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KONRAD HESSE

ESCRITOS DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Seleccin, traduccin e introduccin
PEDRO CRUZ VILLALON
2.a edicin

C E N T R O D E E S T U D IO S C O N S T IT U C IO N A L E S
MADRID, 1992

ndice

Pgs.

Presentacin
Pedro Cruz Villaln y Miguel Azpitarte S n ch ez..........

11

Introduccin
Pedro Cruz V illa l n ... ............................................................

15

PRIMERA PARTE
Concepto y cualidad de la Constitucin ....
Planteamiento de la cu esti n .......................................................
El cometido de la unidad poltica y del orden jurdico ..........
La Constitucin y su significacin para la C om unidad..........
1. Concepto ............................................................................
2. Estructura y funcin .................................................................
3. La Constitucin como Constitucin escrita ..............................
4. Rigidez y movilidad de la Constitucin............................
5. La realizacin de la Constitucin ....

33
33
37
43
43
44
48
49
51

La interpretacin constitucional............

57

C aptulo primero.
I.
II.
III.

C aptulo segundo .
I.
II.

III.

IV.

Necesidad, significacin y cometido de la interpretacin cons


titucional ............................................................. ..... :..................... 57
Las tradicionales reglas de interpretacin .................
59
1. Contenido ..........................................................................
59
2. Dificultades .............................................................................. 60
La interpretacin constitucional como concretizacin........... 63
1. Condiciones de la interpretacin constitucional........................ 64
2. El proceso de concretizacin de las normas constitucionales ... 65
3. Lmites de la interpretacin constitucional .............................. 70
La interpretacin conforme a la C o n stitu ci n..................... ..... 71
1. Contenido y fundamentos jurdico-materiales ....................
72
2. Lmites jurdico-funcionales .............................
73
3. Repercusiones en la interpretacin de la Constitucin. Inter
pretacin de la Constitucin conforme a la ley .............. .......... 74

7
Bibliografische Informationen
http://d-nb.info/102936429X

CAPITULO
PRIMERO.
Concepto y cualidad
de la Constitucion

I. Planteam iento de la cuestin.

1.
Entender el Derecho Constitucional vigente implica la
comprensin previa de su objeto: la Constitucin. Slo a partir
de dicha comprensin permite el Derecho Constitucional identi
ficar los problemas constitucionales as como dar respuesta ade
cuada a los mismos. De ah que no sea solamente la teora de la
Constitucin quien deba inexcusablemente preguntarse por la
Constitucin.
Qu es la Constitucin? La direccin hacia la que debe
apuntar este interrogante se halla subordinada al objetivo a al
canzar por medio de concepto de cuya obtencin se trata; puede,
por ello, ser distinta para la teora de la Constitucin1 y para la
teora del Derecho Constitucional. Preguntarse por un concepto
abstracto de Constitucin que d cabida a lo que es comn a
todas o, al menos, a un buen nmero de Constituciones histri
cas dejando de lado las peculiaridades de tiempo y lugar puede
tener sentido para la teora de la Constitucin. Para la teora del
Derecho Constitucional un concepto as resultara vaco de con
tenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una compren
sin susceptible de encauzar la resolucin de los problemas cons
titucionales prcticos planteados aqu y ahora. Desde el
momento en que la normatividad de la Constitucin vigente no
es sino la de un orden histrico concreto, no siendo la vida que

1
As por ejemplo, en K. LOEWESTEIN, Verfassungslehre (1959), pgs.
III y ss., 127 y ss. (traduccin al castellano de A. Gallego Anabitarte, Teora de
la Constitucin, Barcelona, 1965, 2.a ed., 1976).

est llamada a regular sino vida histrico-concreta, la nica cues


tin que cabe plantearse en el contexto de la tarea de exponer
los rasgos bsicos del Derecho Constitucional vigente es la rela
tiva a la Constitucin actual, individual y concreta.
2. Esta cuestin no puede resolverse recurriendo a un con
cepto de Constitucin consolidado o, cuando menos, mayoritariamente admitido. Pues la teora actual del Derecho Constitu
cional, por ms que se encuentren amplias coincidenciais, no ha
llegado a aclarar el concepto y la cualidad de la Constitucin
hasta alcanzar el consenso de una opinin dominante. La com
prensin en cada caso subyacente del Estado y de la constitucin
actuales es con frecuencia algo ms bien prespuesto que no algo
explcitamente fundamentado2. Por otra parte, algunos presu
puestos histricos de la-antigua teora del Derecho poltico han
desaparecido hoy; nuevas problemticas, como la que resulta de
la creciente integracin europea, apenas han sido hasta ahora
' comprendidas ni aclaradas.
3. Tampoco la jurisprudencia constitucional, en particular la
del Tribunal Constitucional Federal, ofrece una respuesta conclu
yente a la cuestin planteada por la Constitucin. Por lo dems,
tampoco puede ser tarea de jurisprudencia darle respuesta directa.
Para la jurisprudencia la comprensin de la Constitucin no
'es ms que el fondo si bien, con frecuencia, enormemente
eficaz sobre el cul las distintas cuestiones deben ser resueltas.
Las consideraciones que determinan ese fondo puede que no
aparezcan desarrolladas expresamente y en toda su extensin en
los fundamentos jurdicos de la sentencia; se reducen a algunos
rasgos sueltos, fundamentales en cada contexto, pudiendo diferir
entre las dos Salas, o resultar modificados junto con la composi
cin del Tribunal.
Dadas esas limitaciones la comprensin de la Constitucin
por parte del Tribunal Constitucional Federal aparece, ante to-

2
Cuando en los ltimos tiempos destaca como punto de partida el concepto
bsicamente descriptivo Estado constitucional, ciertamente resulta ms clara
la estrecha relacin entre Estado y Cosntitucin (p. e. J. Isensee, Etaat und
Verfassung, HdBStR 1 ,13 n. marg. 125 y ss). Ahora bien, el concepto slo llega
a designar un tipo de Estado, cuya Constitucin muestra determinados rasgos
generales como derechos fundamentales y separacin de poderes.

do, caracterizada por ser una comprensin no formal sino de


contenido; la Constitucin es concebida como una unidad mate
rial3. Estos contenidos suyos son calificados frecuentemente, so
bre todo en la jurisprudencia ms antigua, como valores funda
mentales, previos al ordenamiento jurdico positivo4, los cuales,
mediante la recepcin de las tradiciones de la democracia parla
mentaria liberal representativa5, del Estado de Derecho liberal6,
del Estado Federal7 y la incorporacin de nuevos principios co
mo en especial el de Estado social8, han quedado unidos por
obra de las decisiones del constituyente en un orden de valo
res9 constituyendo un ente estatal que, si bien es ideolgica
mente neutral10, no es neutral ante dichos valores11.
Esta comprensin general ms presupuesta que demostra
da de la Constitucin pone de relieve datos esenciales. Pero
afecta slo a aspectos determinados y, con la idea del orden de
valores suscita ms interrogantes que aquellos a los que respon
de. Si lo esencial de la Constitucin se agota en la determinacin
de valores, cules sean estos valores constitucionalmente pres-

3 BVerfGE 1,14 (32), jurisprudcenica constante, cfr., por ejemplo, tambin


BVerfGE 49,24 (56) con ms referencias (se mantiene la forma usual de citar la
jurisprudencia del Tribunal Constitucinal Federal alemn, segn la coleccin ofi
ciosa editada por el mismo Tribunal, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, abreviadamente BVerfGE: el primero de los nmeros hace referencia
al volumen de la coleccin, el segundo a la pgina del volumen en el que se inicia
la sentencia y el siguiente o siguientes, las pginas donde se contienen los pasajes
sobre los que se pretende llamar la atencin. N. del T.).
4 P. e. BVerfGE 3, 225 (233); pero ver, p. e. BVerfGE 10, 59 (81).
5 P. e. BVerfGE 4,144 (148).
6 P. e. BVerfGE 5, 85 (197, 379).
7 P. e. BVerfGE 1, 299 (314 y ss.).
8 P. e. BVerfGE 5, 85 (379); 14, 288 (296).
9 P. e. BVerfGE 6, 32 (41) 10, 59 (81); 12, 45 (51); 13, 46 (51); 13, 97 (107);
14, 288 (309); 21, 362 (371 y ss.); 27, 253 (283); 30, 1 (19). En la jurisprudencia
reciente la nocin aparece de manera ms rara, en conexin, especialmente con
razonamientos anteriores (as para el art. 6 GG, por ejemplo BVerfGE 76, 1
(49), en especial norma fundamental de orientacin axiolgica (Wertentscheidende).
10 BVerfGE 12,1 (4); 19, 206 (216); 27, 195 (201).
11 P. e. BVerfGE 2 ,1 (12); 5, 85 (134 y ss.); 6, 32 (40 y ss.); 7,198 (205).

critos, por qu y en qu medida constituyen un orden o siquie


ra un sistema12, cmo explicar que la Constitucin puede cam
biar13 y qu lmites encuentra ese cambio: nada de ello puede
quedar indeterminado en el marco de una fundamentacin sufi
ciente.
4.
Ahora bien, si se echa en falta un concepto de Constitu
cin consolidado o mayoritariamente admitido, no faltan aporta
ciones por parte tanto de la antigua como de la nueva teora del
Derecho Constitucional con las que pueda conectar el concepto
de Constitucin a desarrollar a continuacin, si bien con un pun
to de arranque divergente y una acentuacin distinta. En parti
cular este concepto se halla prximo al desarrollo por R. Smend
de la Constitucin como orden jurdico del proceso de integra
cin estatal14; sin embargo, lo concibe junto con H. H eller ante
todo como un proceso de elaboracin consciente, organizada y
planificada15. Se encuentra prximo a la concepcin de la Cons
titucin por parte de R. B umlin como un proyecto de compor
tamiento estabilizador, necesitado de una constante actualiza
cin bajo la idea de lo recto16, pero procurando subrayar la
concrecin individual de los principios sustanciales de orden
constitucional as como el elemento normativo, la fuerza vincu
lante de la Constitucin y, con ello, el carcter relativamente
estable y constante de la Constitucin. En este sentido se aproxi
ma a la concepcin defendida por W. K gi de la Constitucin
como orden jurdico fundamental del Estado17; sin embargo,
procura abarcar con mayor intensidad los elementos de historici
dad, de apertura estructural, de dinamicidad. Finalmente, exis
te una coincidencia sustancial con la concepcin de la Constitu-

12 P. e. BVerfGE 5, 85 (139); 28, 243 (259).


13 BVerfGE 2, 380 (401); 3, 407 (422); cfr. igualmente, 7, 342 (351).
14 R. SMEND, Verfassung und Verfassungsrecht, en: Staatsrechtliche
Abhandlungen (2.a ed., 1968), pg. 189.
15 H. HELLER, Staatslehre (1934), en especial pgs. 228 y ss. (traduccin
al castellano de L. Tobo, Teora del Estado, Mxico, 1942).
16 R. BUMLIN, Staat, Recht und Geschichte (1961), pg. 17, 24 y passim; cfr. al respecto K. HESSE, Juristenzeitung 1963, pg. 485.
17 W. KGI, Die Verfassung ais rechtliche Grundordnung des Staates
(1945), pgs. 40 y ss.

cin por parte de H. E h m k e como limitacin y racionalizacin


del poder y como garanta de un libre proceso de la vida polti
ca18; pero se intenta hacer ms visibles las singularidades de la
Constitucin escrita y su respectiva trascendencia. Por lo dems,
cabe tambin acudir en muchos aspectos a las aportaciones de la
moderna Teora del Estado y de la Constitucin19.

II. El cometido de la unidad poltica y del orden jurdico.


5.
Lo que sea Constitucin en el sentido del interrogante
aqu suscitado y delimitado es algo que slo puede ser concebido
a partir del cometido y de la funcin de la Constitucin en la

18 H. EHMKE, Grenzen der Verfassungsnderung (1953) en especial pgs.


88 y ss.; idem. Prinzipien der Verfassungsinterpretation, en Veroffentlichungen der Vereiningung der deutschen Staatsrechtslehrer, 20 (1963), pgs. 61 y ss.
19 Deben mencionarse en particular: U. SCHENUNER, Das Wesen des
Staates und der Begriff des Politischen in der neueren Staatslehre, en Staatsverfassung und Kirchenordnung, Festgabe fiir R. Smend zum 80. Geburtstag
(1962), pgs. 225 y ss.; idem, voz Verfassung en Staatslexikon (6.a ed. 1963),
col. 117 y ss.; idem, voz Staat en Handworterbuch der Sozialwissenschaften
12 (1965), pgs. 653 y ss.; H. KRGER, voz Verfassung en Handworterbuch
der Sozialwissenschaften 11 (1961), pgs. 72 y ss.; idem, Aligemeine Staatsle
hre (2.a ed. 1966); P. BADURA, voz Verfassung en Evangelisches Staatslex
ikon (2.a ed., 1975), col. 3737 y ss.; idem, Verfassung und Verfassungsgesetz,
en: Festschrift fir Ulrich Scheuner (1973), pgs. 19 y ss.; idem, voz Verfas
sung en Lexikon des Rechts (1984) 5/760; idem Staatsrecht (1986) col. 7 y
ss.; A. HOLLERBACH, Ideologie und Verfassung, en Ideologie und Recht,
ed. de W. Maihofer (1968), pgs. 37 y ss.; R. HERZOG, Aligemeine Staatsle
hre (1971), en especial pgs. 308 y ss.; D. GRIMM, Verfassungsfunktion und
Grundgesetzreform, en Archiv des ffentlichen Rechts, 97 (1972), pgs. 489 y ss.;
idem, voz Verfassung en Staatslexikon 5 (7.a ed. 1989) col. 633 y ss.; E. W.
BCKENFRDE, Die verfassungstheoretisch Unterscheidung von Staat und
Gesellschaft ais Bedingung der individuellen Freiheit (1973); J. P. MLLER,
Soziale Grundrechte in der Verfassung?, en Referate und Mitteilungen des
Schweizerischen Juristenvereins, 107 (1973), pgs. 715 y ss. (2.a ed. 1981); B-O
BRYDE Verfassungentwicklung (1982); K. STERN Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I (2.a ed. 1984) pg. 69 y ss. (Hay una traduccin al
castellano de J. Prez Royo, Derecho del Estado, Madrid, 1987); ISENSEE
(cit. n. 2) en especial marg. 121 y ss; H. HOFMANN Zur Idee des Staatsgrudgesetzes en Recht-Politik-Verfassung (1986) pg. 261 y ss. (sobretodo para los
orgenes histricos y doctrnales).

realidad de la vida histrico-concreta. En la misma aparecen co


mo objetivos inexcusables la unidad poltica y el orden jurdico.
6.
Objetivo a perseguir es la unidad poltica del Estado20.
Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supues
to, como algo preexistente. Ellos slo adquieren realidad en la
medida en que se consigue reducir a una unidad de actuacin la
multiplicidad de intereses, aspiraciones y formas de conducta
existentes en la realidad de la vida humana, en la medida en que
se consigue producir unidad poltica. Esta reduccin a la unidad
de la multiplicidad nunca queda definitivamente concluida, de
tal modo que pueda, sin ms, presuponerse existente, sino que
se trata de un proceso continuo y por lo mismo planteado siem
pre como objetivo. Es un objetivo que viene ya impuesto en el
sentido de que la convivencia humana slo es posible en el Esta
do y a travs del Estado.
Del slo hecho de que el concepto central de produccin de
la unidad poltica apunte a un proceso histrico concreto resul
ta ya que no se trata de la unidad esttica y abstracta de una
imaginada persona jurdica Estado. Como tampoco se refiere
a una presupuesta o pretendida unidad sustancial nacional,
religiosa, ideolgica o del tipo que sea, ni tampoco una unidad
basada en la comn experiencia existencial (Erlebniseinheit), por
ms que elementos de ese gnero puedan operar con virtualidad
unificadora. Por el contrario, la unidad poltica que debe ser
constantemente perseguida y conseguida en el sentido aqu
adoptado es una unidad de actuacin posibilitada y realizada
mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento
tcito o la simple aceptacin y respeto, llegado el caso, incluso,
mediante la coercin realizada con resultado positivo; en una
palabra, una unidad de tipo funcional La cual es condicin para
el que dentro de un determinado territorio se puedan adoptar y
se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, exista
Estado y no anarqua o guerra civil.

20
Cfr. al respecto tambin BUMLIM (c/f. n. 16), en especial pgs. 18 y ss.;
SCHEUNER (c/f. n. 19) HandwOrterbuch der Sozialwissenschaften, 12, pg.
656; dem, Festgabe fr R. Smend, pg. 255; dem, Konsens und Pluralismus
ais verfassungsrechtliches Problem, en Rechtsgeltung und Konsens (1976),
pgs. 33 y ss.

7. Formacin de unidad poltica no significa la produc


cin de un armnico estado de coincidencia general y en cual
quier caso no la eliminacin de las diferencias sociales, polticas
o de tipo institucional y organizativo a travs de la nivelacin
total. Dicha unidad no resulta imaginable sin la presencia y rele
vancia de conflictos en la humana convivencia. Los conflictos
preservan de la rigidez, del estancamiento en formas superadas;
son si bien no nicamente la fuerza motriz sin la cual el
cambio histrico no se producira21. La ausencia o la represin
de los mismos puede conducir al inmovilismo que supone la esta
bilizacin de lo existente, as como la incapacidad para adaptarse
a las circunstancias cambiantes y a producir nuevas formas: llega
entonces un da en que la ruptura con lo existente se hace enton
ces inevitable, y la conmocin tanto ms profunda. A hora bien,
no slo importa que haya conflictos sino tambin que stos ven
gan regulados y resueltos. No es el conflicto como tal el que
contiene la nueva forma, sino el resultado al que aqul conduce.
Y, por s solo, el conflicto no posibilita el vivir y convivir huma
nos. Por ello la cuestin no es tanto la de dar cabida al conflicto
y a sus efectos como la de garantizar no en ltimo trmino por
medio del tipo de regulacin de los conflictos la formacin y
mantenimiento de la unidad poltica, sin ignorar o reprimir el
conflicto en nombre de la unidad poltica y sin sacrificar la uni
dad poltica en nombre del conflicto.
8. En el pasado esta unidad poda parecer algo evidente
(aunque tambin entonces era una unidad histrica, conseguida,
defendida, mantenida y consolidada tanto frente al interior co
mo frente al exterior), dada su corporeizacin en la persona del
seor en un contexto de relaciones vitales relativamente cons
tantes y de creencia en rdenes de validez general, racionales,
situadas por encima de la Historia; por eso poda servirle a la
teora del Derecho poltico como punto de partida de una com
prensin esttica que enteda al Estado como un ente sustantivo
existente en s y para s, preguntndose slo cmo deba ser

21
R. DAHRENDORF, Die Funktionen sozialer Konflikte, en Gellschaft
und Freiheit (1961), pgs. 112 y ss.; dem, Elemente einer Theorie des sozialen
Konflikts, ibid., pgs. 197 y ss.; dem, Gesellschaft und Demorkratie in Deutschland (1965), pgs. 171 y ss.

concebido dicho ente (por ejemplo, como organismo tico o


como dominio tico en la teora del Derecho poltico del siglo
XIX, o en la formalizacin y vaciamiento de la teora positivista
del Derecho poltico del cambio de siglo en cuanto persona jur
dica), mientras que su misma existencia se hallaba por encima de
cualquier duda.
9.
Para la actual teora del Estado, que ha asumido la histo
ricidad de su objeto (y la suya propia) as como la irrupcin del
tiempo que eleva a este ltimo a categora de la estructura
interior del Estado y del Derecho22, no cabe el recurso a tales
representaciones del Estado como una unidad esencial, previa,
situada ms all de las fuerzas histricas reales; especialmente
cuando el moderno desarrollo industrial y las transformaciones
a que ha dado lugar impiden seguir ignorando el problema de la
formacin de unidad poltica aislando al Estado de su sustrato
sociolgico.
El desarrollo cientfico, tcnico e industrial, el coetneo au
mento de poblacin, la especializacin y divisin del trabajo, as
como la consiguiente y creciente densificacin y mutacin de las
relaciones vitales han ocasionado el crecimiento y la modifica
cin de las tareas del Estado, su pluralizacin y su democrati
zacin. H an impuesto al Estado ms y mayores tareas porque
la moderna vida econmica, cultural y social necesita de la plani
ficacin, de la direccin y de la configuracin, haciendo surgir
con intensidad creciente la tarea de la procura existencial23 y
haciendo que la seguridad y asistencia sociales sean considera
das, cada vez en mayor medida, como tarea del Estado. En la
medida en que con ello la actuacin estatal adquiere relevancia
para la vida econmica y social y en la medida en que aumenta

22 BUMLIN (cit. n. 16), pgs. 8 y ss., si bien reforzando notablemente el


aspecto procesual-dinmico (pgs. 13, 38 y passim).
23 Este concepto acuado por E. FORSTHOFF (Die Verwaltung ais LeistungstrSger (1938), ahora recogido resumidamente en Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, pgs. 22 y ss.) designa la provisin de servicios (por
ejemplo, electricidad, agua, medios de transporte, etc., que hoy resultan vitales
tanto para el individuo como para la comunidad y, por tanto, se han convertido
en tarea de la Administracin pblica; ello suscita, junto a la problemtica tradi
cional de la garanta de la libertad individual frente a intervenciones ilegales, el
problema de la garanta de la participacin en tales prestaciones.

10

la dependencia del individuo respecto de esta actuacin, el Esta


do queda implicado en la lucha de los grandes grupos econmi
cos rivales surgidos en el curso de dicho proceso, as como resul
ta modificada la naturaleza de los enfrentamientos polticos. Si
hasta el presente los grupos sociales haban desarrollado sus an
tagonismos fuera y por debajo del firme marco del orden estatal,
ahora dirigen sus aspiraciones y expectativas de forma inmediata
al poder poltico y a su centro, el Estado gobernante y adminis
trador24. Si hasta ahora la confrontacin poltica haba sido cosa
de sectores sociales restringidos, a partir de ahora la misma es
asumida por las masas a quienes el sufragio universal abre la
posibilidad de ejercer influencia. El Estado democrtico contem
porneo, que ya no sabe de un sujeto unitario del dominio polti
co, deviene una parte (no, pues, la totalidad) de la moderna
sociedad industrial, cuyos conflictos se incorporan al proceso de
formacin de la unidad poltica y de la voluntad del Estado,
debiendo ser aqu dirimidos y pacificados. Ya no es posible pres
cindir de este aspecto de su realidad.
10.
As pues, solo en tanto se cumple la tarea de formar y
preservar la unidad poltica deviene el Estado una realidad exis
tente como conexin imitara de actividad y actuacin. El Estado
slo puede ser comprendido en la medida en que se le entiende
bajo estas dos dimensiones: como una unidad que debe ser cons
tantemente creada, preservada y consolidada y como actividad y
actuacin de los poderes sobre esta base constituidos.
Ambas dimensiones son, a este respecto y de variadas mane
ras, mutuamente independientes. Pues tanto el contenido como
el xito de la actividad de los poderes estatales dependen del
xito de la formacin de unidad poltica. Esta, a su vez, depende
del contenido y del xito que en gran parte condicionan el que
el Estado encuentre adhesin y apoyo, razn por la que la direc
cin y el medio de la actividad estatal deben orientarse en buena
medida hacia la adhesin o el apoyo existentes, o los que cabe
esperar. Cuando, por tanto, en adelante se utiliza el concepto de

24
U. SCHEUNER, Festgabe fr R. SmencT (cit. n. 19), pg. 251; P. VON
OERTZEN, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus. Eme wissenssoziologische Studie iiber Entstehung des formalistischen Positivismus in der
deutschen Staatsrechtswissenschaft (1974), pg. 305.

11

unidad poltica y el concepto de Estado referido a la actuacin


de los poderes estatales, ello slo tiene lugar en aras de la clari
dad, sin que deba hacer olvidar que se trata nicamente de as
pectos de una conexin unitaria, aunque compleja.
11.
Lo cual no se extiende a la totalidad de la convivencia
humana dentro del territorio estatal. Hay que preguntarse, pues,
en qu relacin se halla con dicha totalidad.
La concepcin tradicional parte, a este respecto, de la distin
cin entre Estado y Sociedad, situando al Estado como una
unidad dada y a la Sociedad como una pluralidad dada el uno
frente a la otra y sin relacin alguna. Este dualismo sigue hun
diendo sus races en el pensamiento liberal predemocrtico de la
poca anterior a 1918, siendo expresin de la relacin entre un
poder estatal, representado por el gobierno monrquico y el apa
rato funcionarial, y una sociedad excluida en buena parte de
la determinacin y conformacin polticas, cuya vida bsicamente
vena autorregulada, en tanto el Estado slo tena que garanti
zar los presupuestos de un proceso sometido a sus propias leyes,
interviniendo slo en caso de perturbaciones.
Ahora bien, los presupuestos de tal dualismo han desapareci
do en el Estado democrtico y social contemporneo. La vida
social ha dejado de ser posible sin una organizacin responsa
ble, organizadora y planificadora. A la inversa, el Estado de
mocrtico no se constituye sino a travs de la cooperacin social.
Tambin la vida social se halla en relacin ms o menos estrecha
con la vida estatal en el proceso de formacin de la unidad polti
ca. La importancia actual del Estado para la vida econmica y
social, as como la influencia social sobre la actividad estatal
e, incluso, la participacin social en aquel excluyen una con
traposicin carente de relacin alguna.
De ah, pues, que el par de conceptos Estado y Sociedad
sea incapaz de expresar adecuadamente dicha relacin2526. O tra
cosa es cuando la distincin es entendida cmo expresin de una
diferenciacin funcionala6; ahora bien, hay que evitar trasladar

25 H. EHMKE, Staat und Gesellschaft ais verfassungstheoretisches Problem, en Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe fr R. Smend zum
80; Geburtstag (1962), pgs. 24 y ss.
26 As, bsicamente, en BCKENFRDE (cif. n. 19), pgs. 21 y ss.

12

al presente residuos de la concepcin anterior. La expresiva dife


renciacin entre comunidad poltica como la asociacin glo
bal y government como denominacin sintetizada de las insti
tuciones de formacin de la opinin y de la voluntad polticas,
de las instituciones de direccin, coordinacin y gobierno dentro
de la asociacin global27 obligara, en el contexto de la exposi
cin de los rasgos bsicos del Derecho Constitucional vigente, a
renunciar al concepto de Estado o a utilizarlo con un significa
do difcilmente determinable. De ah que la diferenciacin entre
lo estatal y lo no-estatal en el seno de la colaboracin humana
dentro del territorio del Estado deba ser expresada empleando
el concepto de Comunidad (Gemeinwesen) referido a ambos,
en tanto el concepto de Estado queda reservado al concepto
ms estricto de actividad y actuacin de los poderes constituidos
a travs de la formacin de unidad poltica. Unidad poltica,
Estado y Comunidad son empleados, pues, como denominacines de las diferentes conexions de acutacin que, en buena
medida, son realizadas por las mismas personas, por lo cual no
deben ser entendidos en forma de una yuxtaposicin aislada y s
como mbitos a efectos de una mejor comprensin. A este
respecto resulta evidente que una determinacin terminolgica
de este tipo, condicionada por la tarea planteada, al igual que los
aspectos antes desarrollados, no pueden quedar ms que bos
quejados, habiendo que renunciar al tratamiento de cuestiones
esenciales de esta problemtica28.
12.
Si la unidad poltica y, con ella, el Estado slo devienen
existentes a travs de la actuacin humana, sta ltima exige, a
su vez, la necesidad de organizar esa cooperacin que debe con

27 EHMKE (cit. n. 25), pg. 45.


28 Una exposicin ms amplia de estas ideas en el nuevo enfoque de E-W
BCKENFRDE, en la voz Staat und Gesellchaft en Staatslexikon 5 (7.a
ed. 1989) col. 288 y ss. Vid. tambin K. HESSE, Bemerkungen zui heutigen
Problematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, Die
ffentliche Verwaltung, 1975, pgs. 437 y ss. (ahora tambin recogido en Staat
und Gesellschaft, ed. de E. W. Bkkenfrde, Darmstadt, 1976, pgs. 484-502.
N. de T.); cfr. asimiso W. SCHMIDT, Die Entscheidungsfteiheit des einzelnen
zwischen staatlicher Herrschaft und gesellschaftlicher Macht, Archiv des Sffentlichen Rechts, 101 (1976), pgs. 24 y ss. H. H. RUPP Die Unterscheidung von
Staat und Gesellschaft en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland I 28, en especial marg. 44 y ss.

13

ducir a la formacin de la unidad poltica y en la que deben


realizarse las tareas del Estado. Slo por medio de una coopera
cin planificada y consciente, y por tanto organizada29, puede
surgir la unidad poltica. Ahora bien, puesto que este surgir de
la unidad poltica es un proceso permanente, el mismo necesitar
de una ordenacin, si no quiere quedar abandonado al azar de
luchas de poder carentes de reglas; del mismo modo el Estado,
a fin de que sus poderes resulten operativos, necesita de la cons
titucin de estos poderes dotndolos de organizacin, as como,
a fin de cumplir sus tareas, de unas reglas de procedimiento: la
cooperacin organizada y procesualmente ordenada exige un or
den jurdico, ahora bien, no un orden jurdico cualquiera, sino un
orden determinado que garantice el xito de esa cooperacin
creadora de unidad, as como la realizacin de las tareas estata
les, eliminando el abuso de las competencias de poder encomen
dadas o acatadas en orden al cumplimiento de tales tareas; bien
entendido que tal garanta y aseguramiento no es slo una cues
tin de fijacin de normas sino, sobre todo, adems, de actuali
zacin del orden jurdico.
13.
Pero, adems, el orden jurdico se presenta como algo a
alcanzar en un sentido ms amplio. La Comunidad lo necesita
porque la convivencia humana no es posible sin l, tanto ms en
una situacin como la actual, que provoca la necesidad de una
amplia ordenacin y coordinacin material de las relaciones y de
los mbitos de la vida social y econmica. Igual que le ocurre al
Estado, este orden no es algo preexistente en un Derecho desli
gado de la existencia y de la actuacin humanas, colocado por
encima de la Historia, existente por s y para s, como tampoco
es algo preexistente en las objetivaciones de un previo orden de
valores; por el contrario, se trata de un orden que tiene que ser
creado, mantenido en vigor, conservado y desarrolado en cuanto
orden histrico por medio de la actuacin humana. Slo cuando
el Derecho histrico consciente o inconscientemente se in
corpora a la conducta humana, se hace vivo y deviene existente.
Esta actualizacin precisa del apoyo y de la garanta del Esta-

29 HELLER (cit n. 15), pgs. 88 y ss., y 228 y ss.; BCKENFRDE (cit. n.


19), pgs. 24 y ss.

*i
f

14

do: el orden jurdico necesita ser formulado y declarado vincu


lante por los poderes estatales en ampliis partes del mismo, de
biendo ser concretizado y habiendo de quedar asegurada su
observancia. Estado y Derecho, por tanto, no se sitan, tampoco
en este sentido, el uno al lado del otro sin relacin alguna; ambos
se encuentran, de variadas maneras, mutuamente sometidos y
dependientes.
14. En este sentido amplio del orden jurdico no aparece
como algo a alcanzar en cuanto orden por el orden, sino como
orden de un contenido determinado, "recto y, por ello, legtimo.
En este sentido son criterios de su rectitud la tradicin acredi
tada, pero tambin su contrario: experiencias histricas que han
probado lo que no es recto y, por tanto, no debe ser considera
do Derecho y, en conexin con ello, principios jurdicos que se
han formado a travs de la experiencia histrica de las genera
ciones habiendo resultado confirmados por las mismas, as como
los modelos de la generacin viviente acerca de la conformacin
del presente y del futuro.
15. A fin de poder condicionar la conducta humana este
Derecho histrico necesita por principio de su aceptacin, la
cual, a su vez, descansa sobre el acuerdo bsico acerca del cum
plimiento de los contenidos del orden jurdico incluso all don
de tal aceptacin slo contiene el reconocimiento del carcter
vinculante de las normas jurdicas, no as el libre asentimiento
respecto de las mismas. Este consenso bsico no garantiza nece
sariamente la rectitud, pero s el mantenimiento duradero de
orden jurdico. All donde aquel falta puede que la coaccin
autoritaria ocupe su lugar, un orden jurdico, sin embargo y, por
tanto, un orden considerado como algo a realizar no ser capaz
de fundamentar.

m . La Constitucin y su signiGcacin para la Comunidad.


1. Concepto.
16.
No cabe, pues, a partir ni de un Estado preexistente,
independiente de la actuacin humana, ni de un Derecho del
15

mismo carcter, sino nicamente de los cometidos ya expuestos.


A fin de responder a los mismos se hace necesario un orden
constitutivo: la Constitucin.
17. La Constitucin es el orden jurdico fundamental de la
Comunidad. La Constitucin fija los principios rectores con arre
glo a los cuales se debe formar la unidad poltica y se deben
asumir las tareas del Estado. Contiene los procedimientos para
resolver los conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la
organizacin y el procedimiento de formacin de la unidad pol
tica y la actuacin estatal. Crea las bases y determina los princi
pios del orden jurdico en su conjunto. En todo ello es la Consti
tucin el plan estructural bsico, orientado a determinados
principios de sentido para la conformacin jurdica de una Co
munidad30.
18. En cuanto orden jurdico fundamental de la Comuni
dad, la Constitucin no se Umita a la ordenacin de la vida esta
tal. Sus normas abarcan tambin de forma especialmente clara
en garantas tales como las del matrimonio y la familia, la pro
piedad, la educacin o la libertad del arte y la ciencia las bases
de la ordenacin de la vida no-estatal. De ah que el Derecho
constitucional se extienda por un lado ms all del Derecho
poltico (Staatsrecht), el cual, tanto en virtud del objeto como
del significado literal, se refiere slo al Derecho de Estado; por
otro lado sus lmites son ms estrechos, dado que el Derecho
poltico abarca Derecho del Estado no imputable al orden
fundamental de la Comunidad, como el Derecho Administrativo
o el Derecho Procesal303. Los conceptos, por tanto, slo en parte
son idnticos31. Puesto que la Constitucin establece los presu
puestos de la creacin, vigencia y ejecucin de las normas del
resto del ordenamiento jurdico, determinando ampliamente su

30
HLLRBACH (c/7. n. 19), pg. 46. (Sobre la traduccin de Gemeinwesen por Comunidad, vid. supra nota introductoria n. 26).
30 a Pasajes como ste ponen de manifiesto la relativa incorreccin de la
traduccin del trmino Staatsrecht por Derecho poltico, la que, sin embargo,
se ha mantenido, por lo dems, a falta de un trmino ms aproximado. N. del T.
31 Respecto a su mbito vid. STERN (cit. n. 19) pg. 7 y ss.; E-W BCKENFRDE Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenchaft en
Festschrift filr Hans-Ulrich Scupin (1983) pg. 317 y ss.

16

contenido, se convierte en un elemento de unidad del ordena


miento jurdico de la Comunidad en su conjunto, en el seno del
cual viene a impedir tanto el aislamiento del Derecho constitu
cional de otras parcelas del Derecho como la existencia aislada
de esas parcelas del Derecho entre ellas mismas.
2. Estructura y funcin.
19. Las normas de la Constitucin no son completas ni perfec
tas. Verdad es que un gran nmero de cuestiones relativas al orden
estatal se encuentran minuciosamente reguladas; pero amplios sec
tores pertenecientes incluso a la vida estatal en sentido estricto
aparecen regulados por disposiciones de una ms o menos grande
amplitud de contenido y algunos ni siquiera son regulados.
20. La Constitucin, pues, no es ordenacin de la totalidad
de la cooperacin social-territorial (gebietsgesellschaftliches Zusammenmrken), la cual no es, en abosluto, simple ejecucin
constitucional. Como tampoco es una unidad sistemtica ya ce
rrada, bien sea sta de tipo lgico-axiomtico o bien basada en
una jerarqua de valores. Sin embargo, sus elementos se hallan
en una situacin de mutua interaccin y dependencia, y slo el
juego global de todos produce el conjunto de la conformacin
concreta de la Comunidad por parte de la Constitucin. Ello no
significa que este juego global se halle libre de tensiones y con
tradicciones, pero s que la Constitucin slo puede ser com
prendida e interpretada correctamente cuando se la entiende, en
este sentido, como unidad32, y que el Derecho constitucional se
halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinacin
que no hacia el deslinde y el acotamiento33.

32 BVerfGE 1, 14 (32), jurisprudencia constante; c/r. tambin BVerfGE 49,


24 (56) con ms referencias. BAUMLIN (ci7. n. 16), pginas 27 y passim; EHMKE, Prinzipien der Verfassungsinterpretation (c/'f. n. 18), pgs. 77 y ss.; U.
SCHEUNER, Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, 20 (1963), pgs. 125 y ss. En sentido crtico, F. MLLER, Die Einheit
der Verfassung (1979), en especial pgs. 225 y ss. dem Juristische Methodik
(4.a ed. 1990) pg. 216 y ss.
33 H. KRGER, Verfassungswandlung und Verfassungsgerichtsbarkeit,
en Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe fr R. Smend zum 80. Geburtstag (1962), pg. 159.

17

21. El carcter incompleto de la Constitucin puede deber


se a que no sea necesaria una norma constitucional. La Constitu
cin no codifica sino que nicamente regula y muchas veces
slo de forma puntual y a grandes rasgos aquello que parece
importante y que necesita determinacin; todo lo dems se da
por supuesto tcitamente, o bien se confa al resto del ordena
miento jurdico su conformacin y concretizacin. De ah que de
antemano la Constitucin no pretenda carecer de lagunas ni ser
tan siquiera un sistema cerrado.
22. Pero la Constitucin tambin puede tener inters en no
someter a normas jurdicas un determinado mbito vital, o bien
hacerlo slo bajo algunos aspectos; determinadas cuestiones, co
mo por ejemlo, la de la constitucin econmica, la Constitu
cin las deja pretendidamente abiertas, al objeto de dejar en ellas
libre espacio a la discusin, decisin y configuracin34. La Cons
titucin, por fin, puede quedar incompleta e inacabada porque
determinadas conexiones de actuacin tales como la poltica ex
terior o la actividad de los partidos polticos, dado su carcter,
no son susceptibles de una detallada regulacin jurdica o lo son
slo con dificultad; claro que puede que lo que se persiga en
estos casos sea tambin, y en primer lugar, el hacer posible la
libertad de configurarcin.
23. Por fin, en coincidencia parcial con dichas razones espe
ciales y ms all de las mismas, la Constitucin debe permanecer
incompleta e inacabada por ser la vida que pretende normar vida
histrica y, en tanto que tal, sometida a cambios histricos. Esta
alterabilidad caracteriza particularmente las relaciones vitales
reguladas por la Constitucin. De ah que slo al precio de fre
cuentes reformas constitucionales pueda el Derecho constitucio
nal hacerse preciso, evidente y previsible. Si la Constitucin
quiere hacer posible la resolucin de las mltiples situaciones
crticas histricamente cambiantes su contenido habr de perma
necer necesariamente abierto al tiempo35.

34 Cfr. BVerfGE 50, 290 (336 y ss.) con ms referencias.


35 BUMLIN (cit. n. 16), pg. 15. Bsico para la significacin de lo pblico
para la Constitucin: P. HABERLE, ffentchkeit und Verfassung, Zeitschrift
f r Polik, 16 (1969), pgs. 273 y ss.

18

24. Esta amplitud e indeterminacin de la Constitucin no


supone, sin embargo, su disolucin en una absoluta dinmica en
virtud de la cual la Constitucin se viera incapacitada para en
cauzar la vida de la Comunidad. La Constitucin no se limita a
dejar abierto sino que establece, con carcter vinculante, lo que
no debe quedar abierto.
25. No deben quedar indeterminados los fundamentos del
orden de la Comunidad. Al establecerse con carcter vinculante
tanto los principios rectores de formacin de la unidad poltica
y de fijacin de las tareas estatales como tambin las bases del
conjunto del ordenamiento jurdico, dichos fundamentos deben
quedar sustrados a la lucha constante de los grupos y tenden
cias, que no es discutible y que, por lo mismo, no precisa de
nuevo acuerdo y nueva decisin. La Constitucin pretende crear
un ncleo estable de aquello que debe considerarse decidido,
estabilizado y distendido.
26. Pero tampoco deben quedar indeterminados la estructu
ra estatal y el procedimiento mediante el cual han de decidirse
las cuestiones dejadas abiertas.
27. Por eso instituye la Constitucin rganos a los que con
fiar, segn su carcter objetivo, mbitos de tareas de la actuacin
estatal distintos, determinados y delimitados as como las atribu
ciones de poder necesarias para la adecuada asuncin de dichas
tareas: La Constitucin funda competencias, creando as en el
mbito de los respectivos cometidos poder estatal conforme a
derecho. Procura regular la composicin y conformacin de los
rganos de tal modo que corresponda al carcter de su cometi
do, garantizando as la adecuada asuncin de sus funciones. Co
ordina las diferentes funciones una con otra, tratando de conse
guir as que las mismas se complementen mutuamente, qqe la
cooperacin, la responsabilidad y el control queden asegurados,
evitndose un abuso de competencias.
28. Adems de esta regulacin de la estructura estatal la
Constitucin determina los procedimientos que deben hacer po
sible la resolucin de conflictos, a travs de los cuales debe tener
lugar el proceso de formacin^de unidad poltica y por medio de
los cuales la decisin de las cuestiones abiertas quede sometida
a reglas claras, comprensibles, garantizadoras, en lo que ello es
posible, de un resultado adecuado. La importancia de tales pres19

capciones es tanto mayor cuanto ms abierta se mantiene la


Constitucin en sus determinaciones de contenido, porque, por
encima de la necesaria apertura material frente a objetivos dife
rentes, se otorga, sin embargo, una forma estable a la realizacin
de dichos objetivos, alcanzando as ese efecto estabilizador36 y
de distensin indispensable para la existencia de una apertura de
contenido.
29. Tanto por medio de lo que deja abierto como por medio
de lo que no deja abierto, la Constitucin produce esos efectos
en los que se cifra su funcin en la vida de la Comunidad.
30. El Derecho constitucional crea reglas de actuacin y
decisin polticas; proporciona a la poltica directrices y puntos
de orientacin, pero sin que pueda sustituirla. Por ello la Consti
tucin deja espacio para la actuacin de las fuerzas polticas.
Cuando la Constitucin no regula numerosas cuestiones de la
vida poltica, o lo hace slo a grandes rasgos, no hay que ver en
ello solamente una renuncia a su regulacin o una remisin de
la misma al proceso de actualizacin y concretizacin, sino que,
adems de ello, hay que ver con frecuencia tambin en dicha
actitud una garanta constitucional de la libre discusin y de la
libre decisin de estas cuestiones. Que esta libertad no pueda
convertirse en un sistema cerrado que excluya la alternatividad
de los objetos e inaccesible a la actuacin de diferentes fuerzas,
es algo que la Constitucin procura garantizar a travs del tipo
de sus prescripciones materiales, organizativas y procesales.
31. Cuya funcin no slo estriba en esta garanta. Por me
dio de sus prescripciones materiales, de las relativas a la estruc
tura estatal y a la regulacin constitucional del proceso de for
macin de unidad poh'tica y de la actuacin estatal la
Constitucin origina unidad estatal, confiere forma a la vida de
la Comunidad, asegura continuidad suprapersonal37 con el consi
guiente efecto estabilizador. A la vez permite entender y com
prender la formacin de unidad poh'tica y la actuacin estatal,.
hace posible la participacin consciente, protege frente a una

36 Cfr. al respecto, asimismo, BUMLIN (cit. n. 16), pg. 43; H. KRGER,


Allgemeine Staatslehre (cit. n. 19), pgs. 197 y ss., 835.
37 SCHEUNER, Handw6rterbuch der Sozialwissenschaften, 12 (cit n. 19),
pg. 658.

20

recada en lo informe e indiferenciado38 con la consiguiente efi


cacia estabilizadora. A travs de la ordenacin del procedimien
to de formacin de unidad poltica, de la fundacin siempre limi
tada de atribuciones de poder estatales, de la regulacin procesal
del ejercicio de estas atribuciones y del control de los poderes
estatales la Constitucin pretende limitar el poder estatal y pre
servar de un abuso de este poder: En esta su funcin de posibili
tar y garantizar un proceso poltico libre, de constituir, de estabi
lizar, de racionalizar, de limitar el poder y en todo ello de
asegurar la libertad individual estriba la cualidad de la Constitu
cin.
3. La Constitucin como Constitucin escrita.
32. El efecto estabilizador y racionalizador de la Constitu
cin se ve potenciado cuando la Constitucin es una Constitu
cin escrita.
Cuando su contenido aparece recogido en un documento ello
tiene el mismo sentido que el de cualquier otra atestacin docu
mental: sobre lo escriturado debe existir claridad y certeza jurdi
cas. Cierto que muchas de estas determinaciones recogidas por
escrito ofrecen la posibilidad de distintos entendimientos, sobre
todo cuando necesitan de una concretizacin ms precisa. Pero,
al captar el contenido de la Constitucin en un texto que ha de
ser interpretado con los medios de la interpretacin de textos, la
Constitucin limita las posibilidades de entedimientos diferentes
(vid. infra nmero marginal 77 y ss.), dando a la actuacin y
concretizacin firmes puntos de referencia. Con ello se forman
en el texto escrito de la Constitucin determinaciones que ele
van considerablemente el efecto estabilizador, racionalizador y
garante de la libertad que posee la Constitucin.
33. Esta intencin fracasa cuando a la Constitucin escrita
se la deja de considerar como estrictamente vinculante. Cuando
el juez y con el mismo derecho el poltico o cualquier otro hoy
con frecuencia con base en un mal entendido rechazo de la con
cepcin positivista del Derecho creen poder imponerse a la

38 M. IMBODEN, Die Staatsformen (1959), pgs. 110 y ss.

21

Constitucin escrita, puede que las soluciones que de este modo


se obtengan sean, en algn caso, ms adecuadas que las de una
interpretacin ms literal. Con ello, sin embargo, queda abierto
el camino por el que la Constitucin pueda ser dejada de lado
con slo invocar cualquier inters aparentemente ms alto pero
cuya superioridad ser, con toda seguridad, puesta en cuestin.
La idea bsica de la Constitucin escrita se ve entonces sustitui
da por una situacin de inseguridad producida por una lucha
constante de fuerzas y opiniones que en su argumentacin no
disponen de una base comn de referencia.
34.
La vinculacin a la Constitucin escrita no excluye un
Derecho constitucional no escrito39. Pues tampoco su fijacin en
un documento constitucional convierte a la Constitucin en un
sistema sin lagunas; por el contrario, necesita ser completada
por medio de Derecho constitucional no escrito, el cual, sin em
bargo, a causa de su funcin slo complementadora jams puede
surgir y mantenerse desvinculado de la Constitucin escrita, sino
que siempre lo har en forma de desarrollo y perfeccionamiento
de la Constitucin escrita y en consonancia con'tales princi
pios40. La funcin de la Constitucin escrita impide imponerse
al Derecho constitucional escrito invocando un Derecho consti
tucional no escrito.
35.
Pero esta primaca de la Constitucin escrita no la
convierte en la ltima fuente del derecho. Como Constitucin
escrita, la Constitucin origina necesariamente legalidad, pero
no necesariamente legitimidad, a pesar de que ya en su legalidad
subyace un elemento con frecuencia olvidado de legitimi
dad. Ms all de esto la Constitucin debe su legitimidad al

39 Sobre esto (disintiendo en parte de la opinin mantenida en el texto), H.


HUBER, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts, en Rechtstheorie, Verfassungsrecht, Volkerrecht (1971), pgs. 329 y ss. Sobre la problemtica
del Derecho constitucional consuetudinario: Chr. TOMUSCHAT, Verfassungsgewohnheitsrecht? Eine Untersuchung zum Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland (1972).
40 BVerfGE 2, 380 (403). Resulta, sin embargo, equvoco el que el Tribunal
Constitucional Federal busque los fundamentos del Derecho constitucional no
escrito en la imagen de conjunto preconstitucional del constituyente, la que, al
vincular y mantener unidos los preceptos de la Constitucin, se convierte precisa
mente en la nica imagen de conjunto constitucionalmente vinculante.

22

acuerdo en torno a su contenido, o al menos al respeto del mis


mo. Pero ni siquiera el ms completo acuerdo es capaz de excluir
la posibilidad de una contradiccin entre la Constitucin y los
ms altos principios del Derecho como ltimo fundamento de la
legitimidad. Cuya fuerza de obligar, sin embargo, no puede ser
constatada por ninguna otra instancia sino por la conciencia jur
dica. Por eso pueden fundamentar un derecho de resistencia pe
ro precisamente a causa de esa contradiccin no pueden adoptar
la forma de la legalidad de la Constitucin.
4. Rigidez y movilidad de la Constitucin.
36. Puesto que la Constitucin engloba los caracteres de
apertura y amplitud de una parte con la presencia de disposicio
nes vinculantes de otra, es claro que el punto decisivo radica
precisamente en la polaridad de estos elementos. De ah que la
cuestin acerca de la rigidez o movilidad de la Constitucin
no se plantee en forma de alternativa sino como un problema de
coordinacin correcta de dichos elementos.
37. Ambos son ncesarios para que la Constitucin pueda
cumplir su cometido, los caracteres de apertura y amplitud por
que slo ellos permiten responder al cambio histrico as como
a la diversidad de las situaciones vitales, las disposiciones vincu
lantes porque su virtud estabilizadora posibilita esa relativa
constancia, nica capaz de preservar a la vida de la Comunidad
de su disolucin en un cambio continuo, inabarcable e incontro
lable. La coordinacin de ambos elementos es necesaria a fin de
que ambos puedan cumplir su misin. Lo persistente no puede
convertirse en un obstculo all donde el movimiento y el pro
greso se imponen; de lo contrario el cambio se produce al mar
gen de la norma jurdica. Lo cambiante no debe eliminar la vir
tud estabilizadora de las disposiciones vinculantes; de lo
contrario, queda incumplido el cometido de la Constitucin, el
orden jurdico fundamental de la Comunidad.
38. Slo en un segundo plano aparece el problema de la
rigidez o de la movilidad de la Constitucin (por ejemplo,
en forma de requisitos de mayoras cualificadas, de referndum
de ratificacin o, incluso, en forma de exclusin de determinadas
reformas) como un problema de revisin constitucional. Pues la
23

revisin constitucional slo se plantea all donde la misma ampli


tud y apertura de la Constitucin no es capaz de dar respuesta a
los problemas planteados por una situacin determinada. A este
punto se llegar tanto antes cuanto ms estrictas y detalladas
sean las disposiciones materiales de la Constitucin.
39. Por revisin constitucional se entiende aqu exclusiva
mente la revisin del texto de la Constitucin. La cual hay que
distinguirla de la ruptura constitucional (Verfassungsdurchbrechung), es decir, la no observancia del texto en un supuesto indi
vidual (sin modificacin del texto), como se admita en la prcti
ca poltica de la Repblica de Weimar con tal de que se dieran
las mayoras requeridas para la reforma de la Constitucin. Fi
nalmente, la revisin constitucional debe ser diferenciada de
la mutacin constitucional (Verfassungswandel), que no afecta
al texto como tal el cual permanece inmodificado sino a la
concretizacin del contenido de las normas constitucionales; en
efecto, dada la amplitud y apertura de las normas constituciona
les, las mismas pueden conducir a resultados distintos ante su
puestos cambiantes (nmero marginal 45 y ss.) operando en este
sentido una mutacin. La problemtica de la revisin constitu
cional comienza all donde terminan las posibilidades de la mu
tacin constitucional.
40. Si se dificultan- las reformas constitucionales en una
Constitucin que deja poco espacio a la mutacin entonces re
sulta efectivamente correcto hablar de una Constitucin rgi
da; a pesar de que el contenido de las disposiciones constitucio
nales se halle en este caso determinado con relativa precisin,
difcilmente se hallar, sin embargo, la Constitucin en situacin
de cumplir su cometido en la realidad histrica de la vida de la
Comunidad. La situacin no es mucho mejor cuando una Consti
tucin que deja poco espacio a la mutacin se hace movible
posibilitando su reforma en cualquier momento y sin obstculos.
Cierto que esta solucin compatibiliza una ms rpida adapta
cin con una mayor precisin del texto constitucional; pero tam
poco en este caso puede la Constitucin cumplir su misin de
orden jurdico fundamentl de la Comunidad, porque se la priva
de un aspecto esencial, de su virtud estabilizadora. Por el contra
rio se atiende a la idea y al cometido de la Constitucin cuando
se deja espacio a la mutacin constitucional en los lmites traza24

dos en el texto, a la vez que se ponen obstculos a la reforma


constitucional; tal solucin opera simultneamente esa relativa
elasticidad y esa relativa estabilidad necesarias para el adecuado
cumplimiento de su cometido por parte de la Constitucin.

5. La realizacin de la Constitucin.
41. La Constitucin se compone de normas. Estas contie
nen requerimientos dirigidos a la conducta humana, no an con
ducta humana misma; las normas no son ms que letra muerta
sin eficacia alguna cuando el contenido de tales requerimientos
no se incorpora a la conducta humana. El Derecho constitucio
nal, en este sentido, no puede ser desvinculado de la actuacin
humana; slo en la medida en que a travs de dicha actuacin y
en dicha actuacin resulta realizado, alcanza el mismo la reali
dad de un orden vivido, formador y conformador de realidad
histrica, pudiendo cumplir su funcin en la vida de la Comuni
dad (nmero marginal 31).
42. a) Esta realizacin no es algo que quepa dar por supues
to. Depende de la medida en que la Constitucin efectivamente
motive y determine la conducta humana, en la medida, por tan
to, en que sus normas se hallen en vigor no slo hipottica
mente sino tambin realmente. Dicha vigencia real no la alcanza
la Constitucin por el solo hecho de existir. Se confunde el pro
ceso constituyente en lo que es y en lo que hace cuando se lo
concibe como un nico acto de voluntad del poder constituyen
te41, de un poder originario del que deriva todo poder constitui
do y cuyos mandatos han de obedecerse por emanar de su volun
tad. Pues tambin el poder constituyente se origina y

41
C. SCHMITT, Verfassungslehre (5.a ed., 1970), pgs. 75 y ss. (traduccin
al castellano de F. Ayala, Madrid, 1934, reimpr. 1982). E-W BCKENFRDE,
Die Verfassungsgebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts (1986); P. HABERLE, Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes im
Verfassungsstaat - Eme vergleichende Textstufenanalyse, AR 112 (1987) pg.
54 y ss.; P. KIRCHHOF, Die Identitt der Verfassung in ihren unabnderlichen
Inhalten en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. I,
19 marg. 15 y ss.

25

conforma mediante actuacin humana histrica, usualmente la


de una asamblea constituyente, y lo que hace no es nada ms
aunque tambin, claro es, nada menos que la formulacin en
el texto de la Constitucin de aquello sobre lo que se est de
acuerdo o de aquello sobre lo que segn la Constitucin se debe
estar de acuerdo. La voluntad del constituyente histrico no pue
de fundamentar la vigencia real de la Constitucin y, desde lue
go, no puede mantenerla. Hasta qu punto la Constitucin consi
gue esa vigencia es ms bien una cuestin de fuerza normativa,
de su capacidad de operar en la realidad de la vida histrica de
forma determinante y reguladora.
43. Esta fuerza normativa se halla condicionada de una par
te por la posibilidad de realizacin de los contenidos de la Cons
titucin. Cuanto mayor sea la conexin de sus preceptos con las
circunstancias de la situacin histrica, procurando conservar y
desarrollar lo que ya se halla esbozado en la disposicin indivi
dual del presente, tanto mejor conseguirn estos preceptos des
plegar su fuerza normativa. Cuando la Constitucin ignora el
estado de desarrollo espiritual, social, poltico o econmico de su
tiempo, se ve privada del imprescindible germen de fuerza vital,
resultando incapaz de conseguir que se realice el estado por ella
dispuesto en contradiccin con dicho estado de desarrollo. Su
fuerza vital y operativa se basa en su capacidad para conectar
con las fuerzas espontneas y las tendencias vivas de la poca,
de su capacidad para desarrollar y coordinar estas fuerzas, para
ser, en razn de su objeto, el orden global especfico de relacio
nes vitales concretas.
44. D e otra parte, la fuerza normativa de la Constitucin se
halla condicionada por la voluntad constante de los implicados
en el proceso constitucional de realizar los contenidos de la
Constitucin. Puesto que la Constitucin como todo orden jur
dico precisa de su actualizacin por medio de la actividad huma
na, su fuerza normadora depende de la disposicin para conside
rar como vinculantes sus contenidos y de la resolucin de
realizar estos contenidos incluso frente a resistencias; ello tanto
ms cuanto que la actualizacin de la Constitucin no puede ser
apoyada y garantizada en la misma medida que la actualizacin
de otro derecho por los poderes estatales, los cuales no son cons
tituidos sino a travs de esta actualizacin.
26

Resulta fundamental por tanto esa voluntad, la cual, a su vez,


se apoya sobre el consenso bsico que asegura al orden jurdico
una estabilidad firme (vid. supra nmero marginal 15); es im
prescindible que el acuerdo del constituyente histrico se man
tenga entre aquellos cuya actuacin y cooperacin dicho consti
tuyente trat de dirigir y coordinar a travs de las normas de la
Constitucin. Cuanto ms intensa sea la voluntad de Constitu
cin (Wille zur Verfassung) tanto ms lejos cabr situar los lmi
tes de las posibiliddes de realizacin de la Constitucin. Lo que
no puede dicha voluntad es eliminarlos por completo. Slo en la
medida en que se den ambos presupuestos podr la Constitucin
desplegar su fuerza normativa42.
45.
b) As pues, y desde la perspectiva de las condiciones de
realizacin del Derecho constitucional, Constitucin y reali
dad no pueden quedar aisladas la una de la otra. Lo mismo se
diga respecto del proceso de realizacin mismo. El contenido de
una norma constitucional no puede por lo regular realizarse so
bre la sola base de las pretensiones contenidas en la norma (so
bre todo exprsadas en forma de un texto lingstico), y ello
tanto menos cuanto ms general, incompleto e indeterminado se
halle redactado el texto de la norma. Por eso, a fin de poder
dirigir la conducta humana en cada una de las situaciones, la
norma en mayor o menor medida fragmentaria necesita concretizacin. La cual slo ser posible cuando se tomen en conside
racin en dicho proceso, junto al contexto normativo, las singu
laridades de las relaciones vitales concretas sobre las que la
norma pretende incidir. La operacin de realizacin de la norma
constitucional no puede prescindir de estas singularidades, so
pena de fracasar ante los problemas planteados por las situacio
nes que la Constitucin est llamada a resolver.
As, por ejemplo, el contenido y alcance de la garanta jurdico-constitucional de la propiedad slo puede ser determinado
teniendo en cuenta la funcin social y econmica de la propie
dad en el moderno Estado social. La regulacin constitucional
de la libertad de expresin por medio de la radiodifusin slo

42
Sobre todo ello, ms detalladamente, K. HESSE, La fuerza normativa de
la Constitucin (1959), pgs. 61-84 de esta seleccin.

27

puede ser llevada a cabo tomando en consideracin los acelera


dos cambios producidos en la radiodifusin en especial por lo
que hace a sus posibilidades tcnicas43, razn por la cual la con
formacin y garanta de esta libertad tienen que ser distintas de
la de, por ejemplo, la libertad de expresin por medio de la
prensa, donde los condicionamientos tcnicos y econmicos son
diferentes.
46.
As pues, la concretizacin del contenido de una nor
ma constitucional, as como su realizacin, slo resultan posibles
incorporando las circunstancias de la realidad que esa norma
est llamada a regular. Las singularidades de estas circuntancias
con frecuencia conformadas ya jurdicamente integran el
mbito normativo, el cual, a partir del conjunto de los datos
del mundo social afectados por un precepto, y a travs del man
dato contenido sobre todo en el texto de la norma, el programa
normativo es elevado a parte integrante del contenido normati
vo44. Puesto que estas singularidades, y con ellas el mbito nor
mativo, se hallan sometidas a cambios histricos, los resultados
de la concretizacin de la norma pueden cambiar, a pesar de
que el texto de la norma (y con ello, en lo esencial, el programa
normativo) contina siendo idntico. De todo ello resulta una
mutacin constitucional constante, ms o menos notable, que no
resulta fcil de captar y que, por ello, rara vez se manifiesta con
nitidez45.

43 Cfr. BVerfGE 12, 205 (260 y ss.); 57, 295 (322 y ss.); 73, 118 (154 y ss.);
74,297 (350).
44 F. MULLER, Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (1968), pgs. 9 y ss., con ms referencias.
La norma se convierte de este modo en modelo de ordenacin acufiado por su
objeto (sachgeprgtes Ordnungsmodell), como proyecto vinculante de un orden
parcial de la comunidad jurdica, la cual modela la norma, en la que lo regulador
y lo regulado van necesariamente unidos complementndose indeclinablemente
el uno al otro y fundamentndose en la praxis de la realizacin del Derecho
(ibid pg. 9). Cfr. tambin F. MLLER, Thesen zur Struktur von Rechtsnormen, Archiv f r Rechis-und Sozialphilosophie, LVI (1970), especialmente pgs.
504 y ss. (ahora recogido tambin en dem, Rechtsstaatliche Form Demokratische Politik (1977), pgs. 257-270. N. del T.). Idem (conjuntamente) Juristiche
Methodik (4.a ed. 1990), pg. 270 y ss.
45 Respecto a este problema, en especial: BRYDE (cit. n. 19), pg. 20 y ss.,
254 y ss.

28

47.
Ahora bien, las posibilidades de esa mutacin constitu
cional son limitadas, sin que vare en nada la constante vincula
cin de la realizacin de las normas constitucionales a esas nor
mas precisamente. Por eso, los contenidos que se realicen en
contradiccin con dichas normas tampoco pueden ser realidad
constitucional, es decir, Constitucin realizada, al menos no si
con ese concepto se pretende decir algo. Verdad es que la reali
zacin de normas constitucionales tiene que ir inevitablemente,
unas veces ms otras menos, por detrs de los mandatos que
estas normas dirigen a la conducta humana, siendo en la descrip
cin de esta diferencia donde la contraposicin entre Derecho
constitucional y realidad constitucional encuentra su justifica
cin. Pero no existe lina realidad constitucional contra constitutionem. La afirmacin de una contraposicin entre Derecho
constitucional y realidad constitucional puede no solo oscurecer
la verdadera problemtica, sino incluso desviarla. Al calificar la
realidad inconstitucional como realidad constitucional se otorga
a esta realidad fuerza normadora, con lo que en cuanto fuerza
normadora de la realidad aparece de antemano por encima de
la fuerza normadora del Derecho. La calificacin de la reali
dad inconstitucional como realidad constitucional contiene,
pues, una opcin con frecuencia desde luego inconsciente
contra la Constitucin, a la que se le priva de una contemplacin
jurdico-constitucional.
48.
Ello no significa que en la vida de la Comunidad no
pueda haber realidad alguna que se halle en contradiccin con
la Constitucin, o que tal realidad deba ser considerada irrele
vante. Se trata, por el contrario, de tomarla en consideracin y
hacer lo necesario para evitar quejse produzca una realidad in
constitucional, o para situar de nuevo a la realidad de acuerdo
con la Constitucin. Por ello la_prspectiva jurdica as como la
argumentacin que se vincula a la normatividad de la Constitu
cin necesita ser completada por consideraciones de poltica
constitucional dirigidas a mantener o posibilitar este acuerdo, a
crear los presupuestos de una realizacin legtima de la Constitu
cin o bien, si no, a reformar la Constitucin.

29

CAPITULO II. La
interpretacion
constitucional

I. Necesidad, significacin y cometido de la interpretacin cons


titucional.
49. L^.interpretacin constitucional en el sentidlestricto
que aqu interesa1, resulta necesaria y se plantero n lo problema^
.cada vez q~hTde darse respest yufia^es'tin cpnst[^cQrali
que la Constituci6n.no permite resolver de forma -eripiuvente
yAt donde no se suscitan dudas no se interpreta, y.con .frecen.cia no hace falta interpretacin alguna^rN'tocifr realizaci^rTd
1 De la bibliografa ms reciente cabe destacar: E. FQRSTHOFF. "Zur Problematik der Verfassungsauslegung" (1961): P. SCHNEIDER y H. EHMKE,
"Prinzipien der Verfassungsinterprclalion". en Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer". 20 (1963). pgs. I y ss., 53 y ss.: F. MLLER, Normstruktur und Normativkat... Zum Verhltnis von Recht und Wirklichkeit in der juristischen Hermeutik, entwickelt an Fragen der
Verfassungsinterpretation' (1966); id.. Juristische Methodik" (2. ed.. 1976): M.
KRIELE. Theorie der Reehtsgewinnung" (-4." ed.. 1990); E. STE1N, Juristische Auslegungslehren und wissenschartliche Methodik''. en Recht tm Dienst
des Friedens, Festchrift fr E. Menzcl" (1975), pgs. 3 y ss.: E. W. BCKENFRDE. 'D ie Mcihodcn der Verfassun&sinterprclation" Nene Jurissche Viochenschrif. pgs.. 2089 y ss. F. OSSENBHL, "Die Inierprctation der Grundrechte in der Rechtsprechung des BundesverCassungsgerichts. ibid. pgs. 2100 y
ss.. asf como las colaboraciones de In obra colectivo: Problcme der Verfassungsinterpretation". ed. de R. DRE1ER y F. SCHWEGMANN (1976). con ms
referencias,' pgs. 329 y ss.; el volumen contiene tambin algunas de las obras
anteriormente citadas: K. STERN. Das Staatsrccht der Bundesrepubjick Deutschland", I (1977), pgs. 33 y siguientes. 102 y ss. (2." ed.. 1984) pgs. 123 y ss.;'
B. CHL1NK, Bcmerkungen zum Sland der Melhodendtskussion in der Verfassurisrechiswissenchaft" en Der S ta a f n.u 19 (1980). pg. 73 y ss.: B. O. BRYDE,
VerfassungsentwickJung" (1982) pgs, 254 y ss.; H-. KOCH. "Dio Begrndurig
von Grundrechisinlerprelalonen" en "EuropHschc Grundrechle Zeilschrift'.
1986, pg. 345 y ss. '1
1 BVerfGE 1.263 (264).

normas constitucionales es interpretacin,>.en tanto que en el


curso de l interpretacin constitucional lafConstitucin/ resulta
siempre actualizada.
As, no estaremos ante un supuesto de interpretacin, aun
que s de "actualizacin?, cuando se cumple l contenido de las
normas constitucionales, sin que, posiblemente, exista conciencia
del acto de ejecucin: cuando se funda una asociacin, cuando
se elige el Parlamento, cuando se dictan leyes, actos administra
tivos o resoluciones judiciales, en ejercicio, todo ello de compe
tencias constitucionalmente delimitadas3. Igualmente tampoco
resulta necesario interpretar cuando las disposiciones son termi
nantes. por ms qu aqu tambin se asista a un acto estructu
ralmente simple de comprensin? y, con ello, de "interpreta
cin en sentido ampli.'
50. Para el Derecho constitucional la importancia de la terpretcin es fundamental pues, dado el crcter abierto y m^
pIicTd1reconstitucin,* los prblemas de interpretacin surgen
con -mayor frecuencia-queden otros,sectores -der ordenamiento
cuyas normas son.ms detalladas^ Importancia, que aumenta, si
cabren'luri''orden constitucional dotado de una jurisdiccin
constitucional de amplias proporciones, como lo es la de la Ley
Fundamental. Si en virtud de la misma el Tribunal Constitucio
nal interpreta la' Constitucin con eficacia vinculante no slo
para el ciudadano sino tambin para los restantes rganos d l'
Estado (cfr. 31, BVerf. G.G.), la idea que origina y legitima esjta
vinculacin, queTo^'sil7dlSometimiento dejd el poder..'
dl Estado't l Cstitucintslo"podr hacrselealid'ad si las
sentenciTdlTribunal expresan el contenido de la Constitucin,
aunque sea en la interpretacin del Tribunal. Aunque el Tribu
nal sea competente para fijar este contenido con eficacia vincu
lante, no por ello se encuentra por encima de la Constitucin, a
la que debe su existencia, Por eso es fundamental para el'cumplimiento del cometido del Tribunal, as como para el proceso
constitucional en su conjunto el modo como se resuelva la pro
blemtica de la interpretacin, constitucional.

? Cfr., sin embargo (a partir de un concepto de interpretacin ms amplio),


EHMKE (cl n. 1), pgs. 68 y ss.

34

51. %~cometido rde la interpretacin es je1Jde-hallar el resItado.constitucionalmente crrecto traysclelnprocedTmin r


O r a cional y controlable, e fundamentar este resultado, de mo
do iguarenttTracional y controlable, creando, de este modo,
certeza y previsibilidad jurdicas, y no, acaso, el de la simple
decisin por la decisin.
52. Pues bien, ste cometido se encuentra, hoy por hoy, me
nos atendido .que nunca. Tanto, en la jurisprudencia como en
amplios sectores de la .doctrina cientfica, lo mismo un positivis
mo que sigue siendo acrtico e, incluso, inconsecuentemente
practicado que los mismos esfuerzos emprendidos para superar
dicho positivismo por medio del recurso acrtico a valores, han
conducido a una creciente inseguridad.. La crtica que ello ha
suscitado se encuentra justificada ^ Aliora bien, en cuanto dicha
crtica pretende responsabilizar de.esta inseguridad a la expan
sin del mtodo de las ciencias del espritu que no se identifica
en absoluto con dicho pensamiento acrtico d valores jerarqui
zados:, buscando la solucin en una vuelta a las tradicionales
reglas de interpretacin, viene a ignorar el complejo problema
que hoy plantea la interpretacin constitucional5..

II. Las tradicionaies reglas de interpretacin.


1. Contenido.
53. La teorfa tradicionaf'cle'IFinterpretacin7persigue, por
lo comn, revelar la"7oluntad (bjetiva)d^a norma o laffijuT?
/tad (subjetiva) jleI legislador m diant/el anlisis del texto, de su
procsrdecreacin, de sus conexiones sistemticas, de sus ante-

* En especial (aunque sin tratar la interpretacin de la Ley Fundamental),


W. WE1SCHEDEL. "Recht und Etliik".(l956): E. FORSTHOFF, "Die Urnbil dung des Verfassungsgesetzcs. en Festschriff fr C. Schmiit" (1959), pgs. 35
y ss.: H. GOERUCH, "Werlordnung und Qrundgeseiz" (1973).
A. HOLLERBACH, AuflSsung der rechissiaaliehen Verfassung?". Arcltiv (tes ffeiulichen Rcchis, 85 (1960)? pgs. 241 y ss.

35

cedentes, .asi como,-fija 1mentes del sentido y la finalidad (la~ ra j


i 'y.el "telsfaje la.normaf. A continuacin, el contenido de
la norma as obtenido es decir, hecha abstraccin del proble
ma concreto que se trata de decidir es subsumido en forma de
conclusin silogstica al supuesto vital d cuya normacin se tra
ta, que queda as resuelto. Segn dicha teora existira interpre
tacin, e incluso interpretacin constitucional, por principio, en
3 la simple ejecucin de na voluntad preexistente (objetiva o subjetiva) que puede set. alcanzada con certidumbre objetiva a traj vs de esos mtodos y con independencia del problema a resol
ver.
____54. El Tribunal Constitucional Federal tambig ha adoptado.expresamente esta doctrina. El Tribunal, en efecto; opta, aun
que no claramente, por la "teora objetiva de la interpretacin:
"Fundamental para interpretar un precepto, legal es la voluntad
objetiva del legislador manifestada a travs de dicho precepto y
tal como se deduce del texto y del contexto de la disposicin'
legal. o es, por el contrario, fundamental la idea-subjetiva de
los rganos que participan en el proceso legislativo, o determina
dos de sus miembros, acerca del significado de la disposicin. El
proceso de creacin .de un precepto slo adquiere relevancia in
terpretativa en la medida en que venga a confirmar la correccin
de la Interpretacin realizada segn los principios referidos, o
bien en la . medida en que solventa dudas que no pueden ser
eliminadas sobre la sola base del procedimiento indicado67. A
este objetivo interpretadlo' sirven, en palabras del Tribunal, la
interpretacin a partir del texto de la norma (interpretacin gra
matical), de su conexin (interpretacin sistemtica), de su fina
lidad (interpretacin teleolgica) y de su proceso de creacin
(interpretacin histrica)^, en el curso de lo cual estos elemeii-

6 Va. ps, ms all de los elementos de la interpretacin de la ley formula


dos por Savigny' clsicos, segn FORSTHOFF (Umbildung, cii. n. 4. pg.
36: Zur Problematik der-yerfassungsauslegung, cl n. 1,'pg. 39): el gramati
cal, el lgico, el histrico y el sistemtico;.cfr. sobre ello HOLLERBACH (ci.
n. 5), pg. 258.''
7 BVerfOE'l. 299 (312); jurisprudencia constante; cfr. tambin BVerfGE 62.
I (45) con ms referencias.
* BVerfGE 11, 126 (130); cfr. asimismo BVerfGE 35, 263 (278 y ss.).

36

tos de interpretacin se apoyan y Complementan mutuamente,


por ejemplo; al extraer conclusiones respecto .del significado lite
ral p de la finalidad de la norma a. p a rtirle su conexin sistem
tica o de su proceso de creacin.
.. .
2. Dificultades.

:'

55. Sin.embargo, ya un somero anlisis revela cuanto de


problemtico tiene esta teora.
56. El objetivo de la interpretacin Slo relativamente puede
consistir en el dcscubrimiento .de una voluntad", objetiva o sub- .
jctiva, prccxistcntccn la'Constitucin. Dejando aparte lo discuti
ble d-los fundamentos de dicha tesis (que en-ultimo trmino se
apoya en el dogma de la voluntad elaborado por la pandectstica
del siglo XIX y adoptado por. la coetnea ciencia -deliOerecho
Poltico'que, por s sol, n se bastay para una comprensin-de
la Constitucin moderna),-como-punt de partida implica.n en
cubrimiento de la situacin autntica. Pusien los supuestos en los
que la Constitucin no contiene un criterio inequvoco, lo que
equivale a decir en-todos los supuestos d interpretacin constjtu: cional, propiamente ni la Constitucin ni el constituyente had to
mado, una decisin, habindose, limitado a proporcionar una serie
ms o. menos numerosa, pero incompleta, de puntos de apoyo-d
aqulla. All donde no se ha'querido nada de modo inequvoco,
resulta imposible descubrir una voluntad autntica sino todo lo
ms una voluntad.supuesta-o ficticia, y a este respecto tampoco
-.sirve pra. sacarnos del apuro cualesquiera ^recursos semnticos
como, por ejemplo, el de la obediencia reflexiva del intrprete.
Identificar como objetivo. d la interpretacin constitucional el
descubrimiento de la previa voluntad objetiva de la Constitucin
del constituyente equivale, a pretender dar cumplimiento a algo
que n'preexiste realmente y, por lo tanto, a equivocarse desde
el mismo punto de partida respecto de la problemtica de la Inter
pretacin constitucional. EnraXnde su bbjetivp, slo con reser
vas cabe admitir que la interpretacin sea.ejecucih'.y, desde lue
go, nunca que sea subsuncin. Antes'bien, deber partir del hecho
de que su objetivo" no existe, aun 'realmente...'
57- (fim poco los^disridtos.'''/^tddp ^ de7fl n/erpr/flctn toj?
ri^OSvu^i^noV frecn% rientacii^ufi^
37

que el texto no diga an nada que sea inequvoco acerca dl


significado de la palabra, con lo que s$ plantea el problema de
cmo dterminar^st^ignificad^.S' con arreglo al lenguaje
usual; o al lenguaje jundiccTespecilizado, o bien segn la fun
cin que en cada caso asuma el concepto9. La interpretacin
sistemtica puede ser manejada de diferente modo, segn que
lo que s tenga en cuenta.sea el lugar de la ley donde se inserte
el precepto, o bien.su conexin material. La interpretacin teo
lgica es prcticamente una carta blanca, pues con la regla de
que hay que plantearse el sentido de un precepto no se avanza
nada, respecto de la pregunta fundamental; la de cmo descubrir
dicho sentido. Finalmente, tampoco es clara la relacin de los
distintos .mtodos .entre sf. Queda por decidir cul (Je aqullos
haya que seguir en cada caso, o a cul de los mismos deba darse
preferencia, en particular cuando conducen a resultados diferen
tes.
58. Las-dificultades sealadas tienen necesariamente qu
. -agravarse a la vista de una prctica de la interpretacin constitu
cional que con frecuencia se aleja notablemente de las regls"3e
interpretacin reconocidas por.ella.misma.
"
As, en algunas de sus sentencias, el Tribunal Constitucional
Federal ha considerado el texto de una disposicin como el lmi
te ltimo de ia interpretacin10; en otros casos remite a un se- gundo plano el texto de una norma, cuando as lo. exige una
aplicacin lgica de la ley11 o cuando ello responde mejor a una
f decisin c.onstitucionalmnte relativa a los valores12 y en el caso
i Kehl ha interpretado los artculos 32 y 39 de la Ley FudamenJ tal apartndose de su texto en base a una aplicacin y desarro( lio lgicos de los principios de la Ley Fundamental13, al equipa-

t
c

f
Asf, por ejemplo, en la diferente interpretacin del concepto orden consti
tucional ppr parte del Tribunal Constiucional Federal segn la funcin asumida
por dicho concepto (BVerfGE 6, 32 [38]).
m P. e. BVerfGE 8, 38 (41).
" BVerfGE.9, 89 (104 y ss.);14, 260 (262); 22, 28 (37); 35, 263 (278 y ss.).
15 BVerfGE 8. 210 (221),
/ 13 BVerfGE-2, 347 (374 y ss.j; cfr. ya BVerfGE 1, 351 y (366 y ss.)..

.38

..

rar a los Estados extranjeros a sujetos del Derecho interna


cional similares a los Estados. Apartndose-de sus propio?, prin
cipios, el Tribunal ha utilizada, desd su jurisprudencia inicial, el
origen histrico del precepto como ei argumento decisivo; y no
d 5 simplemente para despejar algunas dudas, sin ofrecer mayor ex plicacin14. Ha ido ms all del canon de los mtodos de inter, c pretacin considerados vinculantes cundo, por ejemplo, ha re-,
s i currido a sucesos sjtuados .bastante ms atrs de lo qu s el
r
inmediato origen histrico del precepfols^rTnbunll7fliralmePi te,_haabandonado'rlTt'err;TnO''de7'l aTinterpreta cin t radiconal "f5
y considerar comp determinantes para l interpretacin principias
9 . ^de^tipojurdico-funcipnal o _urfdico-material (por.ejemplo,>la
* 0.
diSlribuciiTdcunctoriscTilririoTpTfdTCs1cgisalivo_y"judi'ciallfi
el principio;, de la . unidad .de la Constitucin^Q^asPcomo al
<l considerar relevante para la. determinacin del contenido de la
norma.las circunstancias polticas, sociolgicas e histricas"* y las
consideraciones que tienen que ver con la adecuacin dl resul
tado19 a la situacin a-reglar; aqu l forrfiacin del juicio-, del
Tribunal apenas tiene nada que. ver con aquellas reglas id inter
pretacin , lo. que resulta enteramente aplicable a .su praxjs re-

,J P. e. BVerfGE 2. 266 {276): 4. 299<304 y ss,). C/r. asimismo BVerfGE 33.


I2S (1S3 y ss.). M. SACHS .Die Emslchungsgeschichie des Grundgeseizes ais
Miltel.der Verfassungsaus legung in dcr Reehisprechung des Bundersverfassungsgerichts, en DVBL. 19S4.-pg. fiO y ss.
. ; ,s ,P. e. BVerfGE 12. 205 {230 y ss.j: 61. 149 (175 y ss.).
' '*-.P. e. BVerfGE'4, 219 (233 y ss,): I. 97 (100 y ss.): 2. 213 (224 y siguientes):
4, 31 (40); 10, 20 (40). Si bien los lmites aqu trazados.son inseguros y variables:
c/r., de un lado, BVerfGE 7, 377 (411 y ss.): de ofro lado. BVerfGE 10.354 (370y ss).
'
'
.
17 P. e. BVerfGE 3.225 (231): 28. 243 (261): 34.165 (183) con inris referencias.
P. e. BVerfGE 1. 144 (148 y ss.): I. 208 ( 247 y ss.): 7. 58 (95): 3. 288 (301):
5, '85 (129 y ss.); 3, 377 (397);'9, 305 (323 y ss.). Lo'mismo se diga cundoel
Tribuna! reconoce la posibilidad del cambio de significacin de una norma; p. e.
BVerfGE 2. 380 (401): 3. 4D7 (422); 7. 342 (351).
P. e. BVerfGE 1. 264.(275): 4. 22 (328 y ss);-6. 309 (352): 12. 45 (56).
70 C/r. asimismo, p. e. BVerfGE 3. 58 y ss. (85 y ss.)la cuestin sometida
a la decisin dei Tribunal acerca d la existencia dc'un violacin de derechos
fundamentales no es suscitada*hasta las pginas 1,35 y ss.:BVerfGE 6. 32 (35
y ss.); 6, 309 (339 y ss.)'. El terreno de la interpretacin de los preceptos de la
Ley Fundamental queda abandonado, p. e.. en-BVerfGE 25, 352 (358 y ss.).

39

dente donde el anlisis cuidadoso y profundo de la realidad.desempea con toda razn un papel decisivo:
59.. Por tanto, las reglas tradicionales d e interpretacin
que el Tribunal Constitucional Federal expresamente reconoce,
slo ofrecen una explicacin parcial acerca del modo y manera
como l TribunaLconstruye sus sentencias. Si en lugar de aqu
llas lo que aparece es una multitud de consideraciones variadas,
de modo que sloid forma imperfecta resulta posible reconocer
principios seguros relativos a la utilizacin de estas consideracio
nes, la razn no estriba en una falta de correccin jurdica por
ms que algunas sentencias del Tribunal Constitucional Federal
puedan ser merecedoras de crtica sino en el reiterado fracaso
de dichas reglas.-^Cestringifse a^las.reglas,tradicionalescle'lnter^prefacin "'supone desconocer la.finalidad^de^la-interpretacin
. constitucional* supone en buena medida desconocer la estructura
interna^Ios.condicionamientos del proceso interpretativo, por
lo que slo de forma imperfecta'es capaz de resolver la tarea de
una interpretacin correcta segn principios seguros. Si, frente a
esas, reglas, l praxis se orienta a una interpretacin vinculada al
objeto.y. l problema,.ello no es simple casualidad sino precisa
mente expresin y consecuencia de esta realidad. -Por io mismo,
taritb ms necesario resultar ser consciente de la propia conduc
ta, no postulando un procedimiento de formacin del juicio que
n sea posible respetar, sino atendiendo a las condiciones reates,
a las posibilidades y lmites de la interpretacin constitucional.

III. La interpretacin- constitucional como concretizacion.


6. La~mterpretacin constitucional es concretizacin
(KpnkretuerungJfT-Precisamene lo que no aparece de forma cla
ra cmo contenido de la Constitucin es lo que debe ser d e te r
minado mediante la incorporacin de la realidad de cuya or
denacin se trata (supra, n. 45 y ss.). En este sentido la
interpretacin constitucional tiene carcter creativo: el. conteni
do de. la norma interpretada slo queda completo con su inter40

jretacin21; ahora bien, sjo en ese sentid posee carcter creati


vo: la'actividd interpretativa queda vinculada alia norma22.
I. Condiciones de la .interpretcin cnsliiucionl.
61. La concretizacin presupone la comprensin del con
tenido de ia norma a concretizar. La cual no cabe desvincular
ni de la precomprensin del intrprete ni del problema con
creto a resolver.
62. a) El intrprete no puede captar el contenido de la nor
ma desde .un punto cuasi arquimdico situado fuera de la exis
tencia histrica sino nicamente desdeca concreta situacin his
trica en la que se.encuentra, cuya plasmacin-ha conformado
sus hbitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus
pre-juicios. El intrprete conriprende el contenido della norma a
partir de una pre-cmprensih que.es la que va a permitirle con
templar la norma desde ciertas expectativas, hacerse una idea
del conjunto y perfilar un primer proyecto necesitado an de
comprojbacin, correccin y revisin a travs de la progresiva
aproximacin a la cosa" por.parte de los proyectos en cada caso
revisados, la unidad de sentida queda claramente fijada23.
63.
' Dada esta presencia del pr-juicio.en toda.comprensin,
se trata de no limitarse a ejecutar las anticipcions" de la prcomprensin,.siendo por el contrario consciente de las mismas y
explicndolas, respondiendo as al primer mandato de toda in
te rpretaci n^itVl^rbitrarie~d'ad^Flarocurrencias~r^'estan do1

11 Aqu se encuentra, por encima de .cualesquiera'diferencias en .los plantea


mientos y en. los'm todos de trabajo de la moderna hermenutica de las ciencias
de espritu y de la especrfcamenle jurdica, lo que hay de comn a ambas. C/r.
H. ..GADAMER, Wahrheit und. Meihode" (2.-ed., 1965), pgs. 307, 312 y
ss.. 315. En general acerca de! cractr productivo de la interpretacin jurdica:
J.'ESSER, "Grundsaiz und Norm in der richterlicheri Fortbildung despjjvatsrechts (2. ed.. 1964), .pginas 250 y ss.
22 Una valoracin crtica de lo que sigue: BOCKENFRDE (cit n. I), pgs.
2095 y ss., 2097y ss. ,
w Sobre esto (y lo que sigue) GDAMER. (ci. 'n. 2). pgs. 250'y ss.; MLLER (cit: n. 1) Norrslruktur und Normaiivitatu, pgs. 49 y ss.;l"Jristise
Melliodik", pgs. 133 y ss.

'41

atencin a las cosas piismas"! La. tarea.as planteada, de la fun; damnt'ciri' de l pre-comprensin es,.'ante .todp^ri tarea de
teora constitucional, cuya formulacin,.sin embargo, no tendr
lugar adliSiirn' ijmpife que'sejvea cohfifmad y.corregida por
' la praxis del'supuesto concret en un continuo, intercambio.
64.
b) Slo concept'ualmnte, rio es el proceso rel, cab
distinguir esta;condicin de la interpretacin cosntitucional de la
segunda: Comprender y, con ello, concretizaf slo es posible
con respecto un problema concreto.' El intrprete tiene que
-poner en relacin con dicho problema la norma que pretende
entender! si quiere determinar su cntenido'correct aqu y aho
ra.'Est determinacin, asf como ia "aplicacin d la norma al
caso concreto, constituyen un proceso nico y no la aplicacin
- sucesiva un determinado supuesto de algo preexistente, gene
ral. en s mismo comprensible. No existe interpretacin constitu
cional desvinculada de los problemas concretos.'
65: Tambin 1a captacin del problema presupone un com- prender; por eso tambin se halla en situacin de dependencia
de ia pre-comprensin del; intrprete, que su vez necesita una
fundamentcin tericQ-constimcional^Cort-'llOingTeoFa^ti^ia^
onitubiSvEev^e^^dicihthtdl^"comprsiib.dlrla/2

2. El proceso de. concretizacin de las normas constitucionales


.; 66. ;-La dependencia en que se encuentra la interpretacin
de la norma de cuya concretizacin se trata respecto de la precomprensin del intrprete y respecto del problema concreto
que en cada.caso se trata de resolver supone, formulado negati
vamente, que no puede haber un mtodo de interpretacin aut
nomo, desvinculado de estos factores y, formulado positivamente,
que el proceso de concretizacin debe venir determinado por el
objeto de la.interpretacin 4a Constitucin y por el proble
ma1en cuestin.
. .67! .Si ja Constitucin! como s ha podido ver, no contiene
un sistema cerrado y unitario (ya sea ste lgico-axiomtico de
jerarqua .d valores)'Y si la interpretacin'de sus. normas no
puede ser simple ejecucin de. algo, preexistente, la misma har
necesario un procedimiento de concretizacin que responda a

esta situaciji^^ t f v e s ae,;una"actuaci5r.tTp^\"ori^rrtaclg^v


. [limitada por r n&'rmV (jo' q "es,iantofcma^^
lada'por?
1aV|i^ma2^)^Hap.n;'d Encontrarse; y; propase; purkosi-aejvisty
.fqjft, procurados 'gof arfa 'd>e r i ^ >^irrps^ii'spqn^ti(c&^l,j.u ^ a
'*fle^|s^^^nio^>
&^-XVcl.y^^otitra^^fi^afffefit.&iLj/4^^^^

qq3ta^2^SSj!2S6!6!3XI2^Z!2S^^??y^0^ ^*

Siempre que estos puntos de vista contengan premisas*ofijeiva- '


mente adecuadas y .fecundas aportarn.consecuencias que lleven
a la solucin del problema o que, al menos, cooperen.a'ello. En
este sentido, no queda a la discrecin del. intrprete.los tqpoi que
. deba, traer a colacin de entre ia multiplicidad, de los puntos de
vista. De un lado, el intrprete slo puede utilizar en l labor de
. concretizacin aquellos puntas de vista, que se encuentran'rela
cionados con el problemai/l'a^vinpulaciii^al^pTOKIenTaf^t'cluyb
^ S ^ j^ trli^ ^ J ^ j u p fiQ rD ^ tlitfis d trs e l^ llir b itg a d o a la
i'ncsih"ri'svprogram normativo y. en su mbito normad-,
vo (cfr.supra n. 4.6) de los elementos de. concretizacin .que le
proporciona la norma constitucional misma.as cmo^de las di
rectrices queda Constitucin contiene en orden'a la aplicacin,
.coordinacin y valoracin de dichos elementos en el curso de la solucin del problema.
. <
68. a). Puesto, que e('programa normajiv#. se. halla conte
nido bsicamente en el texto de la norma a concretar, deber ser
. aprehendido mediante la interpretacin de dicho texto en lo que
se refiere a.sus significacin vinculante para l solucin^del^problemal Aquecuentran''su:sitiorlosimto'd9s:(lleterpretacirr1
.pudiendo en efecto dichos puntos d. vista histricos, originales.
: y sistemticos ayudar a precisar posibles vanantes de sentido en

1 , . 14 n esto estriba la diferencia esencialtrenle a la tpica pura (cfr. tambin


infra 3). Sobre esto, Th. VIEHWEG, Topik und JurisprudenzT (5. d., t974),
.. trad. espaola, Tpica y Jurisprudencia), de L. DIEZ-PICAZO y prlogo de.E.'
-GARCIA DE ENTERRIA. Madrid. 1964 (/V. del T.):.R, BUUM, "Staat. Recht
undGeschichle" (1961), pigs. 27 y ss.; VV. WAW/S, "Politik imdpraktisdie
'Philosphie (1963), p'gs. 89 y.si; MLLER fcif.' . l) "Nrmstrukdr. na'Normativitt, pginas 56 y ss.; id. "Juristisctic Methodik". p'gs. 92 y ss.: KRIELLE
\cit.' n. I), pgs. tl.4 y s ; G. OTTE.- Zwanzig JaKre Topik-Diskussion:. Ertrag
. ; und Augabe; en Rechislheorie, ](1970). pgs.' 183 y ss..

;43

. el;espacip delimitado, pqr el texto25; en cuanto ,'al punto de vista


teolgico,.si bien st.pue.de orientar la cuestin en una deter
minada direccin, por s solo no proporciona una respuesta sufi
ciente porque el sentido y finalidad del precepto-slo pueden
ser.precisados de forma indiscutida cuando pueden ser confirma
dos con ayuda de los'otros.elementos26. Esta labor resulta alivia
da, usualmente, por .decisiones previas de casos similares, as
cpmo, en conexin con ello, por la dogmtica de Derecho Cons
titucional.-Tanto las unas como;la otra proporcionan una base
.ms o menos segura, aunque no normativamente vinculante, a lo
que se admite como .comprensin correcta del texto.
69.- b) Normalmente la sola interpretacin del texto n pro
porciona. una concretizacin. suficientemente exacta'del mismo. .
S. hace precis acudir entonces a los datos: aportados-por el
Canbito gprmativb^' tu relacin con el problema en cuestin.
Puesto que lo que las normas de la Constitucin persiguen es-la
ordenacin de la realidad de las. situaciones vitales concretas,
habr que aprehender dicha realidad en los trminos marcados
en el programa normativo, en su forma y carcter materialmente
-y. con frecuencia tambin-jurdicamente determinados (ver
los ejemplos del n. 45). Esta forma de actuar no slo proporcio
na elementos adicionales de concretizacin y-una fundamntacin racional y controlable27, sino que, adems, garantiza (den
tro de los lmites d 1la-interpretacin constitucional, cfr. supra 3)
eh' bun parte Inadecuada solucin del problema; supone pues
lo contrario de ese normativismo unilateral y ciego frecuente
mente reprochado a los juristas. En particular y finalmente, posi
bilitaren tos frecuentes-casos en los que de lo que se'trata s de
la relacin entre varias normas (as en la delimitacin-de dere
chos fundamentales), una solucin sobre la base de la coordina
cinobjetivade las respectivas relaciones o mbitos vitales y una
exposicin de los puntos de vista .objetivos que sustentan esta'
coordinacin; en est, sentido posee un carcter sistemtico

MLL R,' Jrislische Mthodik (ci. n. 1). pgs. 207.


;2A tf>rf., pgs. 208.
27 fbid., pgs. 107 y ss. Sobre la significacin que de este modo adquiere el
anlisis de'las conscuencis. tid..pgs..245 y ss.

- que va ms all deLpunto de vista sistemtico corr'espndiente a


la interpretacin dl texto :de la norma, si bien se halla en estre
cha relacin con l mismo.

. l7o;
corresponde la misionae orientar y encauzrel proceso rde rela
cin, coordinacin y valoracin de los puntos de vista 'cnsidraciones que deben llevar a la solucin del problema.
y lu[l- a) As tehemoSi en primer lugar, el principio d la^t/mj
Ja$$yffl5^(onltUucirif La re lacin e interdependencia existiras
entre los distintos elementos-de la Constitucin (supra"n. 20)
- obligan a no contemplar en ningn'caso slo la'norma aislada
sino siempre adems en el conjunto en.el'que debe ser-situada;

:-^^^^f^'^ ici^S '^'r^roT fi'5ffi% c8iirlSf^t'^o5B^eSfe


principio es la que se encuentre en consonancia con las decisio
nes, bsicas de la Constitucin28 y evite su limitacin unilateral a
aspectos, parciales29.>..
12- b) En ntima-relacin con el anterior se encuentra el
principio de \^ o f ^ ^anc^:prctWaJl\ los bienes.jurdicos constitucionalmenteprotefids^el^e-^er coordinados rde- tal- modo
en-la solucin del problema que todos ellos conserven, su enti
dad. Al lfcdpnde7s'eTPoduzcn~^^
una^preipfadajWipondefacin^de^
^ntferacihde.vloresjCrahpir^^

28 P. e. BVerfGE 1. 14 (32): 19, 206 (220); 30. 1 (19): 34. 165 (183).
19 Sobre esto, detalladamente EHMKE (c/t'n. 1), pg. 77 y ss.'
' '
. 30 Subrayado por U.-SCHEUNER como-principio interpretativo de la 'ar
monizacin'. "Verffenilichungen der Vcreinigung dr deulschen Slaatsrechtslehrcr 20 (1963). pg. 125 y.22 (1965). pg: 53 y P. LERCHE. "bermass und
Vcrfassungsrechl" (1961), en especial pgs. 125 y ss., quien destaca !a-"ide del
equilibrio de mximo respeto en ambas direcciones".
'
,l Resulta por completo inadmisible otorgar prevalencia a bienes-superiores
de |n comunidad" no protegidos constitucional mente cuya presenci -cabe
siempre afirmar discrccionalmenle prescindiendo no slo de la unidad de la
Constitucin sino de la Constitucin misma. En la medida en que las valoracio
nes de una "ponderacin de bienes"- (G/ifernfMvifgH/ig).venga n-determ nadas ex
clusivamente a partir de la Constitucin" (P. HABERLE, Die Wesensgehaltsgarantie des'Arl. 19. Abs. 2 Grundgesctz. 3.a ed 1983. pg, 32). un principio
de ponderacin de bienes" asf entendidose aproxima l principio.de la concor-

i-

45

el contrario, el principio de la unidad de la Constitucin exige


una.labor de optimacin.: se hace preciso, establecer los lmites
de ambos bienes a fin de' que ambos alcancen una efectividad
ptima. La fijacin de lmites debe responder en cada caso con
creto al principio de proporcionalidad; no debe ir ms d lo que
venga exigido por la realizacin de la concordancia entre ambos
bienes jurdicos. Proporcionalidad!32 significa en este contexto
una relacin entre , dos -magnitudes variables, concretamente
aquella que mejor, responda a dicha tarea de optimacin, no
pues una relacin entre un "objetivo" constante y uno o ms
medios variables. La misma queda clara, por ejemplo,, en el
(equvocamente as llamado) efecto recproco" entre libertad
de expresin y el objetivo general limitador del artculo 5." de la
Ley Fundamental33: de lo que se trata es de la concordancia
prctica, por medio de una coordinacin proporcional, entre
la libertad de expresin de un lado y los bienes jurdicos protegi
dos por .las leyes generales de otro. Acerca de lo que sea pro
porcional en cada caso el principio no dice nada; sin embargo,
en tanto que criterio orientador contenido en la Constitucin y
por lo mismo vinculante, indica la direccin y determina el nico
procedimiento a travs del .cual debe buscarse una solucin cons
titucional. La ponderacin de bienes" carece de n criterio
orientador de este tipo en lo que se refiere sus valoraciones;
no es slo que le falta una base de apoyo sino .que se encuentra
siempre en peligro de sacrificar la unidad de la Constitucin. Lo
mismo se diga cuando la relacin entre las garantas y las limita
ciones constitucionales de la libertad se determina en base a una
presuncin de partida en favor de ia libertad (in dubio pro librta
te), no siendo por ello posible contemplar en esta presuncin un
principio de interpretacin constitucional34.

dancia prctica. Una introduccin al principio de la ponderacin de bienes":


MLLER, Nomretruktur und NomialivitaTt (cir. n. 1), pgs. 207 y ss.; Juristische Methodik pgs. 64 y ss.
' . 32 Sobre este concepto, cfr. LERCHE ( c ' . n. 30), pgs. 19 y ss.
? BVerfGE.7,198 (208 y ss.).
34 P. e. P. SCHNEIDER, In dubio pro librtate", en "Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum hunderijahrigen Bes te he n des Ocutschen Junslentages", II (1960), pgs. 263 y ss.

46

t, 73.; c') Un principio de la interpretacin'es el criterio* de la


correccin f uncionalS\ la Constitucin regula de una determina
da manera el cometido respectivo de los agentes de las funciones
estatales, el. rgano de interpretacin debe mantenerse en el
marco de las funciones a l encomendadas; dicho rgah o de
ber modificar la distribucin de las funciones a travs del modo
y del resultado de dicha interpretacin3'. Esto es aplicable en
particular a las relaciones entre legislador y tribunal constitucio
nal: puesto que al tribunal constitucional slo le corresponde,
frente al legislador, una'funcin de control, le est vedado una
interpretacin que condujese a una restriccin de la librtad conformadora del legislador ms all de los lmites establecidos por
la Constitucin o, incluso, a una conformacin llevada a cabo
por el tribunal mismo.
74. - d) Un principio de valoracin de la relevancia de los
*.puntos de vista'elaborados es el criterio de ficaci^integfadora: f
si la Constitucin se propone la creacin y 'n^tfenimreTS^ea*
unidad poltica ello exige otorgar preferencia eri* la solucin de
los problemas jun'dico-constitucionales a aquellos puntos de vis
ta que promuevan y mantengan dicha unidad. Ahora bin, este
cometido no habr sido cumplido correctamente cuando slo
pueda ser alcanzado a travs de vas no estrictamente cnstitucibnales36 pues con ello se habran rebasado los -lmites de la
interpretacin coustitucional (vid. infra 3).
75. e) Un criterio de interpretacin constitucional que, sin
, embargo, se contiene ya en buena medida en lo dicho ms
i atrs37 es el de \^fuerzanormativade la Constitucin (vid. spra
n. 42 y ss.). Dado'que la Constitucin pretende verse actualiza' da, y siendo as que'las posibilidades y condicionamientos hist
ricos de dicha actualizacin van cambiando, preciso ser dar
preferencia en la solucin de los problemas jurdico-constitucionales a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la

* 55 Sobre esto, detalladamente EHMKE (c/r- n. I)..pgs. 73 y ss. Ver. asimis


mo, infra IV, 2.
36 Ast, sin embargo, R. SMEND. Verfassurig und Verfassungsrehr, en
"Staatsrechtliche AbhandJungen" (2.a ed 1968). pg. 190.
37 MLLER, Jurislische Methodik" {cit. n. I). pgs. 222 y ss.

47

Constitucin a obtener la mxima eficacia, bajo las circunstan


cias de cada caso. .'
:
,
70,
Este procedimiento tpico vinculado, en coherencia con
el carcter de la Constitucin, al problema concreto pero siem
pre guiado y orientado'por la norma, tendr las mximas posibi
lidades de llegar a resultados slidos, racionalmente explicables
y controlables.-Cierto que la decisin jurdica, y muy en particu
lar en el Derecho constitucional, nunca puede se .racionalizada
totalmente; pero ello" slo puede significar que de lo que se trata
es de la racinalidad.pbsiMe, no que sencillamente se pueda pre
scindir, de una metodologa consciente. La "correccin-de los
resultados obtenidos a travs del proceso expuesto de concretizacin de las normas constitucionales no tiene; por eilo, el care-1
ter de lo exactamente demostrable que puede darse en las cien
cias de la Naturaleza-, en el mbito de la interpretacin jurdica
ello nunca pasara1de ser la. ficcin y la perpetua mentira de los.
-juristas tras de la cual, y de una forma implcita e incontrolada,
se ocultaran los verdaderos motivos de la decisin o esta ltima,
sera sencillamente ocultada. Frente a la pretensin de una abso
luta coireccin imposible de demostrar y que con frecuencia ni
siquiera la ratio decidendi hace patente, a travs de la correccin
relativa qe implica reconocer el carcter limitado de sil preten
sin, pero que, sin embargo, dentro de dicha limitacin, resulta
explicable, convincente y hasta cierto punto previsible, parece
conseguirse-algo, y no por cierto un quantum de honestidad
jurdic, sino tambin de limitada seguridad jurdica.
3. Lmites de la interpretacin constitucional.
77: La interpretacin se halla vinculada a algo establecido38.
Por eso los limites de la interpretacin se sitan all donde no
existe algo establecido de forma vinculante por la Constitucin,
donde acaban las posibilidades de una comprensin lgica del
texto dela norma o donde una determinada solucin se encontra
se en clara contradiccin con el texto de la. norma. A este res-

w G A D A M E R (crV. n,21), pgs. 312.

.48

w Cfr.. asims i t i o , MLLER (c//. n. .1) Normsirukiur und Normalivitai,


pgs. 160 y ss.: id. "Jurislische Methodik". pgs. 97 y SS-, 182 y ss.: id. Jurislische
Methodik und politisches System" (1976), pg. 78. n contra. BRYDE (cit. n. 1),
pgs. 267 y ss.
in. As. sin embargo, claramente EHMKE (di. n. 1). pg. 60, segn el cual el
Tribunal] puede apartarse del texto de la norma cuando el mismo no ofre.ee
ninguna base para una solucin racional'del problema.
,M P.e. V1EHWEWG (cii. n. 24), pgs: 31 -y ss. y possim'.. -

49

.rtC.ta/-',

pecto puede, haber disposiciones vinculantes-contenidas en el


Derecho constitucional no escrito. Ahora/bien, puesto que el
Derecho no escrito, no. puede hallarse en;, contradiccin, con la
constitutio. scripta (vid. supra n. 34), esta ltima se convierte en
lmite infranqueable de la interpretado constitucional39. La
existencia de este lmite es presupuesto de-la funcin racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que le corresponde a
la Constitucin (vid. supra n. 31). Dicha funcin admite la posi
bilidad de un cambio constitucional. (Verfassungswandef) por.
medio de la interpretacin; pero excluye el quebrantamiento
constitucional (Verfassungsdurchtirechung) desviacin del tex
to en un caso concreto y la reforma de la Constitucin por
medio de la interpretacin. All donde el intrprete se impone
la Constitucin deja de interpretarla para cambiarla o quebran
tarla. Cualquiera.de las dos conductas l.e'estn yedadas por el
Decreto, vigente. Incluso cuando un problema no pueda resol
verse adecuadamente por medio de la concretizacin, el-juez,
que se halla sometido a la Constitucin, no puede elegir libre
mente los topoi40.
78. De aqu se derivan los lmites que en el Derecho, consti
tucional se imponen al pensamiento tpico. Este, parte de la
priitica del problema41, examinando el texto del precepto en el
marco de topoi bsicamente intercambiables y apartndose
eventulmente de dicho texto en ,1a solucin, del problema,-con.
^ lo que dejan-de respetarse los lmites de .la interpretacin. Para
l una interpretacin constitucional que parte de la primaca del
\ texto constituye este ltimo el lmite infranqueable de su actuaQ j cin. Las posibilidades de comprensin del texto delimitan el
campo de sus posibilidades tpicas. De ah qu el mtodo tpico
slo pueda jugar un papel limitado en el marco d la interpreta
cin constitucional; tanto ms cuanto que el Derecho constitu-

cional como Derecho fundamentador del orden global y conce


bido como orden de convivencia no debe ser comprendido pun
tualmente, a partir de un problema aislado, como, pueda ocurrir
en el Derecho privado, al que la moderna teora de la interpreta
cin debe la recuperacin del pensamiento tpico.

IV. La interpretacin conforme a la Constitucin.


79. La reciente evolucin del Derecho constitucional ha
asistido a la aparicin de un principio interpretativo que, si bien
no presupone la existencia de una jurisdiccin constitucional, si
debe, sin embargo, su formacin y conformacin prcticas a la
implantacin de la justicia constitucional en la Ley Fundamental:
el principio de la interpretacin conforme a la Constitucin,.2.
En la jurisprudencia de Tribunal Constitucional Federal este
principio h alcanzado importancia creciente y, si bien no se
encuentra totalmente perfilado en lo que se refiere a su alcance,
s pertenece ya al acervo de la doctrina constante del Tribunal.
1. Contenido y fundamentos jurldico-materiales.
. 80.. j Segn~ste principio,, una* ley o' Ha"d""sr. declarada
nulacando pueda ser interpretada en consonancia con la'ConsI
titucin^3. Esta consonancia no slo existe all donde la ley, sin423

42 Sobre esto, ms detenidamente: MLLER (cit n. I) Jurislische Methodik, pg. 85 y ss.; H. SPANNER, "D ie verfassungskonforme Auslegung in der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgeiichts", Archiv des dffendichen Redas
91 (1966), pgs. 503 y ss.; H. BOGS, Die verfassungskonforme Auslegung von
Gesetzen** (1966); H. SIMON, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung.
Europdisehe Grundrechte-Zeitschrifi 74, pgs. 85 y ss.; R. Z1PPEL1US, Verfas
sungskonforme'Auslegung von Gesetzen", en Bundesverfassungsgericht und
Grundgesetz 11 (1976), pgs. 108 y ss. con ms referencias, pg. 109. K-A BETTERMANN Die verfassungskonforme Auslegung, Grenzen und Gefahnen
(1986). .
43 BVerfGE 2,266 (282); jurisprudencia constante; cfr., asimismo, BVerfGE
48, 40 (45 y ss.), 64, 220 (241 y ss.), con ms referencias. Problemtica parece la
extensin a la-interpretaci6n.de leyes de reforma de la Constitucin: BVerfGE.

50

el recurso a puntos de .vista jurdico^constitucionales permite una


interpretacin .compatible con. la Constitucin; puede, tener
igualmente lugar cuando un contenido ambiguo o indeterminado
de la lev resulta precisado gracias a los contenidos de la Consti
tucin . As pues, en el marco de la interpretacin conforme las
normas constitucionales no son solamente nprms-prifitro
(Prfungsnormen) sino tambin normas'd* conten?'o'>(Sa'chnormen) en la determinacin del contenido d las'leyes ordina-r ~"'}
rias. Por el contrario no es posible la interpretacin conforme en (
contra del texto y sentido4445 o en contra de la finalidad legislai
tivai46478*. A este respecto no tiene que ser determinante la volun
tad subjetiva del legislador; ms bien de lo que se trata es de
mantener
l ha^qucrido4.dctLugun
; - el
- - -mximo
----- de
aquello que ........
uvmu\ f
.ningn ?
tcaso debe ser declrd'nula na ley cundo lit iconsliliicionali-"'
^fladno e$ evidcnteTsino^que nicamente- existen"rservasrpor
serias que puedan ser.
.
81. La dea expresada a travs del principio de-la interpre
tacin conforme slo en parte coincide con la de la observancia
del orden de valores de la Ley Fundam entar4'' en la interpreta
cin de las leyes ordinarias. El principio hunde sus rafees ms
bien en el principio de la unidad del ordenamiento jurdico: en
funcin de esta unidad las leyes emanadas bajo la vigencia d la
Ley Fundamental deben ser. interpretadas en consonancia con la
Constitucin, as como el derecho an vigente procedente de
tiempo anterior debe ser adaptado a la nueva situacin constitu
cional. Al pronunciarse el juez sobre esto controla l:la.concreti-

30,1 (17 y ss., 34). C/r. sobre.ello. P. HBERLE. "Die Abhrentscheidung des
Bundesverfassungsgcrichls vom 15-12-1970 . Juristcnieinmg 1971.145 (148 y ss).
44 P e- BVerfGE 11. 168 (190): 41.65 (86): 59. 336 ( 350 y ss.).
45 P. e. BVerfGE 2. 380 (398);I8.97 ( 111); d. tambin BVerfGE 70, 35 (63);
cfr., sin embargo, BVerfGE 30. 83 (88).
44 P. e- BVerfGE 8. 28 (34). id. tambin pero en sentido contrario.BVerfGE
70, 35 (63) con ms referencias. Por eso se rechaza-la interpretacin conforme,
p. e.. en BVerfGe 8. 28 (34 y ss.): 8.' 71 (78 y ss.): 9. 83 (87); 20. 150 (160 y ss.);
34, 165 (199 y ss.); 42, 176 (189 y ss ).
.
.
47 P. e. BVerfGE 8, 28 (34); 9, 194 (200); 12, 45 (61).
48 P- e. BVerfGE 9. 167 (174): 12. 281 (296).
P. e. BVerfGE 13. 46 (51); 19. I (8).

51

zacin de la Constitucin llevada a cabo por el legislador a tra


vs de una propia concretizacin de la Constitucin y de la ley.
2. Lmites jiirdico-fitncionales.
'82, Cmo consecuencia de ello la interpretacin conforme
adquiere una importancia'fundamental en su aspecto jurdicofuncional. En correspondencia con el contenido jurdico material
se hace precisa una coordinacin de funciones de los rganos
que intervienen en el proceso de concretizacin. Esto" vale tanto
para la relacin entre jurisdiccin constitucional y legislacin como para la relacin entre la jurisdiccin constitucional y las res
tantes jurisdisciones^_^^___^
83. 1 a)/EnTl relacin' enit&jtTrisdi^itfmnstUciddlytegis-'
locin se plante a ja cuestin d^a_quin corresponde,;ante todo,*
la coricretizacirTce la Constitucin. Si lo que con la interpreta- :
fpi1Tcoforhie"sVpretend^^iffanteneFeff:luxque'^a pusibicTa
validez de la ley, el principio aparecer entonces,, en su aspecto
.jurdico-funcional, como el d la primada del legislador en la'
concretizabin d la Constitucin . La voluntad y la conducta
deHEgislailor dfetriiAtico gozan de una presuncin de constitu
^rionalidjd; a l le corresponder en primera lnea la conformacin jurdica de las relaciones sociales. Al tribunal constitucional
le est vedado discutir esta primaca al elgislador, pues lio-aca
rreara un desplazamiento de las funciones constitucionalmente
encomendadas. Con todo, la primaca del legislador democrtico
se produce a costa de un cambio de significado del contenido de
la lev nr narte del tribunal constitucional; primaqa .qu^pygde
r^ iila ra n iilj la ^ i^ ^ o ^Ppj~ecio es e x c e ^ anign^S ut^ cuando
eT^mitenmoque, a travs d elaT rterp retaco ^ ^
el tri
bunal da a la ley contiene no ya un minus sino un aliud frente al
contenido original de la ley. En este caso, el tribunal interfiere
las competencias del legislador con ms intensidad incluso que
en el supuesto de.una.declaracin de nulidad, puesto que es l
mismo quien conforma positivamente, mientras qu en el caso50

50 Cfr. tambin EHMKE (cit n. 1), pgs. 68 y ss.

52

de declaracin d nulidad la nueva'conformacin sigue1'siendo


asunto del legislador51. Cuanto ms corrija el tribunal al legisla
dor tanto ms se aproximar aqul a los limites jurdico-funcionales de la interpretacin conforme, los cuales-por lo dems son
difciles de precisar con absoluta nitidez52.
84. b) RorHo^que'baoTa '1a "relcin^tfe^la'/ttrislliccion^.
constitucional y las dems jurisdicciones se plantea la cuestin.de^
a quin le corresponde en primera" lnea la' concretizacin j e j a s
ley ^ ^ m p o c ^ a ^ T e s u Ita^osible'na ' sepa racin ntida: con
a instauracin de las jurisdicciones de los artculos 95 y 96 de la
Ley Fundamental, sta encomienda ciertamente de.forma princi
pal a dichas jurisdicciones la ipterprctacin de (as leyes ordina
rias; pero no excluye por completo al Tribunal Constitucional
Federal de toda1interpretacin de las leyes ordinarias, porque el
control de normas que forma parte d su competencia (nct..93,
1,2 art. 100 de la Ley Fundamental) presupone-tai interpreta-,
cin. Si, en estos supuestos, el Tribunal Constitucional seimpne
.la interpretacin de la ley por parte de las restantes jurisdiccio
nes53, ello parecer justificado en inters-del mantenimiento d
la norma" (supraa). Queda, sin embarg, sin responder la cues
tin de hasta dnde pueda llegar esta primaca de'la interpreta
cin riel Tribunal. Constitucionalo sin hacer del mismo, qe se
halla'concebido orn .un especfico tribunal constitucional un
supremo tribuna fcivil, penal y administrativo54.
\ i'

. v Puede-haber excepciones a esto cuando, slo sea concebible una solucin


que responda a los mandatos de la Constitucin: p. e. BVerGE 2. 336 (340 y $s.).
'
i Estos lmites han sido claramente rebasados cnBVcrfGE 9.194 (199 y ss). .
' Cfr.. asimismo,-BVerGE 30. 1 (IV y ss.. 37 y ss.j: 33, 52 (65 y siguientes, e n .
especial-69, as como el voto particular itrid. pgs. 78.-80 y siguientes): 35. 263
(278 y ssi).
5-1 El Tribunal Constitucional Federal, en jurisprudencia constante; ha asumi
do la competencia de interpretacin de las.leyes ordinarias desd el punto de'
-vista de su constiluciohalidad; Cfr.. p. e. BVerGE IQi 340 (345) "con ms referen cias.
'
'
'
*
- S4 EHMKE (cit. n. 1). pg. 75. quicn correctamente remite la problemtica',
de la interpretacin cononnc existente en relacin con-cl. derecho del Estado
Federal.

. 53

3. Repercusiones en la interpretacin de la Constitucin: Interpre


tacin de la Constitucin conforme a la ley..
85. La interpretacin conforme no plantea slo la cues
tin del contenido de la ley sometida a control sino tambin la
relativa al contenido de la Constitucin segn la cual dicha ley
ha de ser medida. Ex ile 'p u ^ ta n to interprtacin'de la ley corrTd
interpretacin de l a t o nstitcinTY puesto que tanto la relacin
material como la funcional van en la lnea de un mantenimiento
de la ley, la interpretacin conforme interpretar la norma cons
titucional, dentro de lo posible, en el sentido en que el legislador
la lia concretizado. De ah que la interpretacin conforme de las
leyes sea, en su efecto reflejo sbre la interpretad n d c l a Constitucin, interpretacin de ~Constitucin^conforrne a la, ley?5.
En ello se manifiest'cbmo un principio suplementario cabe
decir mediato de interpretacin de la Constitucin por parte
de los tribunales. Este efecto confirma al mismo tiempo la estre
cha interrelacin existente entr Constitucin y ley y, con ello,
la unidad del ordenamiento jurdico.

Incluso cuando el. Tribunal que interpreta no lo diga expresamente. Cfr


p. e. BVerfGE 12, 45 (53 y ss ).

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