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MSc.

Carlos Rafael Prez-Marchan


Profesor de Derecho Administrativo
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Pg.

I
GENERALIDADES DE LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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SUMARIO: 1. Origen del Contrato Administrativo 2.


Definicin de Contrato Administrativo. 3. Los
Contratos Administrativos y los Contratos de la
Administracin. 4. Los Principios Rectores de Contrato
Administrativo.
5.
La
Nocin
del
Contrato
Administrativo en Venezuela: 5.1. Las partes
contratantes. 5.2. El Objeto de Servicio Pblico e
Inters General. 5.3. Las Clusulas Exorbitantes. 6.
Condiciones
Existenciales
del
Contrato
Administrativo: 6.1. El sujeto. 6.2. El objeto. 6.3. El
rgimen jurdico especial. 6.4. La forma. 6.5. La
jurisdiccin. 7. Clases de contratos administrativos:
7.1. Contratos Tpicos. 7.2. Contratos Mixtos. 7.3.
Contratos Especiales. 7.4. Contratos Privados.
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1. Origen del Contrato Administrativo.


La teora del contrato administrativo nace en Francia con
la famosa decisin Terrier, la cual fue dictada por el Consejo
Federal Francs en fecha 6 de febrero de 1903, donde se
acogi la opinin de un abogado del Estado llamado Romieu
quien seal que todo lo relacionado con la organizacin y el
funcionamiento de los servicios pblicos propiamente dichos,
nacionales o locales eran de naturaleza administrativa, por lo
tanto, le corresponda el conocimiento a la jurisdiccin
contencioso administrativa.
Esta famosa decisin resolvi la controversia presentada
a raz de un contrato verbal celebrado entre la Administracin
Francesa con todo aquel que contribuyera a la caza de
serpientes, disponindose que quien cazara y entregara a la

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Administracin las serpientes, sera recompensado con una


cantidad de dinero por cada serpiente eliminada. El seor
Terrier solicit su remuneracin por las serpientes que haba
presentado y la Administracin y sta le neg el pago de las
mismas, alegando razones presupuestarias. En tal sentido, el
Consejo Federal Francs, quien conoci de la pretensin del
seor Terrier, consider que este asunto era de su
competencia ya que estaba relacionado con la ejecucin de
un servicio pblico. As se estableci la nocin de servicio
pblico para distinguir a los contratos administrativos de los
contratos civiles.
Esta nocin de servicio pblico para distinguir los
contratos administrativos establecida el 6 de febrero de 1903,
fue abandonada por el mismo Consejo Federal Francs, en
decisin de fecha 31 de julio de 1912, por la nocin de las
clusulas exorbitantes, la cual, a su vez, fue abandonada
nuevamente por el mismo Consejo Federal Francs, en la
decisin Epoux Bertn de fecha 20 de abril de 1956,
retomando el criterio de servicio pblico como elemento
caracterstico de los contratos administrativos.
As, la doctrina mayoritaria francesa se inclina en la
existencia de contratos administrativos bien sea cuando el
contrato tenga por objeto la ejecucin de un servicio pblico o
cuando posea clusulas exorbitantes del derecho comn que
no son ms que prerrogativas a favor de la Administracin que
de estar insertas en un contrato de derecho comn seran
ilegales y, en consecuencia nulas.
2. Definicin de Contrato Administrativo.

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En la Teora General del Derecho Civil, y especficamente


en el artculo 1.133 del Cdigo Civil Venezolano, se define el
contrato civil como: una convencin entre una o ms
personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o
extinguir entre ellas un vnculo jurdico., mientras que
en el Derecho Administrativo, el contrato administrativo es
definido como: aquel que celebra la Administracin
Pblica con los particulares a efectos de asegurar la
ejecucin de obras, la prestacin de servicios o el
suministro de materiales. Estos contratos no se rigen
por las normas del Derecho Civil, sino por las del
Derecho Administrativo
No obstante lo anterior, a tal definicin pueden
agregrsele otros elementos o actividades contractuales del
Estado, que reconocen su carcter de administrativo, tales
como, la concesin de obras pblicas, la consultora y
asistencia profesional, los de prestacin de servicio,
suministro de bienes, etc., en sntesis, toda la actividad en
que intervengan las diferentes Administraciones Pblicas para
satisfacer una finalidad pblica, han de considerarse como
contratos administrativos.
En el artculo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley, se define el contrato como: el instrumento jurdico
que regula la ejecucin de una obra, prestacin de un
servicio o suministro de bienes, incluidas las rdenes
de compra y rdenes de servicio, que contendrn al
menos las siguientes condiciones: precio, cantidades,
forma de pago, tiempo y forma de entrega y
especificaciones
contenidas
en
el
pliego
de
condiciones, si fuere necesario.

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3. Los Contratos Administrativos y los Contratos


de la Administracin.
Los contratos que celebra el Estado, por intermedio de
las Administraciones Pblicas, pueden ser administrativos o
de
derecho
comn.
En
los
primeros
contratos
administrativos la actividad del contratista de la
Administracin se encuentra asociada a la nocin de servicio
pblico, razn por la cual, la relacin bilateral que nace a raz
del contrato se somete a un rgimen preponderante de
derecho pblico; mientras que en los otros contratos de
derecho comn las partes contratantes actan como dos
particulares, de manera que la ejecucin de este tipo de
contratos se rige fundamentalmente por las reglas ordinarias
del derecho privado.
La diferencia entre ambas modalidades contractuales no
tiene, sin embargo, carcter absoluto, pues existen aspectos
comunes a una y otra categora de contratos. Como afirma el
profesor Lares Martnez, los contratos administrativos no
estn sustrados de un modo absoluto a la aplicacin de las
reglas del derecho privado; y en los contratos de derecho
comn que celebra la Administracin rigen algunos aspectos
(fundamentalmente en la fase preparatoria), preceptos de
derecho pblico.
4.
Los
Principios
Administrativo.

Rectores

del

Contrato

Diversos principios, cuya sistematizacin est pendiente


de realizar, dan sustento a la teora del contrato
administrativo y a su regulacin jurdica; entre ellos destacan
los siguientes:

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4. 1. El Principio de Legalidad.
Conforme a este principio, fundamental en el Estado
Social de Derecho y de Justicia, los rganos o autoridades del
Estado, y por ende de las Administraciones Pblicas [Vid. Art.
137 CRBV], solo pueden hacer lo que la ley expresamente les
permite, en la forma y trminos en que la misma determina,
por lo que su actuacin habr de fundarse y motivarse en el
derecho vigente; en consecuencia, el contrato administrativo
queda sujeto a un rgimen jurdico determinado porque, La
administracin es una funcin esencialmente ejecutiva; ella
tiene en la ley el fundamento y el lmite de su accin.
4. 2. El Principio de Continuidad.
Hace referencia a este principio, por la continuidad del
contrato administrativo al derecho de las Administraciones
Pblicas a exigir al co-contratante la continuidad o no
interrupcin en la ejecucin del negocio contractual, pudiendo
recurrir, en caso de interrumpirse, a la ejecucin por cuenta
del co-contratante, lo cual representa una notable diferencia
con el contrato del derecho privado, en el cual las partes
carecen de la posibilidad de exigirse mutuamente un
cumplimiento incondicionado, por regir en l ampliamente la
excetio non adimpleti contractus.
Por tanto, la ejecucin de los contratos administrativos,
conforme al principio de continuidad, no deben interrumpirse
ni retrasarse, a efecto de que se pueda alcanzar cabal y
oportunamente su finalidad inspirada en el inters pblico.
4. 3. El Principio de Mutabilidad.

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Se deriva del inters pblico que es, quien lo orienta, por


lo cual, al variar los requerimientos existentes a la celebracin
del contrato, deber modificarse ste para asegurar el inters
pblico, sin que el co-contratante pueda oponer el principio
pacta sunt servanda, una locucin latina, que se traduce
como lo pactado obliga, que expresa que toda convencin
debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo
pactado. Constituye un principio bsico del derecho civil
(especficamente relacionado con los contratos) y del derecho
internacional. "El contrato es ley entre las partes".
De tal suerte, que con base en el principio de
mutabilidad, el contrato administrativo, en virtud de ius
variandi de la Administracin Pblica, dentro de ciertos
lmites puede ser unilateralmente modificado por sta, en
aras del inters pblico, y en clara contradiccin al principio
contractual proveniente del derecho romano pacta sunt
servanda, por lo cual se suele considerar al de mutabilidad
como el ms importante de los principios rectores del contrato
administrativo.
4.4. El Principio del Equilibrio
Principio de la Ecuacin Financiera.

Financiero

Conocido este principio, adems como Principio de la


Ecuacin Financiera, en el contrato administrativo se debe de
mantener el equilibrio financiero establecido en el momento
de su celebracin, con el propsito de que las partes no
resulten perjudicadas o, cuando menos, que los perjuicios
ocasionados se reduzcan a su mnima expresin, como
consecuencia de una relacin que se torna inequitativa, ya
por causas imputables al Estado o a la Administracin Pblica,
bien por causas no imputables al Estado, para lo cual se

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emplean mecanismos diversos, como aquellos a que se refiere


el llamado hecho del prncipe, y la teora de la
imprevisin, conocida tambin como teora de la lesin
sobreviniente.
Respecto al equilibrio financiero, la doctrina patria ha
establecido que el ente contratante no puede beneficiarse en
perjuicio del particular contratista, ni el particular contratista
beneficiarse en perjuicio del ente contratante.
a) Teora del Hecho del Prncipe.
Se conoce como hecho del prncipe a la alteracin
provocada en las condiciones de un contrato, imprevisible
para el gobernado contratante y en su perjuicio, derivada de
decisiones adoptadas o conductas asumidas por la autoridad
administrativa contratante, no como parte del contrato, sino
en ejercicio de las atribuciones derivadas de su carcter de
autoridad pblica. Escola explica el hecho del prncipe como:
Toda decisin o conducta que emane de la misma autoridad
pblica que celebr el contrato y que sta realiza en su
carcter y condicin de tal, que ocasione un perjuicio real,
cierto, directo y especial al contratante particular, que ste no
haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que
produzca una alteracin anormal de su ecuacin econmicafinanciera.
b) Teora de la Imprevisin o Teora del Riesgo
Imprevisible.
Como resultado de especiales situaciones de carcter
monetario, econmico y financiero, generadas a raz de la
Primera Guerra Mundial (1914-1918), la imprevista situacin

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derivada de la guerra gener la elaboracin de la nueva teora


jurdica de la imprevisin, a la luz de la citada mxima
medieval rebus sic stantibus, expresin latina, que puede
traducirse como "estando as las cosas", que hace referencia a
un principio de derecho, en virtud del cual, se entiende que
las estipulaciones establecidas en los contratos lo son habida
cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento de
su celebracin, esto es, que cualquier alteracin sustancial de
las mismas puede dar lugar a la modificacin de aquellas
estipulaciones.
Esta teora que fue acogida por el derecho positivo
francs, a travs de la llamarada Ley Failliot del 21 de enero
de 1918, que dispuso: Independientemente de las causas
de resolucin derivadas del derecho comn o de los
contratos, las transacciones y contratos celebrados desde el
1 de agosto de 1914, pueden ser resueltos a peticin de
cualquiera de las partes, si prueba que, en razn del estado
de guerra, la ejecucin de las obligaciones de uno de los
contratantes traera consigo un gravamen cuya importancia
rebasara, en gran medida, las previsiones que pudieran
hacerse, razonablemente, en la poca del contrato.
La teora de la imprevisin o del riesgo imprevisible
tambin ha encontrado eco en el mbito hispanoamericano
del contrato administrativo, especialmente en lo relativo a la
concesin del servicio pblico y al contrato de obra pblica.
Conforme el rgimen de concesin se realiza a riesgo y
ventura del concesionario, la teora de la imprevisin trata de
validar una excepcin a tal principio, como sugiere Recadero
Fernndez de Velasco, al decir: El servicio pblico se
expresa a riesgo y ventura del concesionario significa que, en
tanto aqulla se mantenga, subsistirn las circunstancias y

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condiciones econmicas en que fue convenida, salvo aquellos


casos excepcionales en que se imponga cierta variacin
(Teora de la imprevisin)
A todo contrato administrativo es aplicable la teora de la
imprevisin, segn afirmacin del profesor argentino Jos
Roberto Dorm, al sealar: Ya sea de obra pblica,
servicios, suministro, locacin, concesin de servicios
pblicos, etc. En consecuencia se aplica a los contratos
celebrados por el Estado (nacional, provincial y municipal) y
por sus entidades autrquicas (empresas del Estado,
sociedades del Estado y modalidades de descentralizacin
administrativa y econmica
5. La
Venezuela.

Nocin

de

Contrato

Administrativo

en

La teora del contrato administrativo en Venezuela est


inspirada en el Derecho Francs, sin embargo, no existe un
criterio uniforme en cuanto a su definicin, ya que como
veremos ms adelante, ha tenido criterios contradictorios
tanto doctrinarios como jurisprudenciales.
Los contratos administrativos en Venezuela, per se, no se
encuentran desarrollados en una Ley que los regule, se han
desarrollado a travs de criterios jurisprudenciales y
doctrinarios pero la mayora ha aceptado la existencia de los
contratos administrativos para diferenciarlos de los contratos
de derecho privado, lo que si se ha desarrollado por va
legislativa, son las formalidades de la contratacin pblica,
hoy previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
de Contrataciones Pblicas, publicada en la Gaceta Oficial de

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la Repblica Bolivariana de Venezuela N 6.154 del 19 de


noviembre de 2014.
As encontramos que la Administracin Pblica sostiene
la tesis que existen dos tipos de contratos, de acuerdo al
criterio amplio, existen los celebrados para satisfacer el
inters general contratos administrativos y los que slo van
dirigidos a los sujetos del contrato contrato de derecho
privado o el criterio restringido que establece, que nos
encontraremos con un contrato administrativo cuando su
finalidad este dirigida a satisfacer un servicio pblico y con un
contrato privado, cuando no persiga tal finalidad.
As, segn el tipo de contrato celebrado la Administracin
Pblica se encontrar sometida a dos jurisdicciones: a la
jurisdiccin contencioso administrativa para los contratos
administrativos o a la jurisdiccin ordinaria si ha celebrado un
contrato de derecho privado. Este criterio y dualidad de
jurisdiccin es tomada de la historia del nacimiento del
derecho administrativo francs donde se separ la
Administracin Pblica de la justicia ordinaria, slo por
motivos polticos ya que los revolucionarios franceses no
confiaban en los jueces civiles, por lo tanto, si la
Administracin se exclua de la justicia ordinaria deba
tambin excluirse del derecho comn.
De esa manera, si la Administracin quedaba excluida
del derecho comn y de los jueces civiles para ser sometidos
al derecho administrativo, los contratos celebrados por la
Administracin quedaban sometidos a la jurisdiccin
administrativa. Esta tesis fue recogida por primera vez en la
jurisprudencia de la Corte Federal y de Casacin de la
Repblica de Venezuela, en fecha 5 de diciembre de 1944, la

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cual afirm que: los contratos administrativos son


aquellos cuyo objeto es el inters general del
funcionamiento regular del servicio pblico
Ahora bien, se lleg a considerar que exista contrato
administrativo
cuando
estaban
presentes
clusulas
exorbitantes, pero tal consideracin fue luego abandonada ya
que las clusulas exorbitantes pueden no estar escritas en el
contrato y la Administracin puede invocarlas y ejecutarlas,
por lo que dichas clusulas son una consecuencia natural del
objeto del contrato que responden a los poderes propios de la
Administracin como gestora del inters general. Las
clusulas exorbitantes no son pues verdaderas clusulas
contractuales.
Podemos decir entonces que lo que realmente establece
cuando estamos en presencia de un contrato administrativo
es cuando el contrato est vinculado a un servicio pblico o al
inters general.
Ahora
bien,
la
doctrina
ha
sealado
ciertas
caractersticas que definen el contrato administrativo como
aquel contrato celebrado con la Administracin Pblica, cuyo
objeto es la prestacin directa de un servicio pblico que
incluye clusulas exorbitantes que exceden de las facultades
de contratacin de los particulares.
As lo estableci la Sala Poltico-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N 4.584, de
fecha
30 de junio de 2005, Exp. N 2004-2860, caso:
Sociedad Mercantil Riesgos y Lagunas C.A., contra el Instituto
Municipal del Ambiente de la Alcalda del Municipio Maracaibo
del Estado Zulia (IMA), en los siguientes trminos:

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Ello as, a pesar de no cursar en autos original o copia


de dicho contrato, y presumindose su existencia, debe
precisarse que el mismo rene las caractersticas
que tanto la doctrina como la jurisprudencia han
entendido como esenciales a la naturaleza de los
contratos administrativos, a saber, que una de las
partes contratantes sea un ente pblico, que el
objeto del contrato sea la prestacin de un servicio
pblico y, como consecuencia de lo anterior, la
presencia
de
clusulas
exorbitantes
de la
Administracin, aun cuando no estn expresamente
establecidas en el texto de la convencin. ()
En efecto, el ente contratante es una persona pblica
perteneciente
a la
Administracin
Pblica Descentralizada Municipal, a saber, el Instituto
Municipal del Ambiente (I.M.A), el objeto del contrato
est relacionado con la prestacin de un servicio al
Municipio, efectuando la obra de sistema de aduccin y
almacenamiento de agua para la cascada del Distribuidor
Juan Pablo II y, por ltimo, la existencia de clusulas
exorbitantes de la administracin contratante que
pueden no estar indicadas en el contrato, todo lo cual
conlleva a que el contrato in comento deba enmarcarse
dentro de la categora de los denominados contratos
administrativos. (Resaltado nuestro).

5.1. Las partes contratantes.


Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido
coincidentes en sealar que para que un contrato sea
catalogado como administrativo, ha de ser perfeccionado por
lo menos por una persona jurdica pblica y competente,
como ente contratante y un particular o persona fsica
o jurdica, como Contratista.

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a) La Administracin Pblica [Contratante].


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Pueden
ser
sujetos
de
los
contratos
de
la Administracin todas las personas pblicas, es decir: La
Repblica, los Estados, los Municipios, y sus entes
descentralizados, los institutos autnomos, las empresas,
corporaciones, consorcios y fundaciones pblicas, las juntas
comunales, y tambin las personas privadas, que en el caso
ejerzan funcin administrativa por delegacin estatal.
La Administracin Pblica, como sujeto contratante,
abarca dos aspectos fundamentales, a saber: La capacidad de
contratar y, la competencia de los rganos o entes de la
Administracin Pblica para celebrar los contratos.
En todos los casos, los principios aplicables son los
mismos, las reglas son anlogas, pues siempre ser parte un
rgano estatal o no estatal en ejercicio de la funcin
administrativa.
En el artculo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley de Contrataciones Pblicas, se define al rgano o Ente
Contratante como: Todos los sujetos sealados en el
artculo 3 de la LCP., que son: 1. Los rganos y entes del
Poder Pblico Nacional, Estadal, Municipal, Central y
Descentralizado. 2. Las Universidades Pblicas. 3. El Banco
Central de Venezuela. 4. Las asociaciones civiles y sociedades
mercantiles en las cuales la Repblica y las personas jurdicas
a que se contraen los numerales anteriores tengan
participacin, igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del
patrimonio o capital social respectivo. 5. Las asociaciones
civiles y sociedades mercantiles en cuyo patrimonio o capital
social, tengan participacin igual o mayor al cincuenta por
ciento (50%), las asociaciones civiles y sociedades. 6. Las

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fundaciones constituidas por cualquiera de las personas a que


se refieren los numerales anteriores o aquellas en cuya
administracin stas tengan participacin mayoritaria. 7. Los
Consejos
Comunales
o
cualquier
otra
organizacin
comunitaria de base que maneje fondos pblicos.
b) La persona fsica o jurdica [Contratista].
Los Contratistas pueden ser personas privadas fsicas o
jurdicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera
del territorio de la Repblica; es la parte encargada de
ejecutar la obra o servicio que requiere la Administracin
Pblica.
Los requisitos que deben reunir las personas fsicas o
jurdicas que contraten con la Administracin Pblica, son:
Capacidad de obrar, Solvencia econmica, financiera y
tcnica, no hallarse inhabilitadas, y estar clasificadas como
contratistas de obras del Estado.
En el artculo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley de Contrataciones Pblicas, se define al Contratista como:
Toda persona natural o jurdica que ejecuta una obra,
suministra bienes o presta un servicio no profesional ni
laboral, para alguno de los rganos y entes sujetos a la
presente Ley, en virtud de un contrato, sin que medie
relacin de dependencia.
5.2. El
General.

Objeto

de

Servicio

Pblico

Inters

De los elementos que caracterizan el contrato


administrativo se presenta un problema con el objeto del
contrato que es que el contrato debe ser relacionado con el

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servicio pblico, en virtud de que no existe en nuestro


ordenamiento jurdico un concepto determinado de servicio
pblico, lo que dificulta identificar con exactitud cundo nos
encontramos ante un contrato administrativo. La nocin de
servicio pblico ha sido definida en sentido material que va
dirigido al contenido y, en sentido orgnico que hace alusin
al rgano o aparato que presta el servicio.
Para la profesora Hildegar Rondn de Sans, el servicio
pblico en su sentido amplio, que a su decir es el ms
especfico, es la actividad destinada a dar satisfaccin a las
necesidades de la colectividad. La anterior definicin presenta
los siguientes elementos:
a. El servicio pblico es en sentido sustancial una
actividad y en sentido orgnico el conjunto de rganos, la
estructura material para realizar dicha actividad.
b. La actividad que el servicio implica constituye una
prestacin, esto es, el compromiso del prestatario de dar o
hacer una determinada cosa en beneficio de una colectividad.
La prestacin, sin embargo, puede comportar la entrega de
un bien, pero lo fundamental es la realizacin de una
determinada actividad, que es lo que constituye el ncleo de
la nocin.
c. La necesidad a la cual se destina la prestacin es de
naturaleza colectiva, lo cual alude al hecho de que no
corresponde a un grupo limitado de la poblacin sino a la
totalidad de la misma. La naturaleza general de la necesidad
de un criterio variable en el tiempo y como tal relativo (...).
d. La satisfaccin de la necesidad que el servicio implica
tiene repercusin sensiblemente sobre el desarrollo de la vida

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de la colectividad y en el mantenimiento del orden social. De


all que, la interrupcin de la misma o su deficiencia o
irregularidad afectan al orden social. (...).
e. Al mismo tiempo y aun siendo colectiva e
imprescindible, la necesidad objeto del servicio puede ser
cuantificada con relacin a cada uno de los sujetos de la
colectividad y en esa misma forma puede ser cuantificada su
satisfaccin y es en base a ello que puede ser medida. (...).
De lo anterior se desprende que el servicio pblico va
dirigido a la actividad que satisfaga esas necesidades
imprescindibles, colectivas, generales y al mismo tiempo,
perfectamente cuantificable con respecto a los usuarios.
Ahora bien, el servicio pblico en sentido orgnico es
entendido como la actividad reservada a alguno de los entes
poltico-territoriales: Repblica, Estados o Municipios.
En este sentido, se podra definir al servicio pblico
como: aquellas actividades destinadas a satisfacer
necesidades colectivas que por su naturaleza se
encuentran reservadas al Estado mediante Ley.
En sentido material se ha entendido el servicio pblico
como la actividad dirigida a satisfacer el inters general
independientemente de quien lo realice.
La jurisprudencia venezolana ha sealado que el servicio
pblico es sinnimo de inters general, por lo tanto,
estaremos frente a un contrato administrativo cuando sea
celebrado para la consecucin de un inters general. As lo
estableci la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia, en sentencia N 00868, del 19 de junio de 2002,
Exp. N 01-0373, caso: Flavio Azael Roa contra la Alcalda del

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Municipio Heres del Estado Bolvar y Hctor Barrios, al


Sealar:
...Ahora bien, es necesario determinar cundo un
contrato suscrito por la Administracin Pblica debe ser
considerado como un contrato administrativo y cuando
debe considerarse como un contrato de derecho privado,
debido a que la Administracin, acude no slo a la va del
contrato administrativo, sino tambin a la de contratacin
ordinaria, regida por reglas jurdico-privadas, por lo cual
resulta indispensable establecer los rasgos diferenciales
entre ambas categoras, en virtud de las consecuencias
prcticas y jurdicas que tal diferenciacin involucra, entre
las cuales ocupa lugar relevante la jurisdiccin
competente para conocer de las cuestiones que se
produzcan a raz de esos tipos de contratacin.
En este sentido, ha sido establecido en mltiples
oportunidades por esta Sala y por la doctrina patria, las
caractersticas
esenciales
de
los
contratos
administrativos, a saber: 1.- Que por lo menos una
de las partes sea un ente pblico, 2.- Que el
contrato tenga una finalidad de utilidad pblica o la
prestacin de un servicio pblico y 3.- Como
consecuencia de lo anterior, debe entenderse la
presencia
de
ciertas
prerrogativas
de
la
Administracin en dichos contratos consideradas
como exorbitantes, aun cuando no se encuentren
expresamente plasmadas tales caractersticas en el
texto de los mismos.
Igualmente, ha sido criterio asumido y mantenido por esta
Sala la nocin de servicio pblico, en sentido amplio, ya
que al tener el contrato por objeto la prestacin de un
servicio de utilidad pblica, es y debe as admitirse su
naturaleza eminentemente administrativa, y de ese modo
el objeto vinculado al inters general, se constituye como
el elemento propio y necesario de la definicin en

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tanto, un servicio ser pblico, cuando


administrativa busque el desarrollo de
destinada a satisfacer un inters
[Resaltado nuestro].
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cuestin. Por
la actividad
una tarea
colectivo....

Ahora bien, si partimos de la tesis de que el servicio


pblico es aquel prestado por el Estado y es sinnimo de
inters general, todo contrato celebrado con la Administracin
Pblica podra considerarse contrato administrativo, lo que
creemos no sera lo ms adecuado. En Venezuela la
jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos, en
donde podemos resaltar las siguientes sentencias:
En cuanto a la primera tesis encontramos la sentencia
dictada por la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte
Suprema de Justicia, del 11 de agosto de 1983, caso:
Cervecera de Oriente, C.A., que seal lo siguiente:
La evolucin de la teora del contrato administrativo
sucintamente narrada y el hecho evidente de su
consagracin legislativa en nuestro derecho positivo (art.
42, Ord. 14 LOCSJ) conducen a la Corte a concluir en la
existencia
de
negociaciones
celebradas
por
las
administraciones que estn sometidas a un rgimen de
derecho
pblico
del
cual
dimanan
importantes
consecuencias jurdicas, siendo una de las ms
resaltantes, como ya se ha dicho en este fallo, el rgano
de competencia jurisdiccional para conocer de los litigios
que se produzcan con motivo de tales negociaciones. (...)
En otras palabras, si bien las clusulas exorbitantes son
importantes para identificar un contrato administrativo, no
obstante ante la ausencia de stas en una negociacin
pblica, la nocin de servicio pblico, que lleva implcita la
de inters general o colectivo, recobra su plena y absoluta
vigencia. Si se evidencia la presencia de clusulas que
desborden el mbito del derecho comn (clusulas

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exorbitantes) o en las que prive el inters del servicio


pblico en su realizacin, la competencia corresponde a
los
rganos
de
la
jurisdiccin
contencioso
administrativo

En similares trminos, la Sala Poltico-Administrativa del


Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 01-786, de
fecha 3 de agosto de 2000, Exp. N 2000-0511, caso:
Asociacin Civil Productores Venezolanos Exportadores
PROVENEXPORT, contra el Instituto Autnomo Aeropuerto
Internacional de Maiqueta (I.A.A.M.), estableci:
cundo un contrato suscrito por la Administracin
Pblica debe ser considerado como un contrato
administrativo o, si por el contrario, debe considerarse
como de derecho privado, debido a que la Administracin,
acude no slo a la va del contrato administrativo, sino
tambin a la de contratacin ordinaria o de derecho
comn, regido por reglas jurdico-privadas, por lo cual
resulta indispensable establecer los rasgos diferenciadores
entre ambas categoras, por las consecuencias prcticas y
jurdicas que tal diferenciacin involucra, entre las cuales
ocupa lugar relevante la jurisdiccin competente para
conocer de los litigios que se produzcan a raz de esos
tipos de contratacin.
La jurisprudencia ha sostenido, a fin de hacer la distincin,
los clsicos criterios de la finalidad de servicio pblico o de
la clusula exorbitante, de modo que, si se trata de una
negociacin en la cual se evidencia el inters o la
nocin del servicio pblico en su realizacin, la
competencia corresponde a los rganos de la
jurisdiccin
contencioso-administrativa,
concretamente, a la Sala Poltico Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo dispuesto en el
numeral 14 del artculo 42 eiusdem. As, cuando la
Administracin Pblica, obrando como tal, celebra

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con otra persona, pblica o privada, fsica o


jurdica, un contrato que tiene por objeto una
prestacin de utilidad pblica, nos encontramos
frente a un contrato administrativo, y tal inters
general puede ser de la Nacin o Estado, o de las
Municipalidades.
La nocin de servicio pblico, en sentido amplio, ha sido
criterio de esta Sala en trminos tales que, al tener el
contrato por objeto la prestacin de un servicio de
utilidad pblica, es y debe as admitirse su
naturaleza eminentemente administrativa y, de ese
modo, el objeto vinculado al inters general se
constituye como el elemento propio y necesario de
la definicin en cuestin

Asimismo, la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal


Supremo de Justicia, en sentencia N 05-523, de fecha 11 de
agosto de 2005, Exp. N 2004-2859, caso: sociedad mercantil
Jardn Vivero Los Bucares, C.A., contra el Instituto Municipal
del Ambiente del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (IMA),
lo que a continuacin parcialmente se transcribe:
Resuelto lo anterior, pasa la Sala a analizar lo dispuesto
en el aludido ordinal 14 del artculo 42 de la
Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, el cual
estableca textualmente que es competencia de esta Sala
Poltico-Administrativa: Conocer de las cuestiones de
cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la
interpretacin, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez
o resolucin de los contratos administrativos en los cuales
sea parte la Repblica, los Estados o las Municipalidades.
Ahora bien, durante la vigencia de la citada norma, la
misma fue objeto de diversas interpretaciones por parte
de la jurisprudencia. As para quienes postulaban un
criterio restrictivo, el ordinal 14 del artculo 42 de la
derogada Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia,

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slo atribua a esta Sala el conocimiento de aquellas


acciones relacionadas con contratos administrativos en los
cuales fueran parte nica y exclusivamente los entes
polticos territoriales expresamente mencionados en dicha
disposicin, mientras que de acuerdo a una segunda
teora, conocida como tesis amplia o extensiva, tambin
quedaban comprendidos los entes que integran la
administracin descentralizada de los mencionados entes
polticos territoriales, es decir, bsicamente se inclua el
conocimiento de aquellas reclamaciones relacionadas con
contratos administrativos celebrados por las empresas del
estado, universidades, institutos autnomos y cualquier
otro de igual o similar naturaleza.
Sin embargo, la interpretacin que haba prevalecido en
las decisiones ms recientes de esta Sala fue aquella que
postulaba la tesis restrictiva, habida cuenta de que un
estudio de los antecedentes legislativos de la norma en
referencia, denotaba que la intencin del Legislador del
ao 1976, haba sido la de reservar al conocimiento del
Alto Tribunal aquellos asuntos relacionados con contratos
administrativos de mayor trascendencia y proyeccin
hacia la colectividad por involucrar intereses pblicos
nacionales, estadales y municipales.
Ahora bien, se observa que el artculo antes transcrito
consagra la competencia de esta Sala para conocer de
cualquier accin que se interponga, referente a los
contratos administrativos en los que sean parte los entes
mencionados en la norma, para lo cual resulta
indispensable, determinar la naturaleza del contrato que
dio origen a la presente demanda y en tal sentido se
observa:
Ha sido establecido en mltiples oportunidades por esta
Sala y por la doctrina patria, las caractersticas
esenciales de los contratos administrativos, a
saber: a) que por lo menos una de las partes

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contratantes sea un ente pblico; b) que el contrato


tenga una finalidad de utilidad pblica o la
prestacin de un servicio pblico y c) como
consecuencia de lo anterior, debe entenderse la
presencia
de
ciertas
prerrogativas
de la
Administracin en dichos contratos consideradas
como exorbitantes, aun cuando no se encuentren
expresamente plasmadas tales caractersticas en el
texto del mismo. [Resaltado nuestro].

En cuanto a la posicin de considerar que el elemento


del contrato administrativo servicio pblico debe ser
interpretado de manera restringida, ya que si lo acogemos en
sentido amplio, caeramos en la posicin de que todo contrato
celebrado con la Administracin Pblica sera un contrato
administrativo, debemos sealar la sentencia dictada por la
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 9 de
diciembre de 1983, caso: Elisa Gonzlez, que se pronunci al
respecto en los trminos siguientes:
Adems de adoptarse un criterio amplio de la nocin de
servicio pblico, la casi totalidad de los contratos que
celebren los entes territoriales caeran bajo la
competencia de la Sala Poltico-Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia, lo que no pudo ser la intencin del
legislador pues, precisamente, la Ley Orgnica de la Corte
Suprema de Justicia quiso reducir el mbito de
competencias de la Sala Poltico-Administrativa en ese
campo, al variar la redaccin de la derogada Ley de la
Corte Federal que le confera competencia numeral 28 del
artculo 7 para conocer de los mismos asuntos a los
cuales se refiere la ley vigente, pero con respecto a todo
tipo de contratos celebrados por la Repblica. Al arribar
entonces a una concepcin amplia del servicio pblico,
como fundamentadora de la nocin de contrato
administrativo, se llegara entonces a la misma solucin

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de la Ley Orgnica de la Corte Federal del 2 de agosto de


1953, situacin que interpreta esta Corte se quiso
reducir a una categora bien restringida de contratos

De las sentencias parcialmente transcritas se evidencia


que no existe un criterio unsono, claro, constante y reiterado
de lo que se debe entender por servicio pblico para
considerar a un contrato como administrativo. Los Tribunales
han tomado ambos criterios, tanto el criterio amplio como el
restringido, sin embargo, consideramos que la jurisprudencia
se inclina ms por el criterio amplio para identificar a los
contratos administrativos, lo cual a nuestro modo de ver no es
el ms acertado o adecuado en virtud de que cualquier
contrato celebrado con la Administracin sera un contrato
administrativo ya que la Administracin acta para proteger el
inters general.
5.3. Las Clusulas Exorbitantes.
Al operar el fracaso de la doctrina del servicio pblico,
pronto algunos juristas franceses como el profesor de la
Universidad de Pars, Vedel, acudieron al criterio de las
clusulas exorbitantes del derecho comn para asignarle la
naturaleza de contrato administrativo, a aquellos acuerdos de
voluntades entre la Administracin y los particulares en que
existan clusulas
exorbitantes del
derecho
comn,
prescindiendo completamente de la polmica nocin del
servicio pblico.
En este terreno, existe total unanimidad entre los
distintos autores que adoptan el citado criterio, en torno al
sentido en que debe drsele a la expresin clusulas
exorbitantes. Sin embargo, en trminos generales, a estas
clusulas las suelen definir como aquellas estipulaciones

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contractuales, que tienen por objeto conferir a una de las


partes derechos, o imponer obligaciones entre los
particulares.
Pquignot, seala que las clusulas exorbitantes son las
que dejan traslucir en el contrato, prerrogativas propias de
la Administracin Pblica.
Expresa
De
Laubadre,
que las
clusulas
exorbitantes son aqullas que llevan la marca administrativa,
por ser propias y especficas del Derecho Pblico, que resultan
inhabituales en un contrato entre particulares.
Considera Jean Rivero, con una concepcin ms amplia,
que son las clusulas que abarcan, tanto a las que resultan
ilcitas, como a las inusuales en el mbito de la contratacin
civil o comercial.
Las llamadas clusulas exorbitantes no derivan su
virtualidad jurdica o su carcter vinculante de la lex
contractus, sino que tienen su fundamento en el Derecho
Positivo, como expresin de la supremaca jurdica que
ostenta la Administracin Pblica en las relaciones jurdicas en
que interviene. En efecto, las facultades de la Administracin
para modificar el objeto del contrato, para interpretar las
clusulas dudosas o ambiguas, para terminar anormalmente
el convenio, para calificar el incumplimiento del contratista, o
para imponerle una multa o aplicarle una clusula penal
pecuniaria, etc., le son otorgadas expresa y concretamente
por la ley (nada exorbitante tienen los entes pblicos que sta
no les confiere), que define rigurosamente el marco jurdico
para su ejercicio (los requisitos y el procedimiento
administrativo).

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Por lo tanto, estas facultades son autnticas potestades


pblicas y no estipulaciones contractuales, y por consiguiente,
instituciones de orden pblico, que revisten los caracteres de
inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, etc. De suerte
que, si la Administracin Pblica omite incluirlas o pactarlas
en un contrato que deba contenerlas, no por ello puede
pensarse que ha renunciado a ellas, sino que se entendern
tcitamente incorporadas a dicho contrato; lo que demuestra
que existen contratos administrativos, aun cuando, no se
pacten las mencionadas clusulas en determinado contrato.
De acuerdo a la teora francesa existen dos clases de
clusulas exorbitantes: la primera clase, aquellas clusulas
que son imposibles en un contrato entre los particulares, en
razn a que obedecen a prerrogativas que el ordenamiento
jurdico confiere en exclusividad a los entes pblicos
(capacidad, la modificacin o terminacin, o interpretacin
unilateral del contrato); y la segunda clase, aqullas que son
inusuales en las convenciones de derecho privado, pero
totalmente posibles y lcitas, al no contravenir el orden
pblico (la facultad de direccin y control de la ejecucin del
contrato).
En general, la casi totalidad de las clusulas exorbitantes
de derecho comn, pertenecen al tipo de las inusuales; pocas
son las imposibles, en virtud de que se pueden pactar
libremente por los particulares, conforme al postulado de la
autonoma de la voluntad.
Pero, debemos tener bien claro, que las clusulas
exorbitantes no derivan su virtualidad jurdica o su carcter
vinculante de la lex contractus, sino que tienen su
fundamento en el propio Derecho Positivo, como expresin de

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la supremaca jurdica que ostenta la Administracin Pblica


en las relaciones jurdicas en que interviene poder de
imperium del Estado.
Como bien afirma Escobar Gil, las facultades de la
Administracin Pblica para modificar el objeto del contrato,
para interpretar las clusulas dudosas o ambiguas, para
terminar anormalmente el contrato, para calificar el
incumplimiento del contratista o para imponerle una multa o
aplicarle una clusula penal pecuniaria, etc., le son otorgadas
expresa y concretamente por ley, la que define rigurosamente
el marco jurdico para su ejercicio.
Por lo tanto, estas facultades son autnticas potestades
pblicas y no estipulaciones contractuales, y por consiguiente,
instituciones de orden pblico, que por lo tanto revisten los
caracteres de inalienables, irrenunciables, imprescriptibles,
etc.
Pues, estas clusulas exorbitantes al no emanar del
contrato como tal, sino de la posicin jurdica de la
Administracin Pblica y de su fin institucional, son
verdaderos poderes de naturaleza extracontractual y no de
carcter contractual.
Siguiendo la afirmacin de Escobar Gil, es incuestionable
que los efectos de las clusulas exorbitantes operan ex lege y
no ex contractus, es decir, nacen de la ley y no de una
especial
configuracin
del
contrato
administrativo,
esencialmente distinta de la categora secular del contrato;
por lo cual resulta inadmisible el mencionado criterio.
En caso contrario, sostiene el autor, se llegara al
absurdo de considerar que la determinacin de la naturaleza y

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del rgimen jurdico de los contratos de la Administracin


Pblica, as como las situaciones de privilegio y subordinacin
que de stos se derivan, quedaran al libre arbitrio de las
partes, segn se incluyeran o no las mencionadas clusulas,
lo que en realidad, tan slo depende del ordenamiento
jurdico.
Por lo que, el criterio de las clusulas exorbitantes es
superfluo y estril, y como bien afirma Villar Palas y Villar
Ezcurra, estas clusulas exorbitantes no son un prius
justificativo del carcter administrativo de un contrato, sino
un posterius de tal naturaleza.
Marienhof, se adhiere al criterio de la clusula
exorbitante para distinguir entre los contratos administrativos
y los contratos de Derecho Privado de la Administracin.
Afirma este autor, que los contratos de la Administracin
pueden ser administrativos stricto sensu, por dos razones:
Por su objeto, en cuyo caso aparejan clusulas
virtuales o implcitas exorbitantes del Derecho Privado; y
Cuando no siendo administrativos por su objeto,
contengan clusulas expresas exorbitantes del Derecho
Privado.
Dice Marienhof, que en un contrato de la Administracin,
la inclusin de clusulas explcita o implcitamente, que seran
inusuales o ilcitas en los contratos de Derecho Privado,
convierten al contrato de la Administracin en un contrato
administrativo.
No son cualquier tipo de clusulas, sino aqullas por las
cuales en definitiva, le reconocen a la Administracin
prerrogativas de poder.

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Estas prerrogativas de poder no se conciben en un


contrato entre personas particulares, ya que les rige el
llamado principio de la autonoma de la voluntad.
Ahora bien, dejando a salvo lo anterior, lo normal es que
las clusulas exorbitantes contengan prerrogativas o ventajas
a favor de la Administracin. En este sentido, la doctrina y la
jurisprudencia han considerado como clusulas exorbitantes
tpicas de los contratos administrativos, las siguientes
prerrogativas que se otorgan a la Administracin Pblica.
a) El poder de revocacin unilateral por motivos de orden
pblico, a fin de permitir la ruptura de un vnculo que se haba
convertido en contrario a los intereses tutelados por la
Administracin;
b) La potestad de rescisin unilateral sin intervencin del
rgano jurisdiccional, acordada como sancin al cocontratante o contratista o concesionario, fundada en el poder
disciplinario que la Administracin ejerce;
c) El ius variandi o derecho de la Administracin a
modificar unilateralmente el contrato; y
d) El poder de interpretar unilateralmente el sentido y
alcance de las clusulas del contrato.
6.
Condiciones
Administrativo.

Existenciales

del

Contrato

A diferencia de lo que se ha establecido en la teora


general del contrato, en el artculo 1.141 del Cdigo Civil
Venezolano, se consideran como nicas condiciones
existenciales concurrentes del contrato, el consentimiento

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de las partes; el objeto que pueda ser materia de


contrato; y la causa lcita.
En el derecho administrativo, a tales condiciones
existenciales concurrentes, se le yuxtaponen adems otras
condiciones existenciales, es por ello, que para que exista un
contrato administrativo, adems de las condiciones supra
sealadas, tienen que darse los siguientes requisitos:
6.1. El sujeto. El contrato administrativo ha de ser
perfeccionado por una persona jurdica pblica y competente,
a saber, los entes poltico territoriales del Estado como lo son:
La Repblica, los Estados y los Municipios, y sus entes
descentralizados; los entes institucionales o institutos
autnomos, los entes asociativos, empresariales, corporativos
y fundacionales, las juntas comunales, y tambin las personas
privadas, que ejerzan funcin administrativa por delegacin
estatal.
6.2. El objeto. El contrato debe tener por objeto la
organizacin o el funcionamiento de un servicio pblico,
entendindose por servicio pblico, toda aquella actividad
cuya asuncin ha sido decidida por una colectividad pblica al
estimar que su realizacin resulta necesaria para el inters
general.
6.3. El rgimen jurdico especial. Viene dado por el
criterio de las denominadas clusulas exorbitantes o
derogatorias del derecho comn. Cuando la Administracin
aparece revestida de las prerrogativas del Poder Pblico, que
se insertan en el contrato como clusulas exorbitantes del
derecho privado, nos encontramos ante un contrato
administrativo. La Clusula Exorbitante es la que exceda el

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derecho privado, esto es, aquella que otorga facultades a la


Administracin y cargas a los particulares.
6.4. La forma. Normalmente se presenta a travs de un
documento pblico administrativo.
6.5. La jurisdiccin. El contrato administrativo est
sometido a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para
solventar los litigios que pudieran surgir con ocasin de la
interpretacin, cumplimiento, nulidad, validez o resolucin de
los contratos administrativos.
7. Clases de contratos administrativos.
Los contratos administrativos por su objeto directo son:
7.1. Contratos Tpicos: Contratos de Obra, de Gestin
de Servicios Pblicos, de Suministros, de Consultora y
Asistencia Profesional, de Concesin de obras y Prestacin de
Servicios.
7.2. Contratos Mixtos: Cuando contengan elementos
de varios tipos de contratos se clasificarn segn el de mayor
importancia desde el punto de vista econmico.
7.3. Contratos Especiales: Por declararlo una ley, por
su vinculacin al giro o trfico especfico de la Administracin
Pblica contratante, por satisfacer una finalidad pblica.
7.4. Contratos Privados: Los contratos sobre bienes
inmuebles, prstamo, depsito, transporte, arrendamiento y
otros.

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31

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INDICE
Pg.
1. Origen del Contrato Administrativo.

2. Definicin de Contrato Administrativo.

3. Los Contratos Administrativos y los Contratos


Administracin.
4. Los Principios Rectores de Contrato Administrativo.

de

la

3
4

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Pg.

32

4.1. El Principio de Legalidad.


4.2. El Principio de Continuidad.
4.3. El Principio de Mutabilidad.
4.4. El Principio del Equilibrio Financiero o Principio de la Ecuacin
Financiera.
a) Teora del Hecho del Prncipe.
b) Teora de la Imprevisin o Teora del Riesgo
Imprevisible.
5. La Nocin del Contrato Administrativo en Venezuela:

4
5
5
6
6
7
8

5.1. Las partes contratantes.


5.2. El Objeto de Servicio Pblico e Inters General.
5.3. Las Clusulas Exorbitantes.

11
13
22

6. Condiciones Existenciales del Contrato Administrativo:

27

6.1.
6.2.
6.3.
6.4.
6.5.

El sujeto.
El objeto.
El rgimen jurdico especial.
La forma.
La jurisdiccin.

7. Clases de contratos administrativos:


7.1.
7.2.
7.3.
7.4.

Contratos
Contratos
Contratos
Contratos

Tpicos.
Mixtos.
Especiales.
Privados.

27
27
27
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28
28
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29
29