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Direito como força e direito como emancipação

:
considerações para uma mudança de perspectiva
Henrique Smidt Simon
Introdução

O direito foi sempre encarado como fruto de um ato de poder, como reflexo de
uma vontade que se impõe sobre as demais. É por esse motivo que a estrutura
normativa social em que haja previsão de sanção institucionalizada é vista como
direito (aliás, para o positivismo do século XX é exatamente isso que caracteriza o
direito).
Há, em geral, em razão dessa perspectiva sobre o direito, espécie de tensão
entre ordem, segurança e estabilidade de um lado e liberdade e autonomia do outro.
Uma ordem jurídica é vista como reflexo do poder que a institui, condicionando as
possibilidades de autodeterminação individual. Não é à toa que o senso comum coloca
a anarquia em oposição ao direito, pois é a consequência da ausência de ordem.
Percepção do direito como essa influência diretamente a ideia de constituição,
que passa a ser entendida como algo que constitui e institui a organização social de
uma sociedade, reflexo da sua essência e que, portanto, deve ser mantida. As
alterações devem ser apenas no que é acessório, mas o que identifica aquela
comunidade não deve ser mudado.
Tal concepção faz com que essa essência seja encarada como algo superior ao
direito. A essência da comunidade está acima das suas normas. Essas, quando em
desacordo com os valores sociais, devem ser suspensas em benefício da ordem e da
identidade que caracteriza aquela sociedade. E a suspensão das normas é para a
garantia da própria sociedade, de forma que, quando uma situação que a ponha em
risco tenha cessado, o ordenamento volta ao seu modo de funcionar da normalidade.
Poder-se-ia dizer, então, que o direito funciona dentro do jogo de linguagem do poder
e esse tem como função a permanência da sociedade. Quando essa se transforma,
outra ordem jurídica se faz necessária para manter a estabilidade da nova organização
social, que depois tenderá a se manter.
No entanto, essa maneira de encarar o direito está em desacordo com o que
caracteriza o direito atual e, portanto, com o papel da constituição. O que se pretende
argumentar neste trabalho é que o direito não é mais reflexo de uma estrutura de
poder, mas sim o próprio limite para que ele seja exercido. A constituição não é mais
o espelho da essência da sociedade, mas a condição para se pensar as maneiras de

tornando-se a própria condição da legitimidade. Mas. que tende a regular as mais diversas formas de vida. o direito contemporâneo é um jogo de linguagem próprio. Uma análise crítica e bastante representativa do direito como expressão da força é a feita por Walter Benjamin (2004) no texto “Crítica da Violência”. em outros termos. Essa violência é legítima porque os fins eleitos pelo direito são justos. E a força é a maneira de instituir esses fins. assim. para então mostrar como ele passa a ser o oposto da força. 1. estes fins precisam ser preservados. possível forma de demonstrar o que foi dito acima é mostrar que o direito apresenta caráter performativo derivado da noção de direitos fundamentais. que seria o seu elemento de legitimação. a violência é o meio para se chegar a determinado fim e é a legitimidade desse objetivo que garante a legitimidade do uso da violência. depende da violência. Portanto. Desse modo. Em ambos os casos. é o modo pelo qual se afirma. Assim. . cria-se o direito. O direito não é apenas a revelação da força. então. mas a condição para o seu exercício legítimo e sua estrutura normativa só pode ser compreendida dentro da pragmática da linguagem. Existe. o que só pode ser feito por meio da ideia de constitucionalismo. Benjamin afirma que violência depende de uma relação meio-fim. que se faz constituir. uma violência que institui. abrindo margem para as mais diversas formas de interação social. O direito.interação social e da autonomia. uma vez criado por meio da violência que institui os objetivos justos do direito. pretende-se apontar alguns problemas em se aceitar uma abordagem do direito que o reduza a mera manifestação de ato de força. pois sua estrutura formal não mais se reduz a um conjunto de normas que instituem sanção para garantir a ordem de uma comunidade que compartilha certos valores formadores de sua identidade. ou seja. O direito como expressão da força. de soberania. mas de modo que todas elas convivam no mesmo espaço geográfico e no mesmo tempo histórico. o que implica a própria contestação da ordem pelo direito. seja para garantir que serão alcançados determinados fins eleitos como justos (tese do positivismo). O direito é a garantia de liberdade e igualdade. o direito é violência que se faz valer. Diante disso. Um Estado institui a violência seja para alcançar determinado fim natural (e a violência é o meio natural de alcançar esse fim justo – tese do direito natural). que se impõe. mas diz respeito aos modos de produção de discursos de legitimidade.

cria. que possa por em risco o modo de vida tido como justo a ser preservado pela ordem jurídica por meio do Estado. Nesse sentido. pois seria a manifestação de espécie de medo de reação violenta não regulada juridicamente (possível situação de autotutela) e que. Mas violência que ponha em questão a própria estrutura do Estado (uma greve geral. O contratualismo de Hobbes (1985) leva à concepção de direito como ato soberano para garantia da ordem e da paz social. violência. A perspectiva jusnaturalista de Kant (2005). reconhece que os dois planos se tocam. porque ele implica a possibilidade de alguém recorrer a ela contra outra pessoa. Benjamin relaciona o problema do controle da violência com o direito de greve. a extorsão praticada por meio da recusa ao trabalho). pode colocar em questão a existência do próprio direito. que vê a coerção do direito como forma de garantir a liberdade externa. Na inevitabilidade de conter as manifestações violentas contra os capitalistas por parte do operariado. o direito concede o direito de greve para que ela seja realizada pacificamente. essencial para a manutenção do tecido social. chegando a negar a existência do direito de resistência proposto por Locke. Mesmo o positivismo de Kelsen (1998). Hegel (1997). cuja eficácia depende do uso da força. Nesse sentido. por isso. o direito constitui-se como violência em benefício do poder que serve à sua manutenção. Tal relação do direito com o poder é senso comum no imaginário jurídico. coloca a força como sua característica definidora. as duas formas de violência são interdependentes. Assim é que alguma violência contra o empregador é possível (por exemplo. por hipótese) é proibida e punida como abusiva. a punição da fraude contra outrem pode demonstrar fator de fraqueza na violência do direito. nova violência criadora pode surgir. Quando a segunda não é mais efetiva. para quem o Estado é a afirmação do espírito absoluto na história. baseadas em critérios subjetivos como a confiança. e impõe uma. O direito tende a eliminar modos não violentos de resolução de conflitos nas relações sujeito-sujeito. fruto da sua reprodução em alguns dos modelos teóricos mais importantes no pensamento jusfilosófico. pois o direito é fruto de decisões subjetivas daqueles que podem criar normas. para manter os fins assumidos como legítimos. A primeira é típica de um momento revolucionário que cria a nova ordem. o direito depende de. a segunda é a que estabiliza esse novo modelo e o mantém vigente. vê o direito como afirmação e concretização da potência estatal. Por exemplo. sem o uso de violência não autorizada. pois a violência que preserva serve para manter os objetivos que fundamentam a violência que institui. Assim. A análise de Benjamin é excelente síntese dessa . que caracteriza o universo normativo com base na separação entre ser e dever ser. constitui o direito e uma violência que preserva o direito.

O conceito de constituição. O . pois a forma como expõe seu entendimento do direito remete aos conceitos de poder constituinte originário e poder constituído. O problema teórico que está por trás dessa concepção é o do nacionalismo.relação entre direito e força. significa que a constituição da cidade-estado mudou. de forma que a sociedade se mantenha como um corpo orgânico integrado que funciona harmonicamente. Essa forma de ver o direito. 2. Assim. básicos para o pensamento da teoria constitucional. A maneira como Walter Benjamin compreende o direito. fundamento do direito moderno. enquanto Esparta possuía uma constituição aristocrática. Pode-se separar a ideia de constituição em três períodos históricos (cf. Quando essa forma de organização do poder político muda. compartilha os mesmos valores. dessarte. Já na Idade Média a maneira de compreender o conceito de constituição está intimamente ligada à reprodução da essência da sociedade. é reflexo de uma concepção de direito inadequada. 2001): Antiguidade. Também pode servir como modelo de análise para o pensamento constitucional. como documento a refletir a estrutura de poder que organiza determinado povo. Esse. Assim é que se pode dizer com os gregos que Atenas mudou sua constituição de uma aristocracia para uma democracia a partir do governo de Péricles (ARISTÓTELES. 1984). por sua vez. apesar de levar em conta a afirmação do Estado constitucional. Constitucionalismo: a constituição contra o Estado. FIORAVANTI. não sofre o contraste com o fenômeno histórico do constitucionalismo. a ideia de constituição se confunde com forma de governo. Nesse sentido. A constituição dos antigos diz respeito à estrutura normativa e de organização da sociedade. A “constituição” medieval é a reprodução da divisão da sociedade em estratos de modo que cada um deles permaneça cumprindo as suas funções. A constituição. de certa forma reproduzida por Benjamin. comandada por um único órgão (este um dos motivos de se preferir o modelo monárquico de governo). associando-o à violência que o institui e procura manter-se. é percebida pelo senso comum jurídico. diz respeito à essência da forma de organização social da vida pública. pode-se dizer que Atenas tinha uma constituição democrática. condição de sua identidade. que ainda sofre os reflexos dos problemas do Estado europeu que tem início no século XIX. indicando fator comum presente em diversas teses sobre o conceito de direito. Idade Média e Modernidade.

Dessa forma. As declarações de direitos são contribuições fundamentais desse período. O paradigma do Estado liberal é pautado por modelo de direito que prima pelo indivíduo. a ideia de constituição moderna é a de um documento que funda um Estado na medida em que permite que cada um possa desenvolver autonomamente as suas capacidades. o constitucionalismo é a afirmação histórica dos direitos fundamentais que têm início na Inglaterra do século XVII. pois o que permite ao sujeito se reconhecer é o seu estamento e meio de origem. de modo que um dos princípios que surge é o da tolerância. mas como conjunto de indivíduos que realizou o contrato social com o intuito de proteger seus direitos naturais. de forma que cada um deve cumprir o papel que lhe foi determinado. É um processo histórico. na Modernidade. que faz com que ele se reconheça como um membro da comunidade. Não há espaço para a individualidade. passa a ser o documento que estrutura o Estado para garantir direitos individuais (FIORAVANTI. Elas afirmam o direito que cada indivíduo tem de se autodeterminar. Constituição. a dos guerreiros (aqueles que têm o dever de proteger a sociedade – a nobreza) e a dos trabalhadores (que têm o dever de manter o sustento da sociedade – camponeses e servos). A sociedade não é encarada como todo orgânico. 2001). 2005). Os diversos estratos sociais que surgem são o que dão a identidade social do indivíduo. 2001). O problema do estado de exceção. 3. . independentemente de seus princípios estarem inscritos em um texto formal (como é o caso da própria Inglaterra). mesmo que para isso tenha de se opor à sociedade e ao Estado. porque cria consciência desses direitos. A constituição é o documento que afirma e cria mecanismos de proteção desses direitos (transformados nos direitos fundamentais de primeira geração) e de contenção do poder (SIMON. Compreendida a constituição dessa maneira. Não há mobilidade social (FIORAVANTI. o que será uma das características da sociedade moderna. Aspectos que antes determinavam a esfera pública passam para o âmbito privado. A ideia de constituição moderna rompe com essa perspectiva de uma sociedade estática em que não há espaço para a individualidade. pois a ideia de liberdade implica o fato de cada um estar livre para fazer suas próprias escolhas sobre como viver a vida. A sociedade é estrutura pré-determinada por Deus.modelo simplificado dessa situação é dado pela crença na separação da sociedade em três camadas: a dos oradores (que rezam e direcionam o comportamento moral para o que é a vontade de Deus – o clero).

a sua permanência e estabilidade) corria sério risco. a buscar a limitação do exercício do poder contra o sujeito. levar em consideração a análise do estado de exceção. 2004). Colocado de forma simples. o instituto referido suspendia o direito quando a constituição do Estado (quer dizer. ou seja. O filósofo italiano desenvolve as suas idéias sobre o estado de exceção a partir do instituto do direito romano denominado iustitium. o fenômeno em que é dado a alguém suspender o direito é típico da formação do Estado moderno. Assim. Para isso. . o estado de exceção é um instituto previsto na constituição que permite sua suspensão para que o próprio direito permaneça. mesmo que para garantir a proteção das relações interindividuais no plano da vida privada. o direito não é aplicável. A unificação da jurisdição estatal com o monopólio da legitimidade faz com que o Estado. pelo poder inerente à instituição (auctoritas). ao mesmo tempo. autoriza a sua suspensão. em determinado momento. Assim. logo ele se transforma em meio de afirmação do poder do Estado como entidade que absorve a representação simbólica da sociedade. Segundo Agamben. que é visto como fenômeno característico do direito moderno (AGAMBEN. para que todo cidadão pudesse agir. é a ordem jurídica mesma que prevê a possibilidade da sua suspensão. é o príncipe (Augusto reivindica isso) que tem o poder da auctoritas. acaba por ser colocado acima ou fora do ordenamento jurídico.Em que pese o direito moderno. Partindo da análise do direito moderno baseado numa constituição. naquele instante. O Senado podia decretar o iustitium como ato que referenda. nesse momento de emergência. portanto. Agamben indica o aparente paradoxo que há no fato de uma constituição ser norma que funda o direito e. o Estado se torna o responsável pela manutenção da integridade e do desenvolvimento da sociedade. e. as regras do direito fossem suspensas numa situação de anormalidade. Tal instituto era usado pelo Senado de Roma como meio de permitir que. ter se desenvolvido com o fito de garantir direitos naturais de cunho individualista. Com a mudança da República para o principado. de forma que o indivíduo não respondia diante do direito pelos seus atos após o retorno da normalidade do direito. neste ponto. É interessante. utilizando o direito como instrumento para atingir os fins que almeja em nome do coletivo a quem dá forma. estando consubstanciado na própria constituição. Ora. conforme explicitado no tópico acima. absorva todo o poder da representação social em prol do bem comum. como achasse que era o seu dever para preservar o Estado. temporariamente cada cidadão teria poder de comando para realizar o que é melhor para a manutenção da constituição do Estado e. as ações praticadas por qualquer cidadão na emergência.

A auctoritas. que o primeiro decorre do direito e o segundo da própria pessoa (AGAMBEN. Segundo Schmitt. o direito tem sua vigência suspensa para que a constituição permaneça. pois é quem tem o poder de decidir efetivamente. que ele hoje é a regra? Por que isso ocorre. 2 Sobre a formação de conceito de “povo” no ambiente político anglo-americano e da perspectiva de seu lugar como fonte do poder. de suspender o direito e comandar sem ele. pois não haveria mais o poder de decidir de fato sobre o direito. como fonte do poder constituinte que determina a sua própria forma 1 A diferença entre potestas e auctoritas é. ao afirmar que soberano é quem exerce o poder no estado de exceção. surge a noção de que o documento que funda a nova forma de organização social e legitima seus direitos é fruto da vontade do povo. que tem como objetivo a sua proteção. como pode Agamben sustentar que o estado de exceção é uma característica do Estado moderno. sem a possibilidade do estado de exceção o conceito de soberania não faria mais sentido. Mas é preciso ressaltar que a caracterização da constituição moderna está vinculada à idéia de uma constituição escrita que afirma os direitos de uma nação. Nacionalismo e constituição. portanto. poder esse que deriva da pessoa e não do direito (uma autoridade) e que pode ser exercido suspendendo a normalidade do direito para que a essência do Estado seja mantida – Agamben lembra. Daí o argumento de Carl Schmitt (1996). segundo Agamben. Ou seja.poder de suspender o direito ou confirmar-lhe a eficácia em razão da sua pessoa (assim como esse poder do Senado era em razão da instituição. seria a imagem do poder que deteriam os ditadores modernos. o constitucionalismo que surge na Inglaterra do século XVII afirma nova forma de se compreender o conceito de constituição. Em outros termos. . Como já dito. Para que haja soberania é necessário que exista alguém que possa estar acima das regras e essa pessoa é aquele que pode decidir sobre e no estado de exceção. traduzida na fórmula do poder constituinte originário. Mas. a ela inerente)1. se a característica da constituição moderna deveria ser garantir direitos mesmo contra o Estado para que cada um possa desenvolver autonomamente suas capacidades e escolher seu próprio modo de vida? 4. preservando a existência do Estado. a ideia de poder carismático proposta por Weber. O povo2. 2004). veja-se Morgan (2006). É o documento que afirma os direitos individuais contra o próprio Estado. aqui.

mas cabe a cada nação afirmá-los. 1977). É necessário. pois o critério da produção é o da eficiência. mas sim igualdade no tratamento dado pelo . Da Francesa porque traz em si a ideia de um povo que se autodetermina derrubando o regime antigo e estabelecendo o novo. portanto. Além disso. O povo é. após a Revolução Industrial um sapateiro não sabe sequer se terá o mesmo ofício até o final da sua vida). que gera nova forma de distribuição da riqueza. o fundamento de uma nação. em que sua liberdade é afirmada (é o próprio modelo do exercício do poder constituinte originário). as necessidades da produção industrial causam uma revolução na estrutura social. inscreve na constituição os seus valores e a maneira como pretende se governar. que todos estejam capacitados a exercer diferentes tipos de trabalho. 1981). os conflitos sociais e políticos levam do conceito de nação ao conceito de nacionalismo. pois a variabilidade da produção industrial exige que o mesmo indivíduo possa exercer várias funções. para que todos possam estar minimamente capacitados a suprir as necessidades da produção. Não necessariamente igualdade econômica. O aumento da tecnologia demanda educação comum. O país que não consegue desenvolver sua indústria está fadado à pobreza. É nesse sentido que se pode dizer que o nacionalismo é uma consequência direta da Revolução Industrial (GELLNER. também. essa mudança completa no modelo de produção gera um tipo competitividade entre regiões que não existia no mundo antigo. Seguindo o argumento de Ernest Gellner. A necessidade de conquista de novos mercados e a proteção dos mercados internos (e. se no mundo medieval um sapateiro sabia que seu filho seria sapateiro. Os direitos individuais preservados constitucionalmente são elevados como valores universais. também cria a necessidade de desenvolvimento da economia e de abertura de mercado que leva à efetiva ocidentalização do mundo. O ideal de universalização dos princípios liberais acaba por ceder espaço à afirmação desses mesmos ideais de acordo com as necessidades locais de cada comunidade. No final do século XIX para o começo do século XX.de governo. O nacionalismo é fruto “da dupla revolução” – a Industrial e a Francesa (HOBSBAWN. E da Revolução Industrial porque o modelo da produção em massa. O processo de divisão do trabalho é formidável: existem vários ofícios necessários à cadeia de produção e a mudança de atividade não espera o prazo de mudança de uma geração para outra (quer dizer. da produção interna) geram verdadeira disputa entre os países. Essa transformação propicia e exige algum grau de igualdade social. assim. Não é mais possível manter-se o sistema de privilégios (como ocorria na Idade Média).

igualdade de status (a sociedade não pode mais ser estratificada). costumes ou outra forma de identificação social. distribuição da riqueza socialmente produzida. no intuito de controlar essa mesma economia. Com isso. A tecnologia e a produção industrial demandam a capacidade de comunicação à distância e a compreensão mínima da tecnologia é essencial para que a indústria funcione. apenas uma possibilidade)3. no intuito de se possibilitar a oferta de mão-de-obra para o mercado de trabalho. A unificação territorial da língua e a universalização do seu ensino tornam-se imperativas para a sociedade industrial. Uma sociedade altamente complexa com economia igualmente complexa exige a centralização do poder político. segundo Gellner. dos movimentos nacionalistas. A universalização do ensino permite que a sociedade compartilhe elementos culturais comuns. também. Eles se veem como excluídos e passam a reivindicar esse acesso. bem como para cumprir os seus objetivos de longo prazo sobre a prosperidade do país. Mas é de se esperar que a sociedade de mercado que exige a centralização das decisões políticas tenha muitas desigualdades sociais. o ensino superior. Quando a desigualdade é cega à origem. Ora. os movimentos nacionalistas mostram exatamente os movimentos revolucionários de autodeterminação soberana de um povo. Essa identidade de grupo é o principal fator. Mas a complexificação da sociedade faz com que o ensino comum seja muitas vezes insuficiente para as exigências da produção. Um poder que institui a sua forma de vida e 3 Todo argumento aqui apresentado sobre o nacionalismo e suas características essenciais segue o que está exposto em Gellner (1981). geralmente. Mas. em alguma medida. O Estado contemporâneo não pode mais deixar de intervir na produção. religião. que é o conteúdo do conceito de poder constituinte originário. que reivindicam seus próprios governos e o reconhecimento das especificidades de suas formas de vida (o nacionalismo de caráter étnico é. cor da pele. assim. . que dão a sensação de unidade cultural. para poder aumentar e racionalizar o desenvolvimento da riqueza. pois determinados postos de trabalho exigem especialização técnica que não pode ser dada a qualquer um. A educação não é apenas um direito. não gera instabilidades sociais sérias. ela. há.direito. etnia. quando não é esse o caso. O problema surge quando essas desigualdades de acesso à distribuição da riqueza ou do poder político são marcadas pela exclusão de grupos que já possuem algum tipo de identificação anterior. Ampliase. aumentando a força e o tamanho da classe intelectual. os grupos alijados das oportunidades da participação na distribuição da riqueza ou do poder tendem a criar uma consciência própria em razão da sua identidade. mas condição para o desenvolvimento social.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2007) segue a mesma linha. relacionar povo a . Müller prefere. efetivamente. As análises de cunho constitucional e político sobre tal conceito mostram bem essa percepção. econômico). De acordo com Negri. assim. a soberania. Já para Friedrich Müller (2004) o conceito de poder constituinte foi usado ideologicamente para mascarar o uso do poder em benefício de algum grupo (étnico. Para que o poder constituinte seja reconhecido como sujeito. uma vez instituída a ordem jurídica. Na teoria jurídica prevaleceria. o documento que reflete os valores compartilhados de uma nação. esse poder deve ser submetido ao próprio direito. o conceito de poder constituinte se dissolve no conceito de nação (que Negri parece entender como conceito abstrato). de modo que sua expressão se dá de maneira fragmentada (por exemplo. E o povo é o elemento volitivo e concreto da nação. como regra de interpretação ou por meio de eventuais consultas populares). Mas. Antonio Negri (2002) descreve esse conceito dentro da sua concepção jurídica como o direito onipotente de criar e definir a ordem jurídica. José Afonso da Silva (2000) apresenta a perspectiva compartilhada usualmente.os objetivos sociais a serem alcançados (seus valores) e que estarão escritos na constituição como documento que reflete essa comunidade. a vinculação do poder constituinte ao povo ajuda a restringir o conceito desse àquele grupo determinado que exerce o poder. esse autor italiano busca reconhecê-lo na multiplicidade da multidão. que aparece como o conceito abrangente da unidade e continuidade da comunidade. entendendo que o poder constituinte pertence ao povo e é exercido por representantes (provenientes da elite). que vincula o agente do poder na concretização da constituição. confinado às categorias jurídicas. afastando o conceito de povo do elemento empírico: o conjunto de todos os grupos. segundo Negri. Assim. Ao fazer a sua análise sobre o poder constituinte. E defende que a ideia de democracia refere-se à participação efetiva do que chama de poder popular e a manutenção da vontade desse poder é que legitima o procedimento constituinte. Essa constituição é. religioso. em oposição à unidade do poder instituído. Trata o povo como a fonte concreta da nação. uma vez exercido. afastando os demais membros da sociedade. Essa tensão entre a onipotência e a sua imediata limitação após o ato constituinte é tratada pelo autor como oposição entre democracia (representada pelo poder constituinte) e soberania (exercício de poder do Estado a quem o poder constituinte se submete). Já o limite ao exercício do poder constituinte advém da ideia de justo social e político compartilhada pelo detentor do poder constituinte. segundo a qual o poder constituinte pertence ao povo para se dar ou modificar a sua constituição e definir o modo de existência política da nação. que é conceito abstrato.

já que a função deste é realizar os objetivos e valores sociais. Fica claro. mas que não pode ser alterada (compreende-se. democracia e legitimidade contra os desvios do poder estatal é que pressupõe o caráter benéfico e não autoritário de tal povo. O direito pode ser concebido como fruto da violência que é meio para o fim a ser alcançado por quem a exerce (poder constituinte originário) e o meio para a sua preservação. assim. que vê na relação entre direito e violência e entre os conceitos de violência que institui o direito e violência que o preserva. O que fazer quando o povo ou a multidão são autoritários? 5. ela deve apresentar abertura para que todos participem das decisões. assim. como entendeu Walter Benjamin. vontade essa que precisa ser interpretada. O direito é elemento de estabilidade. o motivo pelo qual o direito é encarado como fruto de um ato de vontade de um poder soberano que tem por finalidade proteger as intenções desse poder. A dimensão constatativa do direito. portanto. É fácil entender. exposta no tópico 1. Nesse modelo. procura se manter. as tentativas de dar preferência às técnicas interpretativas histórico-teleológicas sobre as demais – já que a constituição é a afirmação dos valores do detentor do poder constituinte originário). O problema dessas análises apresentadas exemplificativamente sobre a visão que conecta povo (multidão). de permanência. As normas do direito são comandos que estipulam a coerção. sem que grupos determinados e privilegiados assumam o poder de decidir em nome do povo – que. Por mais que a Constituição possa não ter sido constituída pelo povo efetivamente. E os dois tipos de violência estão diretamente relacionadas com a concepção de poder constituinte originário: o poder legítimo do povo que institui (constitui) a sua forma de vida e. deve ser entendido como população. como a permanência de um modo de vida (dos valores constituídos pelo poder constituinte originário) fica acima do resto do sistema jurídico.população. como legítimo. se encarado nesse sentido. com o intuito de manter o critério de legitimidade inicial. o direito é encarado como conjunto de normas que refletem uma vontade. Aqui fica clara a importância da análise sobre a formulação teórica de Walter Benjamin. . repita-se. Essa a violência que busca realizar a ideia de legitimidade daquela.

a linguagem tem por função figurar os fatos do mundo. mas realiza um ato. ou seja. não descreve. Para esse movimento filosófico. A constituição é o símbolo dos valores do povo. “Performativa” é a expressão que realiza uma performance. 1935). O direito “figura” 5 a vontade do poder constituinte originário. 5 A ideia da função figurativa da linguagem foi desenvolvida por Ludwig Wittgenstein (1994). em que. Não é de estranhar que seja a própria constituição a prever essa situação. em determinado contexto. de forma que a realidade deve ser descrita com enunciados que possam ser verdadeiros ou falsos. descreve um fato. Quando se considera que a sociedade tem alguma essência ou algum fim último a ser alcançado ou mantido. como no caso de “prometer”. Ela é a constatação da permanência do poder. mas realiza o própria ato de prometer. não descreve um estado mental de intenções. podendo ser verdadeira ou falsa. também é possível entender o problema do estado de exceção tal como proposto por Agamben. ao afirmar que a lógica da linguagem era a de figurar fatos. o caráter constatativo do direito aqui referido diz respeito ao uso dos conceitos de forma que apenas refletem elementos fáticos. de ser o reflexo da essência da sociedade. ao ser pronunciada. veja-se Simon (2006). O caráter performativo tem a ver com a possibilidade de realizar ações com base nas possibilidades interpretativas dadas por novos contextos – sobre o uso do modelo de Austin na teoria do direito. pois ele nada mais é que reflexo da vontade do poder constituinte originário. tal como proposto por Wittgenstein no Tractatus Logicus-Philosophicus (1994). caso as circunstâncias contextuais em que o enunciado é proferido permitam que a promessa seja entendida como tal. A constituição recupera o seu sentido tradicional. ela é a afirmação e representação do poder. que. representar em signos linguísticos o que pode ser apreendido do mundo empírico. comparar com o modelo da linguagem do neopositivismo. se o direito vigente. como reprodução dessa realidade. A linguagem normativa expressaria nada mais nada menos que um fato psicológico: a vontade de quem a enuncia (CARNAP. de forma que o signo reflete o fato a que se refere. assim. quando alguém diz “eu prometo”. A função do poder é manter essa ordem preestabelecida e. e a violência é legítima quando é destinada a realizar os seus fins. Desse modo. É possível. a noção de bivalência entre linguagem e mundo.O caráter constatativo4 do direito fica claro. Ela traz. a constituição é efetivamente o que constitui um dado: a violência que institui o direito e a que o mantém. inclusive. assim como não é de admirar que o Senado romano pudesse decretar o iustitium. . “Constatativa” seria a expressão linguística que constata. ou seja. Nesse contexto. esses valores estão acima das instituições que servem apenas como meios para alcançá-los. do poder como fato. a relação de representação signo-objeto. Assim. de acordo com as condições de significado dadas pelo contexto. ou seja. 4 As expressões “constatativo” e “performativo” são tratadas nos sentidos dados por John Langshaw Austin (1990).

sem que isso leve à perda da sua identidade. Pode-se dizer. . Ele possui abertura que lhe é inerente. sem que deixe de ser a mesma constituição a que todos se referem nessas diferentes leituras (SIMON. ao constituir um estado de coisas. O estado de exceção é uma resposta do Estado para a sua manutenção. que a reconstitui. por que o estado de exceção teria se tornado a regra de governo hoje em dia? 6. 7 Veja-se a nota 5.não é capaz de realizar institucionalmente os valores que caracterizam a sociedade. ao ser aplicada. Isso pode ser aplicado à idéia de Benjamin de que o Estado se preocupa efetivamente em impor a sua violência contra outra violência que faz a sua existência correr risco. tem assinatura. portanto. sujeita às mais diversas possibilidades de interpretação. “obra aberta”. abre-se para a incerteza. quem garante a unidade nacional é aquele que personifica essa identidade. a viabilizar as mais diversas reivindicações de pontos de vista e ações legítimas6. A constituição. contudo. Mas. 2002). Ao mesmo tempo em que ele é reflexo da força (a afirmação da violência). E isso deve ser atributo da pessoa. mas. É necessário dizer. A dimensão performativa do direito. Mas. É da estrutura do direito esse caráter de se abrir para novas performances (novas compreensões). também é interpretativo de ações (DERRIDA. Partindo-se da certeza de que o pluralismo é um dado inevitável e que não há 6 É possível traçar analogia à leitura que Umberto Eco (2005) faz da arte moderna. ao se basear numa violência que não tem outro fundamento de legitimidade que não ela mesma. restringindo a possibilidade do debate apenas à questão de se o poder é legítimo ou não. 2011). que possui caráter performativo7: não só institui. A constituição seria. pois as instituições não estão funcionando devidamente (não é à toa que Schmitt (1996) afirmava que a democracia era a identificação entre governante e governados). é a expressão de alguém ou alguns. ao afirmar que essa é propositadamente aberta a diversas interpretações. assim como a arte moderna. cuja consequência é a presença constante de diversas possibilidades interpretativas. que o direito não precisa se restringir a certa visão que o limita a mero reflexo do poder. essa essência de como deve ser a organização social. redefina. pois os novos contextos demandam novas compreensões. 1992). Ela pode sofrer novas assinaturas (DERRIDA. abre-se para a dimensão interpretativa para aquele que está sujeito à lei. se as instituições falham.

que antes era visto como elemento de exclusão a partir do critério da identidade. enfim. Deste modo. principalmente. Esse papel de mediação institucional das diferentes reivindicações de legitimidade ele atribui justamente à constituição. o direito. ao momento fundacional. Para isso ele tem de ser fator de contenção das bem distintas formas de poder social. só pode ser mantida com a negação do pluralismo e do relativismo sobre os valores. 2003). Não é do poder constituinte 8 John Rawls (2000) parte do pressuposto de que o pluralismo é um dado e. se não for assim. é necessário que o modelo político a ser institucionalizado permita a existência de todos eles. portanto. não é mais calcada em um ethos compartilhado. pois cada grupo ou indivíduo sabe que pode recorrer aos mesmos princípios para dizer que faz parte e deve ser aceito no interior da sociedade. Mas ele impõe a força na medida em que protege os mais diversos modos de vida. o caráter performativo do direito não advém só do fato de ele realizar o ato de dar uma ordem (que figura uma vontade por meio da violência). não é direito. pode ser imposto e. A identificação e subordinação do direito à violência. mas a um Estado democrático que viabiliza a todos as suas escolhas e permite que novas visões sejam recebidas no seio social9. Deste modo. É bem verdade que o direito continua sendo baseado na violência (na força). não é possível afirmar que qualquer ponto de vista seja melhor que outro. A identidade é constitucional (ROSENFELD. A constituição é o signo que permite a identidade.fundamento para que certa visão de mundo se justifique como única ou mesmo como melhor que outra8. de estabilidade de valores. Caso contrário. E o reconhecimento do pluralismo e do relativismo não leva à anarquia que depende da consciência individual. sob um ponto inicial imaginário da sociedade. que ele entendia como preservação de visões de mundo minoritárias. permitir as mais diversas ações como formas distintas de afirmação de identidade. voltará a ser expressão da violência que o instituiu. É bastante significativo que o direito. de ordem exterior ao direito e que procura manter-se por meio dele. 9 Kelsen (2001) chegou a sustentar que o relativismo moral e político eram as condições para a democracia. e não que afirme um por meio da força. mas do fato de ele regular e. . ao reconhecer o pluralismo. a constituição passa a ser exatamente a negação de qualquer essência. pois o ato de fundação do direito não tem mais sentido para ele. tendo o direito de realizar os seus valores. garantindo o equilíbrio entre elas. não possa mais ser a expressão da violência que o institui e procura mantê-lo. pois a identidade só pode ser aceita na medida em que reconhece a diferença – o nacionalismo perde o sentido. passa a ser elemento de inclusão. pois ele é obrigatório. Assim.

Aqui é preciso retornar ao constitucionalismo. o direito se manifesta como mera reprodução de algum poder. Conclusão. que pretende se perpetuar. está estritamente relacionada com o problema da identidade tal como formulado pela análise a respeito do nacionalismo. é a versão constitucional do conceito político de povo). Ao suspender-se o direito suspende-se a diferença. que vê o direito como fruto da vontade (ou como devendo ser) de algum ente (ainda que o povo ou o poder constituinte originário) que pretende afirmar seus valores ou suas vontades. e fica nua. Se este é a afirmação histórica dos direitos que permitem a autonomia de cada um. tornam-se excludente necessariamente. uma identidade e coesão no uso da violência. reducionista. que advém a legitimidade da constituição. como tentativa de manutenção de uma coerência comunitária. ainda que sustentada na busca da legitimidade da afirmação do poder popular. Uma sociedade plural em que o direito não garante mais valores compartilhados. mas é aceita como legítima – por que obedecer ao poder constituinte originário?). Ela privilegia a ideia de ordem da comunidade em detrimento de realizações singulares (individuais e singulares de grupos minoritários). Esse tipo de compreensão do direito relaciona-o com a perspectiva de compartilhamento de algum tipo de unidade. seja legítimo (fruto do poder constituinte originário). como mera força. ao ser contraposta à constituição. Essa coesão. Essa é uma perspectiva fechada. Não é por outro motivo que o estado de exceção é percebido por Agamben como a regra nos dias de hoje. Assim. E essa violência perde seu fundamento místico (que é inefável.originário. impede exatamente aquela estabilidade (aquela constituição. seja ele ilegítimo (ato autoritário). o estado de exceção. Tal é a perspectiva da visão tradicional do direito. a suspensão dessa possibilidade é . impedindo seus potenciais emancipatórios. que fica sujeita à violência. pelo menos se ele for entendido conforme a doutrina tradicional. fica evidenciado como ato autoritário e mostra a tensão entre unidade e diversidade. Visto como afirmação do poder. mas se torna apenas a condição pragmática para que os mais diversos valores e objetivos sociais convivam com mínimo de harmonia. no sentido de essência) que o estado de exceção procurava realizar. por sua vez. Sua validade legítima vem da possibilidade e abranger as mais diversas formas de vida de acordo com as necessidades características de determinado local. na perspectiva da existência do poder constituinte (que.

Ele pode condicionar a obediência como relação de causa e efeito (medo. então. ao se voltar para um modo de vida determinado. 1935. sob pena de se fechar para outras possibilidades que surjam. o caráter performativo do direito possibilita que haja a justiça. ARISTÓTELES. Estado de Exceção. 2004. Critique of violence. Rudolf. Edited by Marcus Bullock and Michael W. A declaração do estado de exceção perdeu o seu fundamento de legitimidade. Como hacer cosas con palabras. AGAMBEN. The Complete Works of Aristotle. Ele deve estar sempre aberto. Referências. AUSTIN. 3ª reimpresión. Contudo. pois. Barcelona: Ediciones Paidós. In: ________. Jennings. 2004. Nesse sentido. já que não há como ser fundamentado. Não há mais ordem a ser recuperada e. Todavia. o direito necessita da coerção (violência) e da decisão.ato de força injustificável. Trench. o meio de garantir possibilidades de formas de vida. como condição pragmática de inclusão da diferença. repita-se. Walter. Philosophy and Logical Syntax. A abertura para novas assinaturas é o que caracteriza o direito contemporâneo (DERRIDA. por exemplo). Traducción de Genaro R. Rabossi. Edited by Jonathan Barnes. Selected Writings. Princeton: Princeton University Press. Poleti. deixa de ser direito. Ltd. 1990. CARNAP. Por fim. não mais na relação meio-fim. mas a justiça é vazia (DERRIDA. pode-se dizer que o direito é. pois o direito precisa dar uma resposta sobre o certo. A constituição é a institucionalização dessa abertura e só pode ser fundamentada pelo constitucionalismo. . London: Kegan Paul. Constitution of Athens. Isso diferencia o direito da justiça. 1992). O sistema de poder que não pode ser fundamentado é mera força (fato). Cambridge/London: The Belknap Press of Harvard University Press. de imposição de uma violência injustificada. Trubner & Co. BENJAMIN. Giorgio. In: ________. para se fazer valer para todos. Carrió y Eduardo A. 2002).. não pode ser preenchida. 1996). São Paulo: Boitempo. John Langshaw. mas nunca a realiza. mas. o estado de exceção configura mero ato de força. não mais pelo nacionalismo ou pela identidade. o caráter interno de quem participa do jogo de linguagem e se sente obrigado a realizar algo (HART. portanto. mas perde o seu caráter performativo de gerar um dever. 1984. Tradução de Iraci D.

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