Está en la página 1de 28

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas*

Capture legalization: Rights and guarantees

Cleise Jos Torres Silvera**

Resumen
El presente artculo presenta los resultados de una
investigacin bibliogrfica de los derechos y garantas
fundamentales y/o procesales del detenido en el sistema
penal colombiano. En este contexto, se hace una descripcin breve de los derechos y garantas, que, a mi juicio,
bajo la normatividad internacional deben garantizarse
en materia de Derecho Penal para hablar de una captura
legal, por lo que corresponde al juez de control de garantas verificar que desde la aprehensin hasta cuando la
persona es llevada ante l, se respeten en todo momento
sus derechos y garantas inherentes a cualquier persona,
ya hubiese sido capturada en situacin de flagrancia, en
cumplimiento de orden impartida por autoridad judicial
competente o por orden escrita de la Fiscala General
de la Nacin, en los casos y con el lleno de los requisitos legales. A su vez, se confrontarn estas garantas en el
mbito del Derecho para establecer, con mayor claridad,
el alcance propio de tales derechos en Colombia; as, se
evaluar, por ejemplo el ejercicio del Derecho a la asistencia legal (a un abogado), a comparecer dentro del menor tiempo posible ante autoridad judicial competente,
garantas, que como viene dicho es necesario se respeten
para que se defina que la aprehensin ha sido legal.
Palabras clave: Captura, Legalizacin, Detenido,
Asistencia legal, Derecho a comparecer, Autoridad judicial, Menor tiempo posible.

Abstract
This article advances an analysis of the fundamental
rights and guarantees and/or procedural arrested in Colombian penal system. In this context it is a brief description of the rights and guarantees, which we believe, under
international standards must be guaranteed in Criminal
Law to talk about a legal catch, and it is for the judge to
verify that control guarantees from apprehension even
when the person is brought before him at all times respected their rights and guarantees inherent to any person, and had been caught in flagrante delicto, in pursuance of order issued by competent judicial authority or by
written order of the Fiscalia General de la Nacion, where
and with full legal requirements. In turn, these guarantees were confronted in the field of law to establish more
clearly the scope themselves of such rights in Colombia,
thus, be assessed, eg the right to legal counsel (a lawyer),
to appear within the shortest possible time to competent
legal authority guarantees which, as is said is necessary
respect to defining the apprehension has been legal.
Keywords: Capture, Legalization, Arrested, Legal assistance, The right to appear, Judicial authority, Shortest
time possible.

Cmo referenciar este artculo: Torres, C. (2013). Legalizacin de la captura: Derechos y garantas. Pensamiento Americano, 6(11),
69-96.

Fecha de recibido: Mayo 21 de 2013 Fecha de aceptado: Septiembre 10 de 2013


*

El presente artculo de investigacin obedece a los resultados de la investigacin titulada: Legalizacin de la captura: Derechos y
garantas, vinculado a la lnea Derecho, Justicia y Derecho Penal Internacional del Grupo Socius de la Universidad Libre Seccional
Barranquilla.
** Candidato a Magster en Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, Especialista en Derecho
Penal de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, Especialista en Derecho Constitucional y Abogado de la Universidad del
Atlntico. cleyse32@gmail.com

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

70

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

Introduccin

de garantas, denominacin aceptada ante

Sin duda, la privacin de libertad durante la

su incorporacin explcita en el Sistema Oral

tramitacin del proceso penal es la manifesta-

Acusatorio para referirse a la discusin preli-

cin ms enrgica de la reaccin penal estatal y

minar que tiene lugar en la primera audiencia

tambin la ms cuestionable, ya que se trata de

judicial del detenido que contempla los artcu-

ejercicio de fuerza previo a una sentencia con-

los 297, 298 y 302 del Cdigo Procesal Penal

denatoria. Este reparo, aplicado a la detencin,

(Ley 906/2004).

se hace ms evidente cuando hablamos de una


detencin sin orden judicial, ya que ser la po-

Problema

lica la que deber decidir sobre la procedencia

Este artculo presenta como eje central la

de esta medida extrema y, en no pocos casos,

legalizacin de captura, que da lugar a los si-

ser el propio ofendido quien privar de liber-

guientes problemas jurdicos: Cul es el tr-

tad a una persona con base en la imputacin

mino de que dispone la Fiscala para presentar

que l mismo sostiene ejercitando, contra otro

o llevar a un capturado ante un juez de control

ciudadano, una facultad que pareciera perte-

de garantas?, a partir de qu momento se tie-

necer originariamente al Estado.

ne derecho a la asistencia letrada?, cules son


las consecuencias jurdicas de no informar al

Por ello, la detencin debe cumplir con

aprehendido que tiene derecho a guardar si-

una serie de requisitos, tanto de forma como

lencio?, por lo cual resulta pertinente esclare-

de fondo; entre estos, estn los derechos que le

cer dichos interrogantes, pues en muchos ca-

asisten al capturado (aprehendido), los cuales

sos, por no tener claridad sobre estos aspectos,

debern ser verificados por autoridad judicial

puede llegarse a considerar legal una detencin

competente que ejercer un control no solo

cuando a la luz de la normatividad internacio-

judicial sino constitucional sobre aspectos

nal se presentan vicios que conllevan a tenerla

previos, concomitantes y posteriores al proce-

por ilegal habida cuenta que se desconocieron

dimiento de captura, para de esta forma, en el

principios como el menor tiempo posible, el ac-

evento de respetarse los derechos y garantas,

ceso a un abogado, o el derecho a guardar silen-

legalizar la captura, y a contrario sensu, deter-

cio.

minar que esta deviene ilegal.


1. Privacin de la libertad
De all que la relevancia en desarrollo del

Uno de los derechos ms celosamente pro-

dispositivo de control definido por la ley resul-

tegidos en las Constituciones a partir de la

te indispensable someter a escrutinio del juez

Revolucin Francesa, ha sido el de la libertad.

la detencin, ya sea en flagrancia, aquella que

Las normas constitucionales colombianas le

se materializa por orden del propio juez, lo que

establecen un respeto notorio, pero consagran

se verifica por medio de la audiencia de control

tambin sus excepciones.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

71

Cleise Jos Torres Silvera

Del prembulo y otros preceptos constitu-

fijadas por la ley y con arreglo al procedimien-

cionales se deriva la consagracin de la libertad

to establecido en esta.... La Convencin Ame-

como un principio sobre el cual reposa la cons-

ricana de Derechos Humanos, ratificada por la

truccin poltica y jurdica del Estado y como

Ley 16 de 1972, precisa:

derecho fundamental, dimensiones que deter-

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y

minan el carcter excepcional de la restriccin

a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser

a la libertad individual. La efectividad y alcan-

privado de su libertad fsica, salvo por las

ce de este derecho se armoniza con lo dispues-

causas y en las condiciones fijadas de an-

to en los tratados internacionales de derechos

temano por las Constituciones Polticas de

humanos ratificados por Colombia, por medio

los Estados o por las leyes dictadas confor-

de los cuales se estructura su reconocimiento y

me a ellas.

proteccin, a la vez que se admite una precisa y


estricta limitacin de acuerdo con el fin social
del Estado.

A continuacin, se dan a conocer los derechos y garantas que le asisten a la persona


privada de la libertad, los cuales deben reco-

Ha sido materia de pronunciamiento per-

nocer a todas las personas sin discriminacin

manente por parte de estudiosos del Derecho,

alguna, evitando de esta forma una violacin

que si bien se presume la inocencia de las per-

de sus derechos.

sonas, estas pueden ver restringida su libertad


durante el trmite procesal correspondiente;
sin embargo, para que ello proceda, debe acu-

2. De la audiencia de control de la detencin

dirse en todos los casos de captura ante el juez

Pese a la importante funcin que cumple y

de control de garantas con el fin de que este

a la notable incidencia prctica de esta primera

funcionario judicial verifique la observancia

audiencia, llama la atencin su escasa regula-

del debido proceso y el respeto de los derechos

cin en el CPP, lo que contrasta con la regla-

y garantas del aprehendido, so pretexto de que

mentacin de otras audiencias, como aquella

de no cumplirse estos la detencin deviene en

sobre solicitud de medidas de aseguramiento u

ilegal, debiendo restablecer el derecho a la li-

otras medidas cautelares personales.

bertad.
As, la audiencia en que se ventila la soliciEl Pacto Internacional de Derechos Civiles

tud de detencin o prisin preventiva, encuen-

y Polticos, ratificado mediante la Ley 74 de

tra su estructura bsica en el Art. 296 CPP. Las

1968, establece: Nadie podr ser sometido a

restantes normas del Captulo III, Ttulo IV, del

detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr

Libro Segundo la dotan de contenido, fijando

ser privado de su libertad, salvo por las causas

con meridiana claridad un objeto de discusin.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

72

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

La regulacin procedimental de la audien-

De igual forma, los artculos 2 y 295 de la

cia de control de la detencin es bastante parca.

Ley 906 de 2004 consagran positivamente el

No se seala en esta disposicin ni el formato

derecho a la libertad como regla general, y con-

de la audiencia, ni su contenido o posibles temas de discusin, ni cules aspectos de legalidad son los que deben o pueden revisarse y,
aunque es indiscutible su reconocimiento en el
Art. 28 CN, esta norma tampoco hace referencia a su contenido, dndolo por sobreentendido.

dicionan la restriccin del derecho a los fines


de comparecencia, preservacin de la prueba y
proteccin a la comunidad, siempre que aquella resulte razonable y proporcionada.
El funcionario judicial debe hacer un anlisis detallado del caso que le estn dejando a

Por cierto que estos preceptos deben complementarse con otras disposiciones legales o
constitucionales que regulan la detencin.

disposicin, examen que debe incluir los mismos tpicos que el juez va a revisar en la audiencia de control de legalizacin de captura.
Estos son:

El derecho a la libertad no es absoluto, ra-

Verificar que en el procedimiento de captu-

zn por la cual puede ser objeto de restriccio-

ra se hayan cumplido los requisitos forma-

nes o limitaciones. Pero esta tarea no es fcil

les y materiales que permiten restringir la

para el intrprete, que al efecto debe guiarse

libertad de un ciudadano.

por los criterios insustituibles de: (i) el fin per-

Examinar si en el procedimiento se respeta-

seguido por el Estado Social de Derecho, y (ii)

ron los derechos y garantas de los ciudada-

la razn justificativa de las restricciones impuestas a los derechos, en el entendido de que


ambos factores apuntan hacia el disfrute pleno
de las libertades por parte de los destinatarios,
as para lograr ese propsito haya sido necesario el sacrificio temporal de algunos aspectos
que hacen parte del Derecho pero que no constituyen su ncleo esencial.
En los casos dudosos, el intrprete deber
atender el principio favor libertatis, pues ha de
tener presente que la restriccin es lo excep-

nos implicados.
Constatar si el capturado fue puesto a disposicin dentro del trmino que fija la ley
(Cdigo de Procedimiento Penal, 2004,
Arts. 297 y 302).
Se empieza a analizar cada punto:
2.1. Verificacin de requisitos formales y materiales de la aprehensin

cional, y tal medida debe justificarse sin dejar

2.1.1. Anlisis de los motivos de la captura.

margen de duda (Sentencia C-179 de 1994,

Cuando la captura ocurri por orden judicial,

como se cit en Vila, 2007).

el examen parte del procedimiento de captura,

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

73

Cleise Jos Torres Silvera

pues en su audiencia de legalizacin no se re-

(ii) Si hay flagrancia. Revisar si real-

visa nuevamente la necesidad de la orden. Este

mente la captura del implicado ocurri

anlisis ya lo hizo un juez de control de garan-

en una de las circunstancias descritas

tas y no se puede entrar a discutir si hay o no

en el artculo 301 de la Ley 906 de 2004,

motivos fundados para inferir razonablemente

esto es, si existe nexo de causalidad entre

la condicin de autor o partcipe de la persona

la afectacin al bien jurdico y el com-

en contra de quien se emiti, pues ese no es el

portamiento realizado por aquel.

objeto de esta audiencia. Con todo, es preciso

(iii) Naturaleza del delito. Determinar

exhibir al juez de garantas que est controlan-

si el delito es querellable o investigable

do el procedimiento de captura, la orden emi-

de oficio.1

tida por el juez de conformidad con el artculo


297, o por el fiscal, en los casos y bajo las exi-

2.1.2. La tarea de calificar los hechos. La ca-

gencias del artculo 300 del Cdigo de Procedi-

lificacin de los hechos hace parte del anlisis

miento Penal, modificado por el artculo 21 de

de los motivos de la captura en situacin de

la Ley 1142 de 2007.

flagrancia, pues esta se predica precisamente


del delito. La calificacin de los hechos obliga

Cuando se trata de captura en situacin de

al fiscal a hacer:

flagrancia, de conformidad con lo establecido


en el artculo 301 de la Ley 906 de 2004, co-

(i) Una valoracin de los aspectos fcti-

rresponde al fiscal iniciar la revisin del caso,

cos, de cara a determinar si resultan pe-

indagando si haba motivos fundados para

nalmente relevantes.

capturar. En este sentido debe determinar si la

(ii) La adecuacin tpica correspondien-

captura en situacin de flagrancia fue legal, y

te, que incluye el anlisis de las circuns-

para ello debe analizar los siguientes aspectos:

tancias amplificadoras del tipo penal.


(iii) La determinacin de las conse-

(i) Si est en presencia de una conducta

cuencias punitivas y pecuniarias de la

punible. Esto implica una subsuncin

conducta.

de los hechos en la norma penal, para lo


cual el fiscal debe tener claridad sobre las

Por lo antes anotado, la Fiscala deber pre-

circunstancias fcticas que rodearon los

cisar la conformacin del marco penal especial:

hechos, las calidades de los involucrados


en el conflicto y las consecuencias de la
conducta que se investiga, con el fin de
hacer una correcta adecuacin tpica.

1 La lectura literal de la reforma introducida por el artculo


4 de la Ley 1142 al artculo 74 de la 906 de 2004 llevara
a inferir que ante la captura en flagrancia en los delitos
que normalmente requieren querella, tal exigencia de
procedibilidad no sera necesaria.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

74

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

El tipo bsico, sus agravantes o calificantes, del

circunstancias Agravantes y Atenuantes que se

captulo y del ttulo; luego, las circunstancias

configuren, por ejemplo: La tentativa (Art. 27

atenuantes del tipo, del captulo y del ttulo de

CP), la complicidad (Art. 30, inc. 1 CP), etc.

la parte especial del Cdigo Penal y, finalmente,


revisar las circunstancias de mayor y de menor

Establecido el o los delitos que se le im-

punibilidad descritas en los artculos 54 al 58

putarn al aprehendido, el representante del

de la Ley 599 de 2000, que resulten aplicables al

ente acusador deber verificar cul es la posi-

caso, previendo evitar su doble consideracin.

ble pena por imponer para saber si alguno de


aquellos comporta medida de aseguramiento

De la misma manera, desvirtuar la existen-

de detencin preventiva y, en consecuencia,

cia de las circunstancias determinantes del tipo

decidir si ordena la libertad o conduce al apre-

negativo, esto es, de los eventos descritos en el

hendido ante el juez de control de garantas.

artculo 32 del Cdigo Penal, generadores de


ausencia de responsabilidad de la conducta. En
este punto es importante recalcar que una cosa

2.2. Anlisis sobre el respeto de los derechos y


garantas al capturado

es la flagrancia y otra muy diferente la conti-

La persona detenida debe ser informada de

nuacin de la privacin de la libertad. Como

modo que pueda comprender tanto los hechos

la captura la hace un polica o un particular, el

delictivos de los que se le acusa como de las

fiscal no puede olvidar que el agente captor ac-

razones que han dado lugar a su detencin, as

tu motivado por un juicio ex ante. Es decir, el

como de los derechos que le asisten (Art. 303 Ley

fiscal debe ubicarse hipotticamente en el lugar

906/2004), los cuales debern informrsele al

y en las circunstancias en que se hallaba quien

capturado de manera inmediata, especialmen-

realiz la aprehensin y determinar si era ra-

te de los siguientes:

zonable o no pensar que se estaba cometiendo


un delito, porque las valoraciones que hace el

2.2.1. Conocer el motivo y el funcionario

polica o el particular, no son de un experto en

que orden la captura. Esto significa que los

Derecho y, por consiguiente, no puede espe-

agentes captores deben explicarle de mane-

rarse que abarquen el anlisis de los elementos

ra comprensible al ciudadano el porqu de la

negativos del tipo sobre la existencia o no de

aprehensin, bien porque se le sorprendi du-

causales de ausencia de responsabilidad o de

rante la comisin de un delito, ora por el sea-

causales de justificacin.

lamiento de la vctima o de la comunidad, que


lo sindican de haber cometido un delito, o por

Finalmente, establecer las consecuencias

haberle hallado elementos de los que se infiere

punitivas de la o las conductas penalmente re-

que momentos antes ha participado en un de-

levantes, para lo cual deber tener en cuenta las

lito, como cuando se le encuentra en su poder

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

75

Cleise Jos Torres Silvera

un cuchillo ensangrentado en un lugar cercano

defensor de familia. Si el detenido menor o in-

a donde se acaba de cometer un homicidio. Si

capacitado fuese adems extranjero, la deten-

el Estado va a excepcionar el derecho a la liber-

cin se comunicar al Cnsul de su pas.

tad, que es la regla general, es justo que el afectado conozca los motivos de dicha decisin.

2.2.3. Guardar silencio. Significa explicar-

Es de destacar, que el detenido tiene derecho a

le el derecho que tiene de no hablar en contra

conocer el motivo de su detencin y a ver la or-

suya, ni de su cnyuge o compaero perma-

den de detencin, salvo que sea sorprendido en

nente, ni de sus parientes en el cuarto grado de

situacin de flagrancia cometiendo un delito.

consanguinidad o civil o segundo de afinidad.


El agente captor o las personas que interven-

2.2.2. Avisar de su detencin. Para esto el

gan en el procedimiento debern tener claro

agente captor debe llamar a la persona indica-

que una vez determinada la calidad de imputa-

da por el aprehendido y decir dnde pueden

do (y ella, obviamente, surge frente a situacio-

encontrarlo, y si lo van a trasladar, indicar ha-

nes de flagrancia) se activa para el ciudadano

cia dnde. Si el capturado manifiesta no tener

el derecho a no autoincriminarse, por lo que

a quin informarle su retencin o no querer

deber evitarse todo interrogatorio orientado

dar aviso de ello, el funcionario deber dejar

a obtener informacin til para la investiga-

constancia, para que el fiscal conozca dicha si-

cin, sin perjuicio, claro est, del interrogato-

tuacin y pueda, si es del caso, entregar las ex-

rio al indiciado, regulado en el artculo 282 de

plicaciones que a ese respecto pueda requerir

la Ley 9062. Es menester aclarar que el agente

el juez.

puede consignar en su informe las manifestaciones espontneas del aprehendido y que es-

Los extranjeros tendrn derecho, adems,

tas pueden ser utilizadas por l para orientar

que las circunstancias anteriores se comuni-

la investigacin u otros actos inherentes a su

quen a la Oficina Consular de su pas, e igual-

funcin, cuando, prevenido de sus derechos

mente el derecho a ser asistidos por un intr-

constitucionales, el aprehendido ha decidido

prete de forma gratuita si el extranjero no com-

libremente expresarlas.

prende o no habla el castellano.


No obstante, el servidor podr hacer las
Si se trata de un menor de edad o de un in-

preguntas relativas a la identificacin del apre-

capacitado, la autoridad que custodie al deteni-

hendido y a lo que se conoce como generales

do informar de los hechos a quienes ejerzan la


patria potestad, la tutela o la guarda de hecho
del menor e igualmente se informar de ello al

2. La aludida regulacin prev la posibilidad de interrogatorio,


en la medida en que el indiciado renuncie a su derecho a no
autoincriminacin, en presencia de su defensor.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

76

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

de ley, pues con ellas no se compromete el de-

a exmenes corporales a menos que lo ordene

recho a la no autoincriminacin, en tanto este

un juez.

es uno de los deberes que tenemos como ciudadanos.

2.3. El detenido tiene derecho a que un juez


examine la legalidad de su detencin

Derecho a guardar silencio no declarando


si no lo desea, a no contestar alguna o algunas

Las condiciones en que se encuentre y resuelva si procede o no dejarlo en libertad3.

de las preguntas que le planteen, y tendr derecho a manifestar que solo declarar ante el

Toda persona privada de su libertad tiene

juez. Derecho a no declarar contra s mismo y

derecho a comparecer sin demora ante un juez

a no confesarse culpable.

u otra autoridad judicial para que sus derechos


queden protegidos. A fin de salvaguardar el de-

2.2.4. Entrevistarse con un abogado. En ga-

recho a la libertad y no ser sometido a deten-

ranta de sus derechos constitucionales debe

ciones arbitrarias y para evitar violaciones de

comunicrsele al aprehendido que tiene dere-

derechos humanos fundamentales, toda forma

cho a entrevistarse privadamente con un abo-

de detencin o encarcelamiento debe ser orde-

gado y a contar con su asistencia desde ese mis-

nada por un juez u otra autoridad o estar sujeta

mo momento. Si el indiciado manifiesta que no

a su control real.

tiene abogado de confianza, el fiscal debe hacer


la solicitud a la Defensora del Pueblo, solicitud

Toda persona detenida debe ser llevada sin

que debe estar suscrita por el implicado en los

demora ante un juez u otro funcionario autori-

hechos, para que le sea asignado un profesional

zado por la ley para ejercer funciones judiciales.

que asuma su representacin.


2.2.5. Adicionalmente a todo lo anterior, el
capturado tiene derecho a que se le respeten su
vida y su dignidad. Este trato lo debe recibir
desde el momento de la aprehensin hasta que
es dejado en libertad o llevado a audiencia ante
el juez. El detenido tiene derecho a que no se le
considere culpable ni se le trate como tal mientras no sea condenado por una sentencia firme
y, en todo caso, tiene derecho a no ser sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes. No puede ser obligado a someterse

3. Los artculos 2, 289, 297, 300 y 302 del Cdigo de


Procedimiento Penal, modificados por la Ley 1142 del
28 de junio de 2007, establecen como regla general que
el aprehendido deber ser presentado inmediatamente o
ms tardar dentro de las 36 horas siguientes ante el juez
de control de garantas y, como excepcin, la posibilidad
de que se legalice la captura, formule imputacin y solicite
medidas cautelares reales y personales, con la sola presencia
del defensor, en los siguientes eventos: cuando el capturado
haya entrado en estado de inconsciencia o se encuentre en
un estado de salud que le impida ejercer la defensa material,
o cuando por razones de las distancias, dificultades en las
vas de acceso, los desplazamientos y razones de orden
pblico, no sea posible trasladar al aprehendido dentro de
las 36 horas siguientes ante el juez de control de garantas.
Por todo, el fiscal deber evaluar tales circunstancias y
prepararse para argumentar al respecto ante el aludido
juez. Estos seran subargumentos indispensables en la
audiencia, los cuales tambin deben contar con el soporte
que sustente la inferencia respecto del motivo de la ausencia
del aprehendido.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

77

Cleise Jos Torres Silvera

Los objetivos de la presencia ante un juez u

miso de comparecencia cuando sea nece-

otra autoridad judicial son:

sario, como lo indica el artculo 302 de la

1. Evaluar si hay razones jurdicas suficientes

misma ley4.

para el arresto.
2. Evaluar si es precisa la detencin antes del
juicio.

3. Si la captura fue legal y el delito por el que


se encuentra la persona capturada comporta detencin preventiva, el fiscal deber so-

3. Salvaguardar el bienestar del detenido.

licitar audiencia preliminar de legalizacin

4. Evitar violaciones de los derechos funda-

de captura, ante el juez de control5.

mentales del detenido.


De conformidad con el artculo 2 de la Ley
Este procedimiento suele ofrecer al dete-

906 de 2004, modificado por la 1142 de 2007,

nido la primera oportunidad de impugnar la

el fiscal solicitar control de legalidad a la cap-

legalidad de su detencin y garantizar la puesta

tura al juez de garantas. Es preciso indicar que

en libertad si el arresto ha violado sus derechos.

la expresin en todos los casos, contenida en


la aludida norma, debe interpretarse sistem-

Es de anotar que ante una captura, el fiscal

ticamente con las dems normas del Cdigo y

tiene tres posibilidades de actuar:

con las sentencias de orden constitucional en

1. Si la captura fuere ilegal: Ordenar su liber-

las que la Corte ha reiterado como la Sen-

tad inmediata. Esto lo hace mediante una

tencia C-591 de 2005 que se trata de persona

orden motivada que, como lo exige el ar-

aprehendida, pues la Fiscala sigue teniendo fa-

tculo 161 de la Ley 906 de 2004, debe-

cultades judiciales, y para restablecer derechos

r contener los motivos de la decisin, as

no requiere autorizacin del juez de control

como establecer si hubo flagrancia y si se

de garantas. Muy por el contrario, cuando de

respetaron los derechos del capturado y el

afectar derechos fundamentales se trata, de-

trmino para dejarlo a disposicin del fis-

ber, como rgano que ruega la jurisdiccin,

cal. En cumplimiento de lo dispuesto en el


artculo 302 de la Ley 906 de 2004, en la orden de libertad el fiscal debe imponerle bajo
palabra un compromiso de comparecencia
cuando sea necesario. En este caso no se
acude a audiencia.
2. Si la captura fue legal y el posible delito no
comporta medida de aseguramiento de detencin preventiva, debe ordenar su libertad, imponindole bajo palabra un compro-

4. Sentencia C-237 de 2005. Igualmente el artculo 1 de la Ley


1142 de 2007, que modific el artculo 2 de la Ley 906 de
2004, establece que en todos los casos se solicitar el control
de legalidad de la captura al juez de control de garantas, en
el menor tiempo posible, sin superar las 36 horas siguientes
a la aprehensin.
5. En este sentido ha dicho la Corte, en Sentencia
C-591/05, que el fiscal nicamente puede examinar las
condiciones objetivas de que trata el artculo 313 del
Cdigo de Procedimiento Penal, para imponer medida
de aseguramiento de detencin preventiva, mas no para
evaluar si se presentan o no los requisitos de que trata el
artculo 308 del mismo Cdigo, pues estos corresponden
a facultades reservadas al juez de control de garantas, en
virtud del artculo 250-1 de la Constitucin.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

78

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

impetrar la solicitud de imposicin de medida,

tarse a s mismo como culpable o como trans-

para que este decida si es legtima la afectacin

gresor, tiene su origen ms significativo en la

al derecho fundamental de la libertad que la

Declaracin de Derechos (Bill of Rights), la que

Fiscala pide.

agreg a la Constitucin de los Estados Unidos la Enmienda V, por la cual nadie puede ser

En esta diligencia, el JCFCG verificar pri-

compelido en un proceso criminal a dar tes-

mero que entre el momento en que la persona

timonio contra uno mismo. Garanta que con

es privada materialmente de la libertad y es lle-

posterioridad, en el caso Miranda con Arizona,

vada o trasladada ante la Fiscala, ya sea que

alcanz su ms elaborada extensin6 al exigir

fuese aprehendida por la ciudadana en virtud

que la persona que se halla bajo custodia po-

de lo dispuesto en el Art. 32 CP, o de la Polica

licial al ser interrogada, tiene que ser informa-

Nacional en cumplimiento de orden de captura

da de: a) su derecho a guardar silencio; b) que

o de la captura en situaciones de flagrancia haya

lo que diga puede ser usado en su contra; entre

sido llevada dentro del trmino de la distancia,

otros derechos.

esto es, en el tiempo estrictamente necesario o


que se requiera para el traslado del aprehendi-

En el contexto del desarrollo del derecho al

do del lugar de captura hasta las dependencias

debido proceso, el derecho a guardar silencio

de la Fiscala General de la Nacin; verificado

se ha protegido como derecho fundamental

que se cumpli con lo anterior, proceder el

del procesado por los diferentes instrumen-

JCFCG a determinar si el aprehendido fue pre-

tos internacionales tanto en materia de dere-

sentado dentro de las 36 horas siguientes a su

chos humanos como en materia del Derecho

captura.

Penal Internacional. Incluso, ha tenido mayor


proteccin por medio del derecho a la no au-

3. De la garanta del detenido a conocer

toincriminacin, derecho del cual se deriva,

sus derechos
3.1. Del derecho a guardar silencio
A toda persona al momento de ser aprehendida no solo le asiste la garanta constitucional
y legal a que se le informe las razones de su
detencin sino igualmente qu derechos tiene
como detenido, entre otros, el derecho a guardar silencio.
El principio nemo tenetur se ipsum, o lo que
significa literalmente: nadie puede represen-

6. En este juicio, Miranda haba confesado la comisin de


un delito. Durante el juicio, su abogado defensor seal
que la confesin de su cliente haba sido obtenida bajo
coaccin, pero el tribunal neg la proposicin de anular la
confesin, porque no haba evidencia de coaccin. Pero el
abogado defensor le plante al tribunal otro punto, a saber,
le seal que si se le haba designado a Miranda un abogado
de oficio para el juicio, entonces su derecho de defensa se
haba transgredido, porque la asesora legal de Miranda fue
prestada solo al momento de realizarse el juicio y no se le
haba asignado defensor en el momento en que este confes
el delito, y en consecuencia, las declaraciones hechas a la
polica, sin acceso a un consejo legal en esta primera etapa
del proceso legal, eran inherentemente coercitivas. Si bien
el juez nuevamente rechaz esta proposicin, cuando el
caso lleg a la Corte Suprema se consider inadmisible la
confesin, ya que se haba violado la Quinta Enmienda al
obligar a una persona a ser testigo en contra de s mismo.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

79

Cleise Jos Torres Silvera

que en materia de estndares internacionales

recho a la no autoincriminacin se deriva de

ha implicado el amparo directo al derecho a

manera directa el derecho a guardar silencio,

guardar silencio sin que aquella actuacin im-

y si bien los cinco convenios internacionales

plique cualquier tipo de indicio en contra del

descritos no contienen de manera expresa la

procesado.

proteccin a este derecho, ya sea dentro de la


etapa de juicio o de investigacin, en materia

As, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia , el Estatuto del
7

de estndares internacionales igualmente existe una proteccin a dicho derecho.

Tribunal Penal Internacional para Ruanda ,


8

el Estatuto de la Corte Penal Internacional

Por ejemplo, el Art. 33 de la Carta Polti-

(ECPI)9, la Convencin Americana de los De-

ca establece que: Nadie podr ser obligado a

rechos Humanos y el Pacto Internacional de

declarar contra s mismo o contra su cnyuge,

Derechos Civiles y Polticos hacen referencia

compaero permanente o parientes dentro del

a dicho presupuesto como base slida del dere-

cuarto grado de consanguinidad, segundo de

cho fundamental al debido proceso.

afinidad o primero civil. A su vez, la Ley 906

10

11

de 2004, dispone:
Como fue expresado anteriormente, del deArt. 68. Exoneracin del Deber de De7. Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex
Yugoslavia, artculo 21: Derechos del acusado () 4.
Toda persona contra la cual pese una acusacin en virtud
del presente Estatuto tiene derecho, en uso del principio de
plena igualdad, de al menos las siguientes garantas: () g)
De no ser forzada a testimoniar en contra de s misma o de
declararse culpable.
8. Estatuto del Tribunal Penal Internacional de Ruanda,
artculo 20: Derechos del acusado () 4. Toda persona
contra la cual pese una acusacin en virtud del presente
Estatuto tiene derecho, en uso del principio de plena
igualdad, de al menos las siguientes garantas: () g) A no
ser obligada a testimoniar en contra de s misma o declararse
culpable.
9. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 55:
Derechos de las personas durante la investigacin. 1. En las
investigaciones realizadas de conformidad con el presente
Estatuto: a) Nadie ser obligado a declarar contra s mismo
ni a declararse culpable ().
10. Convencin Americana de los Derechos Humanos, artculo
8: Garantas judiciales. () 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantas mnimas: () g) derecho a no ser
obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable
().
11. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo
14: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas: () g) A no ser obligada a declarar contra s
misma ni a confesarse culpable.

nunciar. Nadie est obligado a formular


denuncia contra s mismo, contra su
cnyuge, compaero o compaera permanente o contra sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o
civil, o segundo de afinidad, ni a denunciar cuando medie el secreto profesional.
La jurisprudencia nacional ha reconocido
la importancia del derecho a guardar silencio
que ha tenido un gran desarrollo en materia de
estndares internacionales. De esta manera, se
entiende que el derecho a guardar silencio, junto con el derecho a la no autoincriminacin, es
el ncleo esencial del derecho al debido proceso. As lo ha establecido la Corte Constitucional (2005):

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

80

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

El derecho de defensa, ncleo esencial

cuentra bajo el ttulo del rgimen de la libertad

del debido proceso, se encuentra confor-

y su restriccin, en el artculo 303 que dispone

mado por el derecho a ser odo, con el

que uno de los derechos del capturado, de ma-

pleno de sus garantas constitucionales,

nera legtima, es el derecho a guardar silencio.

y el derecho a guardar silencio, es decir,

A la vez, el imputado deber ser informado de

su derecho a callar, as como a dar su pro-

que las manifestaciones que haga podrn ser

pia versin sobre los hechos en ejercicio

usadas en su contra y que no est obligado a

pleno de su derecho de defensa. Ello se

declarar en contra de su cnyuge, compae-

traduce a su vez, en la garanta que tiene

ro permanente o parientes dentro del cuarto

toda persona a no autoincriminarse, ni a

grado de consanguinidad o civil, o segundo de

incriminar a su cnyuge o sus parientes

afinidad.

ms cercanos. El derecho fundamental


a no autoincriminarse en el curso de un

Es importante establecer que a pesar de la

proceso criminal, correccional o de po-

proteccin absolutista de este derecho en la

lica, constituye como lo ha sealado la

legislacin penal colombiana, el artculo 131

jurisprudencia, [u]na forma de defen-

de la Ley 906 de 2004 permite la renuncia al

sa y por tanto un verdadero derecho de

derecho a guardar silencio. Sin embargo, en la

carcter fundamental que hace parte del

misma norma se prev una proteccin a dicha

debido proceso (Sentencia C-782).

renuncia ya que se ordena que en caso de producirse la renuncia a dicho derecho el juez de

El derecho a guardar silencio es un derecho

control de garantas o el juez de conocimiento

fundamental de las personas que no solamen-

deber verificar que se trata de una decisin

te est protegido por la Constitucin, sino que

libre, consciente, voluntaria, debidamente in-

nuevamente es un postulado que se encuentra

formada, asesorada por la defensa, para lo cual

descrito como parte integrante del derecho y

ser imprescindible el interrogatorio personal

la garanta de defensa. De esta manera, la Ley

del imputado o procesado.

906 de 2004 en su artculo 8, literal d, establece: En desarrollo de la actuacin, una vez ad-

3.1.1. Implicaciones de no informar al de-

quirida la condicin de imputado, este tendr

tenido. La jurisprudencia en ocasiones ha es-

derecho, en plena igualdad respecto del rgano

tablecido, sin claridad, que el derecho a guar-

de persecucin penal, en lo que aplica a que:

dar silencio es propio del declarante, no del

() c) No se utilice el silencio en su contra.

imputado o acusado. Sin embargo, como bien


se establecer a continuacin, la jurispruden-

Una de las manifestaciones del derecho a

cia nacional e internacional ha establecido de

guardar silencio en la Ley 906 de 2004 se en-

manera mayoritaria que dicho derecho es pre-

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

81

Cleise Jos Torres Silvera

dicable igualmente del imputado o acusado y

tro del cuarto grado de consanguinidad,

no simplemente del declarante. La Corte Cons-

segundo de afinidad o primero civil; (iii)

titucional (2006) ha establecido en numerosas

de llegar a faltar a la verdad o la calle to-

ocasiones que el derecho a guardar silencio est

tal o parcialmente, puede ser sancionado

ntimamente ligado al derecho a la no autoin-

penalmente por el delito de falso testi-

criminacin, derecho fundamental que busca

monio; y (iv) todos los sujetos procesales

proteger las garantas del procesado respecto al

pueden interrogarlo (Sentencia C-537).

debido proceso:

(Cursiva fuera de texto).

Al respecto, la Corte encuentra que exis-

Por medio de la Sentencia C-621 de 1998,

ten numerosas diferencias ontolgicas

la Corte Constitucional vuelve a establecer di-

entre las figuras del indagado y el tes-

cho pensamiento al declarar: Con base en la

tigo. As, el indagado es (i) sujeto de la

garanta constitucional sobre no autoincrimi-

accin penal; (ii) sobre l recae la inves-

nacin, el silencio voluntario del individuo lla-

tigacin penal; (iii) es titular de los dere-

mado a indagatoria se constituye en una forma

chos a guardar silencio, no pudiendo ser

de defensa y por tanto en un verdadero dere-

apreciado tal comportamiento como un

cho de carcter fundamental que hace parte del

indicio en su contra, y a no autoincrimi-

debido proceso.

narse, y por ende, la declaracin que rinde es voluntaria, libre de todo apremio;

A su vez, la Sala Penal de la Corte Suprema

(iv) constitucionalmente no est obligado

de Justicia (2007) ha establecido que el derecho

a declarar contra su cnyuge, compaero

a guardar silencio es propio del procesado, ya

permanente o parientes dentro del cuar-

sea en su condicin de imputado o de acusado:

to grado de consanguinidad, segundo


de afinidad o primero civil; (v) durante

Sin embargo, tambin es posible que el

la indagatoria debe estar asistido por su

procesado renuncie a su derecho a guar-

defensor de confianza o de oficio, quienes

dar silencio, y acceda a rendir diligencia

no podrn interrogarlo; y (vi) le asiste el

de descargos, evento en el cual, una vez

derecho a solicitar la ampliacin de su in-

advertido y consciente del derecho a no

dagatoria. Por el contrario, el testigo (i)

autoincriminarse, los contenidos de su

no es sujeto de la accin penal; (ii) est

versin pueden ser confrontados, y si

obligado a declarar bajo juramento, no

bien es cierto no puede ser constreido,

pudiendo ser obligado a hacerlo contra s

de ninguna manera, a decir la verdad, y

mismo o contra su cnyuge, compaera o

por esta razn se le exime de juramento,

compaero permanente o parientes den-

ello no se traduce en que si falta a la mis-

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

82

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

ma, su actitud no pueda ser tenida como

procesal propio de la etapa de instruccin por

indicio de responsabilidad en el hecho

medio del cual se haca la vinculacin del posi-

investigado cuando se cumplen las exi-

ble autor del ilcito al proceso penal (Arts. 332-

gencias de orden fctico y jurdico en su

333). Dicha institucin ya no tiene vigencia en

deduccin (Proceso 16183).

el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Ley

De otro lado, en materia de estndares internacionales, el ECPI hace mencin expresa


al derecho a guardar silencio como un derecho
del procesado en la etapa de investigacin al
referirse a aquel de quien se cree que ha cometido una conducta ilcita:
Artculo 55 () 2. Cuando haya motivos para creer que una persona ha cometido un crimen de la competencia de
la Corte y esa persona haya de ser interrogada por el Fiscal o por las autoridades nacionales, en cumplimiento de una
solicitud hecha de conformidad con lo
dispuesto en la Parte IX, tendr adems
los derechos siguientes, de los que ser
informada antes del interrogatorio: ()
b) A guardar silencio, sin que ello pueda
tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.
Pareciera que la jurisprudencia nacional
tuviera claridad respecto a de quin se predica el derecho a guardar silencio, incluso en

906 de 2004, lo cual implica de suyo que el derecho a guardar silencio, siendo una prerrogativa propia del imputado o acusado, toma una
interpretacin que podr generar grandes conflictos al momento de su proteccin efectiva en
un proceso determinado.
Con la irrupcin del pensamiento liberal
en el proceso penal reformado del siglo XIX se
abri paso a la idea de que el imputado deba
ser reconocido como un sujeto procesal dotado
de derechos autnomos en el proceso (Roxn,
2000, p. 124), y que poda hacer valer sus facultades, derechos y garantas constitucionales
y legales desde el momento mismo en que se
le atribua participacin en un hecho punible.
Esta posicin provena de la consideracin estricta del principio de presuncin de inocencia
o de no culpabilidad (Horvitz & Lpez, como
se cit en Ramrez, 2005) que superaba aquella
concepcin inquisitiva que tenda a ver al imputado como un objeto del procedimiento y de
la investigacin judicial, o sea, como una fuente de informacin destinada a la averiguacin

sentencias del ao 2006 se hace referencia a la

de la verdad material, generando todo tipo de

indagatoria, institucin que era propia del an-

excesos y abusos en contra del imputado (en-

tiguo rgimen de procedimiento penal. La Ley

tre ellos, la tortura), pues se consideraba a la

600 de 2000 (Cdigo de Procedimiento Penal)

confesin como la reina de las pruebas y se

prevea la diligencia de indagatoria, momento

trataba de llegar a ella de cualquier manera.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

83

Cleise Jos Torres Silvera

El derecho a no autoincriminarse y el de-

ventaja que estuviere expresamente prevista

recho a no declarar, en la actualidad, tienen

en la ley penal o procesal penal. Quedan in-

reconocimiento en mltiples instrumentos de

cluidos en esta prohibicin, en consecuencia,

Derecho Internacional Pblico como el Pac-

la tortura y el tormento, cualquier forma de

to Internacional de Derechos Civiles y Polti-

maltrato, la violencia corporal o psquica, las

cos (artculo 14.3, literal g)12o la Convencin

amenazas, el juramento, el engao (preguntas

Americana de Derechos Humanos (artculo

capciosas o sugestivas) o incluso el cansancio.

8.2, literal g) .

En este ltimo caso, si el examen del imputado

13

se prolonga por mucho tiempo o el nmero de


La garanta del imputado a no ser obligado

preguntas es tan considerable que ha provoca-

a declarar contra s mismo ni a declararse cul-

do su agotamiento, deber concederse al impu-

pable lo constituyen en un sujeto incoercible

tado el descanso prudente y necesario para su

del procedimiento. Expresado en el conocido

recuperacin.

aforismonemo tenetur se ipsum accusare,esta


garanta vale tanto para los interrogatorios po-

Asimismo, los tratados internacionales pro-

liciales como para los de la Fiscala, sea durante

hben todo mtodo que afecte la memoria o la

la investigacin preliminar o durante el desa-

capacidad de comprensin y de direccin de los

rrollo del juicio (Horvitz & Lpez, como se cit

actos del capturado, tales como la administra-

en Ramrez, 2005).

cin de psicofrmacos o la hipnosis. Se incluyen en esta categora los denominados sueros

La incolumidad del derecho a la no au-

de la verdad y los instrumentos que registran

toincriminacin impone, por una parte, la

reacciones inconscientes o reflejos incondicio-

obligacin de informarle al capturado que le

nados de las personas, como los detectores de

asiste tal derecho, como la prohibicin de acu-

mentiras; en sntesis, todo acto que de alguna

dir a cualquier mtodo de interrogatorio que

forma vicie el consentimiento del aprehendi-

menoscabe o coacte la libertad del capturado

do juega un papel como excluyente probatorio

para declarar o afecte su voluntariedad; este no

por desconocer las reglas de produccin de la

podr ser sometido a ninguna clase de coac-

prueba y alude a los errores de derecho que se

cin, amenaza o promesa, exceptuada de una

manifiestan por los falsos juicios de legalidad


prctica o incorporacin de las pruebas sin

12. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito


tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas: () a no ser obligada a declarar contra s misma
ni a confesarse culpable ().
13. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras que no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas: () Derecho ano ser obligado a declarar contra
s mismo ni a declararse culpable ().

observancia de los requisitos contemplados en


la ley, vicios que afectan su declaracin al utilizarse mtodos vedados14.

14. Art. 29 CP. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida


con violacin del debido proceso.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

84

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

En el mismo sentido, revisando aquellas

negable que de su ejercicio se pueden derivar

normas contenidas en los tratados interna-

consecuencias en contra del imputado si la

cionales a los cuales se ha obligado el Estado

informacin entregada por este es relevante

colombiano, encontramos, por ejemplo, en el

para los fines de la persecucin penal. Por ello

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol-

es que las maniobras permitidas en esta rea

ticos, una disposicin que establece el derecho

estn claramente delimitadas.

del imputado de un delito a no ser obligado a


declarar contra l mismo, ni a confesarse cul-

Informar o advertir sobre el derecho a

pable . Una estipulacin prcticamente idnti-

guardar silencio es un presupuesto esencial

ca incluye el Pacto de San Jos de Costa Rica16,

para el ejercicio del ius tacendi, en tanto que,

la que es coherente con lo que a continuacin

cumpliendo una funcin informativa, va a per-

estatuye el mismo pacto en el sentido que la

mitir la eleccin del tipo de comportamiento.

confesin del inculpado solo es vlida si es he-

Su funcin no es influir sobre la conducta del

cha sin coaccin de ninguna naturaleza (Art.

sujeto, sino hacerle saber su situacin jurdica

8.3), as como tambin deben tenerse presente

y las posibilidades sobre las que puede orien-

todas las normas internacionales destinadas a

tar su defensa ante el interrogatorio. Habiendo

prevenir y sancionar la tortura17.

renunciado al derecho de guardar silencio en

15

forma voluntaria, deber determinarse caso a


En el proceso penal la declaracin del im-

caso tomando en cuenta cada vez las condicio-

putado est dirigida hacia su defensa. Es in-

nes que rodearon la decisin, entre las cuales


reviste particular importancia la intervencin

15. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos


adoptado por la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas por Resolucin N 2.200 de 16
de diciembre de 1966, estatuye en el artculo 14 N 3 que:
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas:

g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
declararse culpable.
16. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, promulgada
por Decreto N 873 publicado en el Diario Oficial de 5 de
enero de 1991 dispone en el artculo 8 N 2. Lo siguiente:
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas:

g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
declararse culpable.
17. En el sentido referido, es decir, en cuanto a normas que
tienen por finalidad prevenir y sancionar la tortura en
cualquier forma que ella pudiera ser practicada, citaremos
el artculo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el
artculo 5.2 de la Convencin Americana.

oportuna del defensor, entendida como una


medida de primer nivel del derecho en cuestin, puesto que el defensor debe estar presente
durante el interrogatorio que se le formule, so
pena de ser considerada ilcita cualquier manifestacin que se haga por parte del detenido,
ya que se requiere su constante asesoramiento.
En consecuencia, el hecho de no informar
al detenido sobre su derecho a guardar silencio, conlleva implicaciones jurdicas no solo en
lo referente a la validez de las manifestaciones
que haga, pues como viene dicho estas sern
excluidas; ello igualmente dara lugar a la de-

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

85

Cleise Jos Torres Silvera

claratoria de invalidez de la aprehensin por

Ya en lo que toca con el bien inherente al ser

violacin de un derecho y garanta, constitu-

humano de la libertad, desde la misma ptica

cional y procesal, comoquiera que a ella est

constitucional se ha establecido, para los casos

intrnsecamente ligado el proceso de captu-

de la aprehensin del indiciado, imputado o

ra con el procedimiento de produccin de la

acusado, sea por la va de la flagrancia, en el

prueba que podra ser utilizada para establecer


autora y grado de responsabilidad del capturado. Recurdese que por mandato judicial el
agente captor puede consignar en su informe
toda manifestacin efectuada por el capturado
con miras a orientar la investigacin. De ah la
importancia de que se le informe de su derecho
a guardar silencio y que de no hacerlo, por vulnerarse un derecho fundamental, devienen en
la ilegalidad de la captura.
3.2. Del derecho a la asistencia legal
La Corte Suprema de Justicia, dentro del
proceso N 30813 de marzo 18 de 2009, seal
su postura respecto a la legalizacin de la captura al indicar:
La funcin del juez de control de garantas cuando examina la legalidad de la
captura no se contrae apenas, se reitera,
a la constatacin del cumplimiento de
los requisitos para llevarla a cabo, sino
que, adems y de modo especial y preponderante, tambin se dirige a verificar
si en el acto y hasta cuando la persona
fue llevada a su presencia, se le respet

primer caso, o de la orden emitida por funcionario judicial competente, en los restantes, es
valor fundamental, que la proteccin sea real y
eficiente, el de la proteccin de las garantas y/o
derechos fundamentales y procesales. Entre estos derechos y garantas se encuentra el derecho de defensa, consagrado en nuestro Art. 29
supremo en cuanto dispone que toda persona
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un
abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento.
La defensa tcnica constituye una actividad
esencial del proceso penal y admite dos modalidades: A) la defensa material que realiza
el propio imputado ante el interrogatorio de
la autoridad policial o judicial; y, B) la defensa tcnica que est confiada a un abogado que
asiste y asesora jurdicamente al imputado y
lo representa en todos los actos procesales no
personales. Los Pactos Internacionales tambin regulan la defensa oficial, como el Derecho Irrenunciable del imputado a ser asistido
gratuitamente por un defensor proporcionado
por el Estado, cuando no designare defensor.

su dignidad humana, si no fue sometida


a tratos crueles, inhumanos o degradan-

Es indudable que la defensa tcnica es un

tes o a tortura y si fue informada de ma-

presupuesto necesario para la correcta viabili-

nera inmediata de sus derechos como

dad del proceso. Aun cuando el imputado pue-

capturada (artculo 303).

de hacer uso de la autodefensa, resulta impres-

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

86

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

cindible la presencia y asistencia del abogado

proceso y no quiere defenderse, manifes-

defensor en el curso del procedimiento. En este

tando su rechazo a la asistencia de letrado,

sentido, es ilustrativo lo expresado por el Tri-

el ordenamiento jurdico prev la actuacin

bunal Constitucional de Espaa:

del defensor, quien aparece en legtimo


mecanismo de autoproteccin del sistema,

la asistencia de un letrado es en oca-

para cumplir con las reglas del juego de la

siones un puro derecho del acusado, en

dialctica procesal y de la igualdad de las

otras adems un requisito procesal por

partes.

cuyo cumplimiento el propio rgano

4. La defensa tcnica es obligatoria. Debe ma-

judicial debe velar cuando el encausado

nifestarse cuando el imputado ha sido dete-

no lo hiciera mediante el ejercicio opor-

nido por la polica o cuando no estando en

tuno de aquel derecho informndole

dicha situacin ha de producirse el primer

de la posibilidad de ejercerlo e incluso,

interrogatorio. Pero sobre todo es obligato-

cuando mantuviese una actitud pasiva

ria la defensa tcnica en el procedimiento

procediendo directamente al nombra-

penal, aun cuando la ley considera posible

miento de abogado.

la intervencin de persona idnea para asumir el cargo en la declaracin del imputado.

3.2.1. Caractersticas. La defensa tcnica es


la de mayor relieve en el procedimiento penal,

3.2.2. Finalidad. La finalidad del derecho de

pudiendo resumirse en las siguientes caracte-

los detenidos a un abogado no consiste nica-

rsticas principales:

mente en preparar la defensa en los casos pe-

1. El derecho a la asistencia letrada consiste en

nales, sino garantizar tambin una presencia

la facultad que tiene el imputado de elegir un

independiente durante la detencin y el inte-

abogado de su confianza. En virtud de esa

rrogatorio (asociados o no con los procedi-

misma facultad, puede tambin revocar el

mientos penales). La presencia de un abogado

nombramiento del defensor y designar a

ayuda a garantizar que se respeten los derechos

otro.

de seguridad y dignidad de la persona detenida

2. La actuacin del defensor no puede colisio-

y que las autoridades no excedan sus poderes

nar con la voluntad del defendido. El abo-

legales. Si se iniciara un proceso penal, el abo-

gado defiende los intereses del imputado y

gado tambin puede evaluar la actuacin de la

como tal se constituye en un alter ego pro-

polica conforme a las exigencias de un juicio

cesal, algo as como el odo y la boca jurdi-

justo (e intervenir si fuera necesario). En resu-

ca del inculpado.

midas cuentas, un Estado tiene la obligacin

3. El derecho de defensa es irrenunciable. Si el

de establecer garantas a las personas privadas

inculpado asume una actitud pasiva en el

de libertad como por ejemplo el derecho de

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

87

Cleise Jos Torres Silvera

acceso a un abogado. La presencia de asisten-

legtimamente en las circunstancias actuales.

cia letrada tiene diversos fines, entre los que se

Las probabilidades de arbitrariedad aumentan

incluyen:

cuando el detenido no goza de asistencia letra-

1. Compensacin del desequilibrio de pode-

da para evaluar la legalidad y/o racionalidad de

res entre las autoridades y los detenidos (es-

su detencin. A partir del momento en el que

pecialmente en lo referido al conocimiento

una persona es privada de su libertad, su au-

de la legislacin).

tonoma queda restringida y subordinada a la

2. Disuasin de la tortura y de otros malos tratos.


3. Capacidad para hacer frente a las detenciones arbitrarias o indebidamente justifica-

voluntad de las autoridades. El desequilibrio de


poderes resultante de esta situacin supone un
verdadero riesgo de violacin de los derechos
de la persona detenida.

das.
4. Competencia para ofrecer un registro alter-

3.2.3. Momento en que empieza a ejercerse.

nativo de entrevistas con el fin de garantizar

En la prctica, la implementacin eficiente del

la integridad de cualquier prueba recogida.

derecho de acceso a un abogado implica el permitir a un detenido poder entrevistarse con un

Adems, el acceso a un abogado constitu-

representante legal de su eleccin lo antes po-

ye una garanta fundamental contra las deten-

sible tras su detencin. El CDH19 afirma, en su

ciones ilegales y arbitrarias, las cuales estn

Observacin General 32, que segn el artculo

prohibidas por el artculo 9 del PIDCP18. La

14 del PIDCP, el derecho a comunicarse con un

privacin de libertad es contraria al artculo

defensor exige que se garantice al acusado el

9 siempre y cuando las autoridades judiciales

pronto acceso a su abogado. Los organismos

no acten de conformidad con las leyes o los

regionales tambin estn de acuerdo en la ne-

procedimientos nacionales, o cuando la deten-

cesidad de un acceso inmediato a este derecho.

cin resulte simplemente excesiva, arbitraria o

As por ejemplo, el Comit Europeo para la

desproporcionada en relacin con el supuesto

Prevencin de la Tortura y otros Tratos o Pe-

delito.

nas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CPT)


promulg en 1992 el siguiente estndar:

Las detenciones que son normalmente legales pueden tambin convertirse en detencio-

El CPT concede especial importancia

nes arbitrarias si ya no pueden ser justificadas

a tres derechos que tienen las personas


detenidas por la polica: El derecho de

18. Vanse los artculos 4 y 7 del Pacto Internacional de


Derechos Civiles y Polticos, as como los artculos 2 y 16
de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

la persona en cuestin a poder notificar


19. Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

88

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

el hecho de su detencin a una tercera

derecho a la defensa y a la asistencia le-

persona de su eleccin (miembro de su

trada, nombrada por s misma, por su

familia, amigo, cnsul), el derecho a un

familia, o proporcionada por el Estado;

abogado, y el derecho a solicitar un exa-

a comunicarse con su defensor en forma

men mdico... Son, en opinin del CPT,

confidencial, sin interferencia o censura,

tres garantas fundamentales contra los

y sin dilaciones o lmites injustificados

malos tratos a las personas detenidas

de tiempo, desde el momento de su cap-

que deberan aplicarse desde el princi-

tura o detencin, y necesariamente antes

pio de la privacin de libertad.

de su primera declaracin ante la autoridad competente.

En 1996, el CPT expres detalladamente


sus opiniones con respecto al tema en cuestin:

La opinin general de los expertos acer-

El CPT desea recalcar que, de acuerdo con su

ca de este marco temporal ha evolucionado

experiencia, en el perodo inmediatamente si-

considerablemente desde la promulgacin de

guiente a la privacin de libertad es cuando el

estas normas en 1990. Hoy en da, se recono-

riesgo de intimidacin y el mal trato fsico es

ce de manera general que 48 horas constituye

mayor.

a menudo un plazo de tiempo muy amplio.


Por ejemplo, el Relator Especial de las Nacio-

Finalmente, en 2002, el CPT actualiz el es-

nes Unidas sobre la Tortura, recomend en su

tado de esta garanta en Europa: ... el derecho

informe del 27 de febrero de 2003 ante la Co-

de acceso a un abogado durante la custodia po-

misin de Derechos Humanos que el lmite de

licial est ampliamente reconocido en los pa-

tiempo debera ser de 24 horas. Ms adelante,

ses visitados por el CPT; en los pases donde

en la seccin V, se ofrecen ejemplos especficos

este derecho an no se reconoce, estn elabo-

de legislaciones nacionales en las que se garan-

rndose proyectos para su introduccin.

tiza el acceso a un abogado inmediatamente


despus de la detencin. En aquellos pases en

La Comisin Interamericana de Derechos

los que las formulaciones son ambiguas (como

Humanos, por su parte, adopt en 2008 una

en Canad), los Tribunales Nacionales han

serie de directrices denominadas principios y

afirmado que sin dilaciones significa exacta-

buenas prcticas sobre la proteccin de las per-

mente desde el momento en el que la persona

sonas privadas de libertad en las Amricas. El

es detenida incluso en los casos de detencio-

siguiente prrafo ha sido extrado del principio

nes sin cargos.

V sobre el debido proceso legal:


Es fundamental que el detenido pueda ver
Toda persona privada de libertad tendr

a su abogado antes de ser interrogado por las

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

89

Cleise Jos Torres Silvera

autoridades. La entrevista debe transcurrir en

haber cometido un delito, o arrestadas, o

privado para garantizar el respeto de la confi-

detenidas, de su derecho a estar asistidas

dencialidad entre el abogado y su cliente, ele-

por un abogado de su eleccin.

mento fundamental en numerosos sistemas jurdicos especialmente en los casos penales.


Tal y como afirma el CDH en su Observacin
General 32 relativa al derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y
Cortes de Justicia:
El derecho a comunicarse con el defensor exige que se garantice al acusado el
pronto acceso a su abogado. Los abogados deben poder reunirse con sus clientes en privado y comunicarse con los
acusados en condiciones que garanticen
plenamente el carcter confidencial de
sus comunicaciones. Adems, los abogados deben poder asesorar y representar a las personas acusadas de un delito
de conformidad con la tica profesional
establecida, sin ninguna restriccin, influencia, presin o injerencia debida de
ninguna parte.
Los principios bsicos de las Naciones Unidas sobre la funcin de los abogados ofrecen
salvaguardias especiales en asuntos penales,
entre los que podemos destacar los principios
5 y 8, que proporcionan informacin detallada
sobre los requisitos relativos al acceso:

A toda persona arrestada, detenida o


presa, se le facilitarn oportunidades,
tiempo e instalaciones adecuadas para
recibir visitas de un abogado, entrevistarse con l y consultarle, sin demora,
interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas
podrn ser vigiladas visualmente por un
funcionario encargado de hacer cumplir
la ley, pero no se escuchar la conversacin.
En conclusin, se desconoce la garanta
consagrada en el Art. 303-4 y el Art. 29 Constitucional, esto es, el derecho de toda persona
aprehendida a designar y a entrevistarse con
un abogado de confianza en el menor tiempo
posible. De no poder hacerlo, el Sistema Nacional de Defensora Pblica proveer su defensa,
cuando momentos seguidos a su aprehensin
no se le proporcione una asistencia letrada.
Cabe sealar que el elemento de cohesin aqu
es el acceso a un abogado, ya que constituye
un medio esencial para garantizar el cumplimiento de las dems obligaciones de derechos
humanos que tienen los Estados con respecto a
los detenidos, incluida la obligacin de concederles un juicio justo y proteccin contra toda
forma de malos tratos. Cuando se niega o se

Los gobiernos velarn por que la auto-

pospone indebidamente el acceso a un aboga-

ridad competente informe inmediata-

do, el riesgo de incumplir estas obligaciones

mente a todas las personas acusadas de

aumenta considerablemente.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

90

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

Debe acotarse que este derecho no se materializa con simplemente efectuar llamada

dida, ante el juez de control de garantas, con el


fin de que se legalice la aprehensin.

telefnica a la defensora pblica para que se


asigne, ya que las autoridades judiciales tienen

Ha sido materia de pronunciamiento per-

la obligacin de facilitar dicha asistencia, acu-

manente por parte de estudiosos del Derecho,

diendo a todos los medios que sean necesarios

que si bien se presume la inocencia de las per-

para convertir esta prctica en un ejercicio va-

sonas, estas pueden ver restringidas su libertad

lioso. En efecto, no es simplemente consignar

durante el trmite procesal correspondiente.

en los informes de captura que se le indic al

Sin embargo, para que ello proceda, debe acu-

detenido que cuenta con el derecho a designar

dirse en todos los casos de captura ante el juez

y entrevistarse con un defensor de confianza y

de control de garantas con el fin de que este

que en el evento de no poder designarlo, el Es-

funcionario judicial verifique la observancia

tado se lo proporcionar, si en la prctica ello

del debido proceso y el respeto de los derechos

no se materializa.

y garantas del aprehendido, so pretexto de que


de no cumplirse estos la detencin deviene en

Cuando se desconoce este derecho y garanta fundamental y/o procesal, conlleva a que no

ilegal, debiendo restablecer el derecho a la libertad.

se legalice la captura, ya que para que el juez de


garantas imparta su aprobacin al proceso de

La efectividad y alcance de este derecho se

aprehensin se requiere no solo que en el pro-

armoniza con lo dispuesto en los tratados in-

cedimiento realizado por miembros de la Po-

ternacionales de derechos humanos ratificados

lica Nacional se respeten las garantas y dere-

por Colombia, por medio de los cuales se es-

chos sino igualmente en el trmite que se surte

tructura su reconocimiento y proteccin, a la

posterior a ello, esto es, a partir del momento

vez que se admite una precisa y estricta limi-

en que los aprehendidos son dejados a disposi-

tacin de acuerdo con el fin social del Estado.

cin del ente investigador y son llevados ante la


autoridad judicial competente.

Esto dijo sobre el particular la Corte Constitucional (2005), remitiendo especficamente

3.3. Del derecho a comparecer ante autori-

a las situaciones de flagrancia:

dad judicial competente


Tema no menos controversial es el del tr-

Dado que la Constitucin seala que el

mino de que dispone el ente investigador para

delincuente sorprendido en flagrancia

presentar a quien ha sido privado de la libertad,

podr ser aprehendido y llevado ante el

ya fuese en situacin de flagrancia o de captura

juez ha de entenderse inmediatamen-

en ejercicio de orden judicial legalmente exten-

te, por cualquier persona y en conse-

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

91

Cleise Jos Torres Silvera

cuencia tambin por la Fiscala y que

que prescriben que la persona privada de la li-

dentro del mismo Cdigo de Procedi-

bertad debe ser llevada sin demora ante un juez,

miento Penal se regula concretamente

de lo que se deduce que la garanta establecida

el tema de la flagrancia (Arts. 301 a 303

no se satisface con el simple conocimiento que

de la Ley 906 de 2004) y se seala que

el juez tenga acerca de dicha detencin, ya que

dicha persona detenida en flagrancia se

el detenido debe comparecer personalmente

deber poner a disposicin del juez in-

y rendir su declaracin ante el juez o autori-

mediatamente, deben ser dichas normas

dad competente. Atencin especial merece la

las que se tomen en cuenta para regular

circunstancia de que la Ley 1142 de 2007, que

el tema de la detencin en flagrancia por

reform la 906 de 2004, adicion al artculo

parte de la Fiscala, en tanto de ellas se

2 la expresin en todos los casos se solicita-

desprenden unos criterios precisos que

r el control de legalidad de la captura al juez

atienden al carcter de inmediatez con

de control de garantas, en el menor tiempo

que se deber poner a disposicin del

posible, sin superar las treinta y seis horas si-

juez al capturado en flagrancia segn la

guientes, norma que debe interpretarse bajo el

Constitucin (Sentencia C-730).

prisma de los tratados internacionales que se


vienen mencionando. Esta modificacin, con-

Trminos perentorios como el de 36 horas,

tenida en el artculo 1 de la Ley 1142 de 2007,

contados a partir de la captura, para que el fis-

fue hecha al artculo 2 de la libertad, donde se

cal presente ante el juez de control de garantas

trata el tema de las restricciones a la libertad

a la persona aprehendida, so pena de obligar

del imputado con base en fines considerados

su inmediata liberacin, evidencian el inters

constitucionalmente legtimos como la com-

del constituyente y del legislador ordinario por

parecencia, la preservacin de las pruebas y la

hacer perentoria la posibilidad de proteccin

proteccin de las vctimas, y es a esos casos a

del derecho a la libertad, demandando que la

los que refiere el nuevo inciso 3.

persona sea puesta a disposicin del juez de


control de garantas dentro del menor tiempo

3.3.1. Del trmino razonable. En el derecho

posible, para que as la Judicatura lo arrope con

internacional se usa la expresin sin demora

su manto protector y determine si fue o no le-

como parmetro temporal que ilustra lo ina-

gal la aprehensin.

ceptable que resulta a la luz de esa normatividad la prolongacin indefinida de un estado

Dicho precepto se muestra acorde al Ar-

de privacin de la libertad sin que medie la su-

tculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos

pervisin de una autoridad jurisdiccional. Sin

Civiles y Polticos, y al artculo 7.5 de la Con-

embargo, tal expresin ha dado lugar a ciertas

vencin Americana sobre Derechos Humanos,

ambigedades que se han reflejado en dismi-

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

92

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

les interpretaciones por parte de los rganos

En efecto, criterios de razonabilidad son los

internacionales encargados de hacer cumplir o

que deben primar en la intervencin del juez

de aplicar esa normatividad.

de control de garantas, cuando lo que se le


pide es actuar prontamente en la vigilancia y

En el sistema jurdico colombiano se acogi con mucha mayor claridad y precisin el


mandato que proscribe toda prolongacin indefinida de una restriccin de la libertad despojada de control judicial, estableciendo un
parmetro temporal cierto para que se lleve a
cabo dicha supervisin. En efecto, un examen
sistemtico de los preceptos constitucionales
relacionados con la libertad individual y los lmites a sus restricciones permite afirmar que
toda privacin efectiva de la libertad personal
debe ser sometida a control judicial de inmediato, y a ms tardar dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes a su produccin. Dentro
de las garantas que rodean el derecho a la libertad y a la seguridad personal se encuentra
la concerniente a que la persona detenida sea
presentada sin demora ante un juez o una autoridad judicial, que cumpla autnticas funciones jurisdiccionales, para que realice un control efectivo a la restriccin de su libertad.
Ahora bien, frente al tema objeto del presente artculo, respecto del trmino para presentacin del aprehendido en flagrancia ante
el juez de control de garantas, previsto en el

proteccin de derechos fundamentales y hacer


eficaz el valor relativo a la inmediatez, por lo
que en principio, lejos, entonces, de constituir
la norma examinada una camisa de fuerza que
limita la posibilidad de que se acuda prontamente al juez de control de garantas, el artculo en mencin seala un derrotero general que
tiene como finalidad facultar esa intervencin
dentro del menor tiempo posible, como la posibilidad material de que en todos los casos los
indiciados sean presentados, inmediatamente,
ante el juez de control de garantas.
De acuerdo a cmo se redacte la norma permite colegir que la excepcin son las 36 horas
y la regla general es en forma inmediata. Por
estar ante a una excepcin entonces, la Fiscala debe justificar el trmino que se ha gastado
cuando este se muestre irrazonable o extenso
y demostrar que la complejidad del caso (que
se trate de varios capturados, por ejemplo), las
condiciones propias del capturado o incluso de
la vctima (como podra ser el caso en que haya
lesionados, que deben ser atendidos en primer
trmino) y la infraestructura o logstica de la

inciso 5 del artculo 302 del CPP, y cmo pue-

institucin, no le permitieron presentar a la

de afectarse la legalidad de la captura cuando

persona capturada en forma inmediata. Con

la Fiscala deja correr un tiempo considerable

esa justificacin, la Fiscala salvaguarda cual-

una vez ha agotado las diligencias urgentes, sin

quier responsabilidad, pero en especial, esta-

justificacin, cabe decir que debe declararse la

blece frente al juez con funciones de control

ilegalidad de la captura.

de garantas la razonabilidad de su demora.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

93

Cleise Jos Torres Silvera

El acatamiento irrestricto de ese trmino, la

penal colombiana, en consonancia con lo esta-

perentoriedad de las 36 horas mximo para

tuido por la Constitucin Poltica de 1991, que

presentar al capturado a control de garantas,

introduce o hace propio los tratados y conve-

deviene de una adecuada comprensin de las

nios internacionales, mediante el denominado

normas de derecho fundamental y en especial,

bloque de constitucionalidad, referentes no

sobre su estructura.

solo al tratamiento de las personas privadas


de la libertad, sino igualmente a los derechos

As por ejemplo, una vez se cuente con los

que le asisten a quien es retenido por autoridad

denominados actos urgentes o elementos in-

policiva, ya fuese en los casos denominados de

dispensables, esto es, los previstos en el Art.

captura en situacin de flagrancia, en cumpli-

303 CPP, como seran actas de derechos, actas

miento de orden impartida por autoridad ju-

de buen trato, actas de incautacin, entrevista

dicial competente o de la denominada captura

con un abogado, avisar sobre su aprehensin a

facultativa de la que habla el artculo de la CN.

la persona que indique el detenido, la denuncia del hecho, arraigo, los elementos materiales

Claro que nuestro CPP (Ley 906 de 2004),

de prueba que le permitan obtener inferencia

establece una serie de derechos y garantas m-

sobre la ocurrencia del hecho como de la auto-

nimos que se deben observar, so pena de que

ra, para efectos de legalizar la captura tal como

el fiscal instructor, como primer filtro, o el juez

lo demandan los tratados internacionales y la

de control de garantas declaren la ilegalidad

normatividad colombiana, no habra justifica-

de una captura, con el consiguiente restable-

cin para que se alcance el extremo lmite de

cimiento del consagrado derecho a la libertad,

las 36 horas para poner a disposicin de la au-

pilar del Estado Social de Derecho, tal como se

toridad competente a quien ha sido capturado.

desprende de nuestro prembulo constitucio-

Recurdese:

nal.

La legalidad de la captura, en estos even-

Ahora, como se dijo en la introduccin de

tos, depende de que las autoridades

este artculo, son varios los derechos, pero por

captoras realicen todas las diligencias

limitaciones de orden metodolgico, solo se

y actos que efectivamente se dirijan a

han tratado cuatro de estos, logrando extraer

garantizar que en el trmino ms breve

las siguientes conclusiones:

posible la persona sea entregada a una

1. Son dos los trminos los que se verifican

autoridad judicial.

por parte del juez de control de garantas,


una vez le es presentada la persona que

Resultados

fuese privada de la libertad, el primero de

Evidentemente, la normatividad procesal

ellos el trmino que se emple por el agente

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

94

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

captor para llevar al detenido desde el lugar

pues de nada sirve que se le indique al dete-

de aprehensin fsica hasta el lugar donde

nido que tiene derecho a un abogado si no

funciona el rgano judicial de investigacin

se le proporciona uno (defensora pblica)

(Fiscala), y en segundo lugar, el trmino

o comparece a quien designa como su re-

que emple el fiscal para llevar al detenido

presentante legal.

ante el juez de control de garantas.

En nuestro medio, este es uno de los dere-

En el primero de los casos ser dentro del

chos que ms se desconoce, ya que por regla

trmino de la distancia, y en el segundo en

general los detenidos al carecer de recursos

el menor tiempo posible sin sobrepasar las

econmicos tienen que recurrir a los de-

36 horas. Luego es claro que en ambos casos

nominados defensores pblicos, los cuales

se habla de un plazo razonable, entendien-

solo tienen contacto con el aprehendido

do este como aquel que se requiere para la

minutos antes de que se inicie la audiencia

realizacin de los denominados actos ur-

de legalizacin de la captura, cuando ya han

gentes (identificacin, arraigo, recoleccin

transcurrido cerca de las 36 horas, luego es

EPM, etc.), los cuales le permiten al fiscal

evidente el menoscabo de este derecho fun-

alegar en las audiencias concentradas que

damental y garanta procesal. Por ello, a jui-

la captura fue legal, realizar la imputacin

cio nuestro, se debe declarar la ilegalidad de

y finalmente, pedir, de resultar procedente

la captura en estos casos, comoquiera que

y necesaria una medida de aseguramiento.

la asistencia de un profesional del Derecho

2. El trmino en que debe ser presentado el

debe darse a partir del momento en que

detenido no es antes de finalizar el trmino

el detenido es llevado o ingresado al lugar

de las 36 horas sealado en la norma, sino

donde funciona el organismo de investiga-

el del menor tiempo posible, esto es, se rei-

cin (Fiscala), para que de esta forma se

tera, cuando se cuente con los elementos de

empiece a ejercer su defensa.

juicio suficientes que le permitan al fiscal

4. Finalmente, en lo que respecta al derecho a

solicitar la legalizacin de la aprehensin.

guardar silencio, es nuestro parecer que si

3. Respecto del derecho a la asistencia de un

bien debe hacerse conocer del capturado al

abogado, definitivamente este derecho se

momento de su aprehensin, el hecho de no

ejerce desde el momento de la retencin

hacerlo traera implicaciones no solo de ca-

fsica, toda vez la persona capturada no

rcter probatorio sobre lo que este haya di-

puede ser interrogada sobre los hechos que

cho, ya que se aplicaran las reglas de exclu-

dieron lugar a su captura hasta tanto no

siones por vicios de fondo sobre la legalidad

est asistida de un profesional del Derecho;

de la prueba obtenida con desconocimiento

y esta asistencia no puede quedarse en el

o violacin de derechos fundamentales. En

plano formal sino que debe materializarse,

cuanto a la legalidad o ilegalidad de una

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

95

Cleise Jos Torres Silvera

aprehensin por no habrsele indicado a

Asamblea General de las Naciones Unidas (16

una persona al momento de ser retenido

de diciembre de 1966). Pacto Internacio-

que le asiste el derecho a guardar silencio

nal de Derechos Civiles y Polticos. Reso-

constituye un craso desconocimiento de

lucin 2200 A (XXI).

los derechos fundamentales que le asiste

Asociacin para la Prevencin de la Tortura

al aprehendido, razn suficiente para de-

(Marzo de 2010). El derecho de acceso a

clarar la ilegalidad de la captura, pues est


claro que el agente captor no puede escoger
qu derechos o garantas le hace conocer
al aprehendido, o cules decide respetar y
cules no, estos son una amalgama de garantas que no pueden ser desencajadas,
en la medida en que se articulan entre s,
siendo incluso consecuencia o extensin de
otros, como sucede en el presente caso en el
que el derecho a guardar silencio est ntimamente ligado con el derecho a un abogado, al punto que no se pueda interrogar al
capturado sin la presencia de su defensor.
No obstante la prohibicin de efectuar interrogantes relacionados con la causa de la captura, debe precisarse, que tal como lo establece
nuestra legislacin procesal penal, cumplida la
obligacin de informarle al aprehendido sobre
su derecho a guardar silencio que cualquier
manifestacin espontnea o libre que hiciera el
capturado podr ser, no solo consignada en el
informe de Polica Judicial, sino que igualmente ser utilizada para orientar la investigacin.
Referencias
Arias, C. (2005). El control jurisdiccional de la
detencin. Revista de Estudios de la Justicia, 6.

abogados para las personas privadas de


libertad. Serie de cuadernillos jurdicos
de la APT. Recuperado de www.apt.ch.
Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 600 de
2000. Colombia.
Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 906 de
2004. Colombia.
Cdigo Penal. Ley 599 de 2000. Colombia.
Comit Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos (Noviembre de 2007).
Derechos humanos de personas privadas
de la libertad. Guayaquil. Recuperado de
http://www.cdh.org.ec/
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa (Agosto de 2005). Conversatorio del Sistema Penal Acusatorio. Segundo texto sobre captura. Bogot, D.C.
Consejo Superior de la Judicatura (Diciembre
de 2006). Revista Judicial No. 3.
Constitucin Poltica de Colombia (1991).
Convencin Americana de los Derechos Humanos (Noviembre de 1969). Pacto de
San Jos de Costa Rica. San Jos, Costa
Rica.
Corte Constitucional (1994). Sentencia C-179.
M. P. Carlos Gaviria Daz.
Corte Constitucional (1998). Sentencia C-621.
M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano

96

Legalizacin de la captura: Derechos y garantas

Corte Constitucional (2005). Sentencia C-237.

Prez, J. (s.f.). El derecho a la no autoincrimina-

Corte Constitucional (2005). Sentencia C-591.

cin y sus expresiones en el derecho pro-

Corte Constitucional (2005). Sentencia C-730.

cesal penal.

Corte Constitucional (2005). Sentencia C-782.


M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
Corte Constitucional (2006). Sentencia C-537.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Ramrez, C. (2005). Nemo tenetur se ipsum. El


derecho a guardar silencio. Ars Boni et
Aequi, 1, 65-80.
Riveros-Barragn, J. (2008). El derecho a guar-

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin

dar silencio: Visin comparada y caso

Penal (16 de mayo de 2007). Proceso

colombiano. Int. Law: Rev. Colombiana.

16183. M.P. Julio Enrique Socha Sala-

Derecho Int. Ildi, 12, 373-394.

manca.
Corte Suprema de Justicia (18 de marzo de
2009). Proceso N 30813.
Declaracin de Derechos (Bill of Rights).

Roxn, C. (2000). Derecho procesal penal. Trad.


G. Crdoba y D. Pastor. Buenos Aires:
Del Puerto.
Vanegas, P. (2007). Las audiencias preliminares

Ley 1142 de 28 de junio de 2007. Colombia.

en el sistema penal acusatorio. Fiscala

Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el

General de la Nacin, Escuela de Estu-

Delito (2007). Recopilacin de reglas y

dios e Investigaciones Criminalsticas y

normas de las Naciones Unidas en la esfe-

Ciencias Forenses.

ra de la prevencin del delito y la justicia


penal. Nueva York. Recuperado de www.
unodc.org

Vila, I. (2007). Fundamentos del derecho constitucional contemporneo. Legis.


Zapata, M. (2005). El cinturn de seguridad

Oficina del Alto Comisionado para los Dere-

del derecho a guardar silencio/prestar

chos Humanos (s.f.). Conjunto de prin-

declaracin del detenido: La interven-

cipios para la proteccin de todas las per-

cin oportuna y efectiva del defensor.

sonas sometidas a cualquier forma de de-

Revista de Estudios de la Justicia, 6.

tencin o prisin. Adoptado por la Asamblea General en su Resolucin 43/173, de


9 de diciembre de 1988. Recuperado de
http://www2.ohchr.org/spanish/law/detencion.htm

Pensamiento Americano Vol. 6 - No. 11 Julio-Diciembre 2013 Corporacin Universitaria Americana Barranquilla, Colombia ISSN: 2027-2448 pp. 69-96
http://coruniamericana.edu.co/publicaciones/ojs/index.php/pensamientoamericano