ACCIN DE TUTELA/ Improcedencia para el reconocimiento de

pensiones/sujeto de especial proteccin quien sobrepase la

expectativa de vida.
La seora Rodrguez Martnez no es un sujeto de especial proteccin
constitucional, por no ser de la tercera edad. () Segn la jurisprudencia
constitucional, alcanza tal carcter, y hace procedente la accin de tutela, la
persona que sobrepase la expectativa de vida de los colombianos, que en el
caso de las mujeres es de 78,5 aos. () estima la Sala que la discusin del
sub examine es meramente legal, por lo que desborda el debate constitucional
propio de la accin de tutela, y que, de hacerlo, la desnaturalizara. () En
sentencia T 330 de 2009, en la que la Corte Constitucional resolvi sobre el
reconocimiento y pago de una pensin de jubilacin, indic: Aunado a lo
anterior, la Sala considera que en el presente caso se configura una controversia de
carcter legal en relacin con el reconocimiento y pago de la pensin de jubilacin y la
determinacin del rgimen de transicin aplicable al caso. Al respecto, cabe sealar
que esta Corporacin en varias oportunidades ha sealado que la accin de tutela
no es el medio idneo para resolver controversias de orden legal, como la que
ahora nos ocupa, toda vez que para ello existen en el ordenamiento jurdico otros
medios, vas y procedimientos tanto administrativos como judiciales, para resolver el
conflicto1; por lo tanto, la Sala estima que debe ser la Jurisdiccin Laboral o la
Contencioso Administrativo, segn el caso, la que resuelva la controversia planteada.
No obstante, si en el futuro, surgen nuevos hechos que permitieran establecer que el
accionante se encuentra en una situacin que merezca especial proteccin de
conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, o que sus condiciones de vida,
personales y familiares se tornen gravosas, podr presentar nuevamente el amparo,
sin que ello implique temeridad en su accionar. As entonces, dado que la solicitud de
amparo interpuesta no se refiere a un debate constitucional sino legal, dirigida a
obtener el reconocimiento de una pensin y la determinacin del rgimen de transicin
aplicable, y en donde no se encuentra acreditada la inminencia de un perjuicio
irremediable, ni la ineficacia e imposibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial,
la Sala confirmar las sentencias proferidas, en primera y segunda instancia, por el
Juzgado Laboral del Circuito de San Andrs Isla y por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, por medio de las cuales se neg
por improcedente la accin de tutela instaurada por Marco Fidel Vsquez Santana.
Subrayado y resaltado de esta Sala.

Ver entre otras muchas las sentencias T-691A-07, T-529-07, T-878-06, T-877-06, T-118-05, T043-05, T-1109-04, T-1058-04, T-454-04, T-425-04, T-358-04, T-193-04, T-050-04, T-1083-01, T999-01, T-637-01, T-408-00, T-335-00.

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA.

REPBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayn, veintisis de mayo de dos mil once (2011).

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA.

Tras la derrota del proyecto inicialmente presentado por la Dra Calvache Rojas,
procede la Sala, con ponencia del Dr. Jaramillo Delgado, a resolver la impugnacin
interpuesta por la entidad tutelada contra la Sentencia de 29 de marzo de 2011,
proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayn, mediante
la cual se otorg el amparo de los derechos fundamentales de la accionante.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.
La seora AURA MARINA RODRGUEZ MARTNEZ, interpuso accin de tutela
en contra del Instituto de Seguros Sociales, por la presunta vulneracin de los
derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mnimo vital y mvil, a
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la seguridad social, la dignidad humana, la igualdad y el debido proceso,

conculcados por la Entidad.

2. Fundamentos fcticos.
La accionante sustenta la presente accin constitucional de amparo, conforme a
los siguientes hechos:
El 29 de enero de 2004 solicit ante el Departamento de Pensiones del Instituto de
Seguros Sociales Cauca, el reconocimiento y pago de su pensin de jubilacin.
Interpuso accin de tutela ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, que
resolvi tutelar el derecho invocado por la seora Rodrguez Martnez y orden el
reconocimiento de la correspondiente pensin de vejez, previa verificacin del
cumplimiento de los requisitos para su acceso.
En cumplimiento del fallo de tutela anterior, el I.S.S., mediante Resolucin No.
2662 de octubre de 2005 niega el reconocimiento del derecho pensional,
argumentando que no se encontraban expedidas las correspondientes
certificaciones para bono pensional del tiempo de laborado para el Municipio de
Taminango (Nario).
Posteriormente fueron reportados nuevos tiempos de servicios, con lo que se
acreditaron los 20 aos de cotizacin. En efecto, el I.S.S. mediante Resolucin No.
1623 de 4 de mayo de 2009 la entidad neg nuevamente el reconocimiento
pensional, a pesar de haber acreditado un total de 1031 semanas cotizadas al
sector pblico y privado; de forma que era aplicable el rgimen pensional por
aportes previsto en la Ley 71 de 1988. En dicho acto administrativo, la entidad
determin que los 183 das cotizados a travs del municipio de Taminango no son
computables para el acceso a la pensin de jubilacin mediante Ley 71 de 1988,
en virtud de los dispuesto por el artculo 5 del Decreto 2709 de 1994.
Manifiesta la tutelante que se encuentra en una situacin econmica precaria,
dado que la falta de un sustento impide la proteccin de sus hijos, en su condicin
de madre cabeza de familia, adems de las afecciones a su salud por la angustia
de la incertidumbre de su situacin pensional.

3. La sentencia de tutela.

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El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayn accedi a las

pretensiones de la demanda. Inicia haciendo un recorrido por la jurisprudencia de
la H. Corte Constitucional en lo que atae al reconocimiento de la pensin de
jubilacin cuando el peticionario se encuentra en un estado especial de
vulnerabilidad, y, sobre el desconocimiento en que incurre la entidad encargada de
reconocer y pagar las pensiones cuando la persona afiliada cumple con los
requisitos para su acceso, en virtud del rgimen de transicin que tambin le
resulta aplicable. En esa medida, trascribe algunos apartes de la jurisprudencia
constitucional respecto de un asunto cuyas caractersticas fcticas se asemejan a
las condiciones en que se encuentra la peticionaria, sumado a que se trata de un
reconocimiento pensional mediante rgimen de aportes, conforme a la Ley 71 de
1988.
Sustrados los conceptos del mximo rgano de la jurisdiccin constitucional, el
fallador de instancia asegura que la seora Rodrguez Martnez cuenta con 63 aos
de edad, pues naci el 5 de octubre de 1947. En esa medida y analizadas las
condiciones de la peticionaria, considera que es procedente decidir de fondo el
asunto sometido a control constitucional por resultar procedente la accin de
amparo.
Asegura que la accionante se encuentra cobijada por el rgimen de transicin de
que trata la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de dicha ley, ella
contaba con 46 aos de edad, es decir, 11 aos por encima de los exigidos por la
disposicin normativa. Expresa que la seora Rodrguez Martnez tiene cotizadas
1031 semanas, y, sumada la edad, cumple con los requisitos para acceder a la
pensin de jubilacin de acuerdo a los parmetros de la Ley 71 de 1988. Como
consecuencia, encuentra el Despacho que el I.S.S. ha vulnerado los derechos
fundamentales de la demandante, por lo que habr lugar a conceder la proteccin
respectiva.
A continuacin, el A quo manifiesta que la entidad tutelada deber reconocer y
pagar la pensin vitalicia de jubilacin a la seora Aura Marina Rodrguez Martnez,
de acuerdo a la Ley 71 de 1988, por ser el rgimen pensional aplicable a la
solicitante.
En consecuencia, al encontrar vulnerados los derechos fundamentales deprecados,
ordena el reconocimiento y pago de la pensin de jubilacin con el 75% de todos
los factores salariales devengados en el ltimo ao de servicios.

4. El recurso de alzada.

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Mediante escrito presentado el 4 de abril de 2011 la Entidad encartada impugn la

decisin de primera instancia.
Asegura que del historial registrado en el Departamento de Pensiones de Instituto
de Seguros Sociales, aparece un total de 1031 semanas cotizadas al I.S.S. y a
otras entidades del sector pblico y privado. Advierte que la demandante no
cumple con lo exigido por el articulo 5 del decreto 2709 de 1994, toda vez que
antes del 1 de abril de 1994, fecha en que adquiere vigencia la Ley 100 de 1993,
la peticionaria no reportaba cotizaciones al I.S.S. o alguna Caja de Previsin; as,
los aportes realizados a travs del municipio de Taminango no son computables
para efectos de conceder la pensin mediante el rgimen pensional establecido en
la Ley 71 de 1988.
Adicionalmente expresa que el juez constitucional no tiene competencia para
reconocer pensiones en accin de amparo, en la medida en que no es el
mecanismo dispuesto por el ordenamiento jurdico para el debate de este tipo de
asuntos. Considera que la competencia descansa en el correspondiente juez
laboral, de conformidad con el artculo 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y de la
Seguridad Social.
En ltimo lugar, menciona que no hay presencia de una violacin a derechos
fundamentales, en la medida en que la seora Rodrguez Martnez no acredit los
requisitos para el acceso al reconocimiento pensional.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. LA COMPETENCIA
El Tribunal es competente para conocer de la presente accin de tutela, en
SEGUNDA INSTANCIA, segn lo establecido por el Decreto Ley No. 2591 de
1991 en su artculo 32.
2. PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO
DE PRESTACIONES ECONMICAS
En tratndose de lograr el reconocimiento de prestaciones econmicas, la accin
de tutela sigue el principio general de procedencia, contenido en el artculo 86
constitucional, segn el cual, es improcedente ante la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio
irremediable.
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El tenor literal del artculo mencionado, en el aparte pertinente, es el siguiente:

Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De all que es dable afirmar que debe existir una relacin de suficiencia entre el
medio judicial ordinario y el goce del derecho fundamental, caso en el cual se
inadmitir la accin constitucional de tutela.
Tal regla de procedencia, implica para el juez apreciar la configuracin del perjuicio
irremediable en el caso concreto, esto es, segn las circunstancias fcticas de la
persona, y le impone evaluar que la posibilidad de acudir al medio ordinario sea
cierta.
En este sentido, en sentencia T 044 de 2011, se dice:
El tema de la reclamacin de prestaciones econmicas sigue ineludiblemente este principio para
cuya satisfaccin se exige la verificacin de estas condiciones. El reconocimiento de pensiones es
un asunto que, prima facie, excede la rbita del juez constitucional pues se ubica dentro de las
competencias atribuibles a la jurisdiccin ordinaria o la contenciosa administrativa. En mltiples
fallos se ha declarado que (...) nicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para

los fines de excluir la accin de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho,
es decir, que no tienen tal carcter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurdica
para la real garanta del derecho conculcado ()[26], de modo tal que es necesaria una relacin
de suficiencia entre el medio judicial preferente y el goce del derecho fundamental afectado a fin
de lograr, sobre esta va, su garanta efectiva. De no ser as, la tutela aparece como un instrumento
admisible.
En consecuencia, la tutela podra prosperar de manera excepcional frente a solicitudes relativas al
reconocimiento de prestaciones econmicas (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o
de existir, ste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o
quebrantados, caso en el que sta surge como medio principal de defensa; o (ii) si se vislumbra la
aparicin de un perjuicio grave, inminente, cierto, que requiera la adopcin, para su mitigacin, de
medidas urgentes que obliguen a su uso como mecanismo transitorio.[27] Al respecto, en el fallo T977 de 2008 se dijo que:

() La jurisprudencia de esta Corporacin ha dispuesto que de manera excepcional el

juez de tutela puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo
econmico siempre que se verifique que (i) haya una vulneracin o amenaza a los
derechos fundamentales del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago
de la prestacin econmica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los
derechos fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se cuente con
un medio especfico en el cual se pueda solicitar la prestacin de tipo econmico que
se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneracin del derecho sea manifiesta
y consecuencia directa de una accin indiscutiblemente arbitraria.[28]

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En concreto, la falta de idoneidad del medio a disposicin de la persona afectada o la incidencia de

factores que permitan la aparicin de un perjuicio irreparable sern valoradas por el juez
constitucional en atencin a las condiciones fcticas, pues dicha apreciacin no debe efectuarse en
abstracto. La viabilidad del amparo en tales eventos es apreciada por el operador judicial en
consideracin a la virtualidad del dao a los derechos fundamentales involucrados o el
quebrantamiento de principios superiores como la especial proteccin de la poblacin en estado de
debilidad manifiesta.
Tambin es preciso reparar las particularidades del procedimiento ordinario y las posibilidades
reales de consecucin de las pretensiones frente a las que ofrece la tutela. Sobre este punto se ha
dicho que:

No basta que tericamente exista la posibilidad de acudir a medios ordinarios,

sino que, habida consideracin de las circunstancias particulares [sic] del caso, es
necesario comprobar que la posibilidad es cierta.
()
En cuanto a los mecanismos de defensa judicial considerados principales u
ordinarios, es pertinente tener en cuenta que no todos tienen similares
caractersticas, pues algunos son procesalmente ms rpidos y eficaces que los
dems.[29] Subrayado aadido.

Y reconoce que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido,

actualmente, unos requisitos ms estrictos para la procedencia de la accin de
tutela y para la posibilidad del reconocimiento de prestaciones peridicas.
Con anterioridad, en varias sentencias de esta alta Corte se concedieron tutelas en circunstancias
en las cuales se atacaba un acto administrativo mediante el cual se desconoca una prestacin
social, simplemente advertida la ocurrencia de un defecto de los que se entendan como vas de
hecho.[30] Esa tesis ha variado sustancialmente en la medida en que esta Corte ha fijado unos
lineamientos ms estrictos para ese logro. Se ha hecho hincapi en la necesidad de mostrar, prima
facie, la incidencia de condiciones que puedan tornarse en perjuicio irremediable. Por tanto, la sola
existencia de un defecto no constituye razn suficiente para acceder a la peticin de amparo. A
este respecto, en sentencia T-199 de 2008 se plantearon ciertos criterios en relacin con las
posibilidades de que proceda la tutela contra actos administrativos, Subrayado aadido.

3. DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIN EN EL CASO EN CONCRETO

3.1. De lo probado en el proceso:
-

Que la seora Aura Marina Rodrguez Martnez cuenta con 63 aos de edad,
dado que naci de 5 de octubre de 1947 (fl. 1 C. Principal).

Mediante fallo de tutela de 13 de octubre de 2005 el Juzgado Primero Penal

del Circuito de Pasto, tutel los derechos invocados por la seora Aura
Marina Rodrguez Martnez y, en consecuencia, orden el reconocimiento de
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la pensin de vejez de la peticionaria, previa la revisin del cumplimiento de

los requisitos para su acceso.
-

El Instituto de Seguros Sociales, en resolucin 2662 de 10 de octubre de

2005, neg el derecho pensional de la reclamante por considerar que no
cumpla con los requisitos de la Ley 33 de 1985, ni de la Ley 71 de 1988
para su reconocimiento. En suma, por no acreditar el tiempo exigido para el
reconocimiento del derecho pensional.

Mediante Resolucin No. 777 de 2007, en cumplimiento de lo ordenado por

el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el Instituto de Seguros
Sociales neg nuevamente el reconocimiento pensional por considerar que
la seora Rodrguez Martnez no contaba con el tiempo de servicio mnimo
requerido por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensin de
jubilacin, ni tampoco con el requerido por la Ley 71 de 1988, toda vez que,
en el primer caso, acredit 14 aos y 8 meses y, en el segundo caso, 18
aos y 6 meses; siendo requisito para las dos regmenes 20 aos de servicio
cotizado. Con todo, considera la Entidad que tampoco cumple con los
requisitos para acceder a la pensin de jubilacin.

Por Resolucin No. 1.623 de 2009, el Instituto de Seguros Sociales neg el

acceso a la pensin vitalicia de jubilacin de la demandante, bsicamente
por considerar que no cumple con los requisitos de que trata la Ley 33 de
1985 respecto del tiempo de servicio cotizado; de igual forma como advierte
que tampoco cumple con lo estipulado en el artculo 5 del Decreto 2709 de
1994. Insiste en que no cumple con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990,
por lo que no esta factible el reconocimiento prestacional.

3.2. De la improcedencia de la accin de tutela en el sub examine

De los elementos anteriores la Sala encuentra configurada la improcedencia de la
accin de tutela, como pasa a explicarse:
1. La seora Rodrguez Martnez no es un sujeto de especial proteccin
constitucional, por no ser de la tercera edad.
Segn la jurisprudencia constitucional, alcanza tal carcter, y hace procedente la
accin de tutela, la persona que sobrepase la expectativa de vida de los
colombianos, que en el caso de las mujeres es de 78,5 aos. En sentencia T 138
de 2010, la Corte Constitucional expuso:

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El criterio para considerar a alguien de la tercera edad, es que tenga una edad
superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. Este criterio
reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensin
suele tener un rezago considerable frente a las realidades demogrficas. Y por otro
lado, introduce un parmetro de distincin objetivo y tcnicamente definido, que le
permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la
edad para hacerse acreedores a una pensin de vejez regla general-, determinar
a aquel subgrupo que amerita una especial proteccin constitucional y por lo tanto,
quienes hacen parte de l podran eventualmente, si concurren los dems
requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensin
de vejez por la va excepcional de la tutela. Se trata, en consecuencia de un
criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles, permite una
distincin que atiende el carcter excepcional de la tutela.
De conformidad con el documento de Proyecciones de Poblacin elaborado por el
Departamento Nacional de Estadstica, de Septiembre de 2007-que constituye el
documento oficial estatal vigente para efectos de determinar el indicador de
expectativa de vida al nacer-, para el quinquenio 2010-2015, la esperanza de vida
al nacer para hombres es de 72.1 aos y para mujeres es de 78.5 aos.2
La accionante solo cuenta con 63 aos.
2. La seora Rodrguez Martnez tiene a disposicin las acciones ordinarias
para lograr el reconocimiento y pago de la pensin a que considere tener derecho.
Puede cuestionar en accin de nulidad y restablecimiento del derecho los actos
administrativos que le han negado el reconocimiento y pago de su pensin, accin
consagrada en el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo. Debe aqu
anotar la Sala que los actos sobre prestaciones peridicas pueden demandarse en
cualquier tiempo artculo 136 del CCA-.
Adems, al no ser una persona de la tercera edad, no resulta una carga
desproporcionada sobre la seora Rodrguez Martnez el tener que acudir a un
proceso ordinario.
3. En la misma lnea analtica que se desarrolla, debe aclararse que la seora
Rodrguez Martnez aport un certificado de una entidad mdica, expedido el 4 de
marzo de 2011, y en el que se certifica que recibi tratamiento mdico hospitalario
desde el 14 de enero de 2007 hasta el 2 de febrero de 2007, y desde el 7 de
febrero de 2007 hasta el 19 de febrero de 2007 fl. 58-.
2

Sentencia T 138 de 2010

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La Sala estima que ante la no actualidad de la afectacin en su salud, tal

tratamiento mdico resulta intil para tornar procedente la accin de tutela,
caracterizada por ser subsidiaria, residual e inmediata3 carcter relacionado con
la actualidad del perjuicio- para la proteccin de derechos fundamentales.
Aunado a lo anterior, de lo poco legible de las anamnesis aportadas con la
demanda, se desprende que la seora Rodrguez Martnez est en continuo control
mdico. Fls. 59 a 63.
4. Adicionalmente, la Sala encuentra vacilantes los testimonios recibidos en el
Juzgado de Instancia, adems de interesados, frente a la real situacin econmica
de la actora.
As por ejemplo, la seora Muoz de Rey, luego de manifestar primero que era
casi parienta(s) con la seora Rodrguez Martnez, manifiesta: Yo creo que ella

est como mal, porque esos productos los deja a crdito a los clientes y es
complicado porque a veces la gente se demora en pagarle. Ella no me ha dicho
directamente que est mal pero yo lo deduzco porque a veces me pide plata
prestada para viajar a Pasto ya que actualmente vive all. Yo creo que tiene una
casa en Pasto pero no s si es propia. Creo que no tiene nada ms Resalta la
Sala. Fl. 88.
Por su parte, la seora Benavides Rodrguez, dijo Para m que la situacin

econmica de ella toda su vida de madre soltera ha hecho que ella se desequilibre,
que ella mentalmente no pueda resistir y tenga que ser internada en clnica
psiquitricas. Pues la verdad no s que tenga ella, porque desde que yo la
conozco siempre ha vivido de arriendo, Al final de la declaracin indic Que el
seor juez se ponga la mano en el corazn porque no es un caso comn, es un
caso especial debido a su enfermedad mental y como familiar uno se siente
afectado de verla sufrir a ella Subraya la Sala. Fl. 89
5. Finalmente, estima la Sala que la discusin del sub examine es meramente
legal, por lo que desborda el debate constitucional propio de la accin de tutela, y
que, de hacerlo, la desnaturalizara.
En sentencia T 330 de 2009, en la que la Corte Constitucional resolvi sobre el
reconocimiento y pago de una pensin de jubilacin, indic:
3

Tal caracterstica se desprende del tenor literal del artculo 86 constitucional, cuando dice: Toda
persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces la proteccin inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales Resalta la Sala.

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA.

Aunado a lo anterior, la Sala considera que en el presente caso se configura una

controversia de carcter legal en relacin con el reconocimiento y pago de la
pensin de jubilacin y la determinacin del rgimen de transicin aplicable al
caso. Al respecto, cabe sealar que esta Corporacin en varias oportunidades ha
sealado que la accin de tutela no es el medio idneo para resolver
controversias de orden legal, como la que ahora nos ocupa, toda vez que para
ello existen en el ordenamiento jurdico otros medios, vas y procedimientos tanto
administrativos como judiciales, para resolver el conflicto4; por lo tanto, la Sala
estima que debe ser la Jurisdiccin Laboral o la Contencioso Administrativo, segn
el caso, la que resuelva la controversia planteada.
No obstante, si en el futuro, surgen nuevos hechos que permitieran establecer que
el accionante se encuentra en una situacin que merezca especial proteccin de
conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, o que sus condiciones de vida,
personales y familiares se tornen gravosas, podr presentar nuevamente el
amparo, sin que ello implique temeridad en su accionar5.
As entonces, dado que la solicitud de amparo interpuesta no se refiere a un
debate constitucional sino legal, dirigida a obtener el reconocimiento de una
pensin y la determinacin del rgimen de transicin aplicable, y en donde no se
encuentra acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable, ni la ineficacia e
imposibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial, la Sala confirmar las
sentencias proferidas, en primera y segunda instancia, por el Juzgado Laboral del
Circuito de San Andrs Isla y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San
Andrs, Providencia y Santa Catalina, por medio de las cuales se neg por
improcedente la accin de tutela instaurada por Marco Fidel Vsquez Santana.
Subrayado y resaltado de esta Sala.

6. Por las anteriores razones, se revocar el fallo de instancia y se declarar

improcedente la accin de la referencia.
III. DECISIN

Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

CAUCA, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por
autoridad de la Ley.

Ver entre otras muchas las sentencias T-691A-07, T-529-07, T-878-06, T-877-06, T-118-05, T043-05, T-1109-04, T-1058-04, T-454-04, T-425-04, T-358-04, T-193-04, T-050-04, T-1083-01, T999-01, T-637-01, T-408-00, T-335-00.

Ver entre otras las sentencias T-896-07, T-330-04 y-T-707-03

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ACCIN:

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA.

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la Sentencia de tutela de 29 de marzo de 2011, proferida por

el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayn, y en su lugar, declarar
improcedente la accin de tutela instaurada por la seora Aura Marina Rodrguez
Martnez.
SEGUNDO. REMTASE este fallo a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo.

NOTIFQUESE Y CMPLASE.

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por
la Sala en sesin de la fecha segn consta en Acta No.

Los Magistrados,

HILDA CALVACHE ROJAS

Presidente
Con salvamento de voto

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

MOISS RODRGUEZ PREZ

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ACTOR:
ACCIONADO:

2011 00185 - 01
AURA MARINA RODRGUEZ MARTNEZ.
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S.-.

ACCIN:

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA.

SALVAMENTO DE VOTO
Popayn, Junio nueve (09) de dos mil once (2011).

MAGISTRADA PONENTE:

HILDA CALVACHE ROJAS.

EXPEDIENTE:
ACTOR:
ACCIONADO:

2011 00185 - 01
AURA MARINA RODRGUEZ MARTNEZ.
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S.-.

ACCIN:

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA.

La suscrito Magistrada, de la manera ms respetuosa manifiesta su salvamento de

voto en el proceso de la referencia, donde se ha proferido sentencia de tutela en la
que se declara la improcedencia de la accin constitucional de amparo impetrada
por la seora AURA MARINA RODRGUEZ MARTNEZ contra el INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES, por la presunta violacin de los derechos fundamentales a la
vida en condiciones dignas, al mnimo vital y mvil, a la seguridad social, la
dignidad humana, la igualdad y el debido proceso, con ocasin de la falta de
reconocimiento del derecho pensional de la tutelante.
Las razones de mi desacuerdo con el fallo proferido de fecha 31 de marzo del ao
en curso, son las siguientes:

1. Procedencia de la Accin de Tutela en el reconocimiento de

pensiones.
En primer lugar resulta necesario referirse a la procedencia de la accin de tutela en
general, pues, esta existe para la proteccin de derechos fundamentales que se ven
afectados por violaciones o amenazas por acciones u omisiones de autoridades
pblicas o particulares en ejercicio de funciones pblicas, al tenor del articulo 2 del
Decreto 2591 de 1991.
De conformidad con el artculo 86 de la Carta Poltica, la accin de tutela es un
derecho pblico subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a
travs de la Rama Judicial, la proteccin inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la

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accin o la omisin de cualquier autoridad pblica o incluso de los particulares, en

ciertos casos.
La accionante solicita el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad
social, mnimo vital, derechos adquiridos y favorabilidad, los que considera
vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, al no reconocer y pagar su
pensin de vejez a la cual tiene derecho.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de acudir a la va ordinaria para obtener el
reconocimiento del derecho que solicita el accionante, debe hacerse una valoracin
en concreto a efectos de considerar la proteccin de los derechos fundamentales
invocados en la demanda.
Dicha valoracin, en trminos de la H. Corte Constitucional, implica realizar un
estudio analtico del mecanismo judicial ordinario previsto por el ordenamiento
jurdico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propsito perseguido, esto es,
hacer cesar la vulneracin o amenaza de los derechos constitucionales y,
adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que
se encuentra el solicitante. (Sentencia T-720 de 7 de julio de 2005)
En la sentencia T-006 de 1992, se asever que corresponda al juez de tutela
indagar si la accin legal alternativa, de existir, es capaz de garantizar la
proteccin inmediata de los derechos vulnerados o amenazados. En esa
providencia la Corte acudi al artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos para precisar las caractersticas que deba reunir el otro medio de
defensa judicial para desplazar a la accin de tutela, y concluy que ste deba ser
sencillo, rpido y efectivo, de conformidad con lo previsto en dicho instrumento
internacional.
En este contexto, seal la Corte que la sencillez del medio judicial se determina
segn la mayor o menor complejidad del procedimiento y las limitaciones de orden
prctico que ello suponga para que el afectado pueda tener posibilidades reales de
iniciar y mantener la correspondiente accin, atendidas sus condiciones socioeconmicas, culturales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se
encuentre. Las peticiones que a este respecto formulen las personas
pertenecientes a los grupos discriminados o marginados deben merecer especial
consideracin, pues la accin de tutela puede ser una medida de favor que mitigue
en algo la desigualdad que tradicionalmente ha acompaado a estos grupos, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 13 de la Constitucin Poltica.
La rapidez del medio judicial est relacionada con la mayor o menor duracin del
proceso y el efecto que el tiempo pueda tener sobre la actualizacin de la amenaza
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de violacin del derecho o las consecuencias y perjuicios derivados de su

vulneracin, para lo cual debern examinarse las circunstancias del caso.
La efectividad del medio judicial es una combinacin de las dos notas anteriores,
pero se orienta ms al resultado del proceso y por ello se relaciona con la medida
de proteccin ofrecida al afectado durante el proceso y a su culminacin. Aqu el
juez debe analizar a la luz de los procedimientos alternativos, cul puede satisfacer
en mayor grado el inters concreto del afectado, lo cual en modo alguno implica
anticipar su resultado sino establecer frente a la situacin concreta, el tipo de
violacin del derecho o de amenaza, la complejidad probatoria, las caractersticas
del dao o perjuicio y las condiciones del afectado, entre otros factores, lo
adecuado o inadecuado que puedan ser los medios judiciales ordinarios con miras
a la eficaz proteccin de los derechos lesionados.
Tales criterios han sido reiterados en numerosos fallos posteriores y de la
interpretacin sistemtica del artculo 86 de la Constitucin y del artculo 6 del
Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artculo 25 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos se tiene que han de existir instrumentos
realmente idneos para la proteccin de los derechos; cuando ello ocurre la
persona debe acudir a la va judicial ordinaria y no a la tutela, pues el carcter
subsidiario de esta accin as lo exige. Por el contrario, es posible que en virtud de
circunstancias especiales el otro medio de defensa no se proyecte con la suficiente
aptitud para salvaguardar los derechos de su titular, caso en el cual la tutela se
erige como el instrumento vlido de accin judicial. (Corte Constitucional,
Sentencias T-127 de 2001, T-384 de 1998 y T-672/98, entre otras.)
Al estudiar la procedibilidad de la accin bajo estas premisas, encuentra la Sala
que la va ordinaria no constituye un mecanismo idneo para proteger los derechos
invocados por el accionante. As, para acudir a la va ordinaria debe tenerse en
cuenta que un proceso puede demorarse en promedio cinco aos, lo que descarta
de plano la rapidez de este camino procesal ordinario frente a la accin de tutela,
por tal motivo, la intervencin del juez de tutela como protector de los derechos
fundamentales de las personas y como garante de la Carta Poltica resulta necesaria.
Para estos efectos, corresponder al juez de tutela rectificar las actuaciones
desviadas, sustituir decisiones manifiestamente contrarias al ordenamiento jurdico y
deber darle rectitud a los procedimientos para cumplir con eficacia la funcin
constitucional que se le encomienda.
En ese contexto, y con el fin de establecer la procedibilidad de la accin
constitucional presentada, es del caso sealar que ste mecanismo - la tutela - es
de carcter residual y subsidiario, es decir, que slo procede en aquellos eventos
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en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita

al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la proteccin de sus derechos, salvo
que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado
en el proceso. Sin embargo, en sentencia T-631 de 2002, la H. Corte Constitucional
seal que la violacin al debido proceso por liquidacin impropia de la pensin
constituye una va de hecho que atenta directamente contra el artculo 29 de la
Carta Poltica, por lo cual no es necesario que el demandante deba demostrar la
vulneracin al mnimo vital. Dijo la Corte:

Adems, un error fctico de esta categora es una indudable va

de hecho que afecta el debido proceso que es un derecho
fundamental y para su prosperidad no se requiere que quien lo
invoque tenga que demostrar que se vulnera su mnimo vital,
por cuanto basta con la demostracin de que se viol el derecho
fundamental consagrado en el artculo 29 de la Constitucin
Poltica. (Se destaca)
De la pauta jurisprudencial, dable es concluir que en este tipo de circunstancias, el
demandante no est obligado a probar el dao irremediable, toda vez el mismo se
puede presumir de la violacin directa del artculo 29 constitucional, por lo que la
Sala pasar a realizar el anlisis de fondo del asunto.

2. El caso concreto.
Como se mencion inicialmente, la demandante solicita el amparo constitucional
de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mnimo vital y
mvil, a la seguridad social, la dignidad humana, la igualdad y el debido proceso.
En este contexto, el asunto se contraa a determinar si las actuaciones
desarrolladas por el Instituto de Seguros Sociales ISS para el reconocimiento
de la pensin de jubilacin por vejez de la seora AURA MARINA RODRGUEZ
MARTNEZ, se ajustaron o no a derecho, o si, por el contrario, la entidad vulner
los derechos fundamentales a los cuales hace alusin la parte actora. Para tal
efecto, es indispensable establecer cul es el rgimen de pensiones que la acoge y
la forma en que su pensin de jubilacin debe ser liquidada, en caso de ser
procedente.
En desarrollo de lo anterior, resulta de vital importancia efectuar un estudio
detallado de las pruebas obrantes en el proceso, pues el trasfondo del asunto
descansa en la presunta violacin directa del debido proceso a partir del cual se
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desencadenan las consecuentes trasgresiones

fundamentales referidos por la peticionaria.

los

dems

derechos

As, del anlisis se tiene:

-

Que la seora Aura Marina Rodrguez Martnez cuenta con 63 aos de edad,
dado que naci de 5 de octubre de 1947 (fl. 1 C. Principal).

Mediante fallo de tutela de 13 de octubre de 2005 el Juzgado Primero Penal

del Circuito de Pasto, tutel los derechos invocados por la seora Aura
Marina Rodrguez Martnez y, en consecuencia, orden el reconocimiento de
la pensin de vejez de la peticionaria, previa la revisin del cumplimiento de
los requisitos para su acceso.

Conforme a la anterior providencia, el Instituto de Seguros Sociales neg el

derecho pensional de la reclamante por considerar que no cumpla con los
requisitos de la Ley 33 de 1985, ni de la Ley 71 de 1988 para su
reconocimiento. En suma, por no acreditar el tiempo exigido para el
reconocimiento del derecho pensional.

Mediante Resolucin No. 777 de 2007, en cumplimiento de lo ordenado por

el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el Instituto de Seguros
Sociales neg nuevamente el reconocimiento pensional por considerar que
la seora Rodrguez Martnez no cuenta con el tiempo de servicio mnimo
requerido por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensin de
jubilacin, ni tampoco con el requerido por la Ley 71 de 1988, toda vez que,
en el primer caso, acredit 14 aos y 8 meses y, en el segundo caso, 18
aos y 6 meses; siendo requisito para las dos regmenes 20 aos de servicio
cotizado. Con todo, considera la Entidad que tampoco cumple con los
requisitos para acceder a la pensin de jubilacin.

Por Resolucin No. 1.623 de 2009, el Instituto de Seguros Sociales neg el

acceso a la pensin vitalicia de jubilacin de la demandante, bsicamente
por considerar que no cumple con los requisitos de que trata la Ley 33 de
1985 respecto del tiempo de servicio cotizado; de igual forma como advierte
que tampoco cumple con lo estipulado en el artculo 5 del Decreto 2709 de
1994. Insiste en que no cumple con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990,
por lo que no esta factible el reconocimiento prestacional.

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2.1.

Las cotizaciones realizadas por la seora Aura Marina Rodrguez

Martnez.

Dentro del plenario, es importante hacer las siguientes precisiones respecto de los
certificados de informacin laboral aportados, visibles a folios 3 a 24 del cuaderno
principal. Conforme a lo anterior se tiene:
La siguiente es la relacin de aportes NO realizados al I.S.S.
-

En el periodo comprendido entre el 29 de septiembre de 1963 al 31 de

marzo de 1964, en vinculacin con la Alcalda municipal de Taminango, la
seora Rodrguez Martnez report un total de 180 das (fl. 3).

Durante el periodo laborado entre el 1 de enero de 1970 y el 30 de mayo de

1976, se encuentran reportados 2281 das, cotizados a travs del Instituto
Departamental de Salud de Nario (fl. 6).

En el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1976 y el 30 de julio de

1979, se encuentran acreditados 1110 das (el total corresponde a 1140
das, restados 30 das por conceptos en la interrupcin de aportes);
cotizaciones que fueron efectuadas a travs del Hospital Universitario
Departamental de Nario E.S.E. (fl. 11)

Del 10 de octubre de 1980 al 31 de enero de 1983 se encuentran

acreditados 830 das, y, del 8 de junio de 1993 al 1 de septiembre de 1993
un total de 52 das; sumados arrojan un gran total de 912 das cotizados a
travs del Hospital Eduardo Santos E.S.E. (fl. 17).

En el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 1993 y el 7 de abril

de 1996, aparece la siguiente cotizacin: del 1 de enero de 1994 al 31 de
octubre de 1995 un total de 660 das cotizados a la Caja Municipal a travs
de la direccin Municipal de Salud, y, en el periodo comprendido entre el 1
de noviembre de 1995 y el 7 de abril de 1996 un total de 157 das cotizados
al I.S.S.; para un gran total de 756 das cotizados en este periodo (fl. 22).

Conforme a las anotaciones anteriores, encuentra la Sala que en la vida laboral

registrada por la demandante y debidamente probada en la presente accin,
aparecen acreditados como cotizados un total de 5300 das; ahora, conforme a la
Resolucin No. 1.623 de 2009, el Instituto de Seguros Sociales asegura que
aparecen acreditados 2010 das cotizados con dicha entidad encargada del
reconocimiento pensional. En suma, se tiene que la seora Aura Marina Rodrguez

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Martnez cuenta con 7310 das de cotizacin, correspondientes a 1044 semanas de

cotizacin efectiva.
Con el anterior plano probatorio, es menester de esta Corporacin verificar el
rgimen pensional aplicable.

2.2.

El rgimen jurdico de pensiones aplicable a la seora Aura

Marina Rodrguez Martnez.

Como primera medida ser importante determinar si la situacin en que se

encuentra la peticionaria se subsume a lo establecido por la Ley 100 de 1993, o
por el contrario, le es aplicable un rgimen pensional diferente y anterior al general
de la ley 100, para lo cual es necesario revisar lo estipulado por el artculo 36 de la
norma en cita.
El Art. 36 de la Ley 100 de 1994 dispone:

ARTCULO 36. Rgimen de Transicin. La edad para acceder a la pensin

de vejez, continuar en cincuenta y cinco aos (55) aos para las mujeres y
sesenta (60) para los hombres, hasta el ao 2014, fecha en la cual la edad
se incrementar en dos aos, es decir, ser de 57 aos para las mujeres y
62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el
nmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensin de vejez de las
personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y
cinco (35) o mas aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mas aos
de edad si son hombres, o quince (15) o mas aos de servicios cotizados,
ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las dems condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder
a la pensin de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas en la
presente ley.
El ingreso base para liquidar la pensin de vejez de las personas referidas
en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) aos para adquirir el
derecho, ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta
para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de Precios al
Consumidor, segn certificacin que expida el DANE. Sin embargo, cuando
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el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) aos a la
entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la
pensin ser el promedio de lo devengado en los dos (2) ltimos aos, para
los trabajadores del sector privado y de un (1) ao para los servidores
pblicos. (Inexequible el aparte subrayado. Sentencia C-168 del 20
de abril de 1995).

Lo dispuesto en el presente artculo para las personas que al momento de

entrar en vigencia el rgimen tengan treinta y cinco (35) o mas aos de
edad si son mujeres o cuarenta (40) o mas aos de edad si son hombres,
no ser aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al
rgimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarn a
todas las condiciones previstas para dicho rgimen.
Tampoco ser aplicable para quienes habiendo escogido el rgimen de
ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestacin definida.
Quienes a la fecha de la vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los
requisitos para acceder a la pensin de jubilacin o de vejez conforme a
normas favorables anteriores aun cuando no se hubiese efectuado el
reconocimiento, tendrn derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos,
a que se les reconozca y liquide la pensin en las condiciones de
favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
Pargrafo. Para efectos del reconocimiento de la pensin de vejez de que
trata el inciso primero (1) del presente artculo se tendr en cuenta la
suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente
ley, al Instituto de Seguro Social, a las Cajas, Fondos o Entidades de
seguridad social del sector pblico o privado, o el tiempo de servicios como
servidores pblicos cualquiera sea el nmero de semanas cotizadas o
tiempo de servicio.
Vistos los requisitos exigidos para poder acogerse al rgimen transicional, se tiene
que la accionante al 1 de abril de 1994, fecha en que entr en vigencia la Ley 100
de 1993, tenia ms de 45 aos de edad, pues, naci el da 5 de octubre de 1947;
adems contaba con ms de 20 aos de servicio ya que su ingreso se produjo el
da 29 de septiembre de 1963 y de acuerdo a las pruebas obrantes al interior del
proceso. De tal forma, no cabe duda que el rgimen aplicable ser uno anterior al
establecido como el Rgimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

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De la informacin aportada al expediente, es claro que aparecen registrados

aportes al sector pblico como el sector privado, es decir que se encuentran
aportes a Cajanal, a la Caja Municipal, al Fondo de Prestaciones Econmicas del
S.S.S.N. y, finalmente, al I.S.S.
Con todo, es claro que el rgimen pensional aplicable al caso concreto es el
contenido en la Ley 71 de 1988, por lo que resulta acertada la decisin asumida
por el juez de tutela de primera instancia respecto de la escogencia de la
normatividad aplicable al caso concreto.
De otra parte se tiene que la entidad tutelada manifest que la demandante no
acredit las semanas mnimas requeridas al I.S.S. para el acceso al derecho
pensional, por lo tanto no era beneficiaria de la Ley 71 de 1998, ni del Acuerdo
049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao.
Contrario al argumento esgrimido por la Entidad tutelada, en mi apreciacin,
encuentro que aparecen probadas las semanas mnimas requeridas en el rgimen
pensional aplicable al caso, en virtud de lo establecido en los certificados laborales
insertos al expediente, de forma que resultan desvirtuados los argumentos
defensivos del I.S.S., por lo que no era posible para dicha entidad la negativa
frente al reconocimiento del derecho pensional de la peticionaria el cual se
encontraba causado cuando fue expedida la Resolucin No. 1.623 de 4 de mayo
de 2009.
Ahora, respecto de los requisitos para el acceso a la pensin por aportes, el
artculo 7 de la Ley 71 de 1988 prescribe:

ARTCULO 7. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados

oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) aos de aportes
sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las
entidades de previsin social que hagan sus veces, del orden nacional,
departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto
de los Seguros Sociales, tendrn derecho a una pensin de jubilacin
siempre que cumplan sesenta (60) aos de edad o ms si es varn y
cincuenta y cinco (55) aos o ms si es mujer.
En efecto, de conformidad con lo expuesto en la Resolucin en comento, se tiene
que el seora Rodrguez Martnez naci el 5 de octubre de 1947, concluyndose
que a la fecha cuenta con sesenta y tres (63) aos de edad, y que de acuerdo con
la certificacin del tiempo de servicio cotizado tanto al ISS, como a otras entidades
del Sector Pblico, cuenta con 1044 semanas cotizadas, por lo que encuentra la

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Sala acreditados los requisitos para ser acreedora de la pensin de vejez por
aportes consagrado en la Ley 71 de 1988.

2.3.

La liquidacin.

Se tiene que el reconocimiento de la pensin debe hacerse atendiendo los criterios

que para el efecto se dispongan en el rgimen pensional pertinente, en este caso
la Ley 71 de 1988. De esta forma, el Instituto de Seguros Sociales al haber
desconocido las normas aplicables al asunto estudiado, ha vulnerado los derechos
fundamentales de la accionante derivada de la lesin directa al debido proceso, en
la medida en que desconoci el rgimen pensional que le era favorable y que
resultaba ajustado de conformidad con la Ley.
Finalmente, despus de haber hecho el estudio del caso y haber llegado a la
conclusin de que, efectivamente, la entidad demandada no reconoci la pensin
de jubilacin de la actora, de conformidad con la Ley 71 de 1988, actuacin sta
que, de acuerdo con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, constituye una
va de hecho, violatoria del debido proceso, los derechos a la seguridad social y la
garanta de los derechos adquiridos.
En efecto, la Alta Corporacin, en sentencia T- 1016 de 2000, con ponencia del H.
Magistrado Dr. Alejandro Martnez Caballero, seal:

Se incurre en una va de hecho cuando la actuacin de una autoridad

pblica carece de fundamento objetivo, obedece a motivaciones internas y
tiene como consecuencia la violacin de derechos fundamentales,
especialmente el del debido proceso. Una conducta de stas desconoce la
primaca de los derechos inalienables de la persona (artculo 4), la
prevalencia del derecho sustancial (artculo 228) y por consiguiente, el juez
de tutela debe proceder a la defensa de los derechos fundamentales
vulnerados (T-79/93).
Las entidades encargadas del reconocimiento de un pensin de jubilacin o
vejez, se encuentran obligadas constitucionalmente a garantizar en el
trmite y reconocimiento de la pensiones, los derechos mnimos de los
trabajadores consagrados en el artculo 53 de la Constitucin, los cuales,
como lo ha establecido esta Corte, son inalienables, irrenunciables, no
pueden ser disminuidos, ni se puede transigir sobre ellos y se imponen
inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios
administrativos.
()
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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA.

Significa lo anterior que una incorrecta liquidacin de una pensin puede

violar los derechos al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la
vida digna y a la garanta de los derechos adquiridos.
Ahora, teniendo claro el rgimen aplicable, es necesario establecer el monto en
que deber reconocerse el derecho de la seora Rodrguez Martnez. En efecto, el
artculo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 dispuso:

()
El ingreso base para liquidar la pensin de vejez de las personas referidas
en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) aos para adquirir el
derecho, ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta
para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de Precios al
Consumidor, segn certificacin que expida el DANE. Sin embargo, cuando
el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) aos a la
entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la
pensin ser el promedio de lo devengado en los dos (2) ltimos aos, para
los trabajadores del sector privado y de un (1) ao para los servidores
pblicos. (Inexequible el aparte subrayado. Sentencia C-168 del 20
de abril de 1995).
Respecto de la aplicacin de este inciso ha causado cierta conmocin pues muchas
veces su interpretacin implica un detrimento en las condiciones en que debe
liquidarse el derecho pensional de la persona a quien se le reconoce. Por esto, la
jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha manifestado que:

()
Luego de la prescripcin del rgimen de transicin, el Legislador dispuso en
el inciso 3 del artculo 36, que: El ingreso base para liquidar la pensin de
vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de
diez (10) aos para adquirir el derecho, ser el promedio de lo devengado
en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el
tiempo si ste fuere superior, actualizado anualmente con base en la
variacin del ndice de precios al consumidor, segn certificacin que expida
el DANE (...). Lo dispuesto en el aparte transcrito, en criterio de la Sala
desnaturaliza la esencia y finalidad del rgimen de transicin previsto en el
inciso 2 ibdem, al consagrar una liquidacin y clculo del Ingreso Base de
Liquidacin por fuera del rgimen que ampara en cada caso el sistema de
transicin, lo que en muchos casos milita en detrimento del derecho
pensional de sus beneficiarios concretamente en cuanto al monto pensional.
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ACTOR:
ACCIONADO:

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ACCIN:

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA.

No obstante, en sede judicial, la disyuntiva creada con la desafortunada

redaccin de dicho artculo ha permitido en casos particulares la aplicacin
de la liquidacin pensional contenida en el inciso 3 pero nicamente en
funcin del principio de favorabilidad, de manera que la situacin de
contradiccin se resuelva siempre en beneficio del pensionado segn el
caso, pues de conformidad con este principio consagrado en el artculo 53
de la Carta Poltica, cuando una misma situacin jurdica se halla regulada
en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de
quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte
ms beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera entonces
en casos como ste, no slo cuando existe conflicto entre dos normas de
distinta fuente formal, o entre dos normas de idntica fuente, sino tambin
cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. La
aplicacin de la favorabilidad implica la adopcin integral de la norma
escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es
inherente, debe anotarse que el rgimen de transicin se constituye en la
excepcin a dicha regla hermenutica, pues la redaccin misma del
precepto legal habilita la aplicacin simultnea de los dos ordenamientos (el
amparado por el rgimen de transicin y en cuanto a la liquidacin del
derecho el contenido en el inciso 3), y en ste caso la conclusin obligada
es la escindibilidad de la norma en funcin de la favorabilidad. CONSEJO
DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin
segunda subseccin A. Sentencia de 18 de febrero de 2010,
expediente 0836-08. Consejero Ponente Dr. GUSTAVO EDUARD
GMEZ ARANGUREN.
()
En los anteriores trminos dejo consignado mi salvamento de voto.

Con el respeto debido,

HILDA CALVACHE ROJAS

Presidente

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