Está en la página 1de 10

LOS DAÑOS EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Por Santos Cifuentes

I.-Sistemas legales sobre el resarcimiento de los daños.- Ha recordado Delia Lipszyc que, el derecho a la indemnización de los daños por infracción a los derechos de autor, tiene diferente encuadre en la legislación comparada, pues algunos países han reglado en las leyes de derechos intelectuales la materia, estableciendo pautas específicas al respecto, mientras que en otros dichas leyes remiten expresamente al derecho común (caso de Hungría), y finalmente, como ocurre en la Argentina, hay sistemas con carencia de normas que asuman directa o indirectamente el problema, por lo que también, en principio, se considera que debe aplicarse el derecho común i . La ausencia de directivas en el repertorio legal no parece lo más aconsejable, sobre todo frente a la necesidad de una adecuada protección de estos derechos que tienen aristas acusadamente propias. La falta de reglas claras y aplicables al preciso encuadre de las figuras jurídicas sobre los hechos ilícitos que se cometen en su violación, coloca a los estudiosos, a sus defensores y juzgadores en verdaderas encrucijadas las que, cuando no hay de parte de ellos -y no es raro ni excepcional que así ocurra- verdadero conocimiento de la sutil proyección de los especiales aspectos que estan en juego, al hacerse tabla raza de tales singularidades, se comete el muy frecuente desliz de tratar lo diferente como si fuera lo igual, lo diverso como si fuera lo común y corriente. Cuando el derecho objetivo y sus aplicaciones no distinguen lo diferente, se distancian del concepto de lo justo. De donde, aparecen las soluciones que muy poco solucionan al equiparar cualquier daño material o moral de un hecho ilícito general, con el específico de la violación a los derechos de autor. Además de la justicia del caso concreto, la política legislativa debe atender en la actualidad otros aspectos, no solo la reparación integral del daño -lo que por aquella vía de la interpretación inespecífica suele sufrir desmedro, conforme con lo dicho-, sino también la prevención y la disuasión. En la extensa frontera de los hechos ilícitos en esta área, y particularmente frente a la piratería ii , se ha llegado a extremos destacables que requieren una especial inquietud por parte de los gobiernos del Estado -poderes legislativo y judicial-, con mayor razón frente a la comunicación y difusión incontinente y global por medio del internet. Además, si dificultosa le puede resultar al abogado, cuando patrocina una causa, estimar el daño y llevar elementos de su cuantificación al proceso, verdadera tribulación suelen tener los jueces para decidirlo, sobre todo si no se arrimaron aquellas pruebas y tiene el grave ministerio de juzgar con ponderación subjetiva. Bien se ha señalado, de acuerdo con la omisión expuesta, que la ley de propiedad intelectual argentina, no tiene escuela para dirigir los pasos en este aspecto civilístico de la reparación. Desarrolla con tropiezos, y sin mucho éxito, la represión penal, tan venida a más a partir del concepto de que en los tipos de la violación autoral está primero y sustancialmente la persona del autor identificada con el objeto tutelado. Pero se desentiende casi por completo del resarcimiento económico al autor plagiado, lesionado o que soportó la falsificación. Por lo que, aquellas dificultades del abogado y perplejidades del juez quedan a la vista. La política protectora y a la vez rectora en lo social, desmayan, se empobrecen y carecen de respuesta adecuada. Surgen aquí también los problemas de corte procesal. Los derechos de autor se protejen con leyes específicas de la materia y las convenciones internacionales vigentes para cada país, acompañadas por las normas de fondo civiles y las que adjetivamente las hacen efectivas en el proceso. La instrumentalidad procesal es una ayuda inapreciable, cuando se trata de lograr soluciones efectivas. He visto muchas veces alguna crítica por aquello de que todo estaba muy bien armado jurídicamente en el fallo, en el fondo y en las consideraciones, pero, a la hora de ponderar los valores del derecho conculcado… se han dado dos pesos y no se ha sopesado la verdadera

entidad del daño ni sus consecuencias. Y aquí viene la tribulación del juez. Reconocer lo justo no siempre es labor clara, pero reconocer el quantum justo puede serlo aun menos, pues depende de pruebas, de elementos a veces de poco asidero, lo que lleva, frente a las incognitas puestas de manifiesto en el caso concreto, a no excederse, a no desorbitar el sacrificio del responsable, con el peligro contrapuesto de desorbitar el sacrificio del dañado. Es la búsqueda del término ponderable a través de la experiencia y de la buena consideración jurisdiccional, pero que requiere una visión apropiada frente a la materia y no solamente sumergida en el mar de las responsabilidades comunes, desconectadas de los singulares intereses en juego. Parece mucho más clara y precavida la solución de la ley de los EE.UU., en cuyo art. 504 prevé dos pautas resarcitorias concretas no acumulativas. Por un lado, el cobro de los daños reales soportados y los beneficios obtenidos por el infractor, beneficios que se suman y no se confunden con aquellos daños, a cuyo efecto se atiende a la prueba de los ingresos brutos del infractor, el que tiene a su cargo acreditar los gastos que deben deducirse; por el otro la posibilidad del statutory damages que es una alternativa opcional, según la cual el autor lesionado puede, dejando de lado la prueba del daño real, aceptar la cantidad que preve el & c) de la norma, entre un máximo y un mínimo fijados por ley y a discreción del tribunal (desde 1989 entre U/$ 500 y U/$ 20.000). En cualquiera oportunidad procesal se puede hacer esta opción que no se acumula al resarcimiento del daño real, pero frente a la demostración de que hubo intencionalidad (dolo) el máximo trepa a U /$ 100.000, aunque si, por el contrario, no había conciencia de la infracción al copyright, el mínimo baja a U/$ 200, y hasta en algunos casos específicos puede haber absolución iii . Lo importante es saber a que atenerse, lo que se logra al no estar completamente atado a los moldes comunes previendo un aspecto punitivo y disuasorio, sin dejar de tener, además, la oportunidad de cortar de un tajo las dificultades de la prueba optando por la estimación tasada legalmente, pero siempre de apreciación judicial. En la ley del Uruguay 9.739, art. 51, se observa una dicotomía de conceptos que resulta igualmente interesante: a) prevé que la acción civil se proyecte hacia la indemnización de daños y perjuicios, con lo que quedan incluidos los clásicos damnum emergens y lucrum cessan; b) admite, también, que se reclame al infractor la entrega de todos los beneficios e ingresos indebidamente percibidos, lo que se ha pensado que es un plus a título de pena que, en función preventiva, tiende a desincentivar las violaciones de los derechos de autor iv . He traido a colación estos dos ejemplos para mostrar las diferencias con la indiferencia de nuestra ley, que dificulta un combate pleno y existoso contra el flagelo de los hechos ilícitos autorales, hoy de una magnitud por completo extraña a las circunstancias decimonónicas cuando no

se tenía fotocopiado, reproducción a laser y digital, comunicación cibernética, etc.etc

Es claro que

si de daños materiales se trata y la prueba es suficiente y completa, el magistrado transita un camino seguro que no le presenta dudas, aunque todavía puede equivocar la dimensión del daño producido al no advertir las diversidades señaladas y carecer de un instrumento que pueda utilizarse con efecto

disuasorio. No se olvide que en estos derechos intelectuales se aúnan dos conceptos en amalmagama insoslayable: la faseta patrimonial y la autoría, el negocio y la paternidad que se confunde con la persona misma. Pero aquel caso poco frecuente de la prueba certera lo dejaré de lado, pues en tal circunstancia, si se pudo probar realmente -lo que repito es hoy excepcional-, difícilmente se modificará la evaluación que surge de esas probanzas, las que generalmente son insuficientes y no condicen con la naturaleza del derecho. Esto último es lo que podría mejorarse siguiendo las lineas trazadas por las leyes Americana y Uruguaya, interpretadas como se ha visto al juntar el elemento expuesto de carácter punitivo. La cuestión se agrava entre nosotros y produce las perplejidades expuestas de la perspectiva judicial, cuando en el proceso no se pudo probar de modo total el daño material. Y de igual hueso, además, es el daño moral que siempre queda librado a una apreciación discrecional del juez. II.- Evaluación de los sistemas: De las tres soluciones ya se ha visto que la más apreciable y mejor es la que regla la cuestión, asumiendo las particularidades autorales y fijando pautas para

prevenir y desalentar los actos dañosos. Pero, de las otras dos, a mi modo de ver es preferible la Argentina que se mantiene en silencio. En efecto, si como la ley de Hungría, la nuestra dispusiera una directiva irrefragable haciendo remisión a las pautas generales de reparación de los hechos ilícitos en general (arts. 1109 y concordantes del Códi.Civil), se quitaría a nuestros jueces la posibilidad de dictar resoluciones creativas que atendieran a las singularidades señaladas y quedarían atados a una proyección de reglas fijas y de pautas jurisprudenciales tradicionales. En cambio, la omisión simplemente sin que se remita en forma expresa la ley 11.723 al código en esta materia, da pie a los juzgadores a señalar aspectos no contemplados en el derecho común y abre el camino a reconocer creativamente (derecho judicial), un resarcimiento que contemple todas las aristas, incluida la de la disuasión. Hay sobre esto un ejemplo último. En la película cinematográfica “Fotos del alma” se utilizaron las secuencias estructurales esenciales, las escenas dramáticas más importantes, del guión inscripto por el actor llamado “El amor necesario”. De ahí que no obstante algunas diferencias no esenciales se admitió que se había cometido plagio. El tribunal de alzada, Cámara Nac. Civil, Sala “I.”, llevando la voz como primer voto el Dr. Fermé, sostuvo que en casos tales el derecho a la indemnización resulta del solo hecho de la violación y que debido a las particularidades de los derechos inmateriales se deben valorar todas las circunstancias sin sujeción a normas rígidas; el titular afectado puede pretender el beneficio que hubiera podido obtener de no mediar la utilización ilícita o la mejor remuneración que hubiera podido percibir de haber autorizado la explotación de la obra y que, por esa razonable alternativa, se evita que sea más beneficioso infringir el derecho de autor que respetarlo, pues si el plagiario paga un precio más bajo en juicio que el que resultaría de negociar con el titular del derecho, se alientan las infracciones v . Ya se ve como en este caso, la doctrina del tribunal, siguiendo la enseñanza de Delia Lipszyc, se acerca a lo expuesto, o sea a la necesidad de ir más allá de lo estrictamente reparatorio y admitir un elemento de disuasión de los actos cuestionados. III.-El tipo de responsabilidad y su repercusión. Comparto la idea de que la responsabilidad por estas violaciones a los derechos intelectuales son, en la clásica subdivisión todavía imperante en nuestros sistemas legales, de carácter extracontractual, pues al igual que a la Dra. Nilza Salvo, en polémica con los publicistas De Freitas E. y Borggio P. vi , no creo que se pueda encuadrarlos en la responsabilidad contractual vii . Es que debido a la inquietud de llegar a soluciones más realistas en la posibilidad indemnizatoria y al combate eficaz del flagelo que las sociedades requieren, no por ello se puede desconocer la realidad y la índole jurídica indiscutible de las actividades y figuras en estudio, a menos que la nueva perspectiva parta del legislador mismo. Ahora bien, la responsabilidad por actos ilícitos en el área autoral, ¿es solo subjetiva o puede ser también objetiva?. Parece que la respuesta se inclina indefectiblemente por la primera por cuanto no enmarca en las normas que tratan el riesgo y el vicio, de donde habría que acreditar no solo el hecho sino también la culpa del responsable que lo cometió. Sin embargo, es jus receptum en nuestros tribunales, aquello de que el solo hecho de la violación del derecho exclusivo del autor, causa un daño susceptible de apreciación pecunaria viii y el fallo recordado del guión cinematográfico lo reiteró. Pero esto que podría considerarse limitado exclusivamente a la violación de la faz moral de ese derecho, no ha habido empacho en extenderlo a todos los daños y perjuicios ocasionados. Satanowsky lo puso como antesala de su idea, “una reproducción -dijo- que no provoque un perjuicio actual o posible, no constituye un atentado contra el autor”. Para luego sostener, a contrario sensu, “la existencia del daño resulta del solo hecho de la reproducción o impresión ilícita, pues el perjuicio surge de la sustracción y uso de la obra intelectual ajena, derechos de las ideas objetivado, en el dinero ingresado, mediante ellas, en los bolsillos del mal poseedor” ix . El escritor y por entonces juez de Cámara Dr. Federico J. M. Peltzer, lo declaró en fallo de la sala “D” de la Cámara Civil el 30 de abril de 1974. Se trató de la demanda de una editora especializada en materia aduanera que se dirigió contra otra editora de igual especialidad y que la acusó de haberla plagiado al copiar textualmente partes sustanciales de algunos de sus números, en

particular el “Nomenclador arancelario aduanero”. En ese fallo se llegó a la conclusión de que no había habido plagio, pero si reproducción indebida sobre un trabajo de selección y ordenamiento de las diversas disposiciones legales, referentes a la Nomenclatura de exportación. Terminaba el magistrado sosteniendo: “De ahí nace el deber de indemnizar, pues, como reiteradamente se ha sostenido, el derecho del autor a reclamar indemnización de los daños y perjuicios resulta del solo hecho de la violación del derecho exclusivo que la ley reconoce a aquél para vender y distribuir la obra” x . Y ¿qué es esto, me pregunto, sino poner en la portada de la cuestión una suerte de objetivación de la responsabilidad?.

Es natural que tratándose de los daños producidos por el incumplimiento de un contrato (de edición por ejemplo), la responsabilidad aparezca por el incumplimiento mismo y la mora se presuma y surja de tal inejecución. Pero, cuando se penetra en el terreno de lo extracontractual, esas ideas de automático enfoque o el in re ipsa locuitur estableciendo el derecho a daños, objetivizan, a

mi ver, la responsabilidad. No es, como en algún antecedente se previno, una responsabilidad por

riesgo o por vicios que recae sobre el propietario o guardián de la cosa (o, aún de la actividad riesgosa), a la manera como se contempla en el art. 1113, tercer concepto de nuestro cód. civ., no

obstante lo cual aparece, repito, del hecho mismo como si fuera responsabilidad objetiva también que conlleva la idea de la actio in rem verso. Por el hecho del plagio, reproducción indebida o falsificación, para evitar el enriquecimiento del violador, emerge el derecho del resarcimiento, y ello en la esfera material, pues como ha dicho Satanowsky, el autor no tiene que probar que la impresión ilícita ha disminuido su venta, porque nadie tiene el derecho de enriquecerse con el trabajo intelectual ajeno xi . Es claro que el plagio musical, por ejemplo, que es el apoderamiento ideal de todos o algunos de los elementos originales de la obra, presentándolos como propios, como se ha dicho en

un fallo de 1994, no requiere el dolo como en derecho penal, puesto que basta la culpa para el

resarcimiento civil, aunque el dolo o mala fe, he aquí lo singular, pueden imputarse por el mero conocimiento de la obra plagiada xii , lo que pone a la vista una vez más la mirada objetiva de la justicia, al tratar el tema de la responsabilidad por las violaciones a la llamada propiedad intelectual. Reafirmando esta idea voy a recordar otro antecedente judicial en el que me tocó intervenir dando el primer voto en el tribunal de segunda instancia. Se trataba de un intérprete y autor que había contratado con una productora de fonogramas por plazo determinado la inclusión de sus canciones, pero que vencido ese plazo en el que no figuraba la posibilidad de la renovación ni de traspaso, la productora cedió los derechos a otra sin consentimiento del cantautor, que se llamaba Carlos Pagliaro. Este demandó los daños y perjuicios por la utilización de una canción titulada “No

te vayas entonces”, en un disco que produjo la cesionaria, y aparte de que en ese fallo tuve oportunidad de explayarme sobre la índole de los derechos del productor fonográfico, desconcertando un tanto al ilustre anotador, Dr. Miguel Angel Emery, el tribunal por mi intermedio sostuvo estos conceptos: al tratarse de un grabación clandestina, no reglada por contrato con su autor -responsabilidad, acoto, extracontractual-, debía indemnizarse el daño patrimonial con la ganancia que la décima banda del disco produjo a la entidad demandada y cesionaria, descontando los gastos de grabación, pero ello sin confundir ese resarcimiento con las regalías que cobra

SADAIC por la difusión del disco, a lo que también tendría, derecho, por otro camino, el autor clandestinamente grabado. Me interesa destacar que no se exigió la prueba del elemento subjetivo del factor de atribución (culpa o dolo), pues bastaba la configuración del hecho probado -ausencia

de convenio y cesión no conformada o sea, clandestinidad en la grabación fonográfica- y no

correspondía descontar de esa reparación las ganancias de la productora pues, al no haber contrato,

lo que procedía -además del daño moral- era recuperar toda la ganancia, ya que otra cosa seria

beneficiar quien obró invalidamente, lo que no estimé razonable ni ético xiii . Ya acercándonos a nuestro tiempo, se advierte que esa doctrina que llamo objetivizadora, se extiende y mantiene, aunque no se lo diga ni se la desarrolle expresamente por los jueces, pero esta contenida en todos los análisis de los casos de plagio y violaciones a los derechos intelectuales. Así, por ejemplo, se ha aseverado en un caso que ante la ilegítima similitud entre los textos -se

trataba de un libro de enseñanza de computación aprovechado deshonestamente por un equipo de la demandada- y, no habiendo relación laboral entre las partes, ni habiéndose probado la cesión, queda para el tribunal probado el plagio de la primera obra en el tiempo y se sostuvo que corresponde atribuir responsabilidad, detener la publicación e indemnizar atendiendo al precio promedio entre los máximos y mínimos del valor de venta, calculando una tirada media (5.000 ejemplares). Ello aunque el libro de la actora fuera inédito y se pretendiera sostener que la publicación la benefició al hacerlo conocer. Para nada entró en juego analizar de si se había demostrado el factor subjetivo de atribución xiv . En otro caso de un videocassette “La Noche de las Narices Frías” de Walt Disney Company, se discutió si regía el plazo de 50 años de la ley 24.249, para que entrara en el dominio público una obra cinematográfica, cuando fue aprovechada por Multimedia Ediciones, y si al aprovecharla con la primera comercialización, ya había vuelto al dominio privado hasta completar el nuevo plazo que regia desde el 26 de noviembre de 1.993 -misma fecha de esa primera

es lo que dijo sintéticamente el tribunal?: al haber vuelto al dominio

privado automáticamente ese mismo día del remito probatorio de la comercialización, correspondía hacer lugar a la demanda de daños, los que se traducen en el importe del valor de las 5.436 unidades, menos los costos de las materias primas empleadas en cada videocassette. Para nada aparece en este caso, verdaderamente límite en lo que hace a culpabilidades, la necesidad de analizar la prueba de ellas. Probada la utilización el día en que volvió al dominio privado lo que por ley 11.723 era de dominio público, se calculó el resarcimiento xv . IV.-Evaluación del daño moral. Aparece este daño sin mayor esfuerzo, sostenido en la idea del llamado derecho moral del autor o paternidad. La faz inmaterial del derecho de autor ha sido lesionada; el área extrapatrimonial fue invadida; la paternidad violada. Los efectos aparecen con mayor propiedad in re ipsa aun que el daño material, y se delegará en el juzgador la determinación de la suma que representa ese daño para dar satisfacción al dañado. Pero se ha lanzado una interesante idea que parece cierta. Y es que atacando la paternidad el daño puede ser también material. Es decir, con la ofensa a este elemento llamado “moral” y que no es más que la faz espiritual o la impronta personal del creador e interprete original, se puede dañar patrimonialmente al autor -daño material- y seguramente también extrapatrimonialmente -daño moral-. Por lo que las palabras “derecho moral de autor” pueden llevar en esta esfera de los daños, a confusiones y diversas alternativas. Una cosa es que el creador vea su paternidad vapuleada, pirateada y desnaturalizada, lo que por si mismo es dañoso para su persona, y otra es que en virtud de ese aprovechamiento de la impronta personal del creador ocurra un demérito indemnizable concreto patrimonial, como es lo que se ha llamado “derecho al cartel” xvi . El ataque al susodicho llamado derecho moral arrastra o puede arrastrar los dos perjuicios. Yo no participo de la idea de que el derecho que nace de la paternidad sea un derecho de la personalidad -como se dice-, y esta inteligente observación de Carlos Villalba me parece confirmatoria de lo que siempre he sostenido en tal sentido xvii , porque ya se ve como el “derecho al cartel” comprende la mayor o menor figuración de los nombres de los artistas y creadores o su omisión, la publicidad no consentida, la circulación clandestina de ejemplares del autor; las figuraciones en marquesinas, en programas de mano, etc.,etc. Con lo que bien se ve que acumula en su seno daños económicos y extrapatrimoniales, desapareciendo la pureza del concepto del derecho personalísimo autónomo. El aspecto moral no es más que un elemento de la composición total y única, pues inseparablemente se une al elemento material y patrimonial, para configurar en la unión derecho de autor.

comercialización-. Y

¿qué

Es claro que muchas veces ocurre que no sea admisible el daño material, pero subsista el moral. Así, por ejemplo, el caso de la Sala “F” en que llevó la voz del tribunal el Dr. Durañona y Vedia. Sostuvo que no correspondía dicho daño material, por falta de la registración a que se refiere el art. 63 de nuestra ley 11. 723, a la cual se declaró allí subsistente y no modificada por la Convención de Ginebra ratificada por Argentina. Se trataba de la reproducción en un diario de un mapa y determinados datos del autor de la obra “Mapa de la Esperanza Argentina”, pero, debido a

aquella causa, entendió el tribunal que solo correspondía acceder a la reparación del daño moral xviii . Pero no hay que confundir los daños posibles al ataque del bien y del derecho, con estos mismos bienes y derechos que se nutren inseparablemente de los dos elementos. Ahora bien, antes de 1968 y la reforma de la ley 17.711, que consagró sin retaceos el resarcimiento de este daño inmaterial, en principio por los teóricos solo se lo admitía (en virtud de un fallo plenario de interpretación muy rígida), si la violación al derecho de autor a la vez importaba un delito del derecho criminal. Sin embargo, hubo fallos que se independizaron de esta corriente jurídica limitadora. Así la Cámara Civil, Sala “E”, el 28 de diciembre de 1966, por voto del Dr. Villar, resolvió un pleito en el cual se debatió la apropiación y utilización ilícitas, por parte de la sucesión Razzano y una editorial, de las obras musicales “Pelandruna refinada”, que apareció bajo el título “Margot” y “Pobre Gallo Bataráz”, que figuraban como creaciones de Gardel-Razzano. Se admitió el daño moral, lo que se dijo, no contrariaba el fallo plenario, pues además del derecho material, había que reconocer un derecho moral integrado con prerrogativas constitutivas de un derecho único, inherente a la persona a la que sobrevive, a diferencia del material, limitado en el tiempo xix . Este es otro ejemplo de cómo el tribunal se desentendió de las normas comunes de responsabilidad que tenían una dirección muy rígida para el daño moral, y creó una solución que se acordara con la particular sustancia de la obra intelectual. Después de la mentada reforma en el art. 1078 del cód. civ., desde luego que ya no se produjeron dudas sobre esta indemnización acompañada o aislada del daño material. Pero seguía en pie el problema de su naturaleza. Para una corriente liderada por Llambías y que estuvo mucho tiempo en boga, el daño moral conllevaba una pena ejemplar y así se sostuvo en el caso antes referido, con voto del Dr. Durañona y Vedia. De donde, se debía calcular la suma de la sanción, atendiendo a la importancia y gravedad de la ofensa; a la falta cometida y sus particulares condiciones espurias. Hoy está extendida y es casi uniforme la interpretación del carácter resarcitorio de este daño. Ello significa que se mira hacia la víctima y sus padecimientos, tratando de no concederle una equivalencia al dolor sufrido -lo que no parece por ahora posible- sino una satisfacción compensadora de tal dolor xx . Dificultoso es, indudablemente, el asunto, pero no imposible, y a toda hora el juez debe valorar las expresiones del espíritu y sus valores traducidos en dinero para la indemnización justa. Cuánto vale un cuadro plástico; una actuación profesional de abogado; de médico; de arquitecto; un escrito científico; cuanto, en fin, se puede justipreciar el daño por un plagio en orden a su repercusión en la faz moral o paternidad del autor, la cual, desprendida de su faz material, tiene connotaciones personalísimas, pues la obra forma parte, desde este punto de vista, de la personalidad del autor; de la creación de su espíritu, como pensamiento proyectado al espacio y fijado en el tiempo. Por ello en aquel recordado fallo de la producción fonográfica inconsulta, me salió como del alma la frase de que para la estimación del daño moral, íntimamente ligado a la persona del autor e intérprete -Pagliaro-, debía atenderse a las molestias ocasionadas, pues “es perceptible la sensibilidad del artista y compositor que, frente a su público, aparece difundido contra su voluntad por un sello no acordado, y con el gran disgusto que importa haber solicitado el cese o la suspensión de la clandestina venta, recibiendo por respuesta que seguiría de todos modos en el comercio”. Este último aspecto, el resarcitorio del daño moral, se desplaza de una subjetividad conculcada a otra subjetividad, la del juez para entender lo que ha sucedido en aquella del autor. Atiende sin embargo a elementos concretos: el tipo de obra (no es igual la del poeta a la del creador publicitario); su característica más o menos entrañable según sea el autor, sus herederos ó cesionarios legítimos y con facultad exclusiva vigente; las condiciones sufrientes del lesionado, como la edad, dedicación, situación económica (padece más quien solo vive de su arte o de su ciencia, que aquel que ha creado como al pasar sin que la creación sea el fin de su existir), la extensión o repercusión del hecho violador (es más insoportable la difusión en los carteles publicitarios, por televisión, que en vidrieras o afiches aislados); la calidad de la obra plagiada y sus

efectos en otros bienes personalísimos, como el honor también herido; la imagen personal puesta en la calle, la intimidad de un autor difundida (piénsese en el autorretrato de un pintor famoso, en actitud de privacidad, copiado y atribuido a otro en fotografías de revistas que, a la vez, tratan procacidades). En fin, siempre tendrá el juez elementos diferenciadores acumulados; identificadores del dolor; de la trayectoria vital invadida. A ellos debe acudir. V.- El daño material y el posible daño punitivo. Cuando no fue posible acreditar la ganancia perdida y el daño emergente de la violación, se recurrió a lo que las leyes de aquellos tiempos llamaban el juramento estimatorio, el cual quedaba diferido al tiempo de la ejecución de la sentencia que declaraba el hecho ilícito. Como, establecer el rendimiento de la obra si se supusiera que no hubo violación, y de tal modo se podría determinar el daño inferido por aquella, es sumamente difícil, era labor del juez apreciar el daño y en última instancia lo desplazaría hacia aquel juramento del damnificado xxi . Es claro que muchas veces la labor pericial se erige en elemento definitivo, para que el juez haga su buena composición de lugar y lo aproveche en la justa medida de su tarea. Por ejemplo, como en el caso del slogan comercial “Amor con Armour se paga”, que fue invención del actor y lo aprovechó sin permiso del Frigorífico Armour de La Plata. Allí se atendió al porciento del valor de la propaganda establecida pericialmente, porque se dijo que esa publicidad aprovechada no había sido sólo beneficiada con la frase del creador sino asimismo con otros elementos ajenos a él, como la naturaleza escrita, oral o gráfica; pero, además, tampoco el disfrute del autor debía pasar del 10% que suele concederse por las editoriales, entre nosotros xxii . O, el caso de la publicación de un cuento de Horacio Quiroga, “El potro salvaje”, que sin audiencia de la viuda y de su hija apareció en la revista “Claudia”, en el cual un medular informe pericial de otro escritor poeta, el Dr. Emilio Zolezzi, designado a propuesta de la Sociedad Argentina de Escritores, dio cuenta del precio promedio que se paga a autores nacionales y extranjeros y por la calidad o categoría del escritor Quiroga; se atendió también el valor de cuentos de este último, difundidos en otras revistas xxiii . Cuando estos medios de interesante aproximación no se exteriorizan, aparece repito lo de la fijación en la etapa posterior. Antes, según dije, por juramento del damnificado; ahora con las reformas procesales, acorde con la apreciación del juez; e inclusive, tratándose de cuestión dificultosa, se percibe la posibilidad de ordenar en esa etapa de ejecución un proceso sumarísimo para la determinación de los frutos perdidos. Esta última salida en general, me parece la más juiciosa. Está avalada por las normas procesales. Permiten acercarse a la realidad. Pero, cuidado cuando no se allegan medios y debe el juzgador hacer mérito de su ciencia y conciencia sin aquellas guías. Porque entonces la gran prudencia que comulga con su naturaleza y funciones, puede acotar el derecho, ceñirlo en demasía para las justas aspiraciones del autor víctima del daño. Una última reflexión. En principio parecería que esas dos categorías de daños (moral y material) debieran venir separadas. Sin embargo, muchas veces se estiman y reclaman juntas y , a pesar de protestas de partes interesadas por ello, la jurisprudencia lo acepta. Es decir, ante la empeñosa búsqueda de un monto con el espinoso problema de la falta de medios concretos de su determinación, los actores piden globalmente el que recoge los dos daños. Y los Jueces lo han aceptado. Decía en el antecedente ya recordado el Dr. Peltzer: “frente a la existencia indudable del daño es dable calcular una cantidad comprensiva de los aspectos materiales y morales, no porque necesariamente deban ir unidos, sino porque la estimación judicial, ante la falta de prueba concreta del primero -el material- puede comprender a los dos” xxiv . La proposición del arma disuasiva, cuando hoy ya las violaciones penales no son meramente artesanales, como eran en el pasado hasta principios de este siglo sino que la reproduccción, fabricación y comercialización de copias fraudulentas muestran enormes perjuicios patrimoniales xxv , lleva a pensar en la necesidad de “lege ferendae”, de admitir algún tipo de punición aparejada al resarcimiento de los daños. Tal como al principio expuse de las leyes Americana y del Uruguay. En este sentido no se deben meter en saco roto las reflexiones de Ramón

Daniel Pizarro, que en nuestro medio es uno de los más autorizados divulgadores de los daños punitivos o ejemplares que se adicionan a los materiales efectivamente causados. Los llamados en el Commom Law punitive damages”, tienen entre otras posibles funciones la de prevenir para evitar inconductas futuras. Pero sobre todo desalentar al infractor e impedir que no obstante el resarcimiento integral de los daños, le convenga cometer los hechos ilícitos, desde un punto de vista de las utilidades y ganancias xxvi . Las citadas leyes tienen esa misión preventiva al ordenar, además de los daños y perjuicios, el pago de todas las ganancias del infractor a la víctima del hecho, lo que se ha considerado, según advertí, como una penal civil.

xxvii

1.

1.

i Delia Lipszyc, “Derecho de autor y derechos conexos”, De. Unesco, n° 11.4, p. 573.

2.

ii Ver sobre la propuesta de una verdadera disuasión, Carlos Villalba, “Infracciones y sanciones en derecho de autor y derechos conexos. La evalución del daño”, “Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos”, Montevideo 1997, t. II, p. 947.

3.

iii Lipszyc, op. cit., p. 574/5.

4.

iv Ver Nilza Salvo, “Infracciones y sanciones civiles en derecho de autor y derechos conexos”, citado “Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos”, Montevideo 1997, ps.937/9.

5.

v CNCiv, Sala “I.” 5/8/1999, “E.D.” diario del l7/3/2000, fallo n° 49.921.

6.

vi De Freitas y Borggio, “Temas de Derecho Autoral”, Montevideo 1993.

7.

vii Nilza Salvo, op. cit. p. 935.

8.

viii Mouchet, Carlos y Radaelli, Sigfrido A., “Los derechos del escritor y del artista”, e.d. Sudamericana, 1957, p. 89.

9.

ix Satanowsky, Isidro, “Derecho Intelectual”, TEA, 1954, t.II, p.181 y 182, n° 467.

10. x El Derecho, t.56-p.344.

11. xi op. cit. p. 182.

12. xii CNCiv, Sala “G”, 21/3/1994, “L.L.” t. 1995-C,p. 558, con jurisprudencia en materia de derecho de autor”.

13. xiii CNCiv. Sala “C”, 5/ 11/ 1985, “L.L.” 1987-C,p. 13, con nota de Miguel Angel Emery, “El derecho del productor de fonogramas en la ley 11.723. El contrato de intérprete para la grabación de obras fonográficas. El derecho de autor sobre la obra musical”.

14. xiv CNCiv, Sala “B”, 28/1/1997, “E.D.” t.178, p. 173.

15. xv CNCiv, Sala “C”, 21/4/1998, “L.L.” 1999-A, p. 380.

16. xvi Carlos A. Villalba, op. cit., p. 950.

17. xvii Derechos personalísimos”, Astrea, 1995, p. 209.

18. xviii CNCiv, Sala “F”, 22/8/1977, “L.L.” 1978-B p. 190.

19. xix “J.A.” 1967-III,p.242 y sus citas: “L.L.” t.16- p. 26 y p. 164; t. 86- p. 648; “J.A.” 1962-V,p. 73.

20. xx Me remito a lo expuesto y citas que he efectuado en otros trabajos: “El daño moral y la persona jurídica”, “Derecho de Daños”, La Rocca, 1989, p. 393; “Naturaleza jurídica del daño moral y derivaciones de su concepción”, “Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda”, La Ley 1984, p. 84; “Daños. Cómo evaluar el resarcimiento por la utilización no autorizada de las obras. Su incidencia en la

nota de Carlos Villalba: “Análisis de

1.

jurisprudencia (desde la perspectiva del magistrado)”,”V Congreso Internacional sobre la protección de los derechos intelectuales (del autor, el artista y el productor)”, Zavalía 1990, p. 303 y nota 9.

21. xxi Mouchet y Radaelli, op. cit., p. 89; Satanowsky, op. cit., p. 182.

22. xxii Sentencia del Juez Dr. Federico M. Peltzer del 11/3/1960, “L.L.” t.101-p.414.

23. xxiii CNCiv, Sala “E”, 24/4/1973, “J.A.” 19- 1973, p. 474.

24. xxiv “E.D.” t. 56 - p. 344.

25. xxv Enrique Javier Möller Méndez, “Infracciones y sanciones penales en derecho de autor y derechos conexos”, “III Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos”, t.II, p. 941.

26. xxvi Ramón Daniel Pizarro, “Daños Punitivos”, “Derecho de Daños” en homenaje al Dr. Félix Trigo Represas, Kemelmajer de Carlucci y Parellada coords., 2a. parte, p. 287; Responsabilidad civil de los medios de comunicación”, Hammurabi, 2a. e.d., 1999, p. 187 y ss

27. xxvii