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LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO EN LOS SISTEMAS

ROMANO-GERMANICOS (Estudio comparativo).


JAIME LLUIS Y NAVAS
Dr en Derecho y en F. y Letras
Acadmico correspondiente de
La Academia Nacional Argentina de
Derecho y C. Sociales.
RESUMEN
En este trabajo se estudian las diversas frmulas en que los sistemas
jurdicos romano-germnicos han regulado los principios generales del derecho,
partiendo del modelo francs que no recoga esta fuente del ordenamiento legal.
Se indican los problemas que se plantean en las legislaciones que formalmente los
ignoran y se analizan las sistematizaciones de los principios en las legislaciones
que los recogen. Se sealan sus diversas funciones (fundamentacin,
interpretacin y fuente subsidiaria); se exponen los diversos modos de inclusin
de los principios en el conjunto del sistema legal de cada Estado y las subespecies
de principios formalmente recogidos (positivizados, deales, etc.), as como el
modo en que se determinan (legislacin, jurisprudencia) y el grado en que operan
como fuente subsidiaria. Asimismo se trata de su relacin con otras figuras legales
(jurisprudencia, analoga, derecho natural), y se concluye que opera la ley de
sustitucin elaborada por la ciencia del derecho comparado.
I. INDICACIONES PREVIAS
1. La clasificacin de los grandes sistemas legislativos.
Los comparatistas acostumbran a clasificar los modernos sistemas jurdicos
en tres grandes grupos: 1 sistema romano-germnico o continental (aplicado en la
Europa continental y en Iberoamrica por herencia hispano-portuguesa).- 2
sistema anglosajn o del common law, nacido en Inglaterra y extendido a lo que
han sido sus colonias (Estados Unidos, Australia, etc.).- 3 Sistemas llamados
socialistas, propiamente el sovitico y las legislaciones inspiradas en la rusa.
No corresponde a este trabajo sealar si, despus del hundimiento de la
URSS, subsiste el sistema sovitico como especialidad jurdica. Si hemos de indicar
que la caracterstica bsica del sistema continental consiste en el predominio formal
de la ley escrita como fuente del derecho y que esta nota lleva directamente al
problema de la funcin de los principios jurdicos en relacin con la ley escrita, tanto
ms cuanto que la ley escrita resulta en todos los Estados continentales tan bsica
como insuficiente.
Por otra parte, esta clasificacin no es de valor general, pues no encajan en
ella ni el derecho islmico, ni el chino o el de la India. Por esta razn R. David (1)
propona considerar un cuarto grupo al que daba la calificacin de derechos
religiosos y tradicionales. Pero este cuarto grupo comprende elementos
1

heterogneos; algunos como el Ta Tsing Leu Li chino y el Cdigo anamita del


Emperador Gia-Long tan laicos (2) como los sistemas jurdicos europeos y otros
no ms tradicionales que la obra de un legislador conservador europeo (por
ejemplo el BGB alemn en su redaccin de 1900), por lo cual dudamos sea correcta
la calificacin como derechos religiosos y tradicionales.
A nuestro parecer, habra que distinguir entre sistemas legales
correspondientes a civilizaciones en expansin y sistemas propios de civilizaciones
en retroceso o sea receptrices. Ejemplo de sistema en expansin lo ofrece el decreto
portugus de 1869 de extensin del Cdigo civil a las colonias; dicho decreto
regula la conservacin de los usos indgenas en Damao, Di, Macao, Timor, Guinea
y Mozambique. Aun cuando la causa de la expansin no es jurdica, si lo es su
efecto sobre el Derecho; y los sistemas legales de las civilizaciones receptrices
acusan la influencia de los sistema legales en expansin. En el actual momento
histrico la nica civilizacin en expansin (probablemente gracias al desarrollo
que en la misma han tenido la tcnica y a la superioridad moral del Cristianismo)
es la llamada europea u occidental y ha repercutido en los sistemas legales de
otras culturas: Japn ha adoptado Cdigos inspirados en los Derechos alemn y
suizo; los Estados musulmanes actuales combinan en sus ordenamientos la
tradicin islmica y la recepcin de una normativa de raz europea; la India
combina su derecho tradicional con el sistema anglosajn, etc.. Aceptada la
distincin entre sistemas en expansin y sistemas receptores de reglas de los
modelos en expansin, podemos subdistinguir, en el seno de los sistemas en
expansin entre los sistemas continental, anglosajn y en su caso socialista. Esta
subdistincin se basa esencialmente en el sistema de fuentes del Derecho: el sistema
anglosajn tiene por eje la jurisprudencia, mientras el continental se centra en la
ley escrita. A su vez la distincin entre los sistemas romano-germnico y socialista
se basan en la diversidad de los principios aplicados. A este efecto es significativo el
art. 5 de la Ordenanza de publicacin del Cdigo civil ruso de 1922 que autoriz la
interpretacin extensiva nicamente cuando lo exija la tutela de los intereses del
Estado de los obreros y campesinos y de las masas trabajadoras. Y el art. 6 aadi
que queda prohibida la interpretacin de las disposiciones del Cdigo sobre la base
de las leyes de gobiernos derrocados o segn la praxis de los tribunales
prerevolucionarios. Con otra frmula adopta la misma postura el art. 2 del Cdigo
civil cubano al que nos referimos ms abajo. El Cdigo ruso incurra en muchas
lagunas; y mientras Castn (3) con un criterio occidental las considera
tcnicamente defectuosas, A. de Capua y sus colaboradores (4) sustentan que ello
permita al juez sovitico aplicar jurisprudencialmente los criterios
revolucionarios; es decir estamos ante un relativo acercamiento (solo relativo
acercamiento) a las tcnicas anglosajonas, lo que contribuye a determinar las
particularidades diferenciales del sistema sovitico tanto respecto del continental
como del anglo-sajn.
Este trabajo se centra en uno de los sistemas en expansin. Con todo,
sealaremos algunas de sus formas de repercusin en otros ordenamientos: el
moderno chino, el ruso, el cubano, etc., dando por sentado que los citamos por su
inters comparativo, no por pretender que pertenecen al grupo romanogermnico.- En cuanto a la fecha atribuida a los textos legales que sealaremos,
cabria escoger entre tres: la de elaboracin, la de promulgacin y la de entrada en

vigor. En cada caso escogemos la que entendemos facilita mejor la identificacin


del texto en cuestin.
2. Concepcin de validez general de los principios legales
El anlisis comparativo de una figura legal pide en que utilicemos conceptos
bsicos universalmente vlidos, en este caso el concepto de principios. Las
legislaciones de los Estados continentales no definen los Principios legales, No
obstante entendemos que todos ellos operan en funcin de la idea de que se
trata de los criterios ideolgicos que inspiran la elaboracin legislativa del poder
pblico . Este concepto es aplicable tanto a los trminos correspondientes al
principio castellano (principe francs, principi cataln, Prinzip alemn, princip
eslavo, etc.) como al equivalente germano Grundsatz y Rechtsgrundsatz que
literalmente significan respectivamente frase fundamental y frase jurdica
fundamental.
El concepto mismo de principios implica las siguientes caractersticas de
los mismos que aparecen en las diversas legislaciones continentales que recogen la
figura de los principios: 1 Constituyen ideas (naturaleza ideolgica).-2 Inspiran
la labor legislativa (naturaleza informante).- 3 Se caracterizan por ser un
elemento fundamental de los sistemas legales (5), si bien ste no opera del mismo
modo en todos ellos.- 4 responden a un trasfondo normativo (ideas axiolgicas).5 se caracterizan asimismo por la susceptibilidad de graduacin (como
desarrollamos ms abajo).- 6 La funcin que ejercen en los sistemas romanogermnicos es propia de dichos sistemas y no resulta necesariamente extensible a
otros sistemas, ni a los anglosajones (por causa de la funcin del precedente
jurisprudencial), ni al islmico clsico (por su naturaleza pretendidamente
revelada, y por la forma de recurrir al quiys), ni a los basados en el sistema chino
(por causa de la funcin de la distincin entre el Leu y el Li), y solo muy
relativamente a los sistemas llamados socialistas, que tambin se remiten a
principios, pero muy distintos de los que informan el Derecho continental .
3. Planteamiento histrico de la funcin de los Principios jurdicos en el
sistema romano-germnico.
La explicacin filosfica de la funcin de los Principios en el conjunto de los
ordenamientos continentales la estudiamos ms abajo. Su planteamiento histrico
en la Edad contempornea arranca de la codificacin napolenica. El Cdigo Civil
francs de 1804 (art. 4) sancion la obligacin del Juez de resolver con arreglo a
derecho los litigios ante l planteados; pero careca de regla para solucionar los
problemas derivados de la oscuridad o las lagunas de la ley. Ya en la discusin ante
el Tribunado surgi este problema y los ponentes del proyecto mantuvieron su
redaccin invocando las facultades interpretativas de los juzgadores, lo que se
abra a aplicar la analoga y los principios generales del derecho, pero sin sancin
legal de estos instrumentos jurdicos. En cambio, el casi contemporneo Cdigo
austriaco de 1810-1811 (art.7) admita formalmente el recurso a la analoga y al
derecho natural. La diferencia entre ambos Cdigos obedeca a un trasfondo
doctrinal, pues los redactores del austriaco pertenecan a la escuela del derecho

natural, mientras en la Francia postrevolucionaria predominaba la idea de


separacin de poderes heredada de las doctrinas del Marqus de Montesquieu. Los
ordenamientos legales posteriores recogieron la obligacin judicial de resolver; en
gran medida siguiendo el modelo francs, pero ante el insoslayable problema de
las lagunas legales, se dividieron del modo que seguidamente exponemos.
Como seala Gulln (6), tras todo sistema de fuentes del Derecho subyace
un problema poltico (por cuanto el derecho promulgado es manifestacin del
soberano o supremo poder humano de mandar) y social (pues, tras la normativa
positiva, subyacen las fuerzas sociales que aspiran a predominar, trtese de la
burguesa, la aristocracia, los jueces, los funcionarios, u otra fuerza social). Las
diferencias entre los Cdigos francs y austriaco responden a este fenmeno. En
particular el francs refleja el temor a extralimitaciones de poder por parte de los
jueces. Este mismo fenmeno aun cuando operando con signo poltico distinto, se
acusa en el Cdigo sovitico.
II. LA FIJACIN DE LOS PRINCIPIOS.
1. Inclusin de los Principios en el conjunto de cada sistema de fuentes del
Derecho.
Por lo que interesa a la funcin de los principios en el conjunto de los
sistemas de fuentes de los respectivos Estados podemos sealar los siguientes
sistemas:
A. Sistema omisivo.- Los Cdigos que siguen el sistema francs no fijan ni
regulan las fuentes subsidiarias y por tanto carecen de referencia directa a los
Principios Jurdicos: ttulos preliminares: arts. 1 a 6 del Cdigo Napolen, aplicado
en Francia y Blgica ; arts. 1 a 4 del Cdigo de Hait de 1825, art. 12 del Proyecto de
Garca Goyena, arts.1 a 7 del antiguo Cdigo del cantn suizo de Vaud de 1819; art.
13 del de los Pases Bajos de 1838; art. 12 del Cdigo de Costa Rica de 1887, en su
redaccin originaria (corregido un siglo despus mediante la reforma objeto de la
ley 7020 de 1986), art.4 del de la Repblica Dominicana. Estos sistemas se
enfrentan ante el insoslayable problema de que el Juez ha de pronunciarse no
obstante los vacos de la ley, lo que da lugar a dos soluciones:
a) Sistema consultivo o de remisin sea al legislador sea a un rgano
determinado.- La consulta al legislador es la solucin histrica, adoptada en Las
Partidas (7) y seguida en el Cdigo boliviano de 1830 que en el Titulo preliminar
nada establece sobre fuentes subsidiarias, pero al final del Cuerpo legal (art. 1570)
dispone que, en caso de inexistencia o de oscuridad de la norma, los jueces se
dirigirn en consulta al poder legislativo. Fue la solucin aplicada en los inicios de
la Revolucin francesa y tambin la medida prevista en la primitiva redaccin del
Cdigo de Chile, llamado del Dr. Bello. La misma solucin ha sido adoptada
modernamente con la variante de que la consulta no se plantea al legislador sino a
un organismo judicial especial en Espaa en materia constitucional y en la Unin
Europea (8). En todo caso el sistema de consulta tiene, entre otros, el
inconveniente de la lentitud del procedimiento.- Un caso particular lo ofrecen el

cdigo sardo de 1838 (art. 16) y el de Guatemala de 1877 (art. 18) que establecen
un sistema de fuentes subsidiarias, basado en la analoga y los principios jurdicos
pero adicionan la posibilidad (de trasfondo excepcional) de elevacin de consulta .
b) Sistema interpretativo fctico. Las legislaciones que, como el Cdigo
francs, carecen de norma de solucin del conflicto acuden en la prctica a la
interpretacin y la desarrollan doctrinalmente an cuando carecen de un mandato
legal para seguir este proceder. A travs de este procedimiento suelen aplicar la
analoga y por esta va los principios generales del Derecho, entre ellos los del
Derecho romano (9). Es el caso del Cdigo de la Republica Dominicana (vistos los
arts 1 a 5).
Crtica del sistema omisivo.- Tras el sistema omisivo subyacen dos
importantes cuestiones a la vez tcnicas y doctrinales:
1 En los sistemas omisivos se produce un divorcio entre la realidad (que
lleva a recurrir a los principios) y la ley de leyes (que formalmente los ignora). Este
divorcio obedece a que los principios son criterios de adecuacin de los
imperativos abstractos de la idea de justicia a las regulaciones concretas. Vzquez
(10) sustenta que los principios consisten en la justicia condensada en cnones
con validez universal. De ser esta afirmacin exacta no se registraran divergencias
entre los principios de los diversos ordenamientos legales de todo el Universo. Por
eso creemos ms exacto sustentar que los principio son los criterios de desarrollo
de los imperativos de la idea de justicia dentro de cada sistema y de conformidad
con la ideologa (en gran medida poltico-social) de cada legislador. De ah dos
consecuencias: Primera: la operatividad de un sistema de principios en todos los
ordenamientos, lo reconozcan o no ; y Segunda: la variacin , segn los Estados, de
los principios aplicados. De la primera caracterstica resulta el divorcio entre la
realidad y las legislaciones que prescinden de referirse a los principios que,
quirese o no, informan la propia legislacin.
2 Tras el sistema omisivo subyace asimismo otro problema de trasfondo a
la vez tcnico y doctrinal. Seala P. De Pablo (11) que la solucin del Cdigo
Napolen y los en l inspirados se propone llevar a sus ltimas consecuencias el
principio de separacin de poderes lo que exige en buena lgica que el Juez se
abstenga de toda actuacin de determinacin de las normas. En la fase inicial
(monrquica) de la Revolucin gala, la Asamblea Nacional haba asumido el poder
legislativo, y se sustituy la remisin histrica de los casos dudosos por el Juez al
Rey por la remisin a la Asamblea legislativa. Esta solucin la recogieron algunos
de los primeros Cdigos decimonnicos como el de Bolivia de 1830 y la primitiva
redaccin del de Chile. El resultado fue complicar y retrasar el funcionamiento de
la Administracin de Justicia. El intento de llevar el principio de separacin de
poderes a sus consecuencias extremas acus adems inconvenientes polticos,
como el mal funcionamiento del gobierno de Francia bajo el Directorio, que llev al
golpe de estado napolenico (2). De ah que parte de los sistemas posteriores
moderaran el principio de separacin de poderes aplicando un principio no
declarado de autonoma funcional coordinada de los diversos rganos estatales,
una de cuyas manifestaciones es la aceptacin de la jurisprudencia como fuente

subsidiaria del sistema legislativo y con ella de los principios jurdicos que recogen
las resoluciones judiciales.
B. Sistema interpretativo reglado.- Las legislaciones que siguen este
sistema no establecen directamente fuentes subsidiarias; pero recogen y fijan
legalmente criterios de interpretacin que dan pie a recurrir a la analoga y a los
Principios legales. Es decir, lo que en Francia es solucin doctrinal indirecta, en
este otro sistema es solucin positiva aun cuando tambin indirecta. Es positiva
pero indirecta en el sentido de que no se fijan fuentes subsidiarias, pero a travs
de lo que consideran mera interpretacin, introducen los principios legales Es el
caso de los Cdigos de Colombia (art. 32), de Cuba de 1987 (art.2), de Chile de
1855,reformado (art.24), Honduras (art. 20) y el Salvador (art.19).
Hemos visto que un caso particular lo constituy el Cdigo civil ruso de
1922 cuya Ordenanza de Introduccin (art. 5) admite la interpretacin extensiva
por la va indirecta de prohibir que sta se funde en la legislacin y jurisprudencia
anteriores a la Revolucin de octubre.
C. Sistema de remisin.- Los Cdigos de este sistema fijan fuentes
subsidiarias, pero distintas de los principios, entre los cuales cabe subdistinguir
entre :
l los Cdigos germnicos que se remitan al derecho comn del Reich o del
Bund como el Cdigo bvaro (arts 9, 10 y 11).
2 los sistemas que fijan fuentes de rango menor: el Landrecht prusiano
conservaba los Estatutos provinciales; el Cdigo Sueco de 1734 (ttulo judicial,
cap.I, art.11) sancion la fuerza subsidiaria de la costumbre ; el cantn de Friburgo
(art.8) se remita a la equidad; el de los Grisones (art.3) a los Estatutos, los usos
legales y al derecho comn a condicin de no contradecir la letra ni el espritu de
las leyes del cantn; el Decreto de introduccin del Cdigo ruso de 1833 mantena
toda la legislacin no refundida en el entonces nuevo Cdigo . En el caso de los
Grisones su solucin est en la frontera entre la de este grupo y el que
denominamos de inclusin indirecta. La ley de introduccin del BGB (art. 1) parta
de la subsistencia limitada de los derechos territoriales.
3 Los Cdigos holands de 1838 (art 3) y del Cantn de Berna (art. 3) el
del Salvador de 1859 (art.2) y el de Honduras (art.2) admitan la costumbre, pero
solo en caso de remisin especfica de la ley a la regla consuetudinaria.
D. Sistemas incluyentes .- Se trata de ordenamientos que incluyen los
Principios entre las fuentes subsidiarias. Dentro de estos sistemas cabe
subdistinguir entre:
a) Cdigos en que la referencia a los Principios jurdicos es directa (sistema
de inclusin directa). Estn en este caso los Cdigos sardo de 1838 (art.15) y
austriaco de 1810 (art 7), los Cdigos de Guatemala de 1877 (art.18), de Costa
(tras la reforma en 1986 de los arts 3 y 4,), de las reglas sobre publicacin del
Cdigo italiano de 1866 (art. 3) y normas introductorias al italiano de 1942 (art.
12), las normas introductorias brasileas de 1916 (art, 7) y de 1942 (art.4), el
Cdigo del Ecuador (art. 18, regla 7), el Cdigo Federal Mejicano (art. 19), los
Cdigos venezolano (art. 4), del Paraguay (art. 6), del Per (norma XXIII), de

Portugal de 1867 (art.16), Puerto Rico (art.7), del Uruguay de 2010 (arts.15 y 16)
y los Cdigos de Derecho Cannico de 1917 (canon 20) y 1983 (canon 19). Es
tambin el sistema adoptado por el Cdigo chino de 1929 (art. 1).
b) Cdigos en que la remisin a los Principios es indirecta (sistema de
inclusin indirecta) al remitirse a otras figuras que encierran un vnculo con los
principios: el Cantn de Argovia (art. 10) admita la analoga y la ley natural; el
Gran Ducado de Baden (adiciones al art. 4) se remita al espritu de la ley, la
comparacin entre normas y la ley natural; el de Montenegro de 1888 (artt.3) se
remita a las costumbres y en su defecto a la analoga y la equidad; el Cdigo de
Colombia de 1966 (arts. 25-32) desarrolla un conjunto de reglas de interpretacin
que da pi a recurrir a los principios a travs del espritu general de la legislacin;
el Cdigo suizo (art.1) y el del Bajo Canad (art. 12), el nuevo Cdigo portugus
(art.10) se remiten a la labor normativa judicial.
Entendemos que en estos casos hay una remisin indirecta a los Principios
por cuanto: 1 extender el alcance de las normas anlogas o servirse de la
comparacin entre normas del propio Estado implica admitir que, en ambos casos,
ha de regir el mismo principio legal (sin perjuicio de que analoga, comparacin y
principios constituyan conceptualmente tres figuras distintas).- 2 lo mismo cabe
decir sobre la relacin entre el espritu y la ley natural con los principios aplicados.
3 la remisin a la funcin normativa judicial es siempre limitada en el sentido de
que el juzgador ha de inspirarse en el sistema legal vigente en su pas y por tanto
en las razones y principios que han dado lugar al mismo.
Otro caso de remisin indirecta es el del Cdigo de Luisiana de 1824 (arts.
13-23) que no fija directamente los principios como fuente del Derecho, pero
seala su funcin en gnesis del sistema legal de un Estado nuevo lo que implica
reconocerles implcitamente una funcin de fuente legal.
Doble modo de operar de los principios jurdicos.- Como ha destacado
Bercovitz (13) los Principios pueden operar de dos modos: directamente cuando la
norma legal dispone que se ha de recurrir a aplicar los principios legales e
indirectamente (cuando inspiran a otras fuentes sea la ley escrita, la costumbre o la
jurisprudencia). La aplicacin directa varia segn las legislaciones tal como
acabamos de exponer. La indirecta opera en todo caso, incluso en las legislaciones
como la francesa que pretenden ignorarlos formalmente.
2. Subespecies de Principios aplicados.
Respecto del problema de la distincin formal entre subespecies de
principios y de la solucin aplicada, los ordenamientos legales han seguido los
criterios que seguidamente sealamos. Con todo hemos de advertir, desde ahora y
como veremos en el apartado siguiente, que la distincin que implica esta
clasificacin tiene un valor y un alcance relativos .
A. Principios positivizados- Las legislaciones que siguen este sistema
exigen que los principios legales se deduzcan directamente del derecho positivo.
Sigue este sistema el derecho italiano, tanto el Cdigo de 1866 como la legislacin
introductoria del de 1942, cuyo art.12 se refiere literalmente a los principi
generali dellordinamento giuridico dello Stato. Esta tcnica es la consecuencia de
la regla del Cdigo del Bajo Canada (art. 12) que fija como norma de interpretacin

finalista faire remplir lintention du lgislateur et atteindre lobjet pour lequel elle a
t passe
Aun cuando los sistemas socialistas no constituyen el objeto de este trabajo
sealemos que los principios positivizados adquirieron gran relevancia en la Unin
Sovitica, debido a las caractersticas de la URSS. especialmente cuando se trat de
superar la fase llamada de dictadura del proletariado. De la Unin llamada rusa
formaban parte gran nmero de naciones, algunas de ellas de religin musulmana,
y en todo caso con usos y costumbres muy variados. De donde resultaba la
dificultad de elaborar cdigos comunes. Por otra parte el comunismo llevaba a
postular soluciones legales concordes con su doctrina. De ah que, ante la dificultad
de una normativa concreta comn, se optara por fijar reglas generales (que el
propio legislador sovitico calific como principios), dejando a las autoridades de
las diversas entidades de la Unin la facultad de dictar leyes que concretaran la
aplicacin de los principios generales positivizados a las caractersticas de su
territorio (14).
B. Sistema ideales.- Tomamos el trmino ideal en el sentido filosfico de
perteneciente al campo de las ideas. Los sistemas que pertenecen a este grupo
entienden por principios legales figuras directamente relacionadas con los altos
valores ticos. As el Cdigo austriaco de 1810 (art. 7) y el portugus de 1867
(art.16) incluan el derecho natural entre las fuentes subsidiarias del
ordenamiento legal; el de Colombia (art. 30) se remite al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural; el del Ecuador (art. 18, regla 7) hace referencia
a los principios del derecho universal, el de Panam de 1916 (art.13) a las reglas
generales de derecho; y el de Cuba (art. 2), de conformidad con la ideologa
comunista, se remite a los fundamentos polticos, sociales y econmicos del Estado
cubano. Los Cdigos cannicos de 1917 (canon 20) y 1983 (canon 19) se refieren
a los principios generales cum aequitate canonica servatis.
C. Sistemas omni-comprensivos.- Estos sistemas se abren tanto a los
principios positivizados como a los ideolgicos. Con todo entre ellos cabe
distinguir entre dos subgrupos:
a) Sistemas globalistas que contienen una referencia global a los principios
jurdicos sin fijar formalmente subespecies entre los mismos: caso del Cdigo
espaol (art. 6 de la redaccin original y art. 1 del Ttulo Preliminar reformado en
1974); de Costa Rica (art. 1), y Guatemala (art. 18), de la disposicin introductoria
del Cdigo italiano de 1866 (art. 3), del Cdigo Federal mejicano (art. 19), de los de
Paraguay (art.6) , Per (regla XXIII), Uruguay (art. 16), de Venezuela (art.4) y de
las normas introductorias brasileas de 1916 (art.7) y 1942 (art. 4).Es tambin el
sistema seguido por el Cdigo chino de 1929 (art.1).- Los Cdigos cannicos, tanto
el de 1917 (art. 20) como el actual (art. 19), contienen una referencia genrica a los
principios generales del derecho; pero los exegetas incluyen en esta referencia
general los principios positivizados, los universalmente admitidos y los de derecho
natural (15), es decir consideran que estamos ante una referencia global.
b) Los sistemas diferenciadores (o dualistas) en lugar de una referencia
global a los principios tienen una enumeracin doble (principios ideolgicos y
principios positivizados) lo que les lleva a establecer una jerarqua legal entre

ambos tipos de principios; y prescriben la aplicacin preferente de los principios


positivizados sobre los ideolgicos, es decir de los concretos sobre los genricos.
Es la solucin del Cdigo sardo de 1838 (art.15) y del argentino de Vlez Sarsfield
(art.15).
Relatividad aplicada de esta subdivisin.- Desde un punto de vista teortico
puro, la subdivisin acabada de exponer nos parece plenamente justificada, puesto
que se basa en categoras mentales perfectamente diferenciables en abstracto. No
obstante cabe sealar una relatividad aplicada que opera desde dos ngulos: desde
el de la creacin del derecho positivo y desde la determinacin de la naturaleza de
los principios operantes en el derecho positivo
a) Sustent Federico de Castro (16) que los principios son la fuente
primaria de todo sistema jurdico puesto que las leyes escritas son una aplicacin
de los principios considerados por el legislador. A nuestro parecer es preciso
distinguir entre la elaboracin y la aplicacin de las normas positivas 1 En la
elaboracin de las leyes efectivamente los principio constituyen el elemento
primario en el sentido de que el legislador parte de los mismos para formular las
correspondientes disposiciones; ya que el derecho se dirige a adecuar las
situaciones de hecho (econmicas, familiares, agresiones, etc.) a los imperativos
axiolgicos de la Idea de Bien en si y por tanto opera con dos elementos: uno
fctico (la situacin considerada) y otro ideolgico (los principios contemplados)..2 En la fase de aplicacin, en cambio el Juez, o en su caso el funcionario, parten de
la ley escrita y, cuando sta plantea problemas, recurre a las soluciones
sistematizadas en este trabajo; por tanto en la aplicacin del Derecho, la fuente
primara es la ley como manifestacin de la voluntad normativa soberana y el
principio es fuente complementaria. El mismo Federico de Castro subdistingue
entres las siguientes especies de principios generales: 1 los derivados del
Derecho natural.- 2 los sociales o tradicionales, o propios de la conviccin de un
pueblo; y 3 los polticos que imponen los gobernantes en un momento dado. Es
evidente que las referencias globales a los principios abarcan directamente estas
tres especies; y que indirectamente estn comprendidos en todos los sistemas
romano-germnicos.
b) Con un criterio de filosofa jurdica hemos de diferenciar entre principios
trascendentes y principios inmanentes; los primeros desarrollados con anterioridad
al sistema positivo y recogidos al formular las disposiciones concretas y los
segundos fijados mediante el anlisis de las leyes promulgadas. No obstante, en el
mbito del Derecho aplicado, la validez de esta distincin es relativa por cuanto,
como veremos en el apartado siguiente, los principios en general y los jurdicos en
particular, por su pertenencia al campo de las ideas, son susceptibles de
graduacin que va de principios genricos a principios especficos, o sea de
principios generales a principios directamente informantes de las normas
concretas. Por responder a una graduacin, no cabe sealar una frontera concreta
entre los ms o menos generales y los ms o menos especficos. De ah que el
Juzgador, con independencia del sistema escogido por su legislador, al tratar de
concretar los principios seleccionados para resolver, si parte de los generales haya
de descender a los especficos para justificar la solucin del caso concreto; y si
parte de los especficos haya de remontarse a los generales para fundamentar
racionalmente los principios escogidos. De no efectuar el Juzgador esta operacin

ser por cuanto contempla una normativa en la que los legisladores han efectuado
la operacin intelectual acabada de indicar, lo que nos lleva a la misma conclusin
sobre la validez racional y relatividad aplicada de la distincin entre principios
generales y concretos.
3. Fundamento y triple funcin de los principios en los sistemas romanogermnicos
En la rbrica de este apartado advertimos expresamente que nos referimos
a los ordenamientos romano-germnicos por cuanto lo seguidamente consignado,
no es necesariamente extensible a todos los sistemas jurdicos; o cuando menos
solo sera aplicable con importantes reservas. Dentro de nuestro sistema, algunos
autores, entre ellos Lalaguna (17) entienden que los Principios jurdicos ejercen
dos funciones: operan como fuente autnoma y como medio de interpretacin de
las fuentes restantes. A nuestro parecer, y como hemos sealado en otras
ocasiones, la funcin ejercida por los principios es triple: operan como fundamento
doctrinal de las disposiciones legales (funcin fundamentadora o filosfica), como
medio de interpretacin de las leyes y costumbres (funcin interpretativa) y como
norma directa aun cuando subsidiaria (funcin normativa). Seguidamente nos
referiremos a cada una de ellas en cuanto que interesan a la comparacin jurdica y
ms en concreto a los ordenamientos continentales.
A. Funcin filosfica .- La funcin filosfica est en directa relacin con el
fundamento mismo del Derecho positivo y trataremos de analizarla lo ms
sintticamente que nos sea posible: 1 Entendemos por Valores las ideas
abstractas que por propia naturaleza piden ser realizadas, es decir que gozan de
positividad; as, deseamos el bueno y repudiamos malo, nos agrada lo bello y
desagrada lo feo, etc. Hoy en da, que el ser humano se mueve por Valores, est
aceptado por muy diversas doctrinas. A los ojos del creyente en un Ser Divino, los
Valores tienen sus caractersticas y fuerza imperativa por su relacin con la
naturaleza del Ser Divino. 2 Entre los diversos Valores generales destacan el Bien
en Si y lo Bello en Si; en este trabajo nos interesa el primero de ellos.- 3.- En
cuanto que los imperativos del Bien afectan directamente al fuero interno del ser
humano e indirectamente al externo estamos en el campo de la Moral en Si (18); y
en cuanto interesan directamente al fuero externo e indirectamente al interno
estamos ante en Derecho en Si.- 4 Las reglas para adecuar la Idea Pura de
Derecho a las caractersticas de la naturaleza constituyen el Derecho natural.- 5
Los Principios jurdicos son los criterios con que el legislador procede a desarrollar
las ideas abstractas de Bien y Derecho para formular las normas positivas.- 6
Puesto que los principios responden a los criterios axiolgicos que llevan a la
promulgacin de la norma, necesariamente encierran la justificacin doctrinal de
la misma; en otras palabras las disposiciones positivas estarn justificadas en la
medida en que lo est el principio en que se basan (y en que tcnicamente
desarrollan acertadamente dicho principio).- 7 Como toda las ideas, los Principios
admiten un escalado de general a particular; por ejemplo el imperativo de la Idea
de Bien lleva a la de comportarse bien y sta a las de no quitar la vida al prjimo y
respetar los compromisos (pacta sunt servanda), salvo la e trada en juego de
causas de justificacin (legtima defensa, clusula rebus sic stntibus, etc.) que

10

implican la entrada en juego de una idea ms especfica justificativa de la


excepcin. 8 De ah un escalado intelectual de los principios legales que va de los
Principios generales a los correspondientes a disposiciones legales concretas. 9
Por propia naturaleza, este proceso subyace en la elaboracin de todos los
ordenamientos del sistema romano-germnico (aun cuando ninguno de ellos lo
reconozca formalmente), y consiguientemente se halla en la raz de la funcin
interpretadora de las normas positivas y las fundamenta filosficamente en cuanto
que dan lugar a que las normas positivas se propongan desarrollar imperativos
axiolgicos, (sin entrar en si en otros sistemas intervienen otros factores).-10 Lo
acabado de indicar da lugar a la funcin informativa y fundamentadora del sistema
normativo positivo ejercida por los principios jurdicos.
B. Funcin interpretadora.- Como acabamos de apuntar, funcionalmente e
incluso lgicamente esta dimensin es consecuencia de la anterior. Los principios
son las ideas que han inspirado a los autores de la norma positiva y por lo tanto
nos permiten conocer sus fines, propsitos y el sentido que queran dar a las
disposiciones dictadas. En otras palabras, por propia naturaleza y funcin, los
principios son un elemento fundamental para interpretar la ley.
C. Funcin normativa.- Atribuyen directamente la funcin normativa a los
principios los sistemas en que sealamos en el escalado de normas subsidiarias.
Los restantes sistemas la ejercen indirectamente por va de medios de
interpretacin. Ello obedece a que es la solucin naturalmente requerida por la
insuficiencia de norma escrita, unida a la necesidad del Juez de no apartarse por
su cuenta del sistema legal establecido. Bercovitz (19) entiende que los principios
que ejercen estas funciones son los que reflejan la conciencia social. A nuestro
entender, en todos los pases operan los principios recogidos precisamente en
cuanto que son recogidos por los juristas (jueces, legisladores tratadistas) en su
labor de formulacin y aplicacin del Derecho; y entre ellos cabe distinguir las
siguientes especies: l los que por su vinculacin directa con los imperativos
axiolgicos de la Idea de Bien, alcanzan a toda la Humanidad, por ejemplo la regla
el bien ha de ser procurado. 2 los que efectivamente suscribe la generalidad de
una nacin (por ejemplo, los principios a tenor de los cuales los delitos han de ser
reprimidos, los pactos cumplidos, los daos indemnizados etc.).- 3 Aquellos que
por su trasfondo tcnico solo recogen los juristas (por ejemplo los principios sea
de oralidad o de escritura en los procedimientos) y 4 Los que imponen los
polticos triunfantes en un momento dado, por muy enfrentados que estn a sus
oponentes polticos; es el caso de los principios recogidos en las Constituciones
impuestas durante la Revolucin Francesa (20). Precisamente la diferencia de los
principios informantes de la sociedad de predominio capitalista y la socialista se
halla en la raz de la distincin entre los ordenamientos socialistas y los romanogermnicos (21). El art. 2 del Cdigo civil cubano es manifiesto a efecto de
determinar los principios predominantes en el sistema llamado castrista.
Reconocimiento positivo de la funcin plural de los principios.-. La gran
mayora de las legislaciones omite sealar la funcin plural de los principios
legales. El Cdigo espaol es una excepcin tras la reforma de1974 puesto que el
art. 1,4 sanciona la operatividad de los principios como fuente subsidiaria sin
perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Tambin reconoce

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la mltiple funcin de los principios el Cdigo de Costa Rica (arts. 1 a 4) tras la


reforma de 1986, influida sin duda por la espaola de 1974.

III. LA APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS LEGALES


1. Sistemas de establecimiento de las fuentes jurdicas
En relacin con la evolucin histrica antes indicada , podemos clasificar
los sistemas que sealan fuentes subsidiarias en los grupos que indicamos a
continuacin. Esta distincin podra considerarse meramente formal, pero refleja
un cambio importante en la mentalidad del legislador y en la concepcin polticojurdica del sistema de fuentes.
A. Sistema vinculado a la funcin judicial.- En las legislaciones que
siguen este sistema, los textos legales sancionan la obligacin de los jueces de
sentenciar y a rengln seguido, para facilitar el cumplimiento de esta obligacin
sealan las fuentes subsidiarias aplicables en caso de vaco legal. Fue la solucin de
la primitiva redaccin de nuestro Cdigo de 1889 (art. 6) , y la siguen el argentino
de Vlez (arts. 15 y 16), el del Bajo Canad de 1866 (arts 11 y 12) y los de
Guatemala de 1977 (arts.17 y 18), Paraguay (arts. 6 y 7), Per (regla XXIII) y
Uruguay (art. 15 y 16), as como el federal mejicano (art.19).
B. Sistema instrumental o interpretativo.- Las legislaciones que adoptan
este sistema parten de la idea de que el derecho escrito constituye la nica fuente
legal y no fijan propiamente fuentes complementarias de la ley escrita sin medios
de interpretarla para facilitar su aplicacin a todos los casos litigiosos. Siguen esta
corriente los Cdigos de Colombia (art. 32), Cuba (art.2), el cantn de los Grisones
de 1862 (art. 3), Honduras (art.20), las normas introductorias italianas de 1866
(art. 3) y 1942 (art. 12), y los Cdigos de Panam (art.13) y Per (art.16)
C. Sistema desvinculado de la funcin judicial, o de determinacin
directa.- Las legislaciones de este grupo fijan las fuentes como regla jurdica de
trascendencia en si misma para el sistema legislativo, sin condicionarlo ni
vincularlo directamente al ejercicio de la funcin judicial. Estn en este caso las
legislaciones espaola de 1974 (art. 1 del Ttulo preliminar), el Cdigo austriaco de
1810 (art. 7), el Cdigo de Costa Rica reformado (art. 1), el Cdigo suizo (art.1) , el
de Venezuela (art, 4), el Cdigo chino de 1929 (art. 1), los Cdigos cannicos de
1917 (canon 20) y 1983 (canon 19), el Cdigo montenegrino de 1888 (arts. 1 a 4) y
las leyes introductorias brasileas de 1916 (art.7) y 1942 (art. 4). En estos
sistemas se tiende a fijar las fuentes del Derecho en el art.1. de conformidad con su
condicin de norma que inicia la determinacin del sistema legislativo y encierra la
ley de leyes por excelencia. Entendemos que es el sistema tcnicamente ms
perfecto por cuanto parte de las fuentes; es decir, de la idea de que la
determinacin de las leyes inicia el sistema jurdico y de que dentro del mismo, en

12

los Estados romano-germnicos, la ley escrita constituye la base del sistema legal,
pero sin agotar las fuentes del derecho.
2. Determinacin de los principios.
A. Sistema legislativo. Es el sistema menos frecuente, No obstante en
Espaa podemos sealar algunos casos de esta solucin : el Ttulo 34 de la
Partida VII; bajo el franquismo se enumeraron algunos principios legales sea
polticos (Ley Fundamental de 1958 de Principios del Movimiento), sea sindicales
(at. 1 de la ley sindical de 1971) o en materia de cooperativas. Advirtase que
este proceder predomina en materia social o poltico-social. Propiamente este
sistema es mixto ya que, siendo imposible e inconveniente reducir todos los
principios aplicables a los enumerados por va legislativa, junto a su
determinacin legal aparece la sancin jurisprudencial de la mayora de los
Principios aplicados en la prctica.
B. Sistema jurisprudencial.- Es el sistema mayoritario por no decir
general y consiste en encomendar a los Tribunales especificar en cada caso que
Principios aplican. Este sistema lleva a una interaccin entre los Principios y la
Jurisprudencia que los sanciona al reconocerlos. Por esta razn Borrell (22)
sostuvo que se bordea el crculo vicioso. Propiamente no hay ni crculo vicioso ni
contradiccin; lo que se produce es una interaccin en la aplicacin de las diversas
fuentes y fundamentalmente entre principios, legislacin y jurisprudencia al
tenerlo en cuenta conjuntamente el sentenciador..
3. Posicin de los principios en el escalado de fuentes.
Respecto del posicionamiento de los principios en el escalado de fuentes del
derecho cabe sealar las siguientes diferencias entre las legislaciones que incluyen
los principios entre sus fuentes subsidiarias, segn los legisladores recurran
directamente a los principios o determinen que solo se aplicarn los principios tras
no resolver el problema planteado mediante otras fuentes prioritarias:
A. nico grado (sistema directo).- Los ordenamientos legales que siguen
este sistema enumeran los principios jurdicos como nica fuente subsidiaria. Se
hallan en este caso el Cdigo federal mejicano (art.19) y la ley introductoria
peruana (norma XXIII).
B. Segundo grado.- Recurren a los principios en segundo grado los Cdigos
que seguidamente sealamos:
a) Aducen los principios tras la costumbre los Cdigos de Espaa (art. 1),
y el de China de 1929 (art.1). Implcitamente era el sistema de Luisiana, que
admita expresamente la costumbre como fuente subsidiaria (art. 3) e
indirectamente los principios en la forma antes indicada (arts. 13-23).
b) Recurren a los principios tras la analoga los Cdigos de Austria de 1810
(art. 7), Italia de 1866 (art. 3), Panam (art. 13), Venezuela (art.4), las normas

13

introductorias brasileas de 1916 (art. 7), y el Cdigo cannico de 1917 (canon


20).
Tambin el Cdigo de Puerto Rico (art.7) recurre a los principios como
fuente subsidiara de segundo grado.
C. Tercer grado .- Aplican los principios legales como fuente subsidiaria
formalmente de tercer grado las siguientes legislaciones:
a) El Cdigo de las Dos Sicilias (art.15) daba prioridad al espritu de la ley y a
la analoga sobre los principios legales. La misma solucin adoptaron los Cdigos
de Guatemala (art. 18), Paraguay (art. 6), portugus de 1867 (art. 16) y del
Uruguay (art. 16).- El argentino de Vlez tras el espritu de la ley aduce los
principios de leyes anlogas y en su defecto los generales.
b) Aplican respectivamente en primer y segundo lugar la costumbre y la
analoga y en tercero los principios generales el antiguo Cdigo del Principado de
Montenegro (art. 2) y el nuevo Cdigo Cannico (canon 19)
D. Sistema acumulativo.- Las normas introductorias de Brasil de 1942
(art.4) enumeran distintas fuentes subsidiarias (analoga, costumbre y principios
generales) sin prescribir una jerarqua entre ellas. Es la regla que parece resultar
del texto, algo oscuro a este respecto, del Cdigo de Costa Rica (art.1) que hace
referencia a la costumbre y a los principios generales sin establecer una jerarqua
clara entre estas dos figuras.
Este sistema es el ms realista en el sentido de que, en la prctica las
fuentes subsidiarias estn vinculadas a las facultades interpretativas de los jueces;
y en las cuestiones jurdicamente oscuras, los juzgadores tienen de hecho siempre
un gran margen de interpretacin y de razonamiento; y por tanto para seleccionar
fuentes al sentenciar.
4. Vnculos generales con otras figuras
A. La jurisprudencia.- Conceptualmente la distincin entre la
jurisprudencia y los principios es clara. La jurisprudencia consiste en la doctrina
recogida en las resoluciones judiciales y los principios son los criterios que han
inspirado al legislador. No obstante, en la aplicacin del Derecho, la jurisprudencia
es el medio principal de proclamacin y fijacin con efectos positivos del sistema
de principios legales de un pas. Este fenmeno es general en todos los Estados del
sistema romano-germnico. Esta prctica puede parecer contradictoria, pues
formalmente los principios tienen ms jerarqua que la jurisprudencia, pero sta
recoge y proclama los principios y por tanto los fija. Ms que ante una
contradiccin estamos ante un riesgo terico de crculo vicioso, que en la
aplicacin judicial del derecho se rompe por va de una interaccin entre
principios y jurisprudencia, ya que, en los sistemas llamados continentales, los
principios informan todo el sistema legislativo, pero a su vez (salvo los excepcionales
casos de formulacin legislativa de los principios) la jurisprudencia es la que recoge y
fija los principios informantes de la legislacin. El riesgo de crculo vicioso se salva
con tanta ms facilidad cuanto que el juzgador puede aplicar la legislacin y por
tanto recoger los principios incluso de oficio. Esta solucin opera de hecho en

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todos los sistemas judiciales actuales, al basarse en la autonoma de los Jueces al


sentenciar, y por tanto atribuirles facultades interpretativas del sistema legal. Lo
que constituye una formalidad discorde con la realidad prctica es la pretensin
del art. 1 de nuestro Ttulo Preliminar al considerar la Jurisprudencia una fuente
de rango inferior a los Principios. En esta cuestin ha sido ms realista la solucin
brasilea que, como hemos indicado en el apartado que trata del sistema
acumulativo, prescinde de establecer grados jerrquicos entre las fuentes
subsidiarias.
B. La analoga.- Conceptualmente tambin es fcil distinguir entre la
analoga (grado de similitud entre dos situaciones) y los Principios jurdicos. Para
ser ms exactos la analoga pide las siguientes precisiones: 1 La analoga de suyo
no es una fuente del Derecho, no existe la norma anloga; lo anlogo son ciertas
situaciones.- 2 Consiguientemente la analoga es un hecho, concretamente un
fenmeno de similitud entre dos situaciones .- 3 Con ser de suyo un hecho, el
recurso a la analoga implica aplicar un principio jurdico a tenor del cual las
situaciones iguales (o similares) piden la misma solucin legal.- 4
Consiguientemente, el recurso a la analoga da lugar a una aplicacin extensiva de
las normas preexistentes.- 5 Entre los sistemas que hacen referencia directa a la
analoga cabe diferenciar entre los que la aducen como medio de interpretar las
normas existentes y los que la consideran mtodo de suplir los vacos legales (el
art. 4,1 de nuestro Cdigo tras la reforma de 1974), pero esta cuestin rebasa el
objeto de este trabajo. 6 Como sealan Lalaguna (23 ) y Albadalejo (24) el
recurso al mtodo analgico constituye un procedimiento de aplicar los principios
informantes, extendindolos de un supuesto regulado a otro carente de regulacin
(25).
C. El derecho natural.- Los principios del derecho y el derecho natural
tienen en comn su naturaleza ideolgica y por tanto no constituir norma escrita.
Por tanto su distincin es ms difcil, No obstante no cabe confundir ambas figuras
pues el derecho natural tiene una naturaleza normativa directa mientras los
principios de suyo constituyen a la vez la razn y la fundamentacin de esa fuerza
normativa, tienen una naturaleza intelectiva.
6. Supuestos especiales
A. El problema de la contradiccin entre principios.- Los principios
legales, si estn justificados racionalmente, nunca son contradictorios en abstracto
o sea aisladamente considerados. No obstante, en todos los sistemas jurdicos,
principios igualmente admitidos por el sistema y cuya validez y justificacin en
abstracto son evidentes, al ser aplicados, llevan a soluciones incompatibles entre
si. Ello se debe a que en abstracto contemplamos un elemento aisladamente
considerado y en la aplicacin prctica entra en juego la interrelacin entre todos
los elementos concurrentes en una situacin de hecho determinada. Por ejemplo,
ante un vaco legal, se pueden plantear el problema de recurrir sea al principio de
analoga (en virtud del cual situaciones similares piden soluciones iguales), sea al
principio a tenor del cual lo no prohibido es lcito; lo que nos puede llevar a
soluciones prcticas muy distintas. En ninguno de los sistemas que hemos estudiado

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hemos hallado reglas para superar esta dificultad, por lo cual entendemos que en
todos ellos la solucin queda reservada a los Jueces.
Un caso importante de contradiccin entre principios lo plantea el Derecho
penal. Hoy en da predomina el principio de reserva legal (penal), fruto de las
doctrinas del Marqus de Becaria y en virtud del cual solo cabe sancionar por
delitos y segn penas prefijadas con anterioridad a los hechos castigados. Este
principio es a su vez derivacin del de seguridad puesto que se dirige a amparar a
los particulares frente a posibles desmanes de los polticos, sometindoles a
sanciones imprevistas e injustificadas. No obstante el inconveniente de la reserva
penal es que puede a su vez dar lugar a inseguridades, al dejar sin castigo a
grandes delincuentes que cometen sus desmanes amparados en resquicios de la
ley. Y el principio de predominio de la justicia y otro aspecto del de seguridad (a
tenor del cual no debemos estar desamparados frente a los delincuentes) piden el
principio de analoga penal. Ante este dilema la gran mayora de las legislaciones
han considerado riesgo mayor la analoga penal y han optado por excluirla. Sin
embargo tres legislaciones optaron por la solucin contraria: la democrtica
Dinamarca, la Alemania nacional-socialista y la URSS. Sealamos las diferencias
polticas de los tres Estados que optaron por la analoga penal para destacar que la
opcin a favor de la misma no est vinculada necesariamente a una posicin
poltica determinada. Con todo hay que sealar que los tres pases abandonaron la
analoga penal (26).
B. La excepcin de orden pblico.- La figura de la excepcin de orden
publico es general en los sistemas nacionales de Derecho Internacional privado y
en virtud de la misma se deja sin efecto la posible aplicacin del derecho
extranjero cuando ste choca con las concepciones esenciales del derecho
nacional, es decir cando choca con sus principios jurdicos esenciales.
C. Los aforismos legales.- Determinados principios se formulan mediante
frases breves, algunos en latn por haberlos recogido ya el derecho romano (por
ejemplo pacta sunt servanda). En todo caso principios y aforismos se diferencian
en cuanto que de suyo los aforismos no son propiamente principios sino el modo
de expresarlos. El principio es esencial y el aforismo el medio o vehiculo de
proclamarlo. Adems no todos los principios han sido expresados mediante
aforismos.
CONCLUSIN: operatividad de la ley de sustitucin.- A tenor de esta ley
de la ciencia del Derecho comparado cuando la legislacin de un Estado no permite
resolver directamente un problema insoslayable, se procede a forzar las disposiciones
existentes para resolverlo (27). El estudio comparado de las fuentes del derecho
romano-germnico nos permite apreciar que, en materia de principios jurdicos,
esta ley opera: 1 Cuando, ante la insuficiencia de la ley escrita para resolver los
litigios, el ordenamiento de un pas desconoce las fuentes subsidiarias pero menos
admite de hecho otras prcticas, fundamentalmente interpretativas, que permiten
recurrir a los Principios legales 2 Cuando entre las fuentes subsidiarias no se
incluyen los Principios del Derecho, pero se fijan otras fuentes (Derecho natural,
analoga, etc.) que implican a su vez tener en cuenta los principios legales- 3
Cuando los principios se reducen sea a los generales, sea a los positivos la
jurisprudencia, al solucionar los casos concretos se ve forzada, sea a elevarse de los

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principios positivizados a los que los fundamentan, sea a descender de principios


muy generales a los que pide el caso planteado.

NOTAS
(1) RENATO DAVID, Les grands systmes de droit contemporains, Paris,
1966, pag. 467 y sig.
(2) Vase J. T. STAUNTON, Leyes fundamentales del Cdigo Panal de la
China, T I, La Habana , 1862, pag. 26 y sig. ; y G. AUBERT, Cde annamite, T I,
Paris, s.a. (hacia 1862), pg. 5.
(3) J. CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, T I, vol. 1,
Madrid, 1986, pg. 492 y sig.
(4) ANDREA DE CAPUA, MARIO BATTAGLINI y VITTORIO MATUSCELLI, Il
Codice civile della Russia sovietica, Miln , 1946, pag, 25-27
(5) Federico de Castro formula un concepto de los principios centrado en
la idea de elemento informador de la organizacin legal de una Nacin (o sea del
dador del derecho). Albadelejo por su parte propone otro centrado en la idea de
elemento informador del sistema jurdico establecido (o sea del derecho recibido).
No obstante ambos coinciden en recoger la idea de que se trata de una figura
fundamental. Vase FEDERICO DE CASTRO, Derecho civil de Espaa.- Parte
General, T I, Madrid 1955, pag. 464; y M. ALBADALEJO, Derecho civil, T I, Vol. 1,
Barcelona, 1989, pag.114.
(6) A. GULLN BALLESTEROS, en la ob. col. dirigida por IGNACIO SIERRA
GIL DE LA CUESTA, Comentario del Cdigo civil, T I, Barcelona, 2006, pag.65.
(7) Partida III, ley 11 del tit. 22 y ley 15 del tit. 23.
(8) Vase R. PLENDER y J. PEREZ SANTOS, Introduccin al Derecho
comunitario, Madrid, 1985, pg. 85 y sig.
(9) Vase TH. GOUSSET, Le Cde Civil comment, Paris, 1851, pg.7.;
FLORENCIO GARCIA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo
Civil espaol, Madrid, 1852, pg. 8 y sig. Y PLINIO TERRERO PEA, Cdigo civil de la
Repblica Dominicana, Santo Domingo, 1988, pg. 18 y sig.
(10) EDUARDO VAZQUEZ BOTE, Derecho civil de Puerto Rico, T I, Vol, 1,
San Juan de P. Rico, 1972, pag. 229 y sig.
(11) PEDRO DE PABLO CONTRERAS en la ob. col. Cdigo civil comentado, T
I, Zizur Menor, 2011, pag. 27-28.

17

(12) Vase JULES ISAAC, Cours complet dHistoire: Revolution,Empire, Paris,


1929, pag. 233 y sig.
(13) R. BERCOVITZ Y RODRIGUEZ-CANO, Comentarios al Cdigo civil, T I,
Valencia 2013, pg. 81.
(14) P. ROMACHKIN Y COLABORADORES , Principes du droit sovitique,
Mosc, s.a. (hacia 1966), pg. 23 y sig.
(15) L. MIGUELEZ DOMINGUEZ, S. ALONSO MORAN Y M. CABEROS DE
ANTA, Cdigo de Derecho cannico, T I, Madrid , 1974 pg. 15; y JAVIER OTADUY
GUERIN, en la ob. col. Comentario exegtico al Cdigo de Derecho cannico, T I,
Pamplona, 2002, pg. 389 y sig.
(16) FEDERICO DE CASTRO, ob. y vol. cits.,pg. 463 y sig.
(17) E. LALAGUNA DOMINGUEZ, voz Principios generales del Derecho, en
Nueva Enciclopedia Jurdica, T XX, Barcelona, 1993, pg. 501 y sig.
(18) Algunos autores niegan que, para la distincin entre Derecho y Moral,
constituya un criterio de validez la fuerza de obligar respectivamente en los fueros
interno y externo del ser humano. Creemos que la objecin deja de tener
justificacin si distinguimos entre el efecto directo y el indirecto o derivado. La Moral
nos obliga en conciencia, pero ello no es bice para que el Derecho pueda recogerla
y elevarla a fuerza vinculante en el fuero externo; es lo que hace por ejemplo el art.
1255 de nuestro Cdigo civil al establecer la nulidad de los pactos inmorales; pero
este repudio de los pactos inmorales sigue siendo un repudio de propsitos
nacidos en el fuero interno. A su vez, de suyo es moralmente indiferente conducir
por la derecha como prescribe el derecho de circulacin en Espaa o por la
izquierda como establece el derecho ingls. Pero, una vez establecido por el
derecho de la respectiva Nacin un sistema de conducir, optar por la va opuesta
genera un peligro y, adems de vulnerar la norma legal, pasa a constituir una
inmoralidad por el riesgo a que da lugar.
(19) BERCOVITZ , ob. cit., pg. 80 y sig.
(20) Vase JEAN CLAUDE MEYER, La vie religieuse en Haute Garonne sous la
Rvolution, Tolosa del Languedoc, 1982, pg. 133 y sig.
(21) R. DAVID, ob. cit., pg. 190 y sig. y J. LLUIS Y NAVAS, El Derecho Laboral
ante el Derecho comparado, Revista Tcnico-Laboral , n 42 (1989), pg. 4 y sig.
(22) A. M. BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente en Catalua, T I,
Barcelona, 1944, pg. 35.
(23) LALAGUNA, ob. cit. , pag. 501
(24) ALBADALEJO, ob. y vol. cits., pg 123

18

(25) Sobre los problemas de la analoga y del principio de analoga vase J.


LLUIS Y NAVAS, La analoga en la aplicacin del derecho, en Liber amicorum en
homenaje al Prof. Dr. Luis Moisset de Espans, T I, Crdoba de Argentina, 2010
pag 81 y sig..
(26) Sobre otro problema de variantes operativas de los principios, en este
caso el de tutela de los dbiles vase CH. G. SOMMER La ignorancia de la ley en los
social y culturalmente dbiles, en Liber amicorum en homenaje al Prof Dr. Luis
Moisset de Espans, T I, Crdoba de Argentina, 2010, pg. 107 y sig.
(27) Sobre las Leyes de la ciencia del derecho comparado vase RENATO
RODIRE, Introduction au droit compar, Barcelona, 1967, pg. 31 y J. LLUIS Y
NAVAS , El derecho laboral. pg. 6

19