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AUTONOMIA E
DIREITO AUTOLESO. PARA UMA
CRTICA DO PATERNALISMO1
AUTONOMY AND RIGHT TO
SELF-INJURY. FOR
CRITIQUE OF PATERNALISM.
Stephan Kirste
INTRODUO
1.
PATERNALISMO
permitido ao Direito obrigar o ser humano a ser feliz contra sua prpria vontade
ou autorizar algum tipo semelhante de obrigao? A resposta esclarecida, liberal a esta
2
pergunta : no. Disso segue-se logicamente, tambm, que no nos permitido
impedir o outro de que siga voluntariamente em direo sua infelicidade. Porque a
felicidade pode consistir na ausncia de infelicidade. Mas nem tudo que seja
logicamente correto, ser tambm moral e juridicamente correto. Obrigaes jurdicas
ou julgamentos de valores podem afastar o outro de sua infelicidade, embora elas no
exijam que ele seja levado felicidade. Estas so questes a serem discutidas sob a
expresso paternalismo.
O paternalismo jurdico o tratamento dado a uma pessoa em favor de outra,
Immanuel Kant: Ningum pode me obrigar a ser feliz sua maneira (como ele pensa o bemestar de outro ser humano), entretanto, a qualquer um permitido buscar sua felicidade, a que melhor lhe
parea, desde que ele no prejudique a liberdade dos outros, os quais persigam um objetivo semelhante,
e que possa existir em conjunto com a liberdade de qualquer indivduo em uma possvel lei geral. Kant
Gemeinspruch, p. 145; a respeito disso ver tambm Kriste 2004, p. 33 e seguinte; Ellscheid 2010, p. 182 e
seguinte.
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que interfere em sua autonomia juridicamente protegida. Ao lado desta variante rgida
do paternalismo discute-se, tambm, uma fraca, especialmente no que diz respeito a
uma perspectiva ligada economia comportamental da behavioural law and
economics. Seu objetivo promover a autonomia do beneficirio especialmente por
4
meio de medidas para a compensao de dficits de racionalidade. O problemtico a
respeito desta concepo , todavia, o limiar a partir do qual se pode falar de um
paternalismo juridicamente relevante. De qualquer forma bastante imprecisa a
influncia que ser exercida sobre outro em seu favor.5
2.
AUTONOMIA INDIVIDUAL
Immanuel Kant: Ningum pode me obrigar a ser feliz sua maneira (como ele pensa o bemestar de outro ser humano), entretanto, a qualquer um permitido buscar sua felicidade, a que melhor lhe
parea, desde que ele no prejudique a liberdade dos outros, os quais persigam um objetivo semelhante,
e que possa existir em conjunto com a liberdade de qualquer indivduo em uma possvel lei geral. Kant
Gemeinspruch, p. 145; a respeito disso ver tambm Kriste 2004, p. 33 e seguinte; Ellscheid 2010, p. 182 e
seguinte.
3
A respeito do conceito de Paternalismo Jurdico conferir Gutmann 2006, p. 189 e ss.; Daly 1989,
p. 9 e ss; Valds 1987, p. 274 e seguinte.
4
Conferir a respeito disso van Aaken 2007, p. 110 e s., que destaca para o Direito, que o dficit de
racionalidade ou uma outra anomalia no apresentam por si s uma justificativa de interveno; FatehMoghadam 2010.
5
Porm para van Aken 2007, p. 123 ss. Cada comunicao , entretanto, interferncia e seria
estabelecida sob uma justificativa de coero. Auxlios na escolha para decises racionais, que
parcamente causem estmulos ou negligenciem comportamentos autolesivos (van Aken, 2007, p. 138),
no so meios suaves e, tampouco, so uma interveno, se comparados a proibies de realizar tais
aes. A fronteira ser primeiramente alcanada por medidas manipulativas, que devam direcionar a j
formada vontade do beneficirio para outra direo ou , em outro sentido, que interfiram na autonomia
entendida em seu sentido formal (ver abaixo).
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Hollerbach, 1996, p. 7 a respeito da histria de lngua alem; Feinberg (1986, p. 62 s.) fala de uma
autonomia de jure, a qual ele delimita em relao a uma autonomia de facto como sendo as condies
factuais da liberdade. Como ele afasta esta acentuadamente de um entendimento de autonomia kantiano
e fundado na dignidade humana (p. 94 e s.), trata-se de uma m compreenso a respeito de Kant;
Ellscheid 2010, p. 186.
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FORMAS DE PATERNALISMO
1.
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Kant Metafsica dos Costumes, p. 517 s.: De fato, eis uma contradio: tomar como objetivo
para mim a perfeio de outro indivduo e obrigar-me a promover tal perfeio. Pois a perfeio de um
outro indivduo, de uma pessoa consiste justamente no fato de ele prprio estabelecer, de acordo com
suas concepes de obrigao, seu objetivo, o que se contradiz com o fato de exigir que eu deva fazer
algo (tornar algo obrigatrio a mim), que ningum alm dele mesmo poderia fazer.
13
Anders Culver e Gert 1982, p. 143 e ss.
14
John Stuart Mill: Sobre a Liberdade, 5 captulo. Stuttgart, 1974, p. 132: se um funcionrio
pblico ou outra pessoa observa que um indivduo quer atravessar uma ponte, que evidentemente
insegura, mas no possui tempo suficiente de alert-lo do perigo, ento pode ele - sem comprometer a
liberdade do indivduo - agarr-lo e retir-lo de l. Pois a liberdade constitui-se em fazer o que se quer, e o
indivduo dessa situao no quer cair na gua. Entretanto, se no h certeza, mas somente o perigo da
ocorrncia do acidente, ningum alm do prprio indivduo poder julgar se h razes suficientes para se
assumir o risco. De acordo com meu ponto de vista, em uma situao como essa (se o indivduo no for
uma criana ou um deficiente mental, ou se tratar de uma situao de emoo ou de alienao, na qual
no se d o pleno uso de sua razo) s caberia a algum alert-lo do risco, mas no o impedir com
violncia de expor-se a ele.
15
Anders van Aaken 2007, p. 113, que observa os avisos de perigo como formas justificadas de
paternalismo.
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contra sua vontade para seu prprio benefcio. Ns o foramos, para sua sorte, a
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receber nosso aviso. Isto paternalismo. E, certamente, no do tipo fraco.
Problemtico no o fim das aes que buscam alertar algum de uma desvantagem,
de um risco. Problemtico o meio: o agir contra a vontade do beneficirio. Aqui so
juridicamente relevantes especialmente as prescries que tornam dependente a
eficcia da deciso arriscada, da execuo de determinados procedimentos, por
exemplo, das deliberaes.
Questes sobre os requisitos e limites da autonomia jurdica so especial e
intensamente discutidos nas relaes mdico-paciente. A concepo paternalista, na
qual o mdico era responsvel pela boa sade e para a necessria interveno no
corpo do paciente necessitava do consentimento deste, foi nesse meio tempo
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substituda pela posio central da autodeterminao do paciente sobre seu corpo. O
informed consent submete-se, nesta perspectiva, coordenao da autonomia do
paciente e do mdico.20 Entretanto, sob a expresso bounded rationality algumas
vozes crticas ganharam espao, as quais veem os pacientes como sobrecarregados
nas situaes concretas de tratamento e exigem do mdico medidas promotoras de
autonomia.21 O mdico deve esclarecer o paciente a respeito de um tratamento de tal
forma que este possa tomar uma deciso racional. Ao paciente ser imposto um
aconselhamento, que certamente melhorar a racionalidade de sua deciso. Este
chamado paternalismo fraco submete-se, na verdade, promoo da autonomia em
um sentido racional exigente; na verdade, porm, ser somente considerada a escolha
autnoma sobre a interveno no corpo. Autonomia diz respeito, tambm, ao
conhecimento. O indivduo tem fundamentalmente o direito de poder se autodeterminar
o que quer saber e o que no quer.
Paternalstico ser aqui, ento, primeiramente um tratamento de cura contra a
vontade expressa do paciente. O mdico est obrigado a esclarecer sobre as chances
22
de um tratamento de cura e os riscos de sua suspenso. Esclarecimento de uma
autodeterminao significa, neste sentido: sem suficiente esclarecimento; nenhum
efetivo consentimento; e a partir disso nenhum tratamento. A autonomia do paciente
coloca, porm, por segundo, um limite a esta obrigao, se ela somente pudesse ser
satisfeita contra sua vontade: somente o tanto de informao que o paciente queira. A
isso corresponde a jurisprudncia que diz respeito a uma desistncia do paciente
informao para assegurar sua autodeterminao23 (art. 2, I combinado com art. 1, I da
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2.
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Harmann, Lena: O Direito do Paciente Renncia de Esclarecimento. In: NJOZ 2010, 819. Uma
renncia em branco , porm, inadmissvel.
25
Isto um direito a defesa em relao a determinadas verdadeiras informaes, porm no no
sentido de possuir o direito de que outros no possam saber algo determinado (), mas no sentido de
possuir um direito, como titular desse prprio direito, de no receber determinadas informaes, Taupitz,
em: Escritos em Homenagem a Wiese, 1998, p. 583 (591). E Harmann 2010, p. 819: por isso, o direito a
saber e o direito a no-saber, respectivamente, direito informao e renncia informao, combinamse entre si. Ambos so expresso do tratamento autodeterminado do paciente com suas informaes no
que dizem respeito sua personalidade.
26
John Stuart Mill: sobre a liberdade; comparar a respeito Wolf 2006, p. 55 e ss.; Wolff 2010, p. 222
e s.; Gutmann 2006, p. 196 e s.
27
Sobre a crtica a uma fundamentao utilitarista do antipaternalismo: Thomas Guttmann.
28
Outro exemplo se d com representaes. A deciso ser influenciada pela maneira da
informao sobre um risco (a ponte se rompe com 60% de certeza ou a ponte se sustenta com 40% de
certeza), van Aaken 2007, p. 116.
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danosas sua sade. ... Na escolha arbitrria de comidas e bebidas para seu prprio consumo, a polcia
no pode limitar o indivduo, mesmo em prol da sade deste. Riscos, aos quais o prprio indivduo
livremente se expe ao consumir determinadas comidas ou bebidas, no justificam uma interveno
policial. Pois a tarefa da polcia no , de forma geral, proteger os indivduos contra si prprios, e s suas
competncias no pertence a funo de proibir determinadas aes que possam ser danosas aos
prprios indivduos. Ou ento, a polcia interferiria na liberdade natural de ao do indivduo, que
conceitualmente tambm inclui em si a disponibilidade que todos possuem sobre seus corpos e podem,
especialmente, determinar quais alimentos querem ingerir; a pura autoleso no punvel. ... Contudo, a
polcia tem o poder de impedir uma tentativa de envenenamento, assim como uma tentativa de suicdio
ou uma tentativa de automutilao.
37
Caso analisado pelo Tribunal Constitucional alemo NJW 1999, p. 3399 e seg.
38
Tribunal Constitucional Alemo (deciso de cmara) NJW 1999, p. 3399 e ss. (3401): Na
verdade, necessita de uma justificativa constitucional a ideia de proteo do indivduo contra si prprio,
que serve como base de justificativa para medidas estatais em considerao ao art. 2, I da Constituio
Federal alem com sua garantia geral de liberdade de ao. Isso no se altera quando se recorre ideia
de bem comum, que seria salvar os indivduos de causarem um dano maior a si mesmos (conforme
deciso do Tribunal Constitucional Alemo 60, 123 [132] = NJW 1982, 2061). Falta uma referncia, pois
no julgamento citado sobre jovens transexuais, o ponto de vista decisivo foi o de que para uma escolha
ampla como essa, seria exigida uma determinada idade como indcio de maturidade da escolha. Aqui se
trata, porm, de indivduos adultos.
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4.
Vamos supor que Ulisses no andou com passos descontrados sobre a ponte.
Em vez disso, entretanto, vemos que ele se aproxima do perigo agudo de colapso da
ponte com passos pesados, porque ele quer pr fim sua prpria vida. Podemos ou
devemos dissuadi-lo? Segundo a opinio geral os seus motivos agora so
importantes. Quer ele por fim a sua vida e com isso chamar a ateno para a situao
desesperadora que se encontra ou quer ele se matar em razo de estar muito doente e
estar esperando um longo perodo de dor excruciante que o leva a refletir
profundamente que viver dessa forma no mais vale a pena. Chama-se o primeiro caso
tambm de apelo ao suicdio. A tentativa de suicdio um apelo sociedade para
acabar, do ponto de vista da pessoa em causa, com a injusta recusa de apoio e,
finalmente, assumir sua responsabilidade. Ulisses, portanto, apontaria o seu
desamparo. Quem est o ajudando, no se posiciona contra a sua vontade. Neste caso
41
a polcia obrigada a intervir em razo de ameaa segurana pblica.
Do contrrio o suicdio equilibrado(Bilanzselbstmord) ou morte voluntria
(Freitod)42. Aqui prevalece a ideia de que a pessoa est preparada para em liberdade
43
por fim a ela . O suicdio se realiza com a plena conscincia do atingido. Trata-se, tal
como formulado por Berka, do respeito auto-determinao da pessoa sobre sua
prpria vida44. Dissuadir o suicida de sua ao seria agir contra a sua vontade e, por
isso, uma medida paternalista. Devido incerteza sobre os motivos de Ulisses deve-se
45
buscar aqui assim conhec-los. De acordo com Immanuel Kant considera-se a
46
conduta do suicida como imoral , porm ela no viola a liberdade de outros e assim no
47
h razo de o suicida ter a sua liberdade restringida.
40
Na ustria somente a doao de rgos aps a morte regulada por lei ( 62 a-c da lei federal
sobre hospitais e sanatrios). A doao de rgos por vivos , por outro lado, vista a partir dos 83 e ss.
do cdigo penal austraco, caso ofenda os bons costumes. Se for este o caso, mede-se de acordo com o
tipo e gravidade da interveno, assim como a partir das sequelas permanentes. Considera-se a retirada
de rgos no-pareados como uma violao dos costumes. Um consentimento em relao a isso no
possvel; entretanto, o contrrio se d em relao a rgos pareados, especialmente em relao a rins.
Poder, porm, existir uma justificativa a partir de um objetivo moralmente validado.
42
Wrttenberger/Heckmann/Riggert Rn 274 com ponderao das circunstncias psquica.
43
Dieter Dlling: Suicdio e a Negao de Assistncia. In: NJW 1986, p. 1011 e ss. (1014 e s.),
permite-se cancelar o direito de dever de auxlio, conforme 323c do cdigo penal, a partir de uma
considerao de suicdio por questes de razoabilidade.
44
Hffe 2010, p. 8.
45
Berka 1999, Rn. 374
46
Um pouco alm vai o paternalismo procedimental, o qual d aos suicidas em potencial, por
meio de uma deteno, a possibilidade de refletir novamente sobre sua deciso, mesmo que ele a tenha
expressada de uma maneira evidente, Neumann 2010, p. 262 e s.
47
Kant em Metafsica dos Costumes, p. 554: Destruir o sujeito da moralidade em sua prpria
pessoa, tanto quanto exterminar a prpria moralidade, no tanto que ela exista, do prprio mundo, o qual
possui o objetivo em si prprio; consequentemente, dispor-se como um mero meio arbitrrio de seu
objetivo, significa desvalorizar a humanidade em uma pessoa (homo noumenon), qual o ser humano
(homo phaenomenon) estava encarregado de preservar.
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De outra maneira, entretanto, a Corte Europeia de Direitos Humanos. Na deciso Pretty (NJW
2002, p. 2851 e ss.), negou-se a fundamentao a um direito a uma morte autodeterminada de acordo
com o art. 2 da Conveno Europeia de Direitos Humanos e considerou-se como justificvel uma
interveno na autonomia de acordo com o art. 8, I da mesma Conveno. A corte considerou a regra do
art. 2 da Conveno uma concepo paternalista de proteo vida, sem considerar o fundamento de
uma direito subjetivo sobre a autodeterminao da vida, que em sua dimenso negativa tambm inclui
um direito a uma autodeterminada morte. Sem dvida, as regulaes estatais a respeito da eutansia so
justificveis por meio do art. 8 da Conveno.
49
A respeito do controle da extenso em relao a deveres de proteo, ver Callies 44, nota n. 6.
50
A respeito das formas de eutansia, tambm Merkel 2010, p. 292 e s.
51
A assistncia juridicamente regulada a questo, entretanto, por meio de uma alterao
realizada no Cdigo Civil alemo. Na ponderao entre um direito autodeterminao do paciente e o
valor de uma vida, decidiu o legislador da terceira lei de alterao do direito de assistncia, aps vastos
aconselhamentos e oitivas sob o envolvimento de um grande nmero variado de pareceres e opinies,
que a expresso da vontade, concreta ou alegada, de um paciente com capacidade de consentimento a
respeito de seus desejos de tratamento, seria vinculativa, independentemente do tipo ou estgio de sua
doena, tanto a seu mantenedor quanto a seu mdico do tratamento ( 1901, a, III Cdigo Civil alemo,
como decide a Superior Tribunal de Justia alem (NJW 2010, 2963, 2965 e s.).
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remoo ativa dos tubos. No entanto, a Corte Europeia de Direitos Humanos defende
o entendimento, at ento53, com fundamento no disposto no art. 2 da Conveno
Europeia de Direitos Humanos, que o direito vida no possui dimenso negativa. Esta
uma clara interpretao paternalista do dispositivo.
5.
52
Assim tambm o Superior Tribunal de Justia alem (NJW 2963, p. 2967): se um paciente pode
exigir a interrupo de um tratamento, deve isso valer, da mesma forma, tambm para a finalizao de um
no (mais) quisto tratamento, mesmo que com essa interrupo seja substituda por outras medidas de
tratamento ou por meio de um agir ativo.
53
Ver a respeito Frankfurter Allgemeine Zeitung, 23.11.2010, p. 5.
54
Randelshofer 37, nota n. 13. Eles no excluem de forma absoluta os deveres fundamentais.
55
Assim a forma da imagem de humanidade da Constituio Federal alem: a imagem de
humanidade da Constituio Federal alem no a de um indivduo soberano isolado; a Lei
Fundamental considera muito mais a tenso do indivduocomunidade no sentido de pertencimento e
ligao da pessoa comunidade, sem com isso atacar seu valor individual. Isso se mostra especialmente
a partir de um panorama dos artigos 1, 2, 12, 14, 15, 19 e 20 da Constituio Federal. O que significa,
entretanto: o indivduo deve aceitar aquelas limitaes de sua liberdade de tratamento, que o legislador
entenda como cuidado e promoo da vida social em conjunto, dentro dos limites de dada circunstncia e
que seja aceitvel, desde que a autonomia da pessoa permanea garantida, Decises do Tribunal
Constitucional Alemo 4, 7 e ss. (15) Investimento em assistncia. Notvel , entretanto, que o Tribunal
fala aqui de limitaes liberdade ou seja, de dever de omisso e no de dever de ao do indivduo.
56
Decises do Tribunal Constitucional Alemo 32, p. 98 e ss. (110 e s.) Curador pela f. Aqui
tambm Hillgruber 1992, p. 91 e ss., o qual destaca, que autodeterminao da esposa, a qual o tribunal
reconhece como limite do dever de ajuda, conforme 323, c, Cdigo Penal (antigo 330, c, Cdigo
Penal).
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6.
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Aqui tambm a deciso do Tribunal Constitucional Alemo 90, 145 - consumo de haxixe.
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perigo de mudar de opinio sobre um novo tratamento, que ainda est ligada vontade
originria, parecer baixo em comparao ao sofrimento do novo tratamento. As
disposies do paciente so consideradas questes ticas. Elas prevalecem, como
atos de livre autodeterminao, tambm na delimitao da liberdade e do dever do
mdico; alm disso, o reconhecimento legal como decises autnomas (artigo 2 I da Lei
Fundamental alem).
CONCLUSO
O paternalismo a ao em favor de outro contra a sua autonomia. A autonomia
legal do outro requer apenas a sua capacidade de autodeterminao, nenhuma
completa justificao racional. Quem quer, a nvel da razo, o melhor para o outro, pode
a ele explicar, convenc-lo ou advert-lo. Essas no so aes paternalistas, porque
observam a autonomia do outro e simplesmente argumentam. A fronteira do
paternalismo ultrapassada, se o conselho, o qual deve advertir o destinatrio da
autoleso, for obrigatrio. Ele s poderia ser justificado se o assessor satisfazer com
isso o seu prprio compromisso, que superior autodeterminao do beneficirio. O
paternalismo pode tambm ser justificado quando a pessoa no est apenas
prejudicando a si mesmo, mas ao mesmo tempo, com o dano, violando uma obrigao
(fundamental). Aqui, o comportamento favorvel do terceiro contra a vontade do
beneficirio ao mesmo tempo que garantia do cumprimento da obrigao. Justificada,
ento, a ao em favor de outro contra a sua vontade temporria ulterior se ele prprio
encontrou, para o caso, uma mudana temporria de opinio, da impossibilidade de
sua formao ou expresso de uma deciso. Quem, ento, impe a opinio de longo
prazo em situao de risco concreto, no est sendo paternalista.
A vontade do indivduo est protegida no ncleo da Constituio como
autodeterminao (Art. 2 I da Lei Fundamental alem, em combinao com Art. 1 I
tambm da Lei Fundamental (Art. 8 da Conveno Europeia de Direitos Humanos),
como constelao caso, mas tambm pela liberdade religiosa (Art. 4 da Lei
Fundamental alem; Art. 14 do Cdigo Penal alemo; Art. 9 da Conveno Europeia de
Direitos Humanos), a dimenso negativa do direito fundamental vida e integridade
fsica (artigo 2 II da Lei Fundamental) e outros. Como ao paternalista por parte das
autoridades estatais que representa uma violao desses direitos fundamentais,
subsiste a questo de sua constitucionalidade. A dimenso objetiva dos direitos
fundamentais est enraizada na dimenso subjetiva.58 Por conseguinte, no possvel
dirigir o valor da vida contra a vontade do indivduo de no querer continuar vivendo.
Assim como as obrigaes em geral, os deveres fundamentais podem tambm serem
justificados em face da ao paternalista rara isolada. Em qualquer caso, o mbito da
justificao do paternalismo examinada cuidadosamente por deveres fundamentais.
Dado que os deveres de proteo do Estado possuem suas razes nos direitos
fundamentais como direitos subjetivos, e como o autorisco um direito fundamental de
uso, seria o indivduo protegido pelo dever de proteo estatal perante o uso do direito
fundamental. Mas isso seria uma contradio bvia.
No dado a Ulisses o direito, o qual expressa uma autonomia e uma
racionalidade limitadas e com isso diversas formas de paternalismo justificado? No
esse o caso: Ulisses decide por si s sobre os limites de sua autodeterminao: Ele se
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protege de si mesmo. Ele se defende tambm contra o paternalismo "fraco", porque ele
quer decidir autonomamente sobre sua autonomia e no quer depender de critrios que
o obriga com padres de racionalidade. Ulisses assim smbolo do antipaternalismo,
no do paternalismo.
Recebido em 18/03/2013
Aprovado em 27/09/2013
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