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BARRIOS & FUENTES

ABOGADOS

Expediente: 6596-2010
Cuaderno Principal
Sumilla: INTERPONEMOS
DE CASACIN

RECURSO

AL PRESIDENTE DE LA CUARTA SALA ESPECIALIZADA EN LO


CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LIMA
ROHDE SCHWARDZ GMBH & CO KG en los seguidos por EL
MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES; a usted
atentamente decimos:

Que, con fecha 28 de marzo de 2016, fuimos notificados con la


Resolucin N 05, de fecha 07 de marzo del mismo ao, a travs de la
cual la Sala Superior resolvi: REVOCAR la sentencia de fecha treinta y
uno de julio de dos mil catorce, que declara infundada la demanda y,
REFORMNDOLA, declararon FUNDADA la demanda

En ese sentido, y habiendo analizado que la resolucin emitida por la


Sala Superior no se ajusta a derecho, al amparo de lo dispuesto en el
numeral 3) del artculo 35 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584,
Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, y los artculos
384, 386, 387, 388 y dems pertinentes del Texto nico Ordenado del
Cdigo Procesal Civil, interponemos RECURSO DE CASACIN, en
virtud de los fundamentos que exponemos a continuacin:

I.

PRETENSIN IMPUGNATORIA

No. 1

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El Recurso de Casacin interpuesto tiene como finalidad obtener el


reexamen de la sentencia de vista emitida a travs de la Resolucin
N 05, de fecha 07 de marzo de 2016, expedida por la Cuarta Sala
Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima, a fin que
la misma sea REVOCADA o, subordinadamente, sea declarada
NULA.
II.

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

El presente recurso, cumple con los requisitos de admisibilidad


previstos por los artculos 387 y 388 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Procesal Civil y el artculo 35 del Texto nico Ordenado
de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso
Administrativo, en atencin a las siguientes consideraciones:

2.1Se interpone en contra de la sentencia expedida en revisin por la


Corte Superior de Lima (Cuarta Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo).
2.2La pretensin formulada en la demanda no es cuantificable, dado
que

se

trata

de

la

nulidad

de

un

acto

administrativo,

especficamente de la RESOLUCIN N 1644-2010-TC-S1, DE


FECHA

17

DE

AGOSTO

DE

2010,

EXPEDIDA

POR

EL

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.


2.3Se presenta dentro del plazo de 10 das.
2.4Se acompaa al presente recurso, el comprobante de pago de la
tasa judicial por interposicin de Recurso de Casacin.

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2.5Se interpone ante esta Sala, por ser el rgano Jurisdiccional que
ha expedido la resolucin impugnada.

III.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL PRESENTE RECURSO

El presente recurso cumple con los requisitos de procedencia


previstos en el artculo 388 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Procesal Civil, en atencin a las siguientes consideraciones:

3.1

El numeral 1) del referido artculo exige que el recurrente no haya


consentido

previamente

la

resolucin

adversa

de

primera

instancia; sin embargo, se debe tener en cuenta que la sentencia


de primera instancia fue favorable a nuestra empresa, toda vez que
se declar infundada la demanda en todos sus extremos. En ese
sentido, dicho requisito no es aplicable al presente caso.

3.2

Por otro lado, los numerales 2) y 3) de la norma bajo comentario


establece que se describa con claridad y precisin la infraccin
normativa o el apartamiento del precedente judicial y que se
demuestre la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin
impugnada.

Sobre el particular, tenemos a bien precisar las infracciones


normativas y demostrar cmo es que inciden directamente en
la decisin de la Sala Superior:

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(i)

LA SALA SUPERIOR, AL MOMENTO DE EXPEDIR LA


RESOLUCIN
SUPUESTO

IMPUGNADA,
DE

HA

INAPLICACIN

INCURRIDO
DE

EN

UN

NORMAS

DE

DERECHO MATERIAL. ESPECFICAMENTE, LA SALA HA


INAPLICADO LAS SIGUIENTES NORMAS: (I) EL LTIMO
PRRAFO DEL INCISO D) DEL ARTCULO 10 DE LA LEY
DE

CONTRATACIONES

CON

EL

ESTADO

(II)

EL

ARTCULO 137 DEL DECRETO SUPREMO N 005-90PCM, REGLAMENTO DE LA LEY DE BASES DE LA


CARRERA

ADMINISTRATIVA-

DECRETO

LEGISLATIVO

276-.
En el presente caso, el objeto de la controversia consista en
determinar si el Consorcio ROHDE & SCHWARDZ GMBH &
CO KG y BMP Ingenieros S.A. haba incurrido en una
causal de impedimento para contratar con el Estado al
momento de presentarse a la Licitacin Pblica N 0122009-MTC/29 convocada por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones (MTC).
Especficamente, se deba verificar si el hecho de que el
Gerente General de una de las empresas consorciadas (BMP
INGENIEROS) se encontrara casado con una funcionaria del
MTC (que no tena poder de decisin dentro de la entidad)
era una causal que le impeda al Consorcio contratar con
dicha institucin del Estado.
A efectos de poder resolver esta controversia, era necesario
entrar

al

anlisis

del

artculo

10

de

la

Ley

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de

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Contrataciones con el Estado (LCCE), el cual dispone lo


siguiente:

Artculo 10.- Impedimentos para ser postor y/o


contratista
Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin
aplicable, estn impedidos de ser participantes,
postores y/o contratistas:
d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de
instituciones o de organismos pblicos del Poder
Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de
las empresas del Estado, los funcionarios pblicos,
empleados de confianza y servidores pblicos,

segn la ley especial de la materia;


()
f) En el mbito y tiempo establecidos para las
personas sealadas en los literales precedentes, el
cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
()
i) En el mbito y tiempo establecidos para las
personas sealadas en los literales precedentes, las
personas jurdicas cuyos integrantes de los rganos
de administracin, apoderados o representantes
legales sean las personas sealadas en los literales
precedentes. Idntica prohibicin se extiende a las
personas naturales que tengan como apoderados o
representantes a las personas sealadas en los
literales precedentes;

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Como se puede advertir, el inciso d) del artculo 10 de


la LCCE si bien seala que estn impedidos de
participar

como

postores

y/o

contratistas

los

funcionarios pblicos de la entidad que convoque a la


licitacin1 tambin seala que este impedimento debe
ser interpretado de acuerdo con lo estipulado en la

ley especial de la materia.


En ese sentido, para resolver

la controversia era

necesario realizar el anlisis de la ley especial, la cual


en el presente caso est constituida por la Ley de Bases
de la Carrera Administrativa -Decreto Legislativo N
276- y su reglamento, el Decreto Supremo N 005-90PCM, siendo esta ltima la que establece los lmites a la
aplicacin del impedimento establecido en el artculo
10 de la LCCE.

En efecto, el Decreto Supremo N 005-90-PCM 2, en su


artculo

137

prohibiciones

establece
de

los

expresamente

funcionarios

que

pblicos

(y

las
sus

familiares) para contratar con la Entidad en la que


trabajan, se encuentran circunscritas nicamente para

1Impedimento que se extiende a sus cnyuges y las empresas que dirijan,


conforme a los incisos f) e i) de la citada norma),
2 Artculo 137.- La prohibicin de suscribir contratos, por si o por terceros a que se refiere el
inciso e) del Artculo. 23 de la ley, se contrae a los actos administrativos en los que el
funcionario o servidor tiene capacidad decisoria o su jerarqua influya en su celebracin.

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aquellos que tengan poder de decisin o injerencia en el


contrato. Es decir, no cualquier servidor pblico se
encuentra limitado, sino solo aquellos cuya jerarqua le
permita tomar decisiones dentro de la entidad.

Pese a que esta norma era la que permita una anlisis


integral

del

objeto

de

la

LA

controversia,

SALA

SUPERIOR OMITI TOTALMENTE EL ANLISIS DE


ESTA NORMA ESPECIAL, SIENDO QUE NI SI QUIERA
LA

HA

MENCIONADO

LO

LARGO

DE

LA

SENTENCIA DE VISTA.

DE ESTA MANERA, RESULTA SUMAMENTE CLARA


LA INFRACCIN NORMATIVA DENUNCIADA, TODA
VEZ QUE LA SALA SUPERIOR SIN EXPLICACIN
ALGUNA- HA INAPLICADO EL LTIMO PRRAFO DEL
LITERAL D) DEL ARTCULO 10 DE LA LCCE QUE LA
OBLIGABA A RECURRIR A LA LEY ESPECIAL DE LA
MATERIA.

COMO

CONSECUENCIA

DE

ELLO,

TAMBIN SE HA INAPLICADO LA LEY ESPECIAL


QUE ERA NECESARIA PARA LA SOLUCIN DE LA
CONTROVERSIA.

De la descripcin de la infraccin normativa descrita, es


evidente que ella incidi directamente sobre la decisin
impugnada, pues si la Sala Superior hubiese analizado y

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aplicado las normas especiales (Ley de Bases de la


Carrera Administrativa y su reglamento) a las que nos
deriva el propio artculo 10 de la LCCE, hubiese advertido
que

la

demanda

era

abiertamente

infundada

y,

consecuentemente, no hubiese revocado la sentencia de


primera instancia.

(ii)

LA

SALA

SUPERIOR

HA

INCURRIDO

EN

UNA

VULNERACIN AL INCISO 9) DEL ARTCULO 139 DE LA


CONSTITUCIN

POLTICA

DEL

PER,

EL

CUAL

CONSAGRA EL PRINCIPIO DE QUE LA APLICACIN DE


LAS NORMAS QUE RESTRINGEN DERECHOS DEBE SER
REALIZADA DE MANERA RESTRICTIVA.

El inciso 9) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del


Per establece la prohibicin expresa de aplicar por
analoga las leyes que restringen derechos.

Cabe precisar que la prohibicin sealada en este


artculo, tambin debe entenderse como una prohibicin
de aplicar extensivamente las normas que restringen
derechos, conforme lo seala el profesor Marcial Rubio3:

3 Marcial Rubio Correa, Cdigo Civil Comentado, Tomo I, comentario al artculo


IV del Ttulo Preliminar.
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() consideramos que este artculo no solo prohbe


que se aplique la analoga, tambin est en su ratio
legis prohibir la interpretacin extensiva. Por
consiguiente, consideramos que lo tcnicamente
correcto es leerlo de la siguiente manera: "La norma
legislativa que establece excepciones o restringe
derechos se aplica estrictamente, es decir, ni por
interpretacin extensiva ni por analoga4".

En ese sentido, se debe entender que las normas que


restringen derechos siempre deben ser interpretadas de la
manera ms estricta posible, pues lo que busca nuestro
ordenamiento es favorecer el ejercicio de los derechos y no
imponerle limitaciones innecesarias. Por ello, ante cualquier
duda respecto de la aplicacin de una limitacin, se debe
optar por interpretar la norma de tal manera que afecte lo
menos posible el ejercicio del derecho.

Estando a lo antes sealado, en el presente caso la


infraccin

esta

norma

constitucional

determinada por el hecho que

se

encuentra

la Sala Superior ha

interpretado las prohibiciones del artculo 10 de la LCCE


de la manera ms gravosa posible para los administrados,
realizando una aplicacin antojadiza (pues ha obviado
aplicar justamente la parte de la norma que le ordena

4 Marcial Rubio Correa, Cdigo Civil Comentado, Tomo I, comentario al artculo


IV del Ttulo Preliminar.
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concordar dicha norma con la ley de la materia), que limita


desproporcionalmente el derecho del Consorcio.

Efectivamente, la Sala Superior ha interpretado que el


artculo 10 de la LCCE establece una prohibicin que debe
aplicar para todos los funcionarios o servidores pblicos,
independientemente de su cargo en la entidad. Es decir, sin
tomar en cuenta si son personas con capacidad de influir en
la decisin de la entidad (obviando de esta manera la ratio
legis de la norma bajo anlisis).

De la descripcin de la infraccin normativa descrita, es


evidente que ella incide directamente sobre la decisin
impugnada, pues si la Sala Superior hubiese realizado la
interpretacin del artculo 10 de la LCCE, teniendo en
consideracin el principio establecido en el inciso 9) del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, hubiese
confirmado la sentencia de primera instancia, al llegar a la
conclusin de que la prohibicin establecida no alcanzaba al
Consorcio en la medida que la funcionaria pblica que se
encontraba casada con el Gerente de BMP no ejerca un
control de direccin ni tena relacin directa con la
licitacin.

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(iii)

LA

SALA

SUPERIOR

HA

INCURRIDO

EN

UNA

VULNERACIN AL INCISO 5) DEL ARTCULO 139 DE LA


CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, TODA VEZ QUE SE
HA INCURRIDO EN UNA VIOLACIN AL DERECHO AL
DEBIDO PROCESO DE NUESTRA EMPRESA, EN LA
MEDIDA QUE LA RESOLUCIN IMPUGNADA ADOLECE
DE

UN

VICIO

DE

FALTA

DE

MOTIVACIN

DE

MOTIVACIN APARENTE.

En efecto, tal como se puede verificar de una simple revisin


de la Sentencia de Vista, en esta no se ha hecho mencin
a ninguno de los argumentos expuestos por nuestra
parte tanto al momento de contestar la demanda, como
al momento de absolver el traslado del recurso de
apelacin interpuesto por el MTC.

En ese sentido, es evidente que la Sala Superior ha


incurrido en un vicio de falta de motivacin por omisin de
pronunciamiento respecto de los argumentos que formaron
parte de la controversia.

Por

otro

lado,

como

ya

indicamos,

en

la

presente

controversia era de aplicacin el inciso d) del artculo 10 de

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la LCCE, el cual establece que las prohibiciones a los


funcionarios pblicos deben concordarse con la ley
especial de la materia. Pese a la importancia de esta
norma,

LA

SALA

SUPERIOR

HA

OMITIDO

SIN

JUSTIFICACIN ALGUNA- ANALIZAR CUAL ES LA LEY


ESPECIAL DE LA MATERIA Y COMO ES QUE ESTA DEBE
SER APLICADA AL CASO CONCRETO.

En efecto, la Sala Superior no se ha preocupado de realizar


este anlisis, pese a que es parte fundamental en la
solucin del caso, eso no lleva a un supuesto de motivacin
aparente, pues da la apariencia que ha motivado citando de
manera antojadiza el artculo 10 de la LCCE pero ha
inaplicado

sin

ninguna

justificacin

el

extremo

ms

importante de dicho artculo, que es el que obliga a


concordar con la Ley de la materia.

De esta manera, no solo se evidencia una falta de


motivacin en la sentencia de vista, sino una total falta
de cuidado en el anlisis realizado por la Sala Superior.

Al igual que en los casos anteriores, la incidencia de esta


infraccin

normativa

en

la

decisin

impugnada

es

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manifiesta, pues si la Sala Superior hubiese analizado


correctamente los artculos aplicables a caso y se hubiese
pronunciado sobre todos los argumentos expuestos a lo
largo del proceso, entonces su decisin hubiese variado,
pues el anlisis conjunto del caso solo puede llevarnos a
una conclusin: el Consorcio nunca se encontr impedido
para contratar con el Estado, con lo cual la demanda del
MTC carece de todo fundamento.

A fin de entender con mayor claridad las infracciones normativas


denunciadas, en los puntos siguientes pasaremos a detallar cada una de
ellas. Sin embargo, previamente, es necesario realizar un breve recuento
de los antecedentes del caso a fin que vuestra Sala cuente con mayores
elementos de anlisis.
IV.

ANTECEDENTES

RESPECTO DE LA LICITACIN PBLICA N 012-2009-MTC/29

4.1.

Con fecha 23 de setiembre de 2009, el Ministerio de Transportes y


Comunicaciones (en adelante, MTC) convoc a la Licitacin
Pblica N 012-2009-MTC/29 para la adquisicin de equipamiento
automatizado para 15 nuevas estaciones CER. Para dicha
licitacin, se presentaron como postores los siguientes: (i) El
Consorcio Tadiran Electronics System LTD Proyectos Especiales
Pacifico S.A; (ii) la empresa TCI International Inc; y (iii) El
Consorcio Rohde & Schwarz GMBH & Co. Kg y BMP Ingenieros
S.A. (en adelante, el CONSORIO).
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4.2.

Con fecha 02 de diciembre de 2009, se llev a cabo el Acto Pblico


de Otorgamiento de la Buena Pro, en el cual se dispuso
descalificar a dos de los postores, estos son el Consorcio Tadiran
Electronics System LTD Proyectos Especiales Pacifico S.A y la
empresa TCI International Inc, dado que ninguna de ellos haba
cumplido con las especificaciones tcnicas de las bases. Asimismo,
se dispuso otorgarle la Buena Pro al CONSORCIO.
CABE PRECISAR QUE NINGUNO DE LOS DOS POSTORES
DESCALIFICADOS

IMPUGN

SU

DESCALIFICACIN,

DEMOSTRANDO QUE LA MISMA FUE REALIZADA EN FORMA


ADECUADA Y EN BASE A CRITERIOS ABSOLUTAMENTE
OBJETIVOS.
4.3.

Ahora bien, dado que ninguno de los postores impugn su


descalificacin, el da 15 de diciembre de 2009 qued consentido el
acto por medio del cual se otorg la Buena Pro a favor del
CONSORCIO.

4.4.

Pese a ello, el da 15 de diciembre de 2009, la empresa TCI


International Inc. (empresa descalificada) solicit al MTC la
declaracin de nulidad de todo el procedimiento de licitacin,
argumentando que una de las empresas que formaban parte del
CONSORCIO (especficamente, BMP Ingenieros S.A.) se encontraba
impedida

de

participar

en

cualquier

proceso

de

seleccin

convocado por el MTC, toda vez que su Gerente General, el Sr.


Marcial Melgarejo Palacios, se encuentra casado con la Sra. Flor

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de Mara Vsquez Sorman, quien es servidora pblica del MTC,


con lo cual se estara incurriendo en la causal de impedimento
establecida en el inciso d), f) e i) del artculo 10 de la Ley de
Contrataciones con el Estado, los cuales disponen lo siguiente:
Artculo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable,
estn impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas:
d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de
instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo,
los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del
Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y
servidores pblicos,

segn la ley especial de la

materia;
()
f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas
sealadas en los literales precedentes, el cnyuge,
conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad;
()
i) En el mbito y tiempo establecidos para las personas
sealadas en los literales precedentes, las personas
jurdicas
cuyos
integrantes
de
los
rganos
de
administracin, apoderados o representantes legales sean
las personas sealadas en los literales precedentes.
Idntica prohibicin se extiende a las personas naturales
que tengan como apoderados o representantes a las
personas sealadas en los literales precedentes;

4.5.

Cabe precisar que la denuncia formulada por la empresa TCI


International Inc., tuvo como sustento una interpretacin aislada,
arbitraria e inconstitucional del citado artculo 10, toda vez que
seal que el CONSORCIO se encontraba impedido de contratar
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con el MTC, por el solo hecho de que la esposa del Gerente General
de una de las empresas consorciadas era servidora pblica de
dicha entidad, sin tomar en cuenta que tal interpretacin: (i)
restringe

en

forma

desproporcionada

los

derechos

del

CONSORCIO, (ii) no guarda relacin con la normativa especial


sobre

la

materia,

pronunciamientos

del

(iii)

es

OSCE.

contraria

Para

que

a
se

los

propios

configure

el

impedimento del inciso d) del artculo 10 de la Ley de


Contrataciones con el Estado, no basta con el hecho de que la
persona sea funcionaria pblica, sino que debe verificarse que su
funcin sea de tal naturaleza que le permita influir en el proceso
de seleccin, lo cual en el presente caso no ocurra.

4.6.

El MTC pese a que en el expediente se haba acreditado que la


Sra. Flor Mara Vsquez Sorman, si bien era servidora del Estado,
no ejerca cargo directivo, ni tampoco perteneca al rea usuaria
de este proceso de seleccin, ni mucho menos haba tenido
participacin directa o indirecta en ninguna fase del proceso mediante la Resolucin Ministerial N 857-2009-MTC/01, de fecha
22 de diciembre de 2012, declar, en forma absolutamente
arbitraria

ilegal,

la

nulidad

del

proceso

de

seleccin,

retrotrayendo el mismo hasta el momento del otorgamiento de la


Buena Pro y ordenando al Comit Especial que tenga por no
presentada la oferta del CONSORCIO.
4.7.

En atencin a ello, el Comit Especial convoc a un nuevo acto


pblico, el mismo que fue realizado el da 30 de diciembre de

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2009, en el cual se tiene por no presentada la propuesta del


CONSORCIO y se declara desierto el proceso de seleccin.
4.8.

Cabe precisar que contra la Resolucin Ministerial N 857-2009MTC/01, de fecha 22 de diciembre de 2012, el CONSORCIO
interpuso recurso de apelacin, mediante escrito de fecha 11 de
enero de 2010. Sin embargo, el mismo fue rechazado por un
argumento

meramente

procedimental,

al

sealarse

que

el

CONSORCIO no haba cumplido con renovar, de manera oportuna,


la garanta (Carta Fianza) que se otorg para respaldar el referido
recurso, conforme lo prescriben los artculos 53 de la Ley y 112
del Reglamento. Es Por ello que, en esta etapa, no se llegaron a
evaluar nuestros argumentos de fondo.

RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR SEGUIDO CONTRA


EL CONSORCIO

4.9.

Bajo el argumento de que el CONSORCIO se encontraba en una


causal de impedimento para participar en la Licitacin Pblica
convocada por el MTC; se le imput la comisin de la infraccin
prescrita en el Literal i) del numeral 1) del artculo 237 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, el mismo
que seala lo siguiente:
Artculo 237.- Infracciones y Sanciones Administrativas.1. Infracciones
Se impondrn infracciones administrativas a los proveedores,
participantes, postores y/o contratistas que:

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(i)

Presenten documentos falsos o informacin inexacta


a las entidades, al Tribunal o al OSCE ()

4.10. En atencin a ello, se inici un procedimiento administrativo


sancionador

contra

el

CONSORCIO,

ante

el

Tribunal

de

Contrataciones del Estado, por la supuesta presentacin de


informacin inexacta en su propuesta tcnica para la Licitacin
Pblica

012-2009-MTC/29.

En

dicho

procedimiento

sancionador, el Tribunal de Contrataciones del Estado realiz un


anlisis detallado del caso, a efectos de determinar si el
CONSORCIO habra presentado informacin inexacta en su
propuesta tcnica al sealar que no contaba con impedimentos
para participar en el Proceso de Licitacin.

4.11. Para ello, el OSCE entr a analizar el contenido del artculo 10 de


la Ley de Contrataciones del Estado (as como los artculos de la
Ley de la Carrera Administrativa, esto es la Ley especial de la
materia), a fin de establecer si el CONSORCIO tena o no un
impedimento para participar en la Licitacin Pblica convocada
por el MTC.
Luego del anlisis realizado, Tribunal lleg a las siguientes
conclusiones:

12.Como se aprecia, la normativa pertinente define al


funcionario y servidor pblico, en trminos amplios, como
toda persona que desempea un servicio pblico o se
encuentra al servicio o cumplimiento de funciones para el
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Estado.

Debe

considerarse

que,

para

establecer

una

definicin compatible de "funcionario, empleado de confianza


y servidor pblico" dentro del marco de las normas de
contrataciones del Estado, el mbito de extensin del citado
impedimento slo debe involucrar a ciertas calidades de
personas relacionadas con la administracin del Estado, a fin
de salvaguardar el carcter estricto en la interpretacin de
las

normas

que

restringen

derechos,

como

son

las

establecidas en el artculo 100 de La Ley, y los principios de


Libre Competencia e Imparcialidad consagrados en el mismo
cuerpo normativo, cuidando adems que dicha definicin sea
coherente con la finalidad perseguida por la Ley al establecer
el mencionado impedimento, que es justamente evitar la
injerencia

de

ciertas

personas,

con

cualidades

vinculaciones especiales con el Estado, en los procesos de


seleccin.

13.

En tal sentido, el impedimento no debe abarcar a todas


aquellas personas que, de alguna forma, ejerzan funcin
pblica en una entidad estatal, toda vez que dicho
impedimento slo persigue evitar que los altos funcionarios
del Estado, con poder de direccin y control, e inclusive de
influencia,

que

puedan

contratar

con

las

estructuras

orgnicas administrativas de las cuales forman parten,


dirigen, o que en todo caso pertenezcan a la esfera de
influencia en la cual interactan. El impedimento contenido
en los literales d) y f) del artculo 100 de La Ley no debe

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constituirse por el slo hecho que el funcionario, empleado o


servidor pblico tengan la calidad de tales, sino que debe
atenderse a lo que la propia ley especial prev para efectos
de entender de manera integral su regulacin y tratamiento,
mxime cuando en el caso en concreto, el involucrado es el
representante legal de la empresa BMP Ingenieros S.A.,
integrante del consorcio, quien a la vez es el cnyuge de la
servidora

pblica

del

Ministerio

de

Transportes

Comunicaciones.
()

15.

En ese orden de ideas, en el presente caso, se ha


determinado que el seor Marcial Walter Melgarejo Palacios,
representante legal de la empresa BMP Ingenieros S.A.,
cnyuge de la seora Flor de Mara Vsquez Sorrnani de
Melgarejo, servidora pblica del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones,

no

le

es

aplicable

el

impedimento

establecido en los literales d) y f) del artculo 10 de La" Ley,


pensar en contrario es una concepcin que no es suficiente en
opinin de este Colegiado para delimitar el mbito de
extensin del citado impedimento. Ello, en el sentido que
dicha definicin equivaldra a establecer, como regla general,
la imposibilidad de ser postor y/o contratista del Estado para
toda aquella persona que, de alguna u otra forma, se
relacione con la prestacin de funciones y/o servicios a la
Entidad en la que pertenecen, lo cual implicara soslayar el
principio de interpretacin estricta que debe realizarse a las

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normas que restringen derechos.

4.12. Como

vemos,

ESTADO

EL

TRIBUNAL

CONCLUY

QUE

DE
EN

CONTRATACIONES

DEL

EL

LAS

MARCO

DE

CONTRATACIONES CON EL ESTADO, LA RESTRICCIN DEL


ARTCULO

10

DEBE

SER

ENTENDIDA

DE

MANERA

RESTRINGIDA, EN TANTO SOLO DEBEN INCLUIRSE EN ESTA


PROHIBICIN A AQUELLOS SERVIDORES DEL ESTADO QUE
TENGAN PODER DE DECISIN Y DE CONTROL, PUES SON
PRECISAMENTE ELLOS QUIENES TIENEN LA POSIBILIDAD DE
INFLUIR EN UN PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN.

4.13. En ese sentido, dado que se demostr en el procedimiento


sancionador que la Sra. Mara Vsquez Sorman (esposa del
Gerente General de una de las empresas consorciadas) no era una
persona que ocupara un cargo de direccin ni de control dentro de
la entidad en el MTC - ms an trabajaba en una direccin
totalmente ajena al rea usuaria de la Licitacin por lo que no
tena vinculacin directa o indirecta con el procedimiento de
seleccin-

es que el Tribunal de Contrataciones del Estado

seal que el CONSORCIO no haba incurrido en ningn


infraccin, pues al sealar que no tena impedimento para
participar en la licitacin, lo estaba haciendo de manera
correcta.
4.14. Pese a ello, el MTC insisti en su posicin e inici el presente
proceso contencioso administrativo, a efectos que se declare la
No. 21

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

nulidad de la Resolucin N 1644-2010-TC-S2, de fecha 27 de


agosto de 2010, expedida por el Tribunal de Contrataciones del
Estado, la misma que declar que el Consorcio no haba incurrido
en infraccin alguna.

RESPECTO DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.15. Al expedir la sentencia de primera instancia, el Stimo Juzgado


Permanente

Contencioso

Administrativo

coincidi

con

el

razonamiento seguido por el Tribunal de Contrataciones con el


Estado y, como consecuencia de ello, declar INFUNDADA la
demanda interpuesta por el MTC.

Es pertinente citar la interpretacin realizada por el A quo del


artculo 10 de la LCCE, pues el mismo en sumamente claro y
demuestra un anlisis concienzudo de cada uno de los elementos
de la controversia.

Dcimo Primero:
En esa lnea de anlisis el juzgador considera
insuficiente una interpretacin gramatical de las
referidas disposiciones legales siendo necesaria una
interpretacin teolgica y sistemtica para que a
partir de ellas, se puedan extraer las normas jurdicas
que realmente emanan de los impedimentos para ser
postor o contratista del Estado. En ese sentido, a criterio
del juzgador partiendo de lo dispuesto en el inciso 15 del
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado que reconoce
el derecho de trabajar libremente con sujecin a la ley y
teniendo en cuenta lo dispuesto por el ARTCULO 137 DEL

No. 22

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

DECRETO SUPREMO N 005-90-PCM, REGLAMENTO


DE LA LEY DE BASES DE LA CARRERA
ADMINISTRATIVA QUE SEALA: LA PROHIBICIN
DE SUSCRIBIR CONTRATOS POR S O POR
TERCEROS A QUE SE REFIERE EL INCISO E) DEL
ARTCULO 23 DE LA LEY, SE CONTRAE A LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LOS QUE EL
FUNCIONARIO
SERVIDOR
TIENE
CAPACIDAD
DECISORIA O SU JERARQUA INFLUYA EN SU
CELEBRACIN, lo que realmente busca el artculo 10 de

la Ley de Contrataciones del Estado es evitar que los altos


funcionarios del Estado, es decir, aquellos que cuenten con el
poder necesario para influir en las personas encargadas de
llevar a cabo el proceso de seleccin, puedan, en uso de su
posicin privilegiada, lograr contratos con la administracin
pblica, cuando de por medio existe un evidente conflicto de
intereses, lo cual obviamente colisiona con el principio de
moralidad y la transparencia que se debe observa en la
contrataciones con el Estado. Ahora bien, en el presente caso,
si bien N 0012-2009-MTC/29, tampoco ha determinado que
funciones ha realizado esta persona y que acciones le hayan
permitido tener ventajas para influenciar en el proceso de
seleccin en el que participo el consorcio () es ms el
Informe N 303-2009-MTC/10.07 de fojas treinta y uno del
acompaado, se advierte que la servidora al momento de los
hechos no ejerca cargo directivo alguno, ni tena poder de
decisin sobre las actividades inherentes a la Direccin
General de Regulacin y Asuntos Internacionales. Pues bien,
en atencin a ello, resulta valido concluir en que el
impedimento a que se refiere el inciso d) y f) del
artculo 10 de la Ley de Contrataciones con el Estado,
solo involucra a aquellas personas que teniendo
vnculo laboral con una entidad estatal que convoca
aun proceso de seleccin, tengan suficiente poder de
decisin para influenciar en un proceso de
contratacin, lo cual no se encuentra acreditado en el
presente caso, ya que la mencionada servidora labora en la
Direccin General de Regulacin y Asunto Internacionales

No. 23

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

rea muy distinta al del proceso de seleccin, esto es la


Direccin
General
de
Control
y
Supervisin
de
Comunicaciones. De otro lado, cabe sealar que una
interpretacin literal de las disposiciones bajo anlisis,
importara restringir desproporcional e irrazonablemente el
derecho al trabajo respecto de las personas que teniendo
vnculo laboral con la entidad convocante, no tengan poder de
direccin y capacidad de influenciar en las decisiones que se
puedan tomar en los procesos de seleccin

4.16. Como se puede apreciar, para el Juzgado de primera instancia, es


evidente que el sentido de la prohibicin establecida en el artculo
10 de la LCCE solo sera constitucional si se interpreta respecto
de funcionarios que tengan capacidad de decisin. Es preciso
hacer hincapi en que PARA ARRIBAR A ESTA CONCLUSIN EL
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA HIZO UN ANLISIS DE LA
LEY ESPECIAL DE LA MATERIA, ESPECFICAMENTE DEL
ARTCULO 137 DEL DECRETO SUPREMO N 005-90-PCM,
REGLAMENTO DE LA LEY DE BASES DE LA CARRERA
ADMINISTRATIVA. (REITERAMOS QUE ESTA NORMA, NI SI
QUIERA HA SIDO MENCIONADO POR LA SALA SUPERIOR,
DEMOSTRANDO EL POCO CUIDADO CON QUE LA SENTENCIA
DE VISTA HA SIDO EMITIDA)

4.17. Adems de ello, el Juzgado de primera instancia seal que en


caso se interprete este impedimento de manera literal, entonces la
prohibicin sera desproporcional. As lo ha expresado en el ltimo
prrafo del referido considerando Decimo Primero:

No. 24

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

DE OTRO LADO, CABE SEALAR QUE UNA


INTERPRETACIN
LITERAL
DE
LAS
DISPOSICIONES BAJO ANLISIS, IMPORTARA
RESTRINGIR
DESPROPORCIONAL
E
IRRAZONABLEMENTE EL DERECHO AL TRABAJO
RESPECTO DE LAS PERSONAS QUE TENIENDO
VINCULO
LABORAL
CON
LA
ENTIDAD
CONVOCANTE, NO TENGAN PODER DE DIRECCIN
Y
CAPACIDAD
DE INFLUENCIAR
EN
LAS
DECISIONES QUE SE PUEDAN TOMAR EN LOS
PROCESOS DE SELECCIN

Como vemos, el Juzgado no solo analiz todas las normas


aplicables al caso, sino que tambin realiz un anlisis de
razonabilidad y proporcionalidad respecto de la prohibicin
establecida en el artculo 10 de la LCCE a efectos de conocer su
ratio legis y establecer cules son los supuestos en que su
aplicacin resulta adecuada. (Este tipo de anlisis ha sido
totalmente obviado por la Sala Superior al emitir la resolucin
impugnada)

4.18. Pese a que la interpretacin realizada por el Juzgado resulta a


todas luces la ms acorde con la ratio legis de la norma e incluso
es

la

que

demuestra

mayor

respeto

por

los

derechos

constitucionales de los administrados, la Sala Superior ha


revocado esta decisin pretendiendo que se desconozca tal
interpretacin y que se imponga una desproporcional que nos
llevara a limitaciones irrazonables y absurdas.

No. 25

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

LO PEOR DE TODO ES QUE LA DECISIN DE SALA SUPERIOR


PARTI DE UN ANLISIS DEFICIENTE DEL CASO, PUES SE
OBVI INJUSTIFICADAMENTE EL ANLISIS DE LAS NORMAS
PERTINENTES

PARA

RESOLVER

LA

CONTROVERSIA,

DEMOSTRANDO UNA TOTAL FALTA DE CUIDADO EN LA


ELABORACIN DE LA SENTENCIA DE VISTA.
V.

FUNDAMENTACIN DE LAS INFRACCIONES NORMATIVAS EN


LAS QUE INCURRE LA SENTENCIA DE VISTA

5.1.

INAPLICACIN DE LAS NORMAS MATERIALES ADECUADAS


PARA LA SOLUCIN DE LA CONTROVERSIA

5.1.1. Como ya sealamos anteriormente, en el presente caso, el


objeto

de

la

controversia

consista

en

determinar

si

EL

CONSORCIO haba incurrido en una causal de impedimento para


contratar con el Estado al momento de presentarse a la Licitacin
Pblica N 012-2009-MTC/29 convocada por el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones (MTC).

5.1.2. Especficamente, se deba verificar si el hecho de que el Gerente


General de una de las empresas consorciadas (BMP INGENIEROS)
se encontrara casado con una funcionaria del MTC (que no tena
poder de decisin dentro de la entidad) era una causal que le
impeda contratar con dicha institucin del Estado.

5.1.3. A efectos de poder resolver esta controversia, era necesario entrar


al anlisis del artculo 10 de la Ley de Contrataciones con el
Estado (LCCE), el cual dispone lo siguiente:
No. 26

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

Artculo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista


Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable,
estn impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas:
d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de
instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo,
los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del
Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y

segn la ley especial


de la materia;
servidores pblicos,

()
f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas
sealadas en los literales precedentes, el cnyuge,
conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad;
()
i) En el mbito y tiempo establecidos para las personas
sealadas en los literales precedentes, las personas
jurdicas
cuyos
integrantes
de
los
rganos
de
administracin, apoderados o representantes legales sean
las personas sealadas en los literales precedentes.
Idntica prohibicin se extiende a las personas naturales
que tengan como apoderados o representantes a las
personas sealadas en los literales precedentes;

5.1.4. Como se puede advertir, el inciso d) del artculo 10 de la


LCCE si bien seala que estn impedidos de participar como
postores y/o contratistas los funcionarios pblicos de la

No. 27

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

entidad que convoque a la licitacin 5, tambin seala que este


impedimento

debe

estipulado en la

ser

interpretado

de

acuerdo

con

lo

ley especial de la materia.

5.1.5. Es decir, el referido Artculo 10 de la LCCE nos remite


necesariamente a la Ley especial de la materia a efectos de
conocer con exactitud cules son todos los elementos que se
requieren para que esta limitacin pueda ser aplicada.
5.1.6. Ahora bien, dado que la seora Vsquez Sormani es una
funcionaria de carrera del MTC, LA LEY DE LA MATERIA ES
EL DECRETO LEGISLATIVO N 276 -LEY DE BASES DE LA
CARRERA ADMINISTRATIVA6- Y SU REGLAMENTO, EL
DECRETO SUPREMO N 005-90-PCM. En ese sentido, es
pertinente citar lo que estas normas sealan sobre el tema en
discusin.
El

artculo

23

de

la

Ley

de

Bases

de

la

Carrera

Administrativa, replica la prohibicin establecida en el artculo


10 de la LCCE, sealando expresamente lo siguiente:

5 Impedimento que se extiende a sus cnyuges y las empresas que estos


dirijan o a las que pertenezcan, conforme a los incisos f) e i) de la citada
norma.
6 Debe tomarse en cuenta que el Decreto Legislativo 276 es una norma de desarrollo
constitucional pues el Artculo 400 de la Constitucin seala expresamente que la ley regula el
ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos.

No. 28

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

PROHIBICIONES
DE
LOS
SERVIDORES
PBLICOS Artculo 23.- Son prohibiciones a
los servidores pblicos:
a) Realizar actividades distintas a su cargo durante el
horario normal de trabajo salvo labor docente
universitaria;
b) Percibir retribucin de terceros para realizar u omitir
actos del servicio;
c) Realizar actividad poltica partidaria durante el
cumplimiento de las labores;
d) Emitir opinin a travs de los medios de comunicacin
social sobre asuntos del Estado, salvo autorizacin
expresa de la autoridad competente;
e) Celebrar por s o por terceras personas o
intervenir directa o indirectamente en los
contratos con su Entidad en los que tengan
intereses el propio servidor, su cnyuge o
parientes
hasta
el
cuarto
grado
de
consanguinidad o segundo de afinidad; y
f) Las dems que sealen las leyes o el reglamento.

Por su parte, el artculo 137 del reglamento (Decreto


Supremo

sumamente

005-90-PCM)
importante

realiza

sobre

una

este

precisin

impedimento,

sealando expresamente que:

Artculo

137.-

La

suscribir

contratos,

prohibicin
por

si

de
por

terceros a que se refiere el inciso e) del


Artculo. 23 de la Ley, SE CONTRAE

A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

No. 29

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

EN LOS QUE EL FUNCIONARIO O


SERVIDOR

TIENE

CAPACIDAD

DECISORIA

JERARQUA

SU

INFLUYA EN SU CELEBRACIN.
5.1.7.

Como puede apreciarse, la normas citadas contienen un


desarrollo especfico de cul es el supuesto en el cual se
establece la restriccin a la que hace referencia el artculo 10
de la LCCE, siendo claro que PARA ESTABLECER LA
EXISTENCIA

DE

VERIFICARSE

QUE

UNA
EL

INCOMPATIBILIDAD,
SERVIDOR

DEBE

FUNCIONARIO

PBLICO TENGA CAPACIDAD DECISORIA O QUE POR SU


JERARQUA PUDIESE INFLUIR EN LA CELEBRACIN DEL
CONTRATO.

Es decir, no cualquier funcionario pblico est sujeto a la


prohibicin del artculo 10 de la LCCE, sino solo aquellos que
tengan poder de decisin o puedan influir en la voluntad de la
entidad.

5.1.8.

Como vemos, de un anlisis del artculo 10 de la LCCE y de


las leyes especiales citadas, verificamos que solo existe una
nica interpretacin posible y la misma no deja lugar a ningn
tipo de dudas: LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR CON UNA
ENTIDAD, NO APLICAN PARA TODOS LOS SERVIDORES O

No. 30

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

FUNCIONARIOS PBLICOS, SINO SOLO PARA AQUELLOS


CON CAPACIDAD DECISORIA O QUE POR SU JERARQUA
PUEDAN INFLUIR EN LA CELEBRACIN DEL CONTRATO.

5.1.9.

Pese a lo claro de este tema, la Sala Superior no ha llegado a esta


misma conclusin al emitir la sentencia de vista, debido a que en
su anlisis ha inaplicado parte del artculo 10, obviando una
parte sustancial de dicha norma y ha omitido negligentementela aplicacin del artculo 137 del Decreto Supremo N 005-90PCM (Ley especial).

5.1.10. Ciertamente, de una lectura de la Resolucin N 5, de fecha 07


de marzo de 2016, RESULTA EVIDENTE QUE LA SALA
SUPERIOR NO HA ENTRADO A ANALIZAR LAS NORMAS
ESPECIALES,

MS

AUN

NI

SI

QUIERA

LAS

HA

MENCIONADO EN NINGUNA PARTE DE LA SENTENCIA DE


VISTA.

5.1.11. En efecto, la Sala Superior a fin de resolver el caso solo analiza


parte del artculo 10 de la LCCE de manera aislada, sin tomar
en cuenta que esta requiere de una interpretacin concordada
con las dems leyes especiales que regulan la materia, a fin de
entender

el

verdadero

alcance

de

las

restricciones

establecidas.

A efectos de demostrar lo antes sealado, cumplimos con citar el


considerando Noveno de la sentencia de vista:

No. 31

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

Noveno: () i) los principios de imparcialidad y trato justo e


igualitario contemplados en el artculo contemplados en el
artculo 4 de la Ley de Contrataciones con el Estado Decreto
Legislativo N 1017 establecen un tratamiento objetivo para
los postores y contratistas, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas para cualquiera de ellos.
Que, en ese sentido, la relacin conyugal entre una
servidora de la entidad licitante y el representante
legal de uno de los postores no se condice con la
finalidad busca por los referidos principios, por ello es
que esta relacin constituye un impedimento para
participar como postor como puntualmente se indica
en los literales d), f) e i) del artculo 10 del Decreto
Legislativo N 1017 que aprueba la Ley de
Contrataciones del Estado ii) las normas acotadas no
establecen la distincin que efectan tanto el Tribunal
de Contrataciones del Estado de OSCE como el A Quo,
en el sentido que el referido impedimento concierne a
altos funcionarios del Estado, con poder de direccin y
control e inclusive influencia, puesto que dicho
impedimento comprende a los funcionarios pblicos,
empleados de confianza y servidores pblicos, segn la
ley especial de la materia esto es, concierne tanto a
los altos funcionarios, a los empleados y a los
servidores pblicos que laboran en la entidad licitante
sin excepcin, por lo tanto resulta pertinente citar el
aforismo que expresa no puede distinguirse donde la ley no
distingue. Que, esta interpretacin no puede calificarse de
literal con el propsito de soslayar lo que la Ley
expresamente establece, ni tampoco resulta irrazonable pues
concuerda con los principios de imparcialidad y trato justo e
igualitarios precitados

5.1.12.

Como resulta evidente de la lectura del considerando

glosado,

ESTE ANLISIS DE LA SALA SUPERIOR ES

No. 32

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

ERRONEO E INCOMPLETO, EN LA MEDIDA QUE


PARTE

DE

UNA

LECTURA

AISLADA

DEL

REFERIDO ARTCULO 10 DE LA LCCE, SIENDO


QUE EN NINGN MOMENTO ANALIZA LA LEY DE
LA MATERIA, ESTO ES EL ARTCULO 137 DEL
DECRETO SUPREMO N 005-90-PCM.
5.1.13. Un hecho que no debe pasar desapercibido es que la Sala Superior
no solo no aplica la norma especial, sino que ni si quiera se ha
pronunciado sobre ella; es decir, esta norma pese a su gran
relevancia para la solucin del caso ha pasado totalmente
desapercibida en la sentencia de vista, lo cual, en nuestra opinin,
demuestra una grave negligencia de la Sala Superior al momento
de analizar el caso.
5.1.14. En atencin a lo expuesto, es clara la infraccin normativa
denunciada, pues ha quedado demostrado que:
(i)

Se ha inaplicado el ltimo prrafo del literal d) del


artculo 10 de la LCCE, el cual establece que para la
aplicacin

de

las

prohibiciones

establecida

debe

recurrirse a la ley especial de la materia. Pese a ello, la


Sala Superior no ha aplicado esta ley especial, ms an
ni si quiera las ha mencionado ni ha justificado por qu
motivo la ha omitido dentro de su anlisis.

No. 33

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

(ii)

Se ha inaplicado el artculo 137 del Decreto Supremo


N 005-90-PCM, el cual establece claramente que la
prohibicin para contratar con el Estado solo se
aplica a aquellos servidores o funcionarios que
tengan capacidad decisoria o cuya jerarqua influya
en la celebracin del Contrato. Esta norma era la
expresamente aplicable para el caso de autos, sin
embargo, no mereci ningn tipo de anlisis por
parte de la Sala superior.

5.2.

VULNERACIN AL INCISO 9) DEL ARTCULO 139 DE LA


CONSTITUCIN QUE CONSAGRA EL PRINCIPIO DE QUE LA
APLICACIN DE LAS NORMAS QUE RESTRINGEN DERECHOS
DEBE SER REALIZADA DE MANERA RESTRICTIVA

5.2.1. El inciso 9) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per


establece expresamente lo siguiente:

Artculo 139.- Son principios y derechos


funcin jurisdiccional:

de la

El principio de inaplicabilidad por analoga de


la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos.

Cabe precisar que la prohibicin sealada en este artculo,


tambin debe entenderse como una prohibicin de aplicar
extensivamente las normas que restringen derechos, conforme
lo seala el profesor Marcial Rubio:

No. 34

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

() consideramos que este artculo no solo prohbe


que se aplique la analoga, tambin est en su
ratio legis prohibir la interpretacin extensiva.
Por
consiguiente,
consideramos
que
lo
tcnicamente correcto es leerlo de la siguiente

"LA NORMA LEGISLATIVA QUE


ESTABLECE EXCEPCIONES O RESTRINGE
DERECHOS SE APLICA ESTRICTAMENTE, ES
DECIR, NI POR INTERPRETACIN EXTENSIVA
NI POR ANALOGA7".
manera:

5.2.2.

Al afirmar que debe realizarse una interpretacin restrictiva (o


estricta) de las normas que restringen derechos, lo que se pretende
es otorgar mayor margen de accin a las personas y limitar lo
menos posible sus derechos. Por ello, en base a este principio
constitucional, LOS

OPERADORES

JURDICOS

ANTE DOS

INTERPRETACIONES POSIBLES DE UNA NORMA, TIENEN LA


OBLIGACIN DE ELEGIR AQUELLA QUE BUSQUE FAVORECER
LA APLICACIN DEL DERECHO Y NO AQUELLA QUE LO
LIMITE8.

7 Marcial Rubio Correa, Cdigo Civil Comentado, Tomo I, comentario al artculo


IV del Ttulo Preliminar.
8 El profesor Marcial Rubio seala lo siguiente: Es un principio general del orden jurdico que
los derechos se deben aplicar de manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben
ser aplicadas de forma estricta. Este es un razonamiento que quiere decir lo siguiente en trminos
prcticos: si ante una norma que declara un derecho y otra que lo restringe nosotros como
aplicadores del Derecho no tenemos claro si el derecho est restringido o cun restrigido est,
nuestra conclusin debe ser que el derecho de esa persona est vigente hasta el lmite posible
que nos d nuestra razn. En otras palabras, la duda favorecer a quien tiene el derecho. Este
tipo de razonamiento, por lo dems, no es ajeno en absoluto al sistema jurdico: se aplica a favor
de las personas prcticamente en todas las circunstancias.

No. 35

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

5.2.3.

Pese a ello, en el presente caso la interpretacin del artculo 10 de


la LCCE que ha realizada la Sala Superior no ha sido la ms
favorable al ejercicio de los derechos del Consorcio, sino que se ha
realizado la interpretacin ms gravosa.

En efecto, la Sala Superior no solo ha omitido analizar todas las


normas especiales idneas para resolver la controversia, tal como
explicamos anteriormente, sino que la nica norma que fue parte
de su anlisis ha sido interpretada de la manera ms gravosa
para el Consorcio.
5.2.4.

Ciertamente, la Sala Superior ha sealado que el artculo 10 de la


LCCE debe ser analizado de manera literal y en consecuencia, se
debe interpretar que todos los funcionarios o trabajadores
pblicos (as como sus cnyuges) estn prohibidos de contratar
con el Estado, sin importar la naturaleza del cargo que
desempeen en la institucin o su injerencia en la toma de
decisiones (ver considerando Novena de la resolucin impugnada).

5.2.5.

Evidentemente, esta interpretacin de la Sala Superior ha sido


realizada de manera totalmente arbitraria, sin tomar en
cuenta

ningn

tipo

de

anlisis

de

razonabilidad

proporcionalidad, ni mucho menos se ha tomado en cuenta la


ratio legis de la norma, lo cual tiene como consecuencia que
podamos llegar a circunstancias y limitaciones absurdas.

No. 36

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

5.2.6.

Vuestra Sala debe tener en cuenta que lo que busca la


prohibicin establecida en el artculo 10 de la LCCE es evitar
que los procedimientos de contratacin con el Estado puedan
se influenciados por intereses particulares en perjuicio del
inters pblico que debera primar. Por ello, se limita la
posibilidad de que participen servidores o funcionarios pblicos.
Sin embargo, debemos preguntarnos qu tipo de servidores o
funcionarios pblicos son los capaces de influenciar en un
proceso de seleccin?

Evidentemente, no todos son capaces de influir en un proceso de


seleccin, pues no todos tienen injerencia o participacin en la
toma de decisiones. Por ello, esta norma est orientada a evitar
precisamente la participacin de aquellas personas que por sus
cualidades particulares puedan modificar la voluntad de la
administracin, a favor de sus propios intereses.
5.2.7.

Es esta la interpretacin que debi seguir la Sala Superior, pues


una interpretacin distinta nos llevara a situaciones absurdas
que vulneraran el derecho de los servidores pblicos y de los
participantes en una licitacin pblica.

Ciertamente, bajo el anlisis realizado por la Sala Superior,


tendramos que limitar la participacin de todos los postores que
tengan relacin familiar con los servidores pblicos de la entidad
as estos se desempeen en reas que por su naturaleza no tienen
relacin alguna con la toma de decisiones.

No. 37

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

5.2.8.

As, por ejemplo, no podran participar como postores a una


licitacin pblica los hermanos, los primos o los cnyuges de
servidores pblicos que se desempeen en reas tan diversas
como el rea de mantenimiento y limpieza, el rea de trmite
documentario, el rea de vigilancia, etc.

5.2.9.

Como es lgico, esta interpretacin no resiste el menor anlisis,


toda vez que no se puede afirmar que en los casos que acabamos
de sealar pueda existir algn tipo de ventaja ilegitima a favor de
los postores por el solo hecho de que alguno de sus familiares
trabaje en la entidad, pues puede darse el caso que estos no
tengan vinculacin alguna con la convocatoria ni mucho menos
tengan la capacidad de influir en la toma de decisiones.
Por ello, el anlisis de este tipo de situaciones debe realizarse caso
por caso, a efectos de determinar si el servidor pblico involucrado
se encuentra en la capacidad de favorecer a uno de los postores
atendiendo a sus intereses particulares.

5.2.10. Evidentemente, no fue la voluntad del legislador el limitar


irrazonablemente el derecho de los administrados. Por ello,
precisamente, el artculo 10 de la LCCE establece que el anlisis
de las prohibiciones debe realizarse de acuerdo con lo establecido
en la ley de la materia, la cual como ya hemos explicado, seala
expresamente que solo estn afectados con esta limitacin los
funcionarios que puedan tener injerencia en la toma de decisiones.

No. 38

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

5.2.11. Es preciso informar a vuestra Sala que la nueva Ley de


Contrataciones con el Estado, aprobada mediante Ley N 30225,
publicada el da 11 de julio de 2014, ha zanjado toda controversia
existente respecto de la interpretacin de las limitaciones de los
servidores pblicos para contratar con las entidades de las que
formen parte. Nos explicamos:
5.2.12. La nueva Ley de Contrataciones con el Estado (Ley N 30225)
establece la prohibicin de los servidores pblicos para participar
en contratos con su entidad, en el literal d) del artculo 11, el cual
seala expresamente que:

Artculo 11. Impedimentos


Cualquiera

sea

aplicable,

estn

postores

y/o

el

rgimen

impedidos

legal
de

contratistas,

de

ser

contratacin
participantes,

incluyendo

las

contrataciones a que se refiere el literal a) del artculo


5:
()
d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de
instituciones o de organismos pblicos del Poder
Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las
empresas del Estado, los funcionarios pblicos, segn
la ley especial de la materia.

No. 39

BARRIOS & FUENTES


ABOGADOS

5.2.13. Como se puede advertir, esta norma es idntica a la regulada en el


literal d) del artculo 10 de la ley anterior que es la aplicable a
nuestro caso. Sin embargo, a diferencia de esta, la nueva norma
establece en la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria Final,
la siguiente aclaracin:

Dcima

Tercera.-

PARA

LA

CONFIGURACIN

DEL

IMPEDIMENTO PREVISTO EN EL LITERAL D), DEL


ARTCULO

11

DE

LA

LEY,

DEBE

TOMARSE

EN

CONSIDERACIN QUE LOS TRABAJADORES DE LAS


EMPRESAS DEL ESTADO Y SERVIDORES PBLICOS
COMPRENDIDOS

EN

EL

REFERIDO

LITERAL

SON

AQUELLOS QUE POR EL CARGO O FUNCIN QUE


DESEMPEAN

TIENEN

INFLUENCIA,

PODER

DE

DECISIN O INFORMACIN PRIVILEGIADA SOBRE EL


PROCESO DE CONTRATACIN.
5.2.14. Como se puede advertir, la nueva norma incluye de manera
expresa la salvedad de que la prohibicin de contratar con las
entidades estatales, solo es aplicable a aquellos servidores
pblicos que tengan, por el cargo que desempean, influencia,
poder de decisin o informacin privilegiada sobre el proceso de
contratacin

Es decir, esta norma reafirma el hecho que no todos los servidores


del Estado pueden ser objeto de limitacin, sino solo aquellos que
puedan influir en la voluntad de la entidad.

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5.2.15. De esta manera, la nueva Ley de Contrataciones con el Estado


acoge en la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria Final, la
aclaracin que antes solo se encontraba establecida en el artculo
137 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, sobre el cual ya
hemos detallado largamente.

5.2.16. Por ello, afirmamos que no queda duda alguna respecto al hecho
que siempre ha sido voluntad del legislador limitar nicamente a
aquellos funcionarios pblicos que tengan capacidad de direccin
dentro de las entidades, dejando fuera de estas prohibiciones a
quienes como en el caso de la Sra. Mara Vzquez Sorman- no
ejercen ningn tipo de poder de decisin ni tienen injerencia en las
decisiones de las entidades.
5.2.17. De esta manera, queda claro que la interpretacin que ha sido
sostenida por la Sala Superior no tiene sustento alguno, siendo
que la misma ha sido consecuencia de un anlisis deficiente del
caso, lo cual debe ser corregido por la Sala Suprema.
5.3.

RESPECTO DEL VICIO DE FALTA DE MOTIVACIN INCURRIDO


EN LA SENTENCIA DE VISTA

5.3.1. Uno de los derechos fundamentales de los justiciables es el de la


motivacin de las resoluciones judiciales. Este derecho se
encuentra consagrado en el artculo 139, inciso 5, de la
Constitucin Poltica del Per, el artculo 50, inciso 6, del Cdigo
Procesal Civil; y, el artculo 12 del TUO de la Ley Orgnica del

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Poder Judicial. A decir del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 9, este


derecho importa que los jueces, al resolver las causas, expresen
las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una
determinada decisin. Esas razones () deben provenir no solo del
ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los
propios hechos debidamente acreditados en el trmite del proceso
5.3.2. Naturalmente, para que exista una debida motivacin se impone
que los jueces se pronuncien respecto de todos los argumentos
centrales planteados por las partes, sea para acogerlos o para
rechazarlos.

Asimismo,

esta

motivacin

debe

ser

coherente

(respetar principios lgicos) y debe sustentar cada una de las


conclusiones a las que arribe el Juzgador.
5.3.3. Entre los defectos en los que puede incurrir el Juzgador al
momento de emitir una resolucin, se encuentra el de la
motivacin aparente, el cual de acuerdo con lo sealado por el
Tribunal Constitucional puede definirse de la siguiente manera:

Inexistencia

de

motivacin

motivacin

aparente.- Est fuera de toda duda que se viola el


derecho

una

decisin

debidamente

motivada

cuando la motivacin es inexistente o cuando la


misma es solo aparente, en el sentido de que no da
cuenta de las razones mnimas que sustentan la
decisin o de que no responde a las alegaciones de
las partes del proceso, o porque solo intenta dar un
9 STC N 00728-2008-PHC/TC, F.J. N 6.

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cumplimiento formal al mandato, amparndose en


frases sin ningn sustento fctico o jurdico10.
5.3.4. En el presente caso, existe una clara vulneracin a este deber de
motivacin de las sentencias judiciales, toda vez que la Sala
Superior ha incurrido en un supuesto de falta de motivacin y de
motivacin aparente. Nos explicamos:
5.3.5. Tanto en nuestro escrito de contestacin de demanda como en
nuestro escrito de absolucin al recurso de apelacin presentado
por el MTC, nuestra empresa aleg lo siguiente:
(i)

El supuesto de prohibicin establecido en el artculo 10 de


la LCCE debe ser interpretado conforme a lo sealado en la
legislacin especial de la materia, esto es el Decreto
Legislativo 276 Ley de Bases dela Carrera Administrativay su reglamento, el Decreto Supremo N 005-90-PCM.

(ii)

La interpretacin de la prohibicin establecida en el artculo


10 de la LCCE debe ser realizada de manera restrictiva,
pues es una norma que impone limitaciones al derecho de
los administrados

(iii)

La interpretacin de la prohibicin establecida en el artculo


10 de la LCCE debe ser realizada sobre la base de criterios
de razonabilidad y proporcionalidad, pues solo de esta

10

STC N| 00728-2008-PHC/TC, F.J. N 7. En el mismo sentido: STC N 01744-2005AA/TC, F.J. N 11 y 12 del voto singular de los Dres. Gonzales Ojeda y Alva Orlandini;
STC N 03943-2006-AA, F.J. N 4; STC N 04295-2007-PHC/TC, F.J. N 5.

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manera se asegura que la misma sea constitucionalmente


legitima.
5.3.6. Pese a ello, NINGUNO DE ESTOS ARGUMENTOS HA MERECIDO
UN ANLISIS POR PARTE DE LA SALA SUPERIOR, MS AN,
NI

SI

QUIERA

HAN

SIDO

MENCIONADOS

EN

NINGN

EXTREMO DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA, con lo cual


existe una clara vulneracin a nuestro derecho a la motivacin
de las resoluciones judiciales, pues existe una omisin de
pronunciamiento flagrante.
5.3.7.

Debido a esta grave omisin incurrida por la Sala Superior, no


podemos conocer cules son las razones (si es que existen) por las
se ha rechazado nuestra posicin y se ha acogido la interpretacin
inconstitucional defendida por el MTC.

5.3.8.

Adems de ello, la Sala Superior ha omitido pronunciarse sobre


uno de los aspectos centrales de la controversia. Ciertamente,
como hemos indicado en los prrafos precedentes, en la presente
controversia era de aplicacin el inciso d) del artculo 10 de la
LCCE, el cual establece lo siguiente:
Artculo 10.- Impedimentos para ser postor y/o
contratista
Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin
aplicable, estn impedidos de ser participantes,
postores y/o contratistas:
d) En la Entidad a la que pertenecen, los
titulares de instituciones o de organismos
pblicos del Poder Ejecutivo, los directores,

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gerentes y trabajadores de las empresas del


Estado, los funcionarios pblicos, empleados de
confianza y servidores pblicos,

segn la ley

especial de la materia
5.3.9.

Dada la importancia de esta norma en la solucin de la


controversia, la Sala Superior debi realizar un anlisis detallado
de la misma, estableciendo los aspectos ms relevantes para su
aplicacin, tal es el caso de los siguientes:
(i)

Cul es la ley especial dela materia a la que hace


referencia la norma?,

(ii)

Cules son los criterios que estas normas especiales


establecen para aplicar las restricciones establecidas
en el artculo 10 de la LCCE?

(iii)

Es posible realizar una interpretacin del artculo


10 de la LCCE sin necesidad de entrar al anlisis de
la Ley especial?

5.3.10. Evidentemente, solo despus de realizar este anlisis de la norma,


las conclusiones a las que llegase la Sala Superior podran ser
vlidas, pues se corresponderan con un estudio detallado del
caso. Sin embargo, PESE A LA IMPORTANCIA DE ESTA NORMA,
LA SALA SUPERIOR HA OMITIDO TODO ANALISIS RESPECTO
DE SU APLICACIN Y ALCANCES, DE ESTA MANERA, NO
SOLO SE EVIDENCIA UNA FALTA DE MOTIVACIN EN LA
SENTENCIA DE VISTA, SINO UNA TOTAL FALTA DE CUIDADO
EN EL ANLISIS REALIZADO POR LA SALA SUPERIOR.

No. 45

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5.3.11. Lo peor de todo es que la sentencia de primera instancia s


realiz un anlisis integral de la norma, el cual ha sido dejado
de lado por la Sala Superior sin contar con fundamentos
suficientes que avalen el cambio de posicin adoptado por la
judicatura.
VI.

AGRAVIOS QUE NOS CAUSA LA RESOLUCIN IMPUGNADA

La sentencia expedida por el Colegiado en segunda instancia nos


causa un agravio de ndole extra patrimonial por cuanto se ha
inaplicado

normas

de

nuestro

ordenamiento

jurdico

que

resultaban ser las normas especiales adecuadas para la solucin


de la controversia. Asimismo, se ha vulnerado nuestro Derecho al
Debido Proceso y a obtener decisiones adecuadamente motivadas,
conforme a las consideraciones que hemos dejado anotadas
previamente.

Del mismo modo, en virtud de la referida resolucin, se ha


determinado que nuestra empresa habra incurrido en una
sancin administrativa, la misma que puede acarrear una sancin
de inhabilitacin para participar en procesos de seleccin y
contratar con el Estado, por lo que genera un agravio a nuestra
esfera patrimonial.

POR TANTO:

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Al Colegiado pedimos se sirva CONCEDER nuestro recurso de


casacin y ordenar la elevacin del expediente al Superior Jerrquico.

PRIMER OTROS DECIMOS: Que, de conformidad con lo dispuesto en el


artculo 387 del TUO del Cdigo Procesal Civil, cumplimos con adjuntar
copia de la resolucin impugnada y de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO OTROS DECIMOS: Que, suscribe nuestro abogado de


conformidad con el artculo 290 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.

TECER OTROS DECIMOS: Que, adjuntamos arancel judicial por


recurso de casacin, copia simple del presente escrito y comprobantes de
pago por derecho de notificacin.

Lima, 11 de abril de 2016.

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