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Derecho Romano

Unidad 1 Conceptos Preliminares1


1) Concepto de derecho romano: es el conjunto de normas y principios jurdicos que
rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas pocas de su historia, entre la
fundacin de Roma (753 AC) y la muerte del Emperador Justiniano (565 DC). El derecho
romano designa el ordenamiento normativo contenido en la compilacin de las leyes y
jurisprudencia romana realizada en el siglo VI DC por Justiniano. Este cuerpo se
denomina Corpus Iuris Civilis.
2) Utilidad actual del estudio del derecho romano: el derecho romano viene
constituyendo un tpico de todos los estudios histricos que tratan de explicar la
significacin del derecho romano y la trascendencia actual de su cultivo. Poderosas
causas nos inducen en la actualidad a sostener la necesidad del estudio de la
legislacin romana, pues, adems de su valor formativo y pedaggico innegable, posee
un inters prctico por constituir el elemento informador de casi todas las legislaciones
histricas del actual momento histrico. En la actualidad, el mundo est repartido en
dos grandes sistemas jurdicos: el anglosajn y el romanista. Nuestro pas pertenece al
ltimo. Lo recibi al derecho romano por influencia del derecho espaol, el napolenico
y del mismo Corpus Iuris Civilis para la redaccin del CC. El derecho romano posee un
valor formativo y pedaggico evidente. En las mismas leyes romanas puede hallarse la
base ms firme y fundamental del derecho comparado de los pueblos.
3) Concepto del derecho e ideas romanas: el derecho tiene ciertas funciones nicas y
especiales. Su objeto primordial es el de elaborar conceptos y mantener y poner en
vigor procedimientos que permitan que una comunidad soberana sea gobernada por
reglamentaciones que propicien el bien comn, la realizacin de los valores humanos y
la aplicacin de estos reglamentos en forma eficaz.
3a) El Ius los romanos supieron poner su ordenamiento al servicio de la sociedad
a la cual deban regir. Designaron al derecho con la voz latina ius como norma que
regula con carcter obligatorio las relaciones sociales y como facultad o poder que el
ordenamiento jurdico reconoce.
3b) Los preceptos del derecho la falta de deslinde entre el campo del derecho y
la moral se percibe en los tres famosos preceptos del derecho con los que se pretenden
resumir los deberes que el derecho objetivo impone a los individuos: I) Vivir
honestamente; II) No daar a otro; III) Dar a cada uno lo suyo. La identificacin entre
deberes ticos y jurdicos no era absoluta: los romanos enseaban que no todo lo que
era jurdicamente lcito corresponda a las normas morales.
3c) El Fas as se denominaba la norma religiosa. Derecho y religin aparecen
como ideas que guardan entre s un nexo de unin evidente que hace que no haya una
anttesis entre el derecho humano y el derecho divino, porque los primeros intrpretes
del derecho fueron los pontfices romanos. En la Repblica Tarda se abri paso la
jurisprudencia laica y se oper la diferenciacin entre derecho y religin. Desde
entonces, fas equivale a ius divinum, es la norma religiosa, el derecho revelado por
los dioses, que regula las relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto que el
ius es el derecho humano, constituido por normas creadas por el hombre para regular
las relaciones de stos entre s y con el Estado.
3d) Justicia Iustum es lo que se conforma al ius, y si la adaptacin es constante, se
llega al valor que es meta del derecho: la justicia, la constante y perpetua voluntad de
dar a cada cual lo suyo.
3e) La quitas etimolgicamente significa equidad, igualdad y es el modelo al
que debe acomodarse el derecho, la finalidad que sigue el ordenamiento jurdico para
que sus normas no sean contrarias a lo justo. La quitas se contrapone al ius, y es una
anttesis entre lo iustum y lo quituum. En la edad cristiana, quitas asume un
contenido ms acorde con el de humanidad.
3f) Jurisprudencia Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y
humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto.
4) Derecho natural, derecho de gentes, derecho civil: esta divisin tripartita del
derecho privado tiene su consagracin en las Institutas de Justiniano. Explica que el
derecho privado consta de tres partes, pues se ha formado de los derechos naturales,
de los de gentes o de los civiles. Era derecho civil el exclusivo del pueblo romano,
aplicable solamente a sus ciudadanos. Constitua derecho de gentes el integrado por
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normas que aplicaban todos los pueblos y que tenan por fundamento la razn natural.
El derecho natural era aplicable a todas las personas y animales.
5) Derecho civil, derecho honorario, ius extraordinarium: la divisin del derecho civil y
honorario se basa en el distinto origen de uno y otro. Derecho Civil es el que dimana de
leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de los prncipes y autoridad de los
jurisconsultos. Derecho Honorario es el conjunto de principios jurdicos que derivan de
la autoridad jurisdiccional de los magistrados, o de los que gozan de honores. El
dualismo de derecho civil / derecho honorario fue superado por el aporte de las
constituciones imperiales. Esta fuente formal que monopolizara la creacin del
derecho romano, se conoce como ius extraordinarium. La expresin se usa cuando se
quiere poner de manifiesto la contraposicin de este nuevo ordenamiento legal, con el
civil y el honorario.
6) Derecho escrito, derecho no escrito: constituye derecho escrito la ley, los
plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones de los emperadores, los edictos de
los magistrados, y las respuestas de los jurisconsultos. Es derecho no escrito aquel que
el uso convalid, pues las costumbres constantes aprobadas por el consentimiento de
los que las siguen, semejan a la ley. Esta divisin carece de inters prctico, pues la
diferencia del derecho escrito con el no escrito no radica en la escritura, sino en el
hecho de que hubieran sido elaboradas por rganos del poder estatal con facultad de
hacer derecho. El derecho surgido de la costumbre, por su lado, constituye el Derecho
no escrito.
7) Derecho comn, derecho singular: las normas jurdicas vigentes, que se presentan
con el carcter de principios o reglas generales, constituyen el derecho comn. Ms,
como imperativo de justificacin, razones morales, de utilidad, o de bien pblico,
exigen la desviacin o derogacin de los principios generales del derecho comn, se
dicta una norma excepcional llamada derecho singular. Este, contra el tenor de la
razn, ha sido introducido a causa de alguna utilidad particular y con la sola autoridad
de quienes lo constituyen. No niega al derecho comn, sino que impone una razn
distinta especfica aplicable a particulares relaciones jurdicas.
7a) Beneficia las fuentes romanas emplean el trmino beneficia para designar
ciertas ventajas que el ordenamiento jurdico otorgaba a persona o personas
determinadas. Son ventajas que el derecho romano concedi a todas las personas que
se encontraran en una determinada situacin, siempre que lo solicitaran
expresamente. La necesidad de la peticin de parte, lo distingue del Derecho Singular.
7b) Privilegium toca la esfera del derecho singular. En el derecho romano primitivo,
se presentaba como una disposicin perjudicial para una persona impuesta por
circunstancias muy especiales, pero en la poca imperial import una excepcin al
derecho normal, que deba interpretarse de manera favorable a aquel a quien se lo
otorgaba.
8) Fuentes de produccin y conocimiento del derecho romano: las fuentes de
produccin estn constituidas por todo aquello de donde el derecho surge. Tambin son
conocidas como fuentes formales, y mencionamos como ejemplos a la costumbre (o
fuente no escrita), y las fuentes escritas (o sancionadas), que provienen de la decisin
de rganos competentes del Estado. Encontramos aqu la costumbre, ley comicial,
plebiscitos, edictos de los magistrados, respuestas de los jueces, constituciones
imperiales, senadoconsultos, etc. Por otra parte, las fuentes de conocimiento son el
conjunto de medios que ayudan eficazmente a conocer el derecho. Estas pueden ser
jurdicas o extrajurdicas. Las fuentes jurdicas son obras de jurisconsultos clsicos
como las Institutas de Gayo, las Sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano, y el Corpus
Iuris Civilis de Justiniano. Las fuentes extrajurdicas son la lingstica, la estruscologa,
la arqueologa, la epigrafa y la papirologa, y las enciclopedias, actas de congresos,
etc.
9) Influencias primordiales que operan sobre el derecho romano: veremos la religin,
la filosofa griega, el cristianismo y los derechos de la antigedad.
9a) Religin es incuestionable el profundo influjo que la religin ejerci sobre el
derecho romano, especialmente en su fase de formacin, donde se present ntida la
influencia a causa de que corresponda al Colegio de los Pontfices la misin revelante
de custodiar e interpretar las normas sagradas que unan al hombre con la divinidad.
Tambin se la percibe en derecho privado.
9b) La filosofa griega fue el estoicismo el sistema filosfico que ms
acabadamente influy en el pensamiento de los jurisconsultos romanos, as como
tambin Cicern, el clebre orador de fines de la Repblica. Se da as la recepcin
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helnica en las fuentes legales romanas, como lo apreciamos tomando en cuenta la


idea del derecho natural, el escrito y el no escrito. Los conceptos de cuerpos simples y
compuestos, de cosas corporales e incorporales, la nocin de cualidad y sustancia y
muy probablemente la de cuerpo y alma en materia de posesin.
9c) El cristianismo nicamente la doctrina ha decidido el influjo que tuvo la religin
cristiana sobre el perodo post-clsico. El cristianismo entra en el sistema romano a
partir de la sancin del Edicto de Miln, por Constantino, en el 313 DC. Desde
entonces, el derecho romano, a la par que pierde su armazn formalista, adquiere un
sentido espiritual y providente del que antes careca.
9d) Los derechos de la antigedad se ha pretendido encontrar afinidad entre la
legislacin romana y los sistemas jurdicos egipcio, judaico, asirio, babilnico, etc., pero
no se han dado argumentos de acabada fundamentacin como para tener por ciertas
esas pretendidas influencias. Sin embargo, est admitido que los romanos incorporaron
principios de derecho etrusco, especialmente en el campo del derecho pblico, y del
derecho griego, en la Ley de las XII Tablas.

Unidad 2 Evolucin histrica del Derecho Romano 2


1) Conceptos generales: el Derecho Romano es un autntico producto histrico,
resultante de una profunda decantacin de siglos. Por ello, con la expresin derecho
romano designamos al ordenamiento normativo que rigi la vida del pueblo de Roma a
lo largo de su progresiva evolucin, desde la fundacin de la ciudad en el 753 AC hasta
su sistematizacin en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, del 529 DC. Resulta difcil
abordar la evolucin del derecho romano si no sealamos perodos o fases distintas de
su desarrollo. Los expositores de la materia coinciden en la necesidad de la
periodificacin del derecho de Roma.
2) Primeros criterios de clasificacin:
2a) Gibbon considera que la historia del derecho de Roma tiene que dividirse en
tres perodos de igual duracin: Primero: desde las XII tablas (451 AC) hasta Cicern
(106-43 AC); Segundo: desde Cicern hasta el emperador Alejandro Severo (247 DC);
Tercero: desde Severo hasta la muerte de Justiniano (565 DC). Este criterio fue criticado
porque est referido exclusivamente a la evolucin de la jurisprudencia romana, que
nace oscuramente, alcanza madurez y decae al final.
2b) Hugo coincide con Gibbon, pero agrega el perodo anterior a la sancin de la ley
de los decenviros, por lo que propone cuatro pocas, las que compara con el desarrollo
de la vida del hombre. La primera infancia del derecho desde la fundacin de Roma
hasta las XII Tablas; La segunda juventud desde las XII tablas hasta Cicern; La
tercera edad viril desde Cicern hasta Alejandro Severo; La cuarta vejez desde
Alejandro Severo hasta Justiniano.
3) Modernos sistemas de divisin: no se trata de establecer lneas tajantes y definidas,
ni momentos cronolgicos netamente separados en que se destaquen
matemticamente el fin de un ciclo y la siguiente iniciacin de otro. En ese error
cayeron destacados autores que no conceban una divisin de la historia de Roma si no
sealaban las fechas de comienzo y fin de cada etapa histrico-jurdica:
3a) Pietro Bonfante entiende que el anlisis de la historia no puede realizarse
siguiendo los clsicos mtodos cronolgico y sincrnico. Los inconvenientes de los
sistemas tradicionales llevaron a Bonfante a propugnar la adopcin de un mtodo de
sincronismo ideolgico u orgnico que consiste en situar dentro de perodos las
modificaciones generales que sufre el derecho. Bonfante entiende que los lmites
externos en la historia del derecho romano son la fundacin de Roma y la muerte de
Justiniano, y que dentro de ese milenio, hay dos grandes crisis que dividieron la historia
jurdica romana (y que sirven para dividirla en tres etapas): I) La primera crisis fueron
las guerras pnicas (264-166AC) que concluyen con el triunfo de Roma y con el
predominio poltico y territorial sobre Cartago; II) La segunda fue la muerte de
Alejandro Severo y el reinado de Constantino. La sociedad romana pasa por un perodo
de postracin que gravita en el poder imperial. Estas dos crisis son las lneas divisorias
de los tres sistemas de Bonfante: A) Municipio de Roma & Derecho Quiritario; B) Estado
Romano-Itlico & Derecho de Gentes; C) Monarqua Heleno-Oriental & Derecho Helenooriental o Romano-Helnico.
3b) Rudolf von Mayr entiende que en la vida de los pueblos hay acontecimientos
histricos que por su particular importancia son factores gravitantes en el rea del
derecho. Para l, estos momentos no son crisis, sino piedras miliares que jalonan su
evolucin. Ellos fueron: I) la creacin de la prelatura; II) la cristalizacin del derecho
pretorio con el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano en la poca de Adriano (131 DC); III) el
giro bizantino que se imprime en el derecho de Roma a partir de Diocleciano (284DC).
Los tres momentos determinan la divisin de la historia en cuatro pocas: A) Era del
Derecho Nacional (desde la fundacin de Roma hasta la creacin de la pretura); B)
Del derecho honorario y de gentes (desde la pretura hasta la sancin del Edicto
Perpetuo); C) Del derecho imperial y de los derechos nacionales (desde Adriano
hasta Diocleciano); D) De la orientalizacin del derecho romano (desde Diocleciano
hasta la muerte de Justiniano).
3c) Riccobono & Perrozzi Riccobono afirma que el sistema jurdico de los romanos
puede dividirse en dos grandes perodos antagnicos: el primero, desde las XXI tablas
hasta el S. VII (fines de la Repblica) en el que rigi el derecho de quirites, rudo, formal,
riguroso, como las condiciones antiguas de la comunidad romana; y el segundo (desde
el Siglo VII hasta Justiniano), donde aparece un nuevo derecho, informado por los
principios de equidad, con tendencia decidida a la libertad y con justas aspiraciones de
universalidad. Perrozzi sostuvo dos perodos, y fija en el S. III DC la divisin: el primero
se llama ciclo del derecho romano (y va desde la fundacin de Roma hasta Alejandro
Severo) y el segundo ciclo del derecho romano-helnico llega hasta la recopilacin de
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Justiniano. Tanto Riccobono como Perrozzi crean ciclos de duracin demasiado amplios
que nos hacen perder la exacta comprensin de la evolucin jurdica de Roma.
4) Sistema adoptado por la ctedra: la ctedra (y el Profesor Lpez Nez) adopta la
divisin que considera ha logrado mayor nmero de adeptos en la doctrina
romanstica. Expresa que las etapas que se aprecian en la evolucin histrica del
Derecho Romano son solamente cuatro: A) Derecho Quiritario (consuetudinariodecenviral); B) Derecho Honorario o de Gentes; C) Derecho Jurisprudencial; D) Derecho
de la codificacin (pre-justinianeo y justinianeo).
4a) Perodo de derecho quiritario (consuetudinario-decenviral) se inicia con
la fundacin de Roma y termina en el S. IV AC. De aqu los hechos histricos no nos son
bien conocidos, ya que caen en una esfera de narraciones legendarias y mitolgicas
que los hacen poco probables. La costumbre es la fuente fundamental de esta etapa.
La distincin entre las normas del fas (derecho de lo divino) y el ius (derecho de los
hombres) se hace difcil de entender, y se va diversificando en dos ramas (ius publicum
y ius privatum) y sus principios van adquiriendo perfiles propios que le dan un matiz
diferencial. El estado interviene gradual y paulatinamente en la esfera privada,
restringiendo las facultades que el derecho primitivo conceda a grupos autnomos
como la gens y la familia. Este derecho tiene un tinte personalista con un carcter
nacional, pues solo ampara a los ciudadanos romanos. Es un derecho clasista porque
es aplicable a los patricios (y no a los plebeyos, que por muchos aos no tienen
derecho pblico ni privado). El ius quiritum es un conjunto de principios aislados rudos
y formalistas. A su par tuvieron vigencia las llamadas leges regiea y el Ius civile
Papiranum, de los que no se tienen pruebas. La ley de las XII Tablas se nos presenta
como el testimonio legislativo ms importante de la antigedad romana, y termina con
ella un perodo de derecho costumbrista, que es reemplazado por el ordenamiento
jurdico. La Ley de las XII Tablas acta como la primera jurisprudencia de carcter
pontificial, porque corresponde entonces al Colegio de los Pontfices el conocimiento e
interpretacin del derecho vigente.
4b) Perodo del derecho honorario o de gentes se inicia en el 367 AC (cuando
se sanciona la ley Licinia de consulato) que admite a los plebeyos en el consulado y
crea una magistratura patricia (la pretura urbana). Es un momento decisivo para la
historia de Roma. La funcin del pretor se ve favorecida por la sancin de la Lex
Aebutia, del 130AC, que constituye un hito fundamental en la evolucin del derecho. La
nocin del derecho de gentes se liga profundamente a la transformacin de la vida
romana, sobre todo, cuando se produce la creacin de la pretura peregrina (242 AC),
porque el nuevo magistrado tuvo que apelar necesariamente a las normas del derecho
de gentes para dilucidar los conflictos judiciales en que intervena un peregrino. El
pretor peregrino influir personalmente en las decisiones del pretor urbano, e
introducir en sus edictos la quitas (equidad) que trae del Derecho de Gentes. Se
presenta en Roma el fenmeno de dos sistemas jurdicos que rigieron paralelamente: el
Ius Civile y el Ius Honoraruim.
4c) Perodo del derecho jurisprudencial tiene su comienzo entre el 100 y el 50
AC (porque durante ese lapso desarroll su actitud creadora uno de los ms ilustres
representantes de la ciencia jurdica de la poca: Scaevola). Con Scaevola nace la
ciencia jurisprudencial que vino a formarse con el quehacer de los jurisconsultos
romanos, con una penta-actividad: I) respondere (emitir opinin sobre cuestiones
litigiosas o no); II) cavere (indicar las frmulas que los particulares deban usar); III)
agere (intervenir en el foro para reproducir ante el juez sus dictmenes u opiniones);
IV) scribere (componer colecciones o tratados sobre temas jurdicos) V) instruere
(formar discpulos enseando el derecho). Scaevola fue el primero que constituy el ius
civile, ordenando el derecho vigente en dieciocho libros que contenan una exposicin
sistemtica del derecho. Aparece as un momento vital, que tiene lugar cuando
Augusto (primer emperador romano) queriendo dar mayor autoridad a la
jurisprudencia, hizo que la respuesta de los jurisconsultos fuese como una emanacin o
una delegacin de su propio poder. El rescripto de Adriano ratificatorio de la decisin
de Augusto, crea una clase de jurisconsultos privilegiados que cuentan con el favor de
los prncipes y despierta una sed de cultivo de la ciencia jurdica. Se percibe aqu un
decaimiento del derecho pblico y se engrandece el privado, favorecido por la filosofa
griega. Todas estas circunstancias, junto con el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano,
sirvieron para que el derecho jurisprudencial alcanzara un grado de sutileza y
perfeccin que ha servido para demarcar una etapa de la lnea evolutiva del derecho
romano que se llama del derecho o de la jurisprudencia clsica. Algunos
jurisconsultos clsicos fueron Salvio Juliano (por el Edicto Perpetuo); Papiniano (por
Papiniano Responsa); y con Ulpiano, Paulo y Modestino (en la poca de Alejandro
Severo) se cierra la nmina de los jurisconsultos y del derecho jurisprudencial.

4d) Perodo del derecho de la codificacin (pre Justiniano-Justiniano) se


caracteriza por un profundo debilitamiento del derecho clsico, debido a factores de
diversa ndole e importancia. El derecho se aplica entonces a pueblos que conservan
arraigadas sus leyes y costumbres integradoras de un derecho local que se enfrenta al
del los romanos. El derecho oficial y local llega a integrarse. El derecho de sta poca
responde a los deseos de una sociedad con apetitos de renovacin. Entre las fuentes
del derecho de este ciclo afirman su valor las constituciones imperiales, que adquieren
mayor fuerza a partir de Diocleciano. La absorcin total de las otras fuentes por el
emperador hace desaparecer las constituciones de los prncipes no slo por su gran
nmero sino por ser contradictorias entre s. Se impone la ordenacin del derecho
vigente, y se lo denomina constituciones imperiales. Durante este perodo tambin se
necesita la ordenacin del ius, del derecho comprobado por los escritos de los
jurisconsultos. Teodosio II en el 426DC crea la Ley de Citas, que establece el
procedimiento que los jueces deban seguir para aplicar la doctrina de los
jurisconsultos, confiriendo valor legal a la opinin de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y
Modestino. Es importante el desarrollo de la actividad escolstica. Este ciclo
desemboca en la obra compilatoria del emperador Justiniano: el Corpus Iuris Civilis.

Unidad 3 Evolucin Poltico Social de


Roma
1) Conceptos Generales: los tres regmenes polticos que se sucedieron en Roma
desde la fundacin de la cuidad hasta la muerte de Justiniano:
la monarqua (desde la fundacin de Roma hasta la expulsin de Tarquino el
Soberbio (509AC)

la repblica (509AC hasta el advenimiento de Augusto, 29AC)


y el imperio (que abre dos pocas, el Principado (hasta Diocleciano y
Constantino) y la Autocracia o dominado (monarqua absoluta).
2) Prehistoria de Italia y Fundacin de Roma: se carecen de datos fidedignos sobre la
historia primitiva de Italia. Antiguamente, fue habitada por los latinos, los etruscos y los
griegos. Los latinos ocuparon el Lacio, haban entrado en Italia en poca prehistrica
y venan del Danubio, impusieron el latn. Al norte del Lacio, en la Toscana, se radicaron
los etruscos, de origen asitico, de indomable espritu guerrero, que pronto alcanz el
ms alto nivel de civilizacin. Los etruscos ejercieron gran influencia sobre toda Italia,
especialmente en el aspecto poltico-cultural. Los griegos, se asentaron en la Italia
Meridional, en Campania. Entre los etruscos (al norte) y los griegos (al sur) quedaron
los latinos. Encerrados y amenazados por los etruscos, celebraron una alianza con los
sabinos.
En la fundacin de Roma es imprescindible la mitologa:
Eneas prncipe troyano, huye del saqueo e incendio de Troya y se asienta en Italia,
donde se casa con Lavinia, hija de Latino, rey del Lacio. De aquel matrimonio nace
Ascanio, quien a la muerte de su padre, funda Alba Longa. Tras una larga sucesin de
nueve reyes de la familia fundada por Eneas y Lavinia, el trono corresponde a dos hijos
del rey Procas: Amulio y Numtor. Amulio destrona a su hermano y condena a la hija del
rey derrocado a la virginidad perpetua, pero ella se une al dios Marte y tiene dos hijos
mellizos, Rmulo y Remo, que son abandonados en el ro Tber por orden de Amulio al
conocer su nacimiento. Amamantados por una loba, crecen y con el tiempo desalojan
del trono de Alba Longa a Amulio y reponen a su abuelo Numtor quien los autoriza a
fundar una ciudad. Rmulo funda Roma el 21 de abril de 753 AC. Mientras l cumple
con las sagradas ceremonias de creacin de la ciudad, dio muerte a su hermano Remo
y se proclam primer rey del naciente Estado.
Alrededor del siglo VII AC la amenazadora presencia de los etruscos determin la unin
de latinos y sabinos, y de entonces son los cuatro primeros reyes: Rmulo y Numa
Pompilio (latinos), y Tulio Hostilio y Anco Marcio de origen sabino. Luego sucedidos por
dinasta etrusca: iniciando con Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio,
el ltimo Rey de Roma, es en estos tiempos en donde se da a la ciudad el nombre de
Roma, que significa ciudad del rio.

La monarqua:

3)
La organizacin poltica romana se asentaba sobre:
Magistratura: el rey era el magistrado exclusivo y vitalicio del perodo
monrquico;
Senado: el senado constitua el rgano asesor y consultivo del soberano y se
integraba por venerables ancianos descendientes de los fundadores de la
ciudad y
el pueblo: se reuna en asambleas y comicios para decidir sobre cuestiones
de inters de los ciudadanos romanos. Aqu se ve una armoniosa combinacin
de monarqua (rey), oligarqua (senado) y democracia (comicio).
4) rganos polticos primitivos: gens, familia, tribus y curias: la gens y la familia
fueron rganos polticos primitivos en el seno de la civitas. La gens era la organizacin
poltico-social ms importante que precedi a la civitas, por lo tanto puede
considerarse a Roma una Confederacin de Gentes. Las gentes constituyeron un
agrupamiento humano que contaba con sus rganos de gobierno, su pater, su propio
derecho privado, su propio rgimen econmico y sus divinidades protectoras del grupo.
Esto va a ir desapareciendo y siendo sustituido por un Estado organizado y con nuevas
instituciones que ofrecen mayores garantas que los grupos gentilicios. La familia
tambin era muy importante ya que una confederacin de familias constitua una casa
o gens, la familia se organiz con un jefe el paterfamilias, que tena poderes de orden

poltico, judicial y religioso, la familia cedi sus poderes a las instituciones polticas de
la Ciudad-Estado.
Tradicionalmente, Rmulo, el primer rey romano, distribuy a los ciudadanos en tres
tribus:
los Ramnes (formada por latinos, cuyo jefe era Rmulo);
los Ticies (formada por sabinos, cuyo jefe era Tito Tacio),
y los Luceres (cuyo jefe era Lucumn).
La tradicin romana nos habla de un divisin de las tres tribus da origen en diez curias
a cada una. La curia fue una distribucin hecha por la naciente civitas de los nuevos
grupos gentilicios en atencin al domicilio. Las curias tenan dos funciones: funciones
militares (tenan cien hombres cada una) y polticas (la unidad de votacin, en comicios
curiados).
5) rganos polticos de la Civitas: el rey, el senado y los comicios:
5a) El Rey fue el supremo magistrado de la poca monrquica, pese a que en los
primeros tiempos estuvo restringido en sus funciones por la gens y la familia. La
magistratura real era vitalicia, monocrtica o unipersonal, y tambin sagrada. Dentro
de los poderes del soberano, encontramos los de carcter poltico que lo facultaban a
organizar el estado, convocar y presidir los comicios, y designar a los miembros del
senado. Si se ausentaba de Roma, delegaba estas funciones en un prefecto de la
ciudad. En la esfera religiosa, era el sumo sacerdote. Comandaba las legiones, y la
direccin de la defensa del Estado y las de orden internacional, que lo hacan
representante de Roma en las relaciones con otros pueblos, a la vez que estaba
autorizado para declarar la guerra y firmar tratados de paz. Le competa la represin de
los delitos, y estaba asistido por dos funcionarios, uno para el castigo de la alta traicin
y otro para el delito de homicidio. Tambin tiene suprema autoridad monrquica para
distribuir la tierra pblica y emitir la norma jurdica e interpretarla. Sobre la sucesin
real, el rey saliente designaba a quien deba sucederle.
5b) El Senado fue la asamblea de los patres, como consejo del rey. Estaba
constituido por los jefes de las parentelas patriarcales, que haban participado en la
fundacin de la ciudad. Los miembros eran designados directamente por el rey,
convalidaban las resoluciones del comicio, el rey consultaba a este consejo de ancianos
(senatores) en las cuestiones fundamentales relativas a la marcha del estado,
especialmente en las relaciones internacionales.
5c) El comicio era una asamblea popular. La unidad de voto en el primer comicio
romano fue la curia, dentro de la cual votaban los ciudadanos individualmente para
determinar la decisin del grupo. La verdadera funcin del comicio por curias fue la de
investir al rey de imperium otorgndole los amplios poderes correspondientes a su
cargo. Tambin los comitia curiata fueron un rgano cvico de contralor y decisin de
actos, decidan sobre la adopcin de un sui iuris. El comicio se reuna dos veces al ao
por convocatoria de un calador, circunstancia que hizo que los comicios por curias
recibieran la denominacin de comicios calados. Tambin era convocado por el rey
para anunciar al pueblo decisiones de importancia y obtener su adhesin, como iniciar
una guerra o celebrar un tratado de paz.
6) Los colegios sacerdotales: la religin tena estrecha relacin tanto con las normas
del derecho pblico como con las del derecho privado. Tres fueron los colegios
sacerdotales que se destacaron: el de los pontfices, el de los augures y el de los
feciales. Participaban tambin en colegios inferiores, como el encargado de interpretar
los libros sibilinos; cofradas religiosas y sacerdotes individuales.
El colegio de los pontfices, presidido por un pontfice mximo, rbitro de lo
divino y de lo humano, tuvo variadas funciones: controlaba los distintos cultos
privados y el culto pblico; llevaba los archivos religiosos; redactaba el
calendario y emita el dictamen en lo referente a la adopcin de personas y los
testamentos.
Al colegio de los augures le corresponda consultar la voluntad divina en los
actos de carcter poltico o militar.
Los feciales intervenan en las relaciones internacionales, especialmente en la
declaracin de guerra y la concertacin de paz.
7) Organizacin social patricios y plebeyos: Roma vivi el enfrentamiento de dos
clases sociales : patricios y plebeyos. Son muchos los fundamentos que se tienen
acerca del porque esta diferenciacin, algunos dicen que se debe a una diferencia de
nivel econmico, puesto que los patricios eran ciudadanos ricos y la plebe era
menesterosa; los plebeyos eran autctonos y los patricios conquistadores; plebeyos
eran, adems de los inmigrantes, los que se establecieron en las siete primitivas

aldeas, y los patricios eran los etruscos, que despus de conquistar las aldeas erigieron
la ciudad de Roma, cualquiera que haya sido el fundamento, los patricios tuvieron el
goce exclusivo de los derechos de la ciudad, como ser:
los derechos polticos (de votar en comicios, ocupar las magistraturas, ser jefes
de las legiones romanas y tomar posesin de las tierras conseguidas)

los derechos religiosos (podan integrar los colegios sacerdotales, ejercer el


culto de la ciudad y consultar los auspicios)
los derechos privados (aptitud legal para contraer matrimonio, o cualquier tipo
de negocio jurdico, hacer valer sus derechos por medio una accin)
La clase plebeya no formaba parte de la civitas. Careca de derechos pblicos o
polticos y tampoco gozaba de los religiosos. Sobre los derechos privados, los plebeyos
no pudieron contraer nupcias con patricios, ni podan participar del culto de la ciudad.
Tuvieron sus particulares autoridades y sus asambleas populares, que tomaban
decisiones exclusivamente para la plebe. Podramos decir que dentro de Roma vivan
dos pueblos que colaboraban en la economa local, pero que estaban separados en
todos los dems aspectos de la vida. El conflicto que los enfrent tuvo varios siglos de
duracin.
7a) La Clientela Roma conoci la existencia de otra clase social que habra estado
colocada entre el patriciado y la plebe. Eran ciudadanos de segunda clase (familias
empobrecidas o extranjeras) que se colocaban al amparo de una casa patricia, a la que
se subordinaban con la obligacin de prestarle servicios a cambio de su ayuda
econmica. Los clientes deban respeto y obediencia hacia el jefe de la familia patricia,
al que deban asistirle en caso de necesidad econmica y acompaarle a la guerra. El
patricio estaba obligado a prestar a sus clientes alimentos, representarlos en juicio e
instruirlos en el conocimiento del derecho. Ese conjunto de obligaciones y derechos se
llamo Derecho de Patronato.
8) La dinasta etrusca: el periodo monrquico se divide en dos periodos:
Ciclo Latino-Sabino (desde la Fundacin de Roma 753 a.C hasta el Rey Anco
Marcio 616 a.C)
Monarqua Etrusca (desde el 616 a.C hasta la expulsin de Tarquino el
Soberbio 509 a.C) que tiene 3 representantes: Tarquino el Antiguo, Servio Tulio
y Tarquino el Soberbio.
8a) Reformas de Servio Tulio Servio Tulio estableci una nueva divisin del pueblo,
fundada en la fortuna. Tena como fin satisfacer tres necesidades pblicas:
el pago de impuestos,
el servicio de armas
y el voto en los comicios.
Servio Tulio cre el censo que haba de realizarse cada cinco aos, en el deban
anotarse cada jefe de familia con el nmero de integrantes del ncleo familiar, la
cuanta de sus bienes y los esclavos que estaban a su potestad. De acuerdo al census
de la fortuna de cada persona, la poblacin se dividi en cinco clases:
los ciudadanos que poseyeran 100.000 ases (80)
II) los de 75.000 (20)
III) los de 50.000 (20)
IV) los de 25.000 (20)
V) los de 11.000 (30)
Estas clases eran divididas en centurias, cada una de ellas abarcaba un nmero igual
de ciudadanos de 17 a 46 aos (iuniores) que de ciudadanos de 46 a 60 aos
seniores. Correspondan 80 centurias a la primera clase, 20 a la segunda, 20 a la
tercera, 20 a la cuarta y 30 a la quinta; deban agregarse 18 centurias de caballeros;
los ciudadanos de menor de 11.000 ases formaron 5 centurias (2 de artesanos, 2 de
msicos y 1 soldados no armados).
En lo correspondiente a pagar impuestos, solo corresponda a los censados que
estuviesen dentro de las cinco clases y los que tuvieran por lo menos 1.500 ases. Los
que tuvieran menos (proletarii), estaban eximidos de cargas tributarias y slo
figuraban en el censo por su nmero y por la prole que tuvieran. Sobre el servicio de
las armas, se distribuy el ejrcito en dos contingentes distintos: el ejrcito activo
(iuniores) y la reserva (seniores) a quienes se les confiaba la defensa de la ciudad
cuando los primeros salan de campaa. Los proletarii integraban el ejrcito, aunque
sin armas. Entonces era necesario la creacin de un nuevo tipo de asamblea popular:
los comicios por centurias. Los plebeyos ricos habran tenido un importante rol en
aquellas asambleas, sin que perdieran su hegemona los patricios, no slo porque
estaban colocados entre los ciudadanos de fortuna, sino porque las decisiones del
comicio por centurias necesitaban, para su plena validez, la aprobacin del senado. La
reforma serviana lleg tambin a la organizacin tribal teniendo en cuenta el domicilio
9

o sede de los ciudadanos. Se distinguen dos clases de tribus: urbanas y rsticas. Roma
estaba dividida en cuatro tribus (Collina, Palatina, Esquilina y Suburana). La campia
romana se dividi en 17 tribus rsticas que luego aumentaron a 35. La importancia de
esto es que se incluye en las tribus tanto a patricios como a plebeyos sin distincin
alguna.

9) La Repblica:
El 509 a.C es el fin de la Monarqua y el advenimiento de la Repblica, al producirse el
derrocamiento de Tarquino el Soberbio. Las causas que habran llevado a la cada de la
Realeza no estn perfectamente dilucidadas pero se considera ms aceptable la idea
de que el cambio habra obedecido a una reaccin del patriciado que vena
conspirando contra los reyes etruscos, puesto que haban iniciado reformas polticos
sociales que atentaban contra los privilegios de su clase patricia.
10) Las magistraturas republicanas: caracteres y distintas funciones: significaron una
apertura hacia una ordenacin institucional ms democrtica. Las magistraturas
republicanas tienen caractersticas que contrastaban con las que presentaba el rey:
La periodicidad ya que se opone al carcter vitalicio del rey; los magistrados
duraban un ao en sus funciones
La anulabilidad, acabo con la irresponsabilidad que tenan los magistrados
vitalicios como el rey

La colegialidad. Las ejercan dos o ms titulares, con la particularidad de que


los magistrados no actuaban simultneamente sino alternativamente. Mientras
uno ejerca la funcin, el otro estaba en receso pero con la facultad de oponer
su veto a las decisiones del colega
La efectividad, los magistrados eran elegidos por el pueblo reunido en comicios.
Sobre la clasificacin de las magistraturas republicanas, podemos distinguir las
patricias de las plebeyas. A las primeras tenan acceso exclusivamente los patricios., y
a las segundas slo los plebeyos. Las magistraturas patricias se dividan en ordinarias
(integraban la estructura normal del estado, como el consulado, la pretura, etc.), y
extraordinarias (se creaban para casos excepcionales).
10a) El consulado fue la ms alta magistratura, se le atribuyo a los cnsules la
totalidad del imperium que en la poca regia corresponda al rey, el consulado posea
potestades ilimitadas: concerna a los cnsules todo el imperium de paz y guerra, sin
lmites de objeto ni de territorio; convocaban y presidan los comicios y el senado,
ejercan la direccin de la administracin pblica, y comandaban los ejrcitos; tenan
competencia jurisdiccional en causas civiles y criminales. Las amplias facultades de los
cnsules se fueron restringieron a medida que se iban creando nuevas magistraturas
como la pretura que quita al consulado los poderes jurisdiccionales.
10b) La pretura esta magistratura aparece en el 367AC, y tiene los poderes
jurisdiccionales que pertenecan a los cnsules, compete al pretor declarar los
principios jurdicos que deben aplicarse para cada litigio, para que el juez pronuncie
sentencia dentro del marco fijado por el magistrado. El cargo de pretor fue nico
durante mucho tiempo rompiendo as el principio de colegialidad. Al crearse la pretura
se design un pretor urbano para los litigios entre ciudadanos, muchos despus la
magistratura se hace colegiada, al crearse la pretura peregrina con competencia en los
litigios entre romanos y peregrinos o peregrinos entre s, el numero de pretores se fue
elevando.
10c) La censura esta magistratura patricia no permanente apareci en la poca
de Servio Tulio cuando crea el censo. Los censores eran elegidos por los comicios a
propuesta de los cnsules, cada cinco aos, durando sus funciones 18 meses, plazo
que se reducia si las tareas censorias terminaban antes El elevado rango que alcanz
la censura se debe a la Lex Ovinia del 312 AC, la potestad de confeccionar la lista de
los miembros del senado. Esto daba a los censores el poder de decidir acerca del honor
de los ciudadanos.
10d) La cuestura apareci en Roma con el consulado y constituy una
magistratura de rango menor, ya que los cuestores fueron auxiliares de los cnsules,
que elegan libremente. En un principio fueron cuatro, dos por cada cnsul. Adems de
su funcin de ayudantes en el campo de los cnsules, los cuestores tuvieron el ejercicio
de la jurisdiccin criminal en las causas que podan implicar pena capital y
administraban el tesoro pblico.
10e) La edilidad curul otra de las magistraturas patricias ordinarias, que nace
con la pretura en el 367AC, y a la que se le otorg el uso de la silla curul para
diferenciarla del edilato plebeyo. Tuvo la particularidad de que los plebeyos pudieron
acceder a ella, pero los patricios no. Sus funciones eran controladas por los cnsules
entre las que encontramos: el cuidado de la ciudad, al ornato y habitabilidad de los
10

edificios, a la circulacin pblica, a la vigilancia nocturna, a los servicios de incendios,


crearon acciones especiales para regular los casos de vicios ocultos en la venta de
animales y esclavos, etc.
10f) El tribunado de la plebe el nacimiento de esta magistratura plebeya est
relacionada a la lucha entre patricios y plebeyos; los patricios se fortalecan y los
plebeyos decidieron retirarse al monte Sacro pero como ellos se necesitaban
recprocamente, firmaron una alianza pero con la condicin de que se le otorgaran
rganos que tutelaran sus derechos y as nace el tribunado de la plebe, el cual estaba
integrado por dos miembros pero slo era accesible a los plebeyos. Idearon la forma de
debilitar el ejercicio del poder estatal mediante la intercessio por el cual el magistrado
poda vetar las decisiones de su colega, este derecho era otorgado a los tribunos para
debilitar las resoluciones de los magistrados patricios que atentaban contra los
derechos de la clase.
Adems los tribunales gozaron del ius agendi cum plebe que los facultaba para
convocar a reunin a las asambleas del pueblo plebeyo.
La igualdad poltica de patricios y plebeyos que se fue logrando con el transcurrir de la
Repblica, quit al tribunado ese carcter revolucionario que haba tenido hasta
entonces. Si bien la intercessio no desapareci, no se hizo huso de ella desde que los
tribunos pasaron a integrar una nueva clase dominante, la nobilitas senatorial.
Con el tribunado naci una magistratura de carcter auxiliar, el edilato de la
plebe, los ediles eran designados a propuesta del tribuno y tuvieron funciones
municipales.
10g) Magistraturas extraordinarias: la dictadura se conocen diversas
magistraturas extraordinarias que tuvieron actuacin durante la repblica como:
El decenvirato legislativo que fue creado a instancia de la ciudadana plebeya
con el fin de dictar un cuerpo legal que consignara por escrito el derecho de la
poca. Esta magistratura, integrada por diez patricios, redact en el 451 a.C la
Ley de las XII Tablas y reemplaz a las magistraturas ordinarias de la repblica.

La praefectura urbi, ya que su titular, era el magistrado que el cnsul


nombraba para que lo reemplazara en la jefatura de la ciudad y en el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales mientras no estuviera en Roma.
El interregnum apareca en caso de vacancia del consulado y era ejercida por
los senadores durante cinco das hasta que se produca la eleccin del cnsul.
La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelencia y su titular, el
dictador, habra sido el sucesor directo del rey. Su nombramiento suspenda
las libertades ciudadanas, y por ello su designacin haba un grave peligro para
el Estado. El dictador fue elegido primer por los cnsules, luego por el comicio.
Desde entonces, perdi eficacia la dictadura y solamente se nombraron
dictadores para funciones religiosas.

11) El senado y los comicios: el senado a partir de la Lex Ovinia fue integrado por
los ex magistrados patricios y admiti el ingreso de senadores plebeyos, aunque con
un rango inferior, ya que tenan derecho a votar, pero carecan de voz en las
deliberaciones. Un plebiscito les reconoci a los ex tribunos de la plebe ingresar en el
Senado en un pie de igualdad con los ex magistrados patricios; desde entonces hubo
paridad entre ambos.
El senado se reuna a convocatoria del cnsul, dictador, pretor o el interrex, sus
reuniones no estaban sujetas a los ritos, ni ceremonias religiosas, no era necesario
consultar los auspicios y podan funcionar los das nefastos (los das en donde no se
podan gestionar negocios pblicos ni administrar justicia). Las decisiones se
designaban como Senadoconsultos. Le correspondi prcticamente la direccin del
Estado, poda decidir la oportunidad de la designacin del dictador, revisar la lista de
candidatos a proponer a los comicios y fijar la fecha de las elecciones. La ms alta
funcin fue la relativa a la poltica exterior. Le corresponda tambin la recepcin de
embajadas diplomticas extranjeras, envo de comisiones a otros pases, vigilancia de
las acciones blicas, distribucin de los mandos militares, administrar financieramente
el Estado, etc. Fue un rgano colegislador, ya que daba vigor a las decisiones votadas
por el comicio. Esta funcin desaparecera con el tiempo, pero el senado mantuvo su
potestad al atribuirse el derecho de interpretar las leyes, de anularlas por vicios y hasta
dispensar de su cumplimiento a algunos ciudadanos.
El pueblo romano estaba representado por cuatro asambleas populares:
Comicio por curias su organizacin cede paso a otra basada en la fortuna
de los ciudadanos y los actos que caen bajo su competencia van a ser menos
frecuentes o van a ser reemplazados por nuevas formas. A fines de la Repblica,
este comicio era slo un recuerdo histrico.

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Comicio centuriado asume la potestad legislativa; eran convocados por


un magistrado cum imperio con tres semanas de anticipacin al da de la
reunin para que los ciudadanos conocieran los asuntos y los discutieran
pblicamente para luego votar por s o por no. Las atribuciones fueron varias:
dictaban la ley, declaraban la guerra e investa de poderes al censor. Le
corresponda la eleccin de los magistrados mayores: cnsul, pretor y censor. En
poltica exterior decida sobre la guerra y la paz y sobre la celebracin de
acuerdos internacionales, tras ser stos aprobados por el Senado.
Concilios de la plebe desde la creacin del tribunado de la plebe, los
miembros de sta clase comenzaron a reunirse en asambleas. Eran convocados
y presididos por el tribuno para tratar asuntos referidos a los intereses del
plebeyado, mediante la sancin de plebiscitos, en un principio, solo obligatorios
para los plebeyos. Lograda la igualdad con los patricios, los plebiscitos fueron
obligatorios para toda la ciudadana.
Comicio por tribus Se organizaron de acuerdo al agrupamiento de los
ciudadanos en sus respectivas unidades territoriales. Haba dos tipos de
reuniones: los comicios tribales (convocados y presididos por magistrados) y los
concilios (por los tribunos). Adems, participaba toda la ciudadana sin
distincin de clase social. Tuvieron poderes semejantes a los de los comicios
centuriados.

12) Integracin patricio-plebeya durante la Repblica: los conflictos entre Patricios y


Plebeyos adquirieron sus ms graves contornos en el perodo republicano. Al poseer los
patricios muchos ms privilegios, los plebeyos se vieron obligados a abandonar sus
tierras hacia las legiones romanas, pero para poder satisfacer sus necesidades
primarias tuvieron que pedir prstamos a los patricios, las pesadas deudas llevaron a
los plebeyos a someterse al cruel rgimen obligacional que lo colocaba con respecto al
acreedor como un esclavo. Entonces los plebeyos hubieran podido resolver el conflicto
mediante: la lucha armada, el retiro definitivo de la ciudad y constitucin de un nuevo
Estado independiente de los patricios o el reconocimiento de la plebe como clase capaz
de poseer sus rganos propios de proteccin y de gobierno. Este fue el camino elegido,
hasta que se igualaron las dos clases.
El 494 AC fue el hito inicial de las conquistas plebeyas, cuando la plebe condicion el
regreso a la ciudad a cambio de nombrar magistrados plebeyos, as nacieron el
tribunado de la plebe y el edilato plebeyo. Terentilio Arsa propuso la eleccin de una
magistratura extraordinaria para regular los derechos de patricios y plebeyos. Esta
iniciativa se cristaliz en el 451-450 AC cuando se sancionaron la Ley de las XII Tablas.
La Lex Canuleia autoriz el matrimonio entre ambas clases, los plebeyos son admitidos
a la cuestura y se les concedi el derecho de ocupar el consulado y la edilidad curul. En
el 356 AC se nombr el primer dictador plebeyo (Marcio Rutilo). Los plebeyos llegaron a
la censura y a la pretura, se admite a la plebe en las altas dignidades religiosas (el
pontificado mximo y el augurato). La equiparacin absoluta se dio en el 254 AC
cuando Tiberio Coruncanio, plebeyo, accedi al pontificado mximo. Hacia mediados
del siglo III a.C, la distincin entre unos y otros era nominal, a partir de entonces
apareci la clase senatorial, una nueva aristocracia, basada en el poder econmico y
en la influencia poltica. Se perteneca a ella por haber formado parte del senado o por
haber tenido en la familia un miembro de dicho cuerpo.

13) El Imperio:
El Imperio se divide en dos perodos:
el Principado, desde Augusto hasta los Severos ( 31 a.C 193/235 )
el Dominado, desde los severos (193/235)hasta la organizacin poltica que
le imprimen Diocleciano y Constantino (453)
La primera etapa se caracteriza por el propsito de restaurar el rgimen republicano y
la antigua libertad, y la segunda, por la idea de centralizar el poder en manos del
emperador.
Complejas y variadas causas provocaron el trnsito de la Repblica al Imperio: La
republica fue minndose por el problema del reparto de tierras, y por la idea de dar
carcter poltico a la clase senatorial y ecuestre; el relajamiento de las costumbres; el
desprecio de la religin y las instituciones de los antepasados; la tirana del poder; la
violencia y las convulsiones internas provocadas por ambiciosos caudillos. Todo ello
llev a destruir la fuerza del Estado y la moral del pueblo. Enfrentados Marco Antonio y
Octavio decidieron resolver por las armas su predominio y se encontraron en la batalla
de Actium, Octavio sale triunfante (31 a.C) quien se convirti en el primer Emperador
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Romano; pero el perodo imperial tiene su inicio dos aos despus, cuando el senado
otorga a Octavio el ttulo de imperator y el calificativo de Augustus que significa
sagrado por designacin divina en el 27 a.C.
14) Instituciones polticas del principado:
Los emperadores de este periodo poltico, especialmente Augusto y Tiberio quisieron
restaurar el esquema institucional de la repblica: magistratura, senado y pueblo,
estos rganos experimentaron transformaciones diversas:
El emperador el magistrado por excelencia es el emperador. Augusto obtuvo sus
ttulos de imperator y princeps senatus (el primero de los senadores); luego se hizo
elegir para el pontificado mximo. Elimin sus nombres individual y gentilicio de Cayo
Octavio y los reemplaz por los de Csar Augusto. Desde que el senado atribuy a
Augusto la:
potestad tribunicia: la inviolabilidad, el derecho de veto y de convocar y
presidir los comicios y el senado
Imperio preconsular: que ejerca tanto en Roma como en el conjunto de las
provincias, era el supremo administrador, comandante de los ejrcitos y juez
supremo.
El pontificado mximo: lo haca el representante de la divinidad y el custodio
de la religin pblica romana; entre otras
14b) Las antiguas magistraturas las magistraturas republicanas consulado,
pretura, edilidad, tribunado y cuestura mantuvieron lo esencial de sus poderes. Solo,
la censura, desaparece y Augusto asumi sus funciones.
14c) El senado continu siendo el rgano esencial del gobierno, sin ninguna
modificacin, salvo respecto a la poltica exterior, que pas al prncipe. El cuerpo
ampli sus competencias como por ejemplo con respecto de la actividad judicial, la
designacin de los altos mandos del Ejrcito, y a la potestad legislativa. En cuanto a las
provincias hubo un reparto de atribuciones con el emperador que dio lugar a la
existencia de provincias senatoriales y provincias imperiales. Igual para el manejo de
las finanzas pblicas. El senado conserv su tesoro particular y fue la mxima
autoridad fiscal en las provincias senatoriales, el prncipe form una administracin
financiera especial con recursos particulares y personal independiente.
14d) Los comicios eran la expresin de la soberana del pueblo, los comicios
subsisten durante el principado en forma de comicios por centurias y comicios tribales.
Durante el tiempo de Augusto se promulgaron leyes relativas al ordenamiento de
instituciones de derecho pblico y privado. Tiberio continu sta tendencia.
La paulatina absorcin de los poderes de las instituciones polticas republicanas por el
emperador es mucho ms notoria cuando el principado adquiere cierto carcter militar
y monrquico.
14e) Los funcionarios imperiales la reduccin de poderes de las antiguas
instituciones polticas republicanas dio lugar a numerosos funcionarios imperiales que
actuaban como delegados del emperador. Ellos no tuvieron carcter de magistrados,
pues carecan de autoridad propia y eran nombrados y removidos por el prncipe; sus
funciones duraban mientras conservaran la confianza del soberano y reciban una
remuneracin por su servicio. Pertenecan a las dos clases sociales dominantes: la
ecuestre (con funciones militares y fiscales) y la senatorial (tareas administrativas).
Un colegio de funcionarios, el consejo imperial asista al emperador en el ejercicio de
su autoridad administrativa y judicial. Se integraba por miembros de la familia imperial,
senadores y ciudadanos prestigiosos y jurisconsultos.
Pero mucho ms importante era el prefecto del pretorio, era el jefe de la guardia
imperial, el emperador hizo de l un juez supremo del Imperio; tambin haba otros
prefectos como el prefecto urbano, encargado de la polica de la ciudad, la vigilancia de
los mercados y la persecucin de los cultos prohibidos; el prefecto vigilante, jefe de la
guardia especial; un prefecto administraba el tesoro, otro los vveres, etc. Entre los
funcionarios imperiales se encontraban tambin los procuratores que administraban la
hacienda pblica y los curatores que fueron de distintas clases segn sus tareas.
15) Estado social durante el principado: los conflictos entre patricios y plebeyos
haban desaparecido en tiempos del principado. Sin embargo, existieron niveles
sociales distintos, y ello determin que hubiera una puja de clases:
Una nobleza constituida por la aristocracia senatorial (que representaba a la
vieja oligarqua patricia)
Una nobleza de fortuna integrada por los caballeros (formada por banqueros y
comerciantes adinerados)

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Estas clases, compuestas de ciudadanos con plenitud de derechos y hombres del ms


alto honor, se enfrentaron por el predominio de una sobre la otra, pero es la clase
ecuestre la que desplaza a la senatorial.
Los extranjeros masivamente concurran a Roma y a la pennsula Itlica por las
perspectivas que el imperio les ofreca, los prncipes, tratando de integrarlos a la
comunidad, le van permitiendo el acceso a la ciudadana romana.
Tambin existi una clase inferior: la plebe, que no es el mismo que el de los primeros
tiempos de Roma, sino un proletariado alejado de las posibilidades de formar la lite
burocrtica por no pertenecer a una nobleza de origen, ni a los grupos adinerados.
16) El imperio absoluto o autocrtico:
El Dominado comienza con los Severos y termina con Diocleciano y Constantino;
tambin se lo conoce como el Bajo imperio o de los Emperadores Cristianos, debido a
la decisin de Constantino de proclamar el cristianismo como religin oficial del Estado
Romano. Causas de los ms diversos orgenes fueron destruyendo el rgimen poltico
del principado y prepararon el advenimiento de un sistema absolutista, en el que el
emperador era el Dueo o Seor. En lo exterior, bandas extranjeras asolaban el
territorio, devastaban campos y destruan ciudades ante la impotencia de las
debilitadas fuerzas romanas. En lo interno, se atravesaba por una espantosa crisis
econmica, social y espiritual, y se adverta un enfriamiento del sentido de ciudadana
y una transformacin radical de autoridad imperial. El siglo III d.C es una de las pocas
ms sombras de la historia de Roma a la que puso fin: Diocleciano.
17) Las reformas de Diocleciano y Constantino: C. Valerio Diocle, se hizo proclamar
emperador romano por sus soldados adoptando el nombre de Diocleciano.
Diocleciano convencido de que para recuperar el prestigio del Imperio era necesario
dotar al soberano de los ms altos poderes polticos, por eso imprimi al gobierno un
sello absolutista, dndole la forma de una monarqua oriental y divina. Desde entonces,
el emperador no es el gobernante, sino que es el dueo y dios de todo poder soberano.
La principal reforma de Diocleciano consisti en asociar un colega con quien compartir
las funciones gubernamentales y design a Maximiano el gobierno de Occidente,
mientras conrservaba para s el Oriente, luego Diocleciano decidi ampliar la reforma
nombrando a otros dos emperadores: Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los
cuales recibi una parte del imperio. Los cuatro emperadores no estaban en un pie de
igualdad, pues el ttulo de Augusto era privativo de Diocleciano y Maximiano, y los
otros dos eran Csares. Se fund as un nuevo sistema poltico: la tetrarqua, en el que
actuaban como emperadores dos Augustos, y dos viceemperadores.
Con este sistema, Diocleciano consigui asegurar el control de la administracin
pblica, la vigilancia efectiva de provincias amenazadas, y el problema de la sucesin
imperial. Otra preocupacin de Diocleciano fue separar el poder civil del militar, para
hacer ms difcil las usurpaciones y asegurar un mejor rendimiento administrativo. Fue
as que los gobernadores de provincia slo tuvieron funciones civiles y judiciales, Italia
fue dividida en circunscripciones permanentes, verdaderas provincias, llamadas
correcturas, al frente de las cuales se encontraba un corrector. En la cumbre de una
burocracia organizada y jerarquizada se hallaba el consejo imperial con el nombre de
Sacro Consistorio. En el 305 abdicaron Diocleciano y Maximiano, entonces Constancio
Cloro y Galerio ocuparon la posicin de augustos, y designaron Csares a Maximino
Daya y Severo; pero la muerte de Constancio Cloro, desencaden una crisis de 18 aos
que constituy la ruina del gobierno tetrrquico y el resquebrajamiento de la unidad
imperial. Este perodo crtico vio desfilar a varios Augustos y Csares; hasta
Constantino que queda al frente de la parte occidental del Imperio, y su socio Licinio se
qued con Oriente. Ambos rivalizaron muy pronto, pero supieron mantener una tregua
de nueve aos que rompi Constantino, cuando venci a su colega en el 325.
Constantino complet la obra de Diocleciano. Sus reformas tuvieron por fin la
transformacin del poder imperial, la regulacin de la organizacin administrativa y la
finalizacin de la cuestin religiosa. El triunfo de las ideas orientales se traduce en el
traslado de la capital de imperio de Roma a Bizancio, ciudad a orillas del Bsforo, que
desde el 330 se llamo Constantinopla, en honor al emperador Constantino.
En materia administrativa, Constantino continu fiel a los principios rectores de
Diocleciano. A su alrededor se constituy una corte suntuosa y mantuvo un cuerpo de
funcionarios administrativos que, por la va jerrquica, colocaban todos los negocios
pblicos en manos del emperador. Constantino dividi el imperio en cuatro prefecturas:
Oriente, Iliria, Italia y Galia, las cuales a su vez comprendieron varias vicaras o
dicesis, y stas un determinado nmero de provincias. Fue preocupacin fundamental
de Constantino regular la cuestin religiosa. Convertido al Cristianismo, sancion el
clebre edicto por el que se prohiban las persecuciones a los cristianos y se
proclamaba al cristianismo religin oficial del Estado.
14

Las reformas polticas introducidas durante la era de Diocleciano y Constantina


acabaron con todo vestigio republicano. Los cnsules, que eran designados por el
emperador, uno para Roma y otro para Constantinopla, cumplan funciones
municipales. Los pretores y cuestores organizaban los juegos pblicos en las dos
capitales imperiales. El edilato y el tribunado desaparecieron, y el senado perdi su
antiguo prestigio y tanto el de Roma como el de Constantinopla actuaban como meros
consejos municipales de sus metrpolis. En cuanto al comicio, ste dej de ser una
institucin poltica del Estado.
18) Divisin del imperio e invasin de los Brbaros: dos hechos histricos importantes
ocurrieron durante el perodo del Dominado:
la divisin del Imperio y

la invasin de los brbaros.


Este ltimo tuvo por consecuencia la cada del Imperio Romano de Occidente en el 476.
Desde que Diocleciano se asocia con Maximiano y divide el Estado Romano en
Occidente y Oriente se tiene la idea de que Oriente y Occidente son dos mundos
distintos.
Teodosio I tena dos hijos: Honorario y Arcadio; a quienes quera constituir herederos
por partes iguales, por esa razn otorga a Arcadio el Oriente y a Honorario el
Occidente. Oriente pudo sobrevivir durante mucho tiempo, pero no Occidente ya que
termino sucumbiendo ante los pueblos germanos. La divisin de Imperio no llevo a una
divisin del poder sino a un ejercicio colegiado de l, cada emperador sancionaba la ley
para su Estado pero era de prctica que el colega la publicara en la otra parte del
imperio.
Los pueblos brbaros amenazaban las fronteras del Imperio Romano desde el Siglo III y
se acentuaron tras la muerte de Teodosio, desde entonces, fueron ocupando el Imperio
de Occidente. Italia fue la ltima de las provincias occidentales que cay en el poder de
los brbaros.
Luego de la muerte de Teodosio, Oriente y Occidente no volvieran a reunirse. En los
siglos que corrieron su suerte fue muy dispar: Oriente subsisti mil aos independiente
y apegado a sus tradiciones, y Occidente cay en poder de los germanos en el 476
19) El imperio bizantino y justiniano: al Imperio de Oriente se lo llamo Imperio Griego
pero ms precisamente Imperio Bizantino por el auge que adquiri como metrpoli
Bizancio. El imperio bizantino sobrevivi hasta 1453, cuando los turcos otomanos
tomaron Constantinopla. El ltimo emperador romano fue Justiniano que con su obra
Corpus Iuris Civilis se cierra el ciclo evolutivo del derecho romano.
Llegado al trono de Bizancio en el 527, hizo florecer como ningn otro el imperio
bizantino. Se dedic a la tarea de imponer a sus sbditos el cristianismo ortodoxo, que
ya era la religin oficial del Estado. Su celo religioso lo llev a perseguir todo culto que
no fuese cristiano. Fue ambicin de Justiniano reconquistar occidente. Diversos
territorios occidentales fueron incorporados al imperio de Bizancio.

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Unidad 4/5 El Derecho en la evolucin histrica


de Roma
1) Existen cuatro ciclos en la historia jurdica romana:
A) Derecho Quiritario (consuetudinario-decenviral);
B) Derecho Honorario o de Gentes;
C) Derecho Jurisprudencial;
D) Derecho de la codificacin (pre-justinianeo y justinianeo).

2) Perodo del Derecho Quiritario (consuetudinariodecenviral):


Se desarrolla desde la fundacin de Roma hasta la creacin de la pretura (367 AC). En
l se plasma un derecho que llamamos quiritario porque es propio y exclusivo de los
quirites, primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus genticas que formaron una
sola comunidad aristocrtica al fundarse la ciudad. Este derecho slo ampara las
relaciones de los ciudadanos romanos. Este derecho tambin llamado Civil es un
derecho de clase, porque sus normas consagran los privilegios del patriciado romano
con absoluto olvido de la clase plebeya. Dos son las fuentes que lo nutren:
la costumbre como fuente primigenia del derecho romano
la Ley de las XII Tablas , que constituye el testimonio legislativo ms
importante de la antigedad.

3) La costumbre: en la poca ms arcaica de la historia romana, el derecho fue


consuetudinario. Los romanos se regan por normas no escritas, creadas por la
costumbre, esto es, la conducta reiterada de los miembros de la comunidad, cuando
las necesidades del pueblo exigieron fijeza y adaptacin a una nueva realidad, el
derecho consuetudinario se convirti en derecho escrito o legal. El derecho quiritario
tuve como fuente primitiva a la costumbre; el derecho de la costumbre era transmitido
oralmente de generacin en generacin, adquiere el carcter de tal por haber sido
practicado durante mucho tiempo de manera uniforme. Gracias a la costumbre se
regularon instituciones del derecho pblico y privado; como la gens y la familia, las
formas de entrar y salir del ncleo familiar, etc. En lo que respecta al valor jurdico de
la costumbre encontramos opiniones contradictorias en las fuentes, por ejemplo: Un
pasaje en el Digesto admite que las leyes pueden ser derogadas no slo por el voto del
legislador sino tambin por la costumbre.
Las leyes regias y el ius civile Papirianum: los reyes romanos haban
hecho sancionar por los comicios curiados en los tiempos de la monarqua algunas
leyes, que por tal razn se denominan leyes regias. A fines de la Repblica, las leyes
regias haban sido reunidas por un pontfice, Sexto Papirio, en una obra llamada Ius
Civile Papirianum; pero la crtica moderna no reconoce su autenticidad.

4) Ley de las XII Tablas: se dicta en plena poca republicana a mediados del
siglo V a.C, llamada tambin ley o cdigo decenviral por haber sido redactada por un
colegio de magistrados extraordinarios. La primera legislacin romana fue la Ley de las
XII Tablas que constituy la fuente ms importante del derecho civil o quiritario. Se
dict a instancia de los plebeyos, quienes desde tiempo atrs reclamaban la sancin de
una ley escrita que diera fijeza al derecho costumbrista, la plebe logr la creacin de
una magistratura extraordinaria integrada por diez ciudadanos patricios, el
decenvirato legislativo que en el 451 elabor las diez primeras tablas, luego las dos
restantes fueron redactadas por un segundo decenvirato integrado por algunos
plebeyos. El texto de la Ley de las XII Tablas no pudo llegar a nosotros xq fueron
destruidas en el incendio de Roma por los Galos.
Las tres primeras tablas contienen las normas del procedimiento judiciario.
La cuarta legisla sobre el derecho de familia: especialmente sobre los poderes
del paterfamilias; la ley obligaba al padre a matar a sus hijos deformes o
monstruosos.
La quinta trata del rgimen sucesorio romano, por testamento o por disposicin
de ley.
La sexta esboza la distincin entre propiedad y posesin.
La sptima consagra normas sobre las relaciones de vecindad e incluye las
distintas servidumbres legales.
La octava habla de los delitos, distinguindolos en pblicos y privados,
estableciendo el sistema del talin para las lesiones graves y un rgimen
tarifario para las lesiones leves.
16

La novena se refiere al derecho pblico y en ella se introducen los principios del


derecho procesal y penal.
La dcima se refiere al derecho sacro, prohibiendo las suntuosidades funerarias.
La undcima y duodcima tuvieron fines complementarios, como la prohibicin
de matrimonio entre patricios y plebeyos en la undcima y la derogabilidad de
las leyes por la sancin de otra ley posterior, en la duodcima.

5) Perodo del derecho honorario o de gentes:


Se da en Roma un acontecimiento trascendental: la creacin de la pretura urbana en el
367 a.C,
Los patricios permiten el acceso de la plebe al consulado, mxima
magistratura en el orden institucional republicano, pero a la vez nace la pretura, a la
que le atribuyen los poderes jurisdiccionales que hasta entonces ejercan los cnsules.
A partir de ese momento, el pretor comienza a elaborar con sus edictos el derecho
honorario o derecho de gentes, ya que contribuy a la jerarquizacin y universalizacin
del sistema jurdico del pueblo romano. Posee dos fuentes formales: La Ley Comicial y
Los Plebiscitos.

6) Edicto de los magistrados: El ius edicendi podra definirse como el derecho


de los magistrados superiores de indicar la norma por la cual deben regirse las
relaciones jurdicas y tambin posibilitar la labor a los ediles, los gobernadores de
provincia y pretores, este se concreta edictos, una especie de publicacin que hacan
los magistrados para dar a conocer los principios que se proponan aplicar para el
ejercicio de sus funciones, enumerando los derechos y reclamaciones tanto del ius
civile como del ius honorarium. Al iniciar su labor anual, el pretor publicaba en tablas
de madera blanca (lbum) su edicto para iniciar las normas de derecho que iba a
aplicar y las frmulas procesales que ofreca a los litigantes, por eso se llamaba edicto
jurisdiccional anual o perpetuo. El pretor sustituto poda renovar totalmente el de su
colega saliente, pero se hizo costumbre que se las expusiera en un edicto tipo que se
transmita de colega a colega, as apareci el edicto traslaticio; cuando el pretor
deba dar normas para regular situaciones imprevistas emita el edicto repentino. El
edicto permiti tanto al pretor urbano como al peregrino usar medios procesales y
hasta extra-procesales para no slo ayudar al derecho civil sino para suplirlo y hasta
corregirlo. Para ello se implant el sistema formulario, que incluy varias medidas
procesales y extraprocesales:
la datio actionis, que era la concesin de acciones a relaciones no
amparadas por el derecho civil

la denegatio actionis, cuando se negaba la accin al litigante porque


resultaba contraria al sentido jurdico.

o exceptio, para enervar la pretensin del accionante si el demandado por


alguna razn especial, demostraba que el fallo no deba condenarlo sino
absolverlo.
Tambin el pretor poda adoptar medidas en las relaciones de los particulares que
presentaran una nota de equidad. Entre ellas se encuentran:
las estipulaciones pretorias, con fines cautelares ya sea para reforzar
una situacin jurdica existente o para defender un inters no tutelado.
In integrum restitutiones, restitucin de una situacin de hecho a su
estado anterior.
missiones in possesionem, los magistrados ponan en posesin de una
persona el patrimonio o cosa de otro, en razn de la equidad de su peticin.
Interdictos, para que una persona restituyera o exhibiera alguna cosa o se
abstuviera de algn proceder.
Edicto perpetuo de Salvio Juliano: la proliferacin de los edictos pretorios y la
estabilidad que fueron adquiriendo de un pretor a otro, hizo que en los tiempos del
imperio se sintiera la necesidad de poner orden en la masa edictal. Ello determin que
Adriano en el 130 d.C encargara al ms grande jurisconsulto de su poca, Salvio
Juliano, la codificacin del edicto de los pretores, que se denomin Edicto Perpetuo La
obra no lleg completa hasta nuestros das, pero ha sido posible su reconstruccin
gracias a los jurisconsultos romanos, especialmente UIpiano y por el romanista alemn
Otto Lenel (de 1883). Por ello se han podido conocer las partes principales del edicto
del pretor romano:
La primera parte, de carcter introductivo, tena por finalidad organizar y
garantizar el proceso.
La segunda, o parte central, contena las acciones tuteladoras de los derechos
privados subjetivos.
La tercera abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria.
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La cuarta, comprenda los principios jurdicos relacionados con la cosa juzgada y


ejecucin de la sentencia.
La quinta, contena un apndice en tres secciones:
I) interdictos
II) exepciones
III) estipulaciones pretorias

7) Ley comicial: fue para los romanos, la regla de derecho impuesta


obligatoriamente a todo el pueblo por el pueblo mismo, para regular la actividad
humana, y como norma coercitiva capaz de castigar los actos que provocaran su
violacin.
Las leyes comiciales distinguen en:
leges rogatae, votada por el pueblo a propuesta de un magistrado
leges datae , dictadas por los magistrados encargados de la administracin
de provincias o colonias
leges dictae, fueron estatutos con normas para la administracin de ciertos
bienes del Estado o de los municipios
Las leyes rogatae eran expuestas al pblico por el magistrado durante 3 semanas y
discutidas durante ese tiempo por los ciudadanos, luego eran sometidas al comicio
para su rechazo o aprobacin sin poder modificar nada, los ciudadanos votaban
verbalmente o se le entregaban tablillas que contenan las letras u.r en caso de voto
afirmativo y a.q.r cuando el voto era negativo; constaba de tres partes:
praescriptio
rogatio
sanctio
Las leyes comiciales prohibitivas se clasifican en:

Leyes perfectas
Menos que perfectas
Imperfectas
8) Plebiscitos: los plebiscitos al principio slo tuvieron validez para la plebe y
fueron las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a propuesta de un
tribuno. Los plebiscitos constituyeron una importante fuente de derecho desde la
sancin de la Lex Hortensia (287 AC) que los equiparaba a la ley, y los tornaba
obligatorios tambin para los patricios.

1) Perodo del derecho jurisprudencial:


El derecho jurisprudencial es aquel que floreci en Roma debido a la labor de expertos
jurisconsultos que asesoraban a los particulares, magistrados y jueces, con una
capacidad especial para apreciar nuevas situaciones que iban surgiendo en la vida
romana y aportar soluciones acordes a la ordenacin jurdica. El perodo de derecho
jurisprudencial tuvo su inicio entre el 100 y el 50 a.C, porque durante ese tiempo brilla
el jurisconsulto de: Quinto Mucio Scaevola, y se extiende hasta los Severos. Este
periodo del derecho romano se caracteriza por el auge de la jurisprudencia, puede
decirse que hubo jurisprudencia en Roma desde el nacimiento mismo de la ciudad.

1a) Jurisprudencia pontificial los primeros jurisconsultos romanos fueron los


pontfices y los nicos que conocan las rgidas frmulas necesarias para la celebracin
de los contratos, de los ritos procesales y de los das en que era lcito o no litigar. El
predominio de la jurisprudencia pontificial se intensifica despus de la sancin de las
XII Tablas, cuando los pontfices crean diversas instituciones jurdicas por ejemplo: que
el demandado que no se defenda en juicio perda el proceso.
1b) Ius Flavianum era necesario un proceso de secularizacin que extrajera la
ciencia del derecho del monopolio sacerdotal, el primer intento fue con la publicacin
del ius Flavianum, que dio a conocer las frmulas y el calendario. La elevacin de
Tiberio Coruncario (plebeyo) al pontificado mximo, constituye un paso importante en
la secularizacin del derecho, ya que l es quinen inicia la prctica de dar consultas
pblicas sobre cuestiones jurdicas y sobre la praxis procesal.
1c) El ius Aelianum y la Tripertita cincuenta aos despus de
Coruncario, se logra la exclaustracin del derecho romano gracias a la publicacin del
Ius Aelianum que contena las nuevas formas de acciones.
La Tripertita, obra que se considera el primer tratado sistemtico de derecho, estaba
dividida en tres partes: la Ley de las XII Tablas; una interpretacin de la ley decenviral y
las acciones.

18

2) Jurisprudencia laica: una vez roto el hermetismo de la jurisprudencia de los


pontfices, los hombres cultos de Roma tendrn la posibilidad de ejercer el iuris
interpretatio, formndose as una plyade de peritos en derecho. Nace as la
jurisprudencia de los laicos, siendo su principal fuente formal, la respuesta de los
jurisconsultos.
La ciencia jurisprudencial tuvo su punto de partida entre los aos 100 y 50 a.C, cuando
Scaevola escribi un extenso tratado sobre el ius civile en 18 libros. En esta etapa
inicial de la jurisprudencia laica, la respuesta de los jurisperitos no se impona al juez
como obligatoria, sino que fue necesario un avance en el proceso poltico del Estado
para que se reconociera la respuesta de los jurisprudentes con valor de fuente formal
del derecho. Fue Augusto quien elev la respuesta de los jurisconsultos al rango de
fuente formal del derecho de Roma al conceder a un nmero determinado el derecho
de dar respuestas apoyndose en la autoridad del emperador. La concesin de ste
privilegio fue un incentivo para que los ciudadanos abrazaran la ciencia del derecho,
adems el prncipe logr la adhesin de ciertos sectores de la ciudadana para hacer
efectivos sus ideales de restauracin de la Repblica y pacificacin del Imperio. Los
jurisperitos se separaron en dos grandes escuelas, pero adems se elaboro un derecho
jurisprudencial que dio lugar a la JURIPRUDENCIA CLASICA.
2a) Proculeyanos y sabinianos las dos escuelas en que se dividieron los
jurisconsultos fueron la de los Proculeyanos y la de los Sabinianos. La tradicin romana
considera a Laben como fundador de la primera y a Capitn iniciador de la segunda.
No hubo una causa nica de diferenciacin, pero la ms destacable es por el mtodo
que empleaban para sus construcciones doctrinarias. Los Proculeyanos haban
trabajado sin apego al precedente, aplicando una lgica rigurosa; mientras que los
sabinianos habran seguido los criterios de sus predecesores y las decisiones de los
tribunales.
Los principales juristas de los Proculeyanos fueron Prculo, Nerva, Pegaso, Celso el
Antiguo, Celso (hijo), y Neracio Prisco. De los sabinianos, Capitn, Masurio Sabino,
Casio Longino, Javoleno, Valente, Luciano y Salvio Juliano.
2b) Jurisprudencia clsica debido a un rescripto dado por el emperador
Adriano, se reconoci autoridad a las respuestas y opiniones de los prudentes que
haban recibido autorizacin para fundar la jurisprudencia, prohibiendo a los jueces
separarse de tales consejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad. A causa
del rescripto dictado en el gobierno de Adriano, que el prncipe inicia la costumbre de
incorporar a los jurisconsultos en altas funciones estatales, y especialmente por el
influjo de la filosofa estoica se produce una nueva corriente del pensamiento jurdico
romano, que se ha dado en llamar jurisprudencia clsica.
La actividad jurisprudencial clsica, se traduce en una copiosa literatura jurdica que
lleva al derecho romano a su punto ms elevado. Con la dinasta de los Severos se
entra en la ltima etapa de la jurisprudencia clsica, y se destacan como grandes
jurisconsultos: Ulpiano fecundo y Paulo (con escritos numerosos y extraordinario). Con
Ulpiano, Paulo y Herenio Modestino, se cierra la nmina de los cultores de la
jurisprudencia clsica.El estudio del derecho decae casi por completo y sucede una
profunda oscuridad.

3) Ley comicial y senadoconsultos: la ley comicial, fue importante fuente de


produccin del derecho romano durante la Repblica, y mantiene su vigencia en los
primeros tiempos del principado. Empeado Augusto en restablecer el esquema
poltico republicano, devuelve al comicio la facultad de dictar la ley. Son de la poca de
Augusto y Tiberio las ltimas leyes votadas por los comicios; a partir de entonces se
transmite por decisin de los prncipes al senado.
Las resoluciones o acuerdos del senado, llamados senadoconsultos no fueron fuente
del derecho romano en la etapa republicana pero, con el advenimiento del principado,
el senado fue elemento fundamental en la poltica del Estado, ya que actuaba como
asociado del Prncipe.
El senado, era de ms fcil control para el Prncipe que el comicio, porque de aquel
cuerpo ejerca la presidencia y era miembro nato. Al senado le corresponda debatir y
votar la propuesta del emperador y cuando los poderes del emperador crecieron, el
senado se convirti en instrumento dcil a su servicio porque sin discusin daba fuerza
de ley.
Los senadoconsultos constituyeron una de las ms importantes fuentes de produccin
del derecho romano del perodo imperial. Regularon diversas materias de derecho
privado y eran conocidos por el nombre del emperador que los haba propuesto, como
el senadoconsulto Claudiano que castigaba con la prdida de libertad a la mujer que
mantuviera relaciones concubinarios con un esclavo.

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4) Constituciones imperiales: la ltima de las fuentes formales del derecho


romano fueron las constituciones sancionadas por el Emperador, que se convirtieron en
nica fuente de produccin. En las Institutas de Gayo: es constitucin del prncipe lo
que el emperador establece por decreto, edicto o rescripto.
Las constituciones imperiales en la primera poca del principado no constituyeron una
fuente del derecho ya que se opona al propsito de los prncipes de restablecer la
estructura institucional de la Republica, cuando el Estado adquiere las caractersticas
de una monarqua absoluta, la potestad legislativa pasa a ser atributo exclusivo del
emperador que ejerce tambin la administracin y la jurisdiccin romana, adems la
jurisprudencia ha empalidecido, por ello los emperadores se convierten en la nica y
exclusiva fuente del derecho romano.
Las constituciones imperiales fueron de distinta clase:
Se llama edicto a las ordenanzas de carcter general dado por el emperador
para todo el Imperio o una parte de l.
Se llamaban decreto a las decisiones judiciales del emperador en las causas
llevadas a su conocimiento en primera instancia o en grado de apelacin.
Mandatos eran las instituciones de carcter administrativo dirigidas a los
funcionarios o gobernadores de provincia.
Rescripto eran las respuestas que el emperador daba a las consultas jurdicas
formuladas por particulares.
Con el Dominado carecen de importancia los mandatos y decretos, tambin disminuye
la eficacia de los rescriptos, manteniendo su vigor los edictos, que es el medio del que
se vale el prncipe para dictar nuevas leyes.

5) Perodo del derecho de la codificacin:

La ltima etapa de la evolucin histrica de Roma es la del derecho de la codificacin,


que inicia durante el Dominado y culmina con la compilacin justinianea. Debido al
crecimiento de las constituciones de los prncipes, la amplitud de las materias sobre las
que legislaban y la complejidad de los problemas jurdicos de la poca, es necesaria su
sistematizacin en un cuerpo ordenado de leyes.

6) Cdigos gregoriano y hermogeniano: los primeros intentos de compilacin


de leyes realizados por Paulo, Ulpiano, etc adquieren importancia cuando comienza la
prctica de realizar trabajos formando un conjunto de cuadernos o libros que se
denominaban codex. El primero en recopilar el derecho vigente fue Gregorio, y su obra
se designa Cdigo Gregoriano, el cual estaba divido en quince libros, subdivididos en
ttulos, con sus respectivas rbricas, dentro de las cuales las constituciones se
ordenaban cronolgicamente. El cdigo Hermogeniano, tambin en tiempo de
Dioclesiano, habra sido un complemento y continuacin del anterior. Tanto el cdigo
gregoriano como el Hermogeniano fueron completados con posterioridad.

7) Cdigo teodosiano: el emperador de Oriente, Teodosio II, decide nombrar una


comisin especial codificadora que ordenara las leyes imperiales sancionadas a partir
de Constantino, siguiendo el modelo de los cdigos gregoriano y hermogeniano, y los
principios del derecho clsico. El cdigo Teodosiano se divide en diecisis libros, que a
su vez se subdividen en ttulos, en los que las constituciones estn colocadas
metdicamente y por orden de fechas. Se ocupa especialmente del derecho privado y
rene disposiciones de los derecho civil y penal, derecho fiscal, reglamento de polica,
etc
Novelas Teodosianas y Post-teodosianas: se llamaron novelas teodosianas a
las constituciones imperiales que se dictaron despus del Cdigo por Teodosio II y
Valentiniano III; y novelas post-teodosianas a las que fueron sancionadas por los
sucesores de Teodosio.

8) Compilaciones privadas de iura y de leges: existieron obras


redactadas por particulares con el fin de ordenar tanto los derechos como las leyes;
fueron importantes porque han servido como fuente de conocimiento del derecho
romano y del derecho de la poca clsica:
8a) Fragmenta Vaticana fue la obra ms importante porque fue descubierta por
el abate ngelo Mai en una biblioteca del Vaticano. Realizada al parecer en tiempo de
la sancin del Cdigo Teodosiano, contiene constituciones extradas en gran parte de
los cdigos Gregoriano y Hermogeniano, y pasajes de jurisconsultos que se destacaron
en la poca de los Severos como Ulpiano, Papiniano y Paulo.
8b) Collatio legum mosaicarum et romanarum tambin denominada
Lex Dei, fue una obra realizada en los mismos tiempos que la anterior. Es una
comparacin entre las leyes romanas y las mosaicas realizada por un jurista cristiano

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que quera demostrar que la legislacin romana derivaba de las leyes hebreas, a su vez
nos permite conocer disposiciones de los cdigos de Gregorio y Hermogeniano, junto a
pasajes de Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino.
8c) Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti titulada as por Cujacio,
es la reunin de opiniones de un jurisconsulto desconocido que habra vivido en las
Galias en el siglo V o VI. Fue redactada sobre la base de los cdigo Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano y fragmentos de las sentencias de Paulo.
8d) Libro de derecho siro-romano fue redactado por autor desconocido, es una
traduccin siria de un manual escolar de derecho romano. Fue popular en Siria,
Armenia y Etiopa y ha permitido conocer constituciones de los emperadores
Constantino, Teodosio y Len.

9) Tentativas de ordenacin del ius: Ley de Citas


Para poder superar el un confusionismo jurdico que se viva en esa poca, se sanciona
una constitucin que declara sin valor las notas de Ulpiano, Paulo y Marciano sobre
Papiniano, pero como Paulo gozaba de gran prestigio y popularidad, con otra ley de
Constantino le devuelve vigencia a excepcin de las notas sobre Papiniano.
Las constituciones constantinianas slo aportaron una solucin parcial al problema, ya
que la dispersin y contradiccin del derecho jurisprudencial, era muy difcil de
interpretar y aplicar en los tribunales de justicia; cien aos despus Teodosio II
promulga una constitucin llamada Ley de Citas, ella conceda valor legal a todas las
obras de Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino y ordenaba a los jueces que no
se apartaran de ellas. Cuando las opiniones de los cinco clsicos fueran desacordes, el
juez deba atenerse al criterio de la mayora; si haba empate se daba preferencia a la
opinin de Papiniano, y slo en caso de silencio de ste o si ninguno de los
jurisconsultos citados hubiere expresado su parecer, el juez poda resolver de acuerdo
a su criterio.

10) Leyes romano-brbaras: producida la cada del Imperio Romano de


Occidente en el 476, se hace necesario codificar el derecho romano vigente en los
pases dominados por los pueblos brbaros. Los reyes germnicos adoptaron el sistema
de la personalidad de la ley, que haca que los brbaros conservaran en los pases
ocupados sus leyes y costumbres nacionales; y que los romanos continuaran
rigindose por su legislacin. Los jefes brbaros ordenaron en el Occidente Germnico
la codificacin del derecho romano, que debera regir para sus sbditos romanos. As
nacen las leyes romanas de los barbaros.
Las compilaciones romano-brbaras fueron:
10a) Lex romana visigothorum la ley visigtica fue sancionada por Alarico II,
rey de los visigodos. Es un extracto de los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano y de algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiniano. La obra fue realizada por
varios jurisconsultos romanos de la poca. La ley romana visigtica lleva el nombre de
Breviario de Alarico, en homenaje al jefe germanico y de Breviario de Aniano, en
homenaje al canciller del rey.
10b) Lex romana burgundionum habra sido redactada durante el reinado
del jefe burgundio Gundobado; se basa en los Codigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, en las sentencias de Paulo y en las Institutas de Gayo. Mezcla principios
romanos con preceptos del derecho borgon.
10c) Edictum Theodorici el rey ostrogodo Teodorico, quin dominaba la
pennsula itlica, sanciona en Roma una ley que deba aplicarse tanto a godos como a
romanos. Este texto est enteramente vaciado en el derecho romano, sobre todo en el
cdigo Teodosiano, en las Novelas posteriores, en las Sentencias de Paulo; sin
embargo, las fuentes estn tan mutiladas que el derecho romano es difcilmente
reconocible.

11) Compilacin justinianea: el emperador bizantino Justiniano (527), se


propuso restaurar todo el Imperio Romano bajo un solo emperador, una sola iglesia y
un solo derecho. Su tarea se vio facilitada por la labor de dos escuelas de derecho: la
de Berito y la de Constantinopla; y adems porque pudo contar con uno de los
hombre ms cultos de la poca Triboniano. Bajo la direccin de Justiniano, el
control de Triboniano y diversas comisiones legislativas integradas por doctos
profesores de las dos escuelas, dieron termino (528-534) a la compilacin general del
ius y de las leges, llamado: Corpus Iuris Civilis. ste consta de cuatro partes:
una coleccin de doce libros llamada Cdigo,
una recopilacin de cincuenta libros de la jurisprudencia clsica llamada

Digesto o Pandectas,

21

una exposicin de cuatro libros de los principios elementales del derecho


llamada Institutas,
y una coleccin de las constituciones promulgadas por Justiniano despus de la
entrada en vigencia de su codificacin denominada Novelas
El cdigo: La tarea compilatoria de Justiniano comenz por las leyes. En el 528, el
emperador design una comisin para que reunieran en un Cdigo todas las
colecciones de leyes hechas anteriormente (cdigo gregoriano, hermogeniano,
teodosiano) como las que les siguieron. Se autoriz a la comisin a tomar de las leyes
lo que pareciera til, a abreviarlas, a suprimir lo que estuviera en desuso, a alterar su
texto si fuera necesario y a ordenarlas cronolgicamente por materias en una sola obra
bajo diferentes ttulos. En catorce meses la comisin termin su tarea y el Cdigo fue
promulgado en el 529, llamado Codigo Antiguo; en el 534 designa una comisin
nueva para introducir las nuevas constituciones y de esta manera que sea ms acorde
con el Digesto y las Institutas. El nuevo cdigo incluy las constituciones promulgadas
desde Adriano hasta Justiniano, y est dividido en 12 libros que se subdivide en ttulos
con sus respectivas rbricas:
El libro I, disposiciones sobre las fuentes del derecho, normas sobre las
relaciones entre la Iglesia y el Estado
Los libros II a VIII, tratan el derecho privado en gral, especialmente los derechos
reales, las obligaciones, los contratos y el derecho sucesorio
El libro IX, se refiere al derecho criminal
Libros X a XII, se refieren al derecho administrativo y financiero
El digesto: en el 530, Justiniano cre una comisin presidida por Triboniano para
sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos. En 533 se concluyo la obra
recibiendo el nombre de Digesto o Pandectas. Contiene miles de extractos de las obras
de los jurisconsultos romanos del siglo I a.C al siglo IV d.C, siendo el ms antiguo Q.
Mucio Scaevola.
La comisin presidida por Triboniano retoc y modific los textos elegidos con el fin de
adecuarlos al derecho vigente, estas alteraciones reciben el nombre de
interpolaciones.
El digesto est dividido en cincuenta libros:
Los libros 1-4 contiene las nociones generales del derecho y la jurisdiccin e instancia.
Los libros 5-11 trata de la doctrina general de las acciones, propiedad, derechos
reales, etc.
Los libros 12-19 las disposiciones sobre los crditos y las rbricas sobre contratos.
Los libros 20-27 las instituciones complementarias de los contratos, como el derecho
de prueba, y derecho de familia, como el matrimonio
Los libros 28-36 sobre la herencia y los legados.
Los libros 37-44 sobre el derecho de propiedad y a la posesin.
Los libros 45-50 normas sobre obligaciones verbales, los fiadores en las obligaciones,
sobre delitos pblicos y privados, las penas y las apelaciones en los juicios.
Las Institutas: Justiniano decidi que para la prctica de los escolares se
redactara un tratado elemental de derecho; se publican las Institutas de Justiniano en
el 533. Sus redactores, Tefilo y Doroteo, utilizaron como modelo varios libros de
jurisconsultos clsicos usados para la enseanza elemental, como las Instituciones de
Ulpiano, Florentino, Marciano, Paulo y las de Gayo.
Es una coleccin de derecho y leyes que tiene la particularidad de no mencionar a los
autores de los textos y de ser el emperador quien habla en primera persona,
dirigindose a los jvenes que emprenden el estudio del derecho. Se dividen en cuatro
libros, subdivididos en ttulos con sus respectivas rbricas, y estos a su vez en
pargrafos precedidos de una introduccin.
El libro primero, despus de ocuparse del derecho y su divisin, trata de las
personas.
El libro segundo versa sobre las cosas, su divisin, los modos de adquirir la
propiedad, los derechos reales sobre la cosa ajena y los testamentos.
El libro tercero contiene los principios que regulan la sucesin, las obligaciones y
los contratos.
El libro cuarto se ocupa de las acciones; el ltimo ttulo se refiere a los juicios
pblicos.
Las novelas: a partir del 535 Justiniano promulg nuevas constituciones las cuales,
segn su pensamiento, deban recogerse en un cdigo definitivo. Como su plan no
pudo llevarse a cabo, las Novelas de Justiniano nunca fueron oficialmente reunidas,
pero si se publicaron colecciones de ellas, sancionadas para regular cuestiones
secundarias pero tambin para dar ordenacin normativa a instituciones de derecho
privado como el matrimonio.

22

Unidad 6 Historia
despus de Justiniano

del

Derecho

Romano

1) Conceptos generales: trataremos como el Derecho Romano despus de la


compilacin justinianea alcanzo importancia en la historia universal e hizo sentir su
influjo en el derecho de las naciones latinoamericanas y especialmente en el Derecho
Civil Argentino.

2) El derecho romano en Oriente: Justiniano, en la conviccin de que su obra


tena carcter definitivo, prohibi la publicacin de comentarios que pudieran alterar su
pureza y su espritu. Como el latn que se haba usado en el Corpus no era el idioma de
los bizantinos, aparecieron muy pronto las traducciones al griego de las Institutas, el
Cdigo y el Digesto; adems los jurisconsultos redactaron ndices, comentarios,
parfrasis que si bien dieron gran extensin a la ciencia del derecho, hicieron incierto el
uso de la compilacin de Justiniano.
Parfrasis de Tefilo: a las Institutas dentro de la numerosa literatura
oriental post-justinianea se trata de una exgesis realizada por uno de sus
redactores, que sirvi para iluminarnos acerca del verdadero significado del
texto justinianeo y de sus relaciones con el derecho anterior.
Egloga, Prochiron, Epanagoge: olvidada la prohibicin del
emperador, la literatura jurdica bizantina, aument vertiginosamente
dificultando la aplicacin del derecho en los tribunales de justicia, adems se
sum el desuso de la lengua latina; entonces era necesario que los
emperadores bizantinos promulgaran para sus sbditas codificaciones oficiales
que ordenaran el catico derecho de la poca. Len el Isurico fue el primer
emperador que promulg una codificacin nueva y breve, conocida como
Egloga, para hacer al derecho ms accesible al pueblo y a los hombres. Basilio
el Macedonio y su hijo Len el Sabio confeccionaron dos colecciones: llamadas
Prochiron y Epangoge.
Las Baslicas: Basilio quera eliminar por completo el uso del Corpus Iuris, su
muerte se lo impidi, pero su hijo Len el Sabio cumple el sueo de su padre,
atraves de una obra llamada Baslicas que consta de sesenta libros,
subdivididos en ttulos que reproducen los libros de Justiniano, en forma de
resmenes griegos. Las Baslicas tuvieron amplia repercusin en su tiempo, y
signific el mayor intento en el mundo oriental de codificar y modernizar el
derecho.
Hexabiblos: El manual de Armenpulo fue reconocido como fuente oficial del
derecho en Grecia durante varios siglos y result la forma definitiva en que
subsisti el derecho de Roma en la Europa Bizantina.

3) El derecho romano en Occidente: despus de la Cada del Imperio Romano


de Occidente, el derecho romano slo mantiene vigencia a travs de las leyes romanobrbaras que se promulgaron a partir del ao 500, par hacer efectivo el sistema de la
personalidad del derecho, aquellas plidas leyes y principios romanos incluidas en las
colecciones romano-brbaras, se enriqueci por algn tiempo en Italia cuando
Justiniano, tras reconquistar la pennsula, dispuso la aplicacin del Corpus y la
abrogacin del Edicto de Teodorico. La vigencia de la legislacin justinianea fue
efmera, ya que poco despus de la muerte de Justiniano, las regiones volvieron a ser
arrebatadas por la tribu brbara de los longobardos, quienes impusieron su derecho y
abolieron la legislacin justinianea. El derecho romano en la Europa Occidental del
Medioevo vivi durante los siglos de la baja Edad Media una decadencia que no lo
condujo a un total olvido gracias a la literatura jurdica de algunos epitomes de las
obras ms antiguas, colecciones de formularios de documentos, etc
Aquel oscurantismo llega a su fin con el renacimiento de la Civilizacin Europea. El
centro de la cultura jurdica longobarda se traslada a Bolonia y dentro de esa nueva
escuela renace el derecho Justinianeo, este ha sido el primero de una serie de
renacimientos que se produjeron en Occidente, hasta culminar con el Renacimiento por
antonomasia, que hace despertar al mundo un entusiasmo por el estudio de la
antigedad griega y romana.
a) Irnerio y los glosadores: En 1090, el monje Irnerio, descubri en una biblioteca
de Pisa un manuscrito del Digesto, el manuscrito pisano, denominado con el tiempo
tambin manuscrito florentino. En torno a Irnerio se agruparon alumnos que
despertaron el romanismo e hicieron de la Escuela de Bolonia la cuna del renacimiento
del derecho romano en la Edad Media. Por el mtodo que usaron en sus trabajos los
miembros de la Escuela de Bolonia, se los llamo Escuela de los Glosadores. Unan al
23

texto del Corpus Iuris Civilis sus propias explicaciones y de esta manera buscaban
paralelismos, citas dispersas que se completaban, contradicciones y sus posibles
reconciliaciones. El trabajo de los glosadores fue resumido por Acursio en una obra
llamada la Gran Glosa.
b) Los comentaristas o postglosadores: como una continuacin de los
glosadores, los comentaristas pretenden elaborar teoras fundadas en el Corpus Iuris,
pero abusan de las formas escolsticas excedindose en divisiones y distinciones,
subdivisiones y oposiciones sutiles, pero vacas de originalidad; muchas crticas se
formularon contra ellos porque se alejaron del Corpus Iuris creando teoras bastardas
con disfraz justinianeo.
c) Recepcin del derecho romano en la Europa medieval:
el triunfo del
derecho romano vino a ser el estmulo y el instrumento de uno de los acontecimientos
ms notables de la historia europea. Es el fenmeno de la recepcin del derecho
romano, o sea la admisin o penetracin de este derecho en la vida jurdica de las
principales comunidades organizadas en Europa continental. Fue la incorporacin del
Corpus Iuris a los derechos positivos de numerosos pases europeos:
Alemania fue el pas que march durante mucho tiempo a la cabeza del romanismo,
porque en el mundo germnico la recepcin se dio en forma ms absoluta y profunda
que en ningn otro. Los derechos germnicos no pudieron enfrentar el derecho romano.
En 1495, el tribunal imperial confi la ya existente introduccin del Corpus Iuris
reconocindolo como vigente.
Francia se dividi jurdicamente en dos zonas (norte y sur), y vivi tambin el
proceso de la recepcin. El sur aplic el derecho romano tras la cada del Imperio
Romano de Occidente. El norte persisti en reconocer valor legal a la costumbre
territorial. Francia tuvo dos sistemas jurdicos: el meridional, llamado derecho escrito, y
el septentrional, llamado derecho consuetudinario.
Inglaterra resisti al fenmeno de la recepcin del derecho romano. Colocada bajo la
gida del Common Law repeli el derecho europeo occidental impregnado de
romanismo y dio nacimiento al otro gran sistema jurdico que produjo el mundo
occidental, opuesto al Derecho Romano.
Espaa recibi el rgimen jurdico de Roma durante la conquista y lo conserv a
travs de la lex romana visigothorum. En el 656, se dict el Liber Iudiciurum cuyas
normas se inspiran en las costumbres germnicas, los cnones de los concilios
toledanos y el derecho romano, y rigi a los espaoles por varios siglos. La recepcin
se produjo en el 1256, cuando Alfonso X (El Sabio) elabor sus Siete Partidas, que
contiene como base jurdica fundamental el derecho romano.
4) El derecho romano desde el S. XV: a partir del advenimiento de la edad moderna en
el S. XV, comienzan a surgir una serie de escuelas que asumen distintas actitudes
frente el Corpus Iuris Civilis como derecho europeo fundamental:
4a) El humanismo jurdico fue el primer movimiento cultural que aparece en el S.
XV, asumiendo una posicin definida ante el derecho romano, al que pretenda estudiar
slo por su inters histrico o sociolgico ya que consideraba que sus normas no eran
aplicables tras un milenio a un mundo enteramente diferente. Los juristas del
humanismo reclamaron un retorno a las fuentes. La labor historicista dio nuevo impulso
a los estudios del derecho romano, pero tuvo la contrapartida de que lo sustrajo de la
prctica forense de su tiempo.
4b) Usus modernus pandectarum naci en el S. XVI en Alemania con el objeto
de adaptar el Corpus Iuris Civilis a las necesidades forenses de la poca, y creci con
Savigny en el S. XIX, con el nombre de escuela histrica, y elabor el Derecho de
Pandectas.
4c) Escuela del derecho natural fundament sus teoras en la filosofa
racionalista de los S. XVII y XVIII. Los racionalistas rompen con el equilibrio entre el
derecho natural y el positivo, ponindose de parte del primero. Conciben as la
posibilidad de elaborar un derecho o cdigo perfecto e inmutable para todo tiempo y
lugar, basado en la razn natural.
4d) Escuela histrica tiene como corifeo mximo a Savigny. Se presenta como
reaccin contra el derecho natural abstracto. El derecho para el historicismo es un
producto del espritu del pueblo, a semejanza del idioma, del arte, de la literatura, y de
las dems manifestaciones culturales. Propugna un retorno al derecho romano. Resulta
la ms eficaz del romanismo, en su campaa contra el movimiento codificador. Hacia
1840 public el Sistema de Derecho Romano Actual.
4e) Escuela de Pandectas heredera de la escuela histrica, sus miembros fueron
investigadores del Pandectas de Justiniano, desarroll sus ideas basndose en los
principios de la legislacin romana, propugnando un retorno a ella y aspirando que se
la aplicase como derecho vigente.

24

4f) El movimiento codificador estos importantes movimientos culturales


representados por el humanismo, iusnaturalismo racionalista, historicismo y
pandectstica, revitalizaron al derecho romano en su carcter de derecho positivo que
haba logrado con la recepcin medieval. Fue el movimiento codificador del S. XIX el
que puso fin al derecho romano como derecho vigente.
4g) La enseanza e investigacin romanista en el S. XX como una respuesta al
problema de la crisis del derecho romano de que tanto se ha hablado ahora, una
copiosa literatura jurdica ha tratado de desmentirla, destacando que ste mantiene
vivos sus principios fuera de los lmites temporales y espaciales de su vigencia.
Alemania sigue siendo uno de los ms importantes centros de investigacin romanista.
Tras enfrentar al nazismo, se levant con renovados bros la ciencia romanista y se
intensific su cultivo. Italia, por razones especiales que la llevaron a conservar en todo
tiempo el espritu de su romanizad, desplaz a Alemania de la vanguardia del
romanismo, donde la haba colocado en el siglo pasado la pandectstica. En Inglaterra,
sus universidades cultivan el derecho romano con especial esmero y EEUU no qued
ajeno a investigaciones romanistas. Despus de la desaparicin de la escuela
humanista de Derecho, Francia no prest mayor atencin al romanismo, y Espaa
tampoco se distingui por la investigacin y difusin de esta disciplina. Donde el
estudio y la investigacin del derecho romano adquirieron proporciones insospechadas
es en los antiguos pases comunistas, como Rusia, Rumania, Yugoslavia, Hungra,
Eslovaquia y la Repblica Checa. Entre otras conclusiones que explican el inters por la
disciplina, se debe rechazar el errado criterio que sostiene que el derecho romano sera
solamente una llamada materia histrica, sino que se trata de una asignatura de
carcter histrico, sin cuyo estudio la cultura jurdica no podra ser completa.
4gBis) Especial connotacin en Amrica Latina interesante es el alto nivel que
alcanz la enseanza e investigacin romanista en Amrica Latina, donde el derecho
romano mantiene su innegable valor como principal y trascendente fuente de las
legislaciones de derecho pblico y privado. El inters siempre creciente por el derecho
romano llev a estudiosos a nucleares en sociedades cientficas como son la Sociedad
Brasilera de Romanista (de 1958), la Asociacin Paraguaya de Romanistas, la Sociedad
Argentina de Derecho romano (de 1953), entre otras. Se sostiene que el derecho
romano es el elemento comn de todas las legislaciones latinas, y sirve para
diferenciarla de otros sistemas. Subsiste dentro del derecho civil latino, lo que hace
imperiosa la necesidad de crear un derecho uniforme en materia de obligaciones
civiles. Con esta unificacin jurdica realizada a travs del derecho romano, se
propendera al desarrollo y fortalecimiento de los vnculos que unen a los pueblos
latinoamericanos, lo que nos permitira presentarnos como un bloque de naciones ante
otros pases de la Tierra.
5) El derecho romano en Argentina:
5a) La recepcin en la recepcin del derecho romano pueden destacarse cuatro
perodos bien definidos. El primero va desde la mitad del S. XVI hasta la fundacin de
la Universidad de Crdoba (en 1614). Durante sta poca primitiva el derecho romano
est implcita en su aporte a la legislacin cannica, a la de Indias y a la castellana,
aplicable a todos los dominios de Castilla. El segundo perodo se extiende desde la
fundacin de la UNC hasta la creacin de la ctedra de Instituta (en 1791). La
recepcin se hace ms notoria en esta etapa, pues se agregaron trabajos sobre
Teologa y Cnones, materias fundadas en los principios del derecho romano. Circulan
obras de romanistas contemporneos. El tercer perodo va desde la creacin de la
Ctedra de Instituta hasta 1834, ao en el que Vlez Sarsfield realiza sus trabajos sobre
concordancias entre el derecho romano y el derecho patrio. De ese perodo es no
menos importante la fundacin de la Academia de Jurisprudencia de Buenos Aires. La
cuarta etapa va desde los estudios de Vlez hasta la sancin del Cdigo Civil en 1869:
a travs de los trabajos de esa poca se comprobaron las concordancias que haba
entre el Derecho Romano y el espaol, y entre aquel y el patrio.
Es importante agregar que en Argentina se oper una transfusin del derecho
romano y no una recepcin, dado que su ingreso fue lento, paulatino y progresivo,
hasta llegar al codificador Vlez Sarsfield y su monumental obra legislativa, en tanto
que es ms apropiado de hablar de recepcin en Alemania, donde el fenmeno de la
recepcin fue directo y total. Incluso con la reforma al CC de la ley 17711, de 1968, se
incorporaron importantes reformas con bases en el Derecho Romano.
5b) Influencia en el cdigo civil si cdigos, leyes y obras de doctrina sirvieron de
fuentes a nuestro Cdigo Civil, la primera de ellas fue el derecho romano, que tiene
decisiva influencia en la mayor parte de las legislaciones modernas en materia de
derecho privado. El cdigo civil ha recibido directa o indirectamente el aporte
romanista: directa, por los textos del Corpus Iuris frecuentemente consultados por el
codificador, e indirectamente a travs de antiguos romanistas que Vlez consult y
25

estudi. Pero el jurista que ms influy fue el jefe de la escuela histrica, Savigny, cuyo
magno trabajo Sistema del Derecho Romano Actual fue de gran utilidad en lo
concerniente a las personas jurdicas, las obligaciones y la posesin. Tambin aporta
romanismo al Cdigo Civil la legislacin espaola que Vlez conoca perfectamente.
Nuestro Cdigo Civil es el ms romanista de todos los cdigos modernos.

26

Unidad 7 El Sujeto de Derecho3


1) Conceptos Generales: uno de los trminos lgicos de la relacin jurdica es el
sujeto. El derecho objetivo se concreta en forma de deberes y derechos subjetivos, que
para existir necesitan titulares o sujetos que constituyan centros de imputacin.
2) Persona: al sujeto de derecho se lo designa en nuestra materia con la palabra
persona. Los romanos no llegaron a construir una teora general sobre la persona. La
dogmtica moderna llama persona a quien posee capacidad jurdica, entendindose
por tal la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. En la sociedad romana,
persona o sujeto de derecho era el hombre que a esa calidad agregaba condiciones
como ser libre, ciudadano romano y jefe de familia, por lo cual la capacidad jurdica se
la denominaba tambin personalidad. El derecho romano lleg tambin a conceder el
carcter de sujetos de derecho a las organizaciones humanas que hoy se denominan
personas jurdicas o morales, y tambin personas de existencia real. Por lo tanto, el
derecho privado reconoci dos categoras de personas: las individuales o fsicas y las
jurdicas. En cuanto al hombre, como tpico sujeto de derecho, fue rodeado por el
derecho romano de una situacin jurdica especial o status que tena decisiva influencia
en lo concerniente a su capacidad o personalidad jurdica.
3) Principio y extincin de la persona fsica: el nacimiento marca el comienzo de la
existencia de la persona fsica. La legislacin romana exiga en lo relativo al nacimiento
la concurrencia de ciertos requisitos. Primeramente, que el ser estuviera efectivamente
separado del claustro materno. Se requera igualmente que el nacimiento se hubiera
producido con vida. Se exiga que el nacido tuviera forma humana, considerndose
desprovisto de proteccin jurdica al ser que fuera procreado como monstruo o
prodigio. El que iba a nacer, el ser concebido y no nacido, careca de personalidad
jurdica, y en ningn caso poda ser titular de derechos u obligaciones, ni antes de su
nacimiento beneficiarse con la concepcin acaecida. No obstante, la legislacin romana
reserv al ser por nacer los derechos que hubiera podido adquirir en el momento de su
nacimiento, tutelndolo con un curador especial. Cuando con ello se favoreca al
concebido, su condicin jurdica en le tiempo de su nacimiento se estableca con
referencia al momento de la condicin. La persona fsica se extingue con la muerte.
4) Capacidad jurdica y capacidad de obrar: la titularidad otorgaba al hombre plena
capacidad jurdica. sta capacidad, tambin llamada de derecho, deba completarse
con otra que le permitiera ejercer por s mismo los derechos. sta es la llamada
capacidad de obrar, o de hecho. Presupone la capacidad jurdica porque slo puede
ejercer derechos el que es titular de ella. La capacidad de obrar es una capacidad
dinmica, atae al ejercicio de los derechos; la capacidad de derecho es esttica, est
insita en el hombre por su sola calidad de tal y se presenta en Roma cuando goza de
libertad, ciudadana y familia.
La falta de derecho constituye la incapacidad, que puede ser de derecho (cuando la
persona carece de aptitud legal para ser titular de algn derecho) o de hecho (si le
falta aptitud fsica para ejercer por s mismas los derechos). En cuanto a la extensin
de la incapacidad, es de hacer notar que en tanto la de derecho es siempre relativa,
pues es inadmisible que una persona o sujeto goce de algn derecho, la de obrar
puede ser absoluta o relativa segn que el incapaz est legalmente impedido del
ejercicio de todos sus derechos o de alguno de ellos. Haba incapacidad de derecho en
los casos del gobernador de provincia, en los tutores y curadores.
Incapacidad de hecho o de obrar absoluta se daba en el supuesto del impber menor
de siete aos y los dementes. Haba incapacidad de hecho o de obrar relativa en el
menor impber que no haba alcanzado la pubertad, etapa de la vida que se fij en 12
aos para la mujer y 14 para el varn. El maior infans (aquel entre los 7 y 12/14 aos),
la mujer y el prdigo, que estaban afectados de alguna incapacidad, no podan ejercer
derechos que pudieran provocarles perjuicio patrimonial. Tanto el autor como el
curador, en supuestos de incapacidad absoluta o relativa, realizaban los negocios por
el pupilo como una forma de no hacer ilusorio el goce de sus derechos subjetivos.
5) Causas modificativas de la capacidad: diversas circunstancias civiles, naturales y
sociales provocaban modificaciones en la capacidad jurdica de la persona, as como la
degradacin del honor civil, la religin, la condicin social, la profesin, el domicilio.
Otras repercutan para eliminarla o restringirla, como la edad, el sexo, las
enfermedades, la prodigalidad.
3

Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 139 a 148 y 162 a 165.

27

5a) Honor civil (infamia, turpitudo, intestabilidad) en Roma el honor


del ciudadano deba mantenerse sin mcula para que ste fuera apto para el goce de
sus derechos, tanto en el orden pblico como en el privado. Este honor poda
desaparecer por la prdida de la libertad o ciudadana, o poda disminuir por causas
diversas, como ser la infamia. El estado romano organiz la infamia como una
institucin regular que implicaba una disminucin de la capacidad jurdica en cuanto
impeda al ciudadano tachado de infame comparecer en juicio, ejercer la abogaca e
intentar acciones populares, fueron causas de infamia las condenas por delitos pblicos
y privados, el ejercicio de profesiones u oficios inmorales o deshonestos. Eran infames
las mujeres viudas, casadas antes del ao de luto, los bgamos, los quebrados, los
perjuros, los soldados expulsados del ejrcito, etc. Cuando la infamia provena de un
hecho inmoral o del ejercicio de una actividad vergonzosa se llamaba infamia
inmediata, y si vena de condena criminal: infamia mediata.
Otra causa de degradacin del honor civil era el turpitudo. En ello incurran las
personas que por su vida deshonesta o por su vil profesin vean disminuido su honor
civil y se hacan indignas de estimacin de sus conciudadanos. Se la llama infamia de
hecho, porque las causas no estaban establecidas como en la infamia por disposicin
de ley. Las consecuencias eran iguales en ambas. Roma exiga de sus ciudadanos
honra sin tachas y sancionaba a los que con su conducta violaran las austeras
costumbres de la sociedad. La Ley de las XII Tablas menciona la intestabilidad, que
era la prohibicin de realizar jurdicos formales en los que hubieran de intervenir
testigos.
5b) Religin las diferencias de derechos en las personas segn la religin que
profesaban se hicieron notorias con el advenimiento del cristianismo como culto oficial
del imperio, en poca de Constantino. A partir de entonces se distinguieron en la
aplicacin del derecho privado los cristianos de los herejes, apostatas, judo y
maniqueo, privados de derechos. Los judos no podan ejercer cargos pblicos, contraer
matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos cristianos.
5c) Condicin social causa de modificacin de la capacidad jurdica fue por mucho
tiempo la distinta condicin social. Haba un trato diferencial entre patricios y plebeyos,
pero terminado el enfrentamiento, desapareci en Roma esta diferenciacin de clases,
y de goce de derechos.
5d) Profesin tambin influa en la capacidad de las personas la profesin. Unas
merecan ciertos privilegios, como las profesiones liberales. Otras traan la tacha de
infamia con la consiguiente disminucin de los derechos: ni magistrados provinciales ni
gobernadores podan adquirir inmuebles, prestar a inters, manumitir esclavos ni
casarse con mujeres del lugar. Entre las profesiones que el derecho privado otorgaba
mayores privilegios estaban los militares.
5e) Domicilio el lugar donde una persona ha establecido su residencia fija poda ser
voluntario (si lo elega libremente) y necesario (si era impuesto por ley). Tenan
domicilio necesario los desterrados en le lugar de su destierro, las mujeres casadas en
el domicilio de sus maridos, los libertos y sus hijos en lo de sus patronos.
5f) Edad en las personas la edad es una causa que atae a su capacidad de obrar.
Por razn de la edad, la distincin fundamental se establece entre pberes e
impberes. La pubertad se fij en doce aos para la mujer y catorce para le hombre.
Antes de alcanzarla, la persona era incapaz de obrar. Entre los impberes hay que
distinguir los infantes (no saban pronunciar las palabras de los actos formales ni tenan
conciencia de sus actos y eran incapaces absolutos de obrar) y los infantes mayores
(de los siete a la pubertad, eran incapaces de obrar pero con incapacidad relativa:
podan realizar negocios patrimoniales con consentimiento del tutor). Los infantes
mayores podan ser infanti proximi y pubertati proximi. La distincin haca referencia
a la responsabilidad por delitos excluida para los primeros y admitida para los
segundos. Pese a que la pubertad daba a la persona capacidad de obrar, una ley
estableci sanciones para las personas que engaasen a un menor de veinticinco aos
en la realizacin de un negocio. A partir de tales remedios legales se impuso la
costumbre de que hasta los 25 el menor fuese asistido por un curador designado por el
magistrado. Se estableci as una nueva restriccin a la capacidad de obrar, y se cre
una nueva categora de personas: los menores de veinticinco. Sin embargo, en el
derecho post-clsico, el varn de 20 o mujer de 18 podan obtener una declaracin de
mayora de edad por favor imperial, que les daba capacidad de obrar, pero slo en
cuanto a los actos de disposicin de inmuebles.
5g) Sexo el sexo era otra causa modificatoria de la capacidad de obrar. La mujer en
los pueblos indogermnicos siempre estuvo colocada en situacin inferior al hombre.
En Roma estaba excluida del ejercicio de las funciones pblicas y por la naturaleza
patriarcal de la familia se hallaba privada de todo poder familiar. La mujer, cuando era
sui juris, cuando no se hallaba bajo el poder paterno ni marital, cualquiera fuese su
edad, estaba sometida a la tutela del sexo. Era incapaz de obrar, con incapacidad
28

relativa: le estaba permitido realizar todos aquellos actos que pudieran producirle
beneficio patrimonial. La tutela perpetua del sexo fue limitada en el derecho clsico y
desapareci.
5h) Enfermedades corporales y mentales tenan tambin influencia en el
derecho de las personas las enfermedades corporales y las alteraciones mentales.
Varias restricciones o exenciones especiales se referan a los ciegos, sordos y mudos.
Los primeros no podan testar vlidamente y los segundos estaban incapacitados para
realizar todos aquellos actos cuyos requisitos formales no pudieran ser satisfechos en
razn del vicio corporal. Los eunucos estaban impedidos para contraer matrimonio y
adoptar. En cuanto a los enfermos mentales, los locos y los imbciles tenan
incapacidad absoluta de hecho por carecer de discernimiento como los infantes. Sus
personas y especialmente sus bienes estaban sometidos a un curador. El derecho
romano les reconoci capacidad en los intervalos lcidos.
5i) Prodigalidad el prdigo poda ser privado de su plena capacidad de obrar.
Quedaba de esta suerte con una incapacidad relativa, excluido de la posibilidad de
contraer obligaciones y estipular negocios dispositivos, pudiendo slo participar en
aquellos que le trajeran un enriquecimiento. El prdigo tambin estaba asistido por un
curador.
6) Capitis deminutio: implicaba un cambio en los derechos de libertad, ciudadana o
de familia, que integraban la plena capacidad jurdica o personal de los sujetos
romanos. Era una variacin del status. Mxima capitis deminutio cuando se perda la
libertad y se extinguan los otros dos status, medio capitis deminutio si se perda la
ciudadana y la familia, y mnima capitis deminutio si se perda la familia. La primera
ocurra cuando el ciudadano libre era reducido a la condicin de esclavo por algunas de
las causas previstas por el derecho de gentes o por el derecho civil. La segunda tena
lugar cuando el sujeto perda la condicin de ciudadano romano sin perder la libertad, y
la tercera en todos los casos en que la persona cambiaba de familia sin perder su
estado de ciudadano. La mxima y media disminucin de cabeza tenan el efecto de
colocar a la persona en una condicin jurdica inferior a la que tena, y la mnima poda
significar una elevacin de su capacidad jurdica como en el caso de la emancipacin,
que traa el goce de todos los derechos.
7) Personas jurdicas: el derecho romano les reconoci el carcter de personas a los
entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no sean personas
fsicas o visibles, llamados personas jurdicas, ficticias o morales. Los romanos decan
que sustituye o representa a la persona. Hasta el perodo clsico, slo se aceptaba
respecto de las asociaciones de hombres organizados para la consecucin de fines de
inters comn e independiente de la voluntad de los miembros que las integraran. Con
el derecho bizantino se comienza a atribuir capacidad jurdica a entidades
patrimoniales destinadas a un fin especfico. Sobre la base de este criterio, los
expositores de nuestra disciplina han distinguido dos clases diferentes de personas
jurdicas: las asociaciones o corporaciones, la comunidad de individuos y las
fundaciones.
8) Universitas Personarum, Universitas Rerum" dentro de la categora de la
universitas Personarum se destacaba el Estado, que era un ente colectivo que actuaba
en el mbito del derecho privado con capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones. Tena patrimonio propio y sobre l repercutan bsicamente los actos
jurdicos; ejerca el derecho de patronato respecto de sus libertos y era capaz para
adquirir por testamentos y legados. Sobre su base, se configuran otras comunidades de
derecho pblico:
8a) Corporaciones las tpicas personas jurdicas del grupo universitas Personarum
fueron las corporaciones o asociaciones privadas, para las cuales se usaban muchas
designaciones. Era requisito fundamental para la existencia de una asociacin o
corporacin que estuviera integrada por tres personas como mnimo y que tuviera la
intencin de constituir una unidad orgnicamente tendiente a un fin lcito, que poda
ser religioso, profesional, gremial, lucrativo, etc. El derecho romano no contiene
disposiciones expresas que regulen lo atinente a la capacidad de las asociaciones, pero
es evidente que los derechos y obligaciones se referan al ente, no a sus integrantes
individualmente consagrados. Su capacidad funciona como la de los entes de carcter
pblico. En lo que concierne a la extincin de la personalidad jurdica de las
asociaciones, poda producirse por: por la desaparicin de todos sus socios, por
acuerdo voluntario de ellos, por lograr el fin que fue el motivo de la creacin, o decisin
de la autoridad estatal.
8b) Fundaciones las tpicas personas jurdicas de la categora universitas Rerum
fueron las fundaciones. Comienzan a aparecer en el derecho imperial como entes que
29

personificaban un patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por


el instituyente. La capacidad jurdica de las fundaciones, el reconocimiento de su
propia personalidad, lleg a establecer que los patrimonios fundacionales tenan
aptitud legal para recibir por testamento, cobrar crditos, entablar acciones judiciales,
realizar permutas, celebrar locaciones enfituticas, etc.
8c) Fiscus y hereditas iacens son dos entes ficticios pertenecientes a la
universitas rerum. El fisco era el patrimonio imperial. En el Bajo Imperio, el fisco es el
patrimonio del Estado, considerado como persona civil. Alcanza la categora de un ente
con personalidad jurdica capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Le fueron
atribuidos mltiples privilegios y pudo actuar como persona jurdica especialmente en
el rea de los derechos patrimoniales. Situacin muy semejante a la del fisco fue la de
la herencia yacente, nombre que se da al patrimonio hereditario desde el fallecimiento
del causante hasta que es aceptada la herencia por el heredero voluntario. El derecho
romano reputa esta universalidad. Como en el perodo que mediaba entre la muerte
del causante y la aceptacin de la herencia los bienes se consideraban sin dueo, el
derecho, por una ficcin, reconoci que aquel patrimonio, en su unidad orgnica, era
susceptible de aumentos o disminuciones en representacin del autor de la sucesin.

30

Unidad 8 Estado de Libertad, Ciudadana & Familia 4


1) Status libertatis: ocupaba el primer rango entre los derechos que formaban la
personalidad, y su degradacin provocaba la mxima disminucin de cabeza que
extingua la personalidad, ya que la persona que perda la libertad careca de
ciudadana y de derechos de familia. Equivala a una muerte civil, que al igual que la
muerte natural, pone fin a la existencia de la persona. De acuerdo con este status
libertatis, las personas se dividan entre libres y esclavos.
2) La esclavitud, sus causas: las fuentes definen la esclavitud diciendo que es una
institucin del derecho de gentes por la que alguien es sometido, contra naturaleza, al
dominio de otro. Contra los dictados del derecho natural, para el que los hombres
nacen libres e iguales, el derecho de gentes regul la institucin de la esclavitud que
fue siempre admitida en el derecho romano y considerada plenamente legtima segn
su derecho positivo. Causa de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de la mujer
esclava naca esclavo, ya que los hijos habidos fuera de matrimonio legtimo (impedido
a los esclavos) seguan la condicin de la madre en el momento del parto. En el
Derecho Clsico para favorecer la libertad, se lleg a admitir que el hijo de mujer
esclava naca libre si la madre haba gozado de libertad en algn momento de la
gestacin.
La principal causa de esclavitud consagrada por el ius gentium fue la cautividad de
guerra. El derecho atenu el rigor de la regla respecto de los ciudadanos que caan en
cautividad por guerra con la creacin del ius postliminum y la Ley Cornelia. En virtud
del primero, el ciudadano que retornaba a Roma porque hubiera sido liberado o hubiera
logrado evadirse, se reintegraba a su situacin jurdica anterior, como si nunca hubiese
sido esclavo. La ley Cornelia operaba en el caso de que el ciudadano muriese en
cautividad, estableciendo que la muerte se presuma cuando todava era libre.
Valindose de tal ficcin, el derecho romano posibilit la validez del testamento que el
ciudadano hubiera otorgaba y que se tornaba invlido si mora esclavo.
3) Condicin jurdica del esclavo: para el derecho romano, el esclavo era nicamente
una cosa. Como cosa, estaba sometido a la potestad, o al dominio de su amo, que
tena los poderes de un dueo: poda disponer de su vida, abandonarlo, castigarlo, y
enajenarlo como cualquier cosa transmisible. La legislacin romana no pudo
desconocer que el esclavo era una cosa con naturaleza humana y paulatinamente fue
atenuando tanto doctrinaria como prcticamente el rigor del principio, sin romper el
precepto legal de la absoluta incapacidad jurdica del siervo. As se reconoci el
matrimonio especial entre esclavos. Los esclavos tenan personalidad en el orden
religioso y por tanto su voto era vlido y eficaz. En cuanto a la amplitud de los poderes
del amo, tambin se suaviz el rigor de los primeros tiempos.
3a) Peculio no siendo el esclavo sujeto de derecho, sino cosa objeto de l, careca
de capacidad jurdica tanto personal como patrimonial. Para mitigar esta ltima
incapacidad, el amo sola entregar al esclavo un peculio, una masa de bienes para que
los administrara y obtuviera los beneficios que de ellos derivasen. Jurdicamente el
dominus era siempre propietario del peculio y poda revocar en cualquier momento su
concesin.
3b) Relaciones patrimoniales a partir del otorgamiento del peculio, poda el
esclavo actuar jurdicamente dentro de un mbito siempre reducido y sujeto a su
dueo. Se admiti que realizara negocios de adquisicin, pero todo lo que adquiriera
sera propiedad de su amo.
3c) Actiones adiectici qualitatis el ejercicio de estas acciones por los
acreedores del esclavo haca que el amo respondiera por la deuda, al menos, por
aquello en que se hubiera enriquecido a consecuencia del negocio realizado por su
esclavo. Diversas acciones entran en la categora de las adiectici qualitatis, que eran
de aplicacin para los contratos realizados por el esclavo y por los concertados por los
hijos de familia sometidos a la potestad paterna.
3d) Actio noxalis por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por los
delitos que hubiere cometido, se condeca a la vctima una actio noxalis para demandar
al amo la entrega del culpable. Los hijos de familia estaban sometidos al mismo
rgimen que los esclavos en cuanto a su responsabilidad Delictual. Efectos similares
presentaba la actio de pauperie que se daba contra el dueo de un animal domstico
que provocaba un dao, y se pagaba con el mismo animal.

Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 148 a 162.

31

4) Extincin de la esclavitud: la condicin servil poda extinguirse por un acto


voluntario del dominus llamado manumisin, que poda ser solemne o no solemne, y
por decisin de la ley.
4a) Manumisin solemne el derecho civil cre tres formas solemnes: la vindicta
(un proceso ficticio de reivindicacin de la libertad del esclavo, celebrado en forma
ritual: el amo tocaba al esclavo con una varilla afirmando que era hombre libre, y el
magistrado lo confirmaba); la manumissio censu se haca mediante la inscripcin del
esclavo en las listas del censo de ciudadanos por sus dominus. A fines de la Repblica,
cuando el censo fue decayendo, dej de tener aplicacin esta forma de manumitir; la
manumissio testamento fue la libertad del esclavo hecha por el amo en un testamento,
ya de modo directo, o por el heredero que se quedara con l.
4b) Manumisin no solemne se poda liberar al esclavo con la sola declaracin del
amo ante la presencia de amigos, mediante una carta dirigida al servs y tambin
admitindolo como si fuera hombre libre en la propia mesa del seor. Estas
manumisiones no formales carecieron al principio de validez legal, por lo que el esclavo
era libre de hecho pero no de iure. El pretor, por razones de equidad, comenz a
dispensar una cierta proteccin a los que se hallaban en esa situacin, y estableci que
los manutenidos por tales procedimientos no adquiran la condicin de ciudadanos sino
de latinos. Estos latinos tuvieron capacidad patrimonial para disponer por actos entre
vivos, pero carecan de ella si se trataba de actos de disposicin por testamento. En
tiempo de Justiniano se admiti que la voluntad expresada por cualquiera de los
medios no formales de manumitir daba al esclavo la calidad de libre y ciudadano
romano, siempre que se hiciera en presencia de cinco testigos. En tiempos de
Constantino se cre la manumissio in ecclesia. Consista en la declaracin del amo
efectuada en una iglesia, ante las autoridades eclesisticas.
4c) Extincin por ley el ordenamiento legal romano consagr diversas causas que,
aparte de las manumisiones, hacan del siervo un hombre libre. As, si el dominus lo
hubiera abandonado muy enfermo, cuando lo hubiera vendido bajo condicin de que el
comprador lo manumitiese y la condicin no se cumpliere; si se encontrara de buena fe
en posesin de la voluntad durante veinte aos, y si hubiese alcanzado una dignidad o
recibido las rdenes eclesisticas.
4d) Los libertos y el derecho de patronato los esclavos manumitidos, llamados
libertos, eran ciudadanos jurdicamente capaces, aunque no gozaban de la misma
condicin que los que haban nacido libres. A estos ciudadanos se los denominaba
ingenuos. Ellos no podan ser magistrados romanos ni ingresar al senado. Tambin
tuvieron restricciones en los derechos privados, como la prohibicin del matrimonio con
ingenuos, abolida por Justiniano, y la relacin que mantena al liberto ligado a su
antiguo amo. Este vnculo constituy el derecho de patronato. Este especial derecho
haca que el liberto debiera al patrono los deberes de reverencia que se manifiestan en
la prohibicin de demandarlo sin autorizacin del magistrado, ni entablar contra l una
accin criminal que pudiese infamarlo. Patrono y liberto tenan la recproca obligacin
de prestarse alimentos en caso de necesidad, y aquel tambin quedaba obligado a
asistir al liberto en juicio, defenderlo, y no intentar una acusacin por delito capital.
Pero poda, en todos los casos, renunciar a los derechos inherentes al patronato. El
liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesin imperial. Primero, por el derecho de
usar el anillo de los caballeros, que lo converta en ingenuo si bien perduraba la
relacin de patronato. Y luego por la restitulio natalium que lo equiparaba en absoluto
al hombre libre, si el patrono aceptaba renunciar a los derechos del patronato.
5) Restricciones a la facultad de manumitir: por razones de orden poltico, social y
moral, Augusto hizo dictar por el comicio dos leyes tendientes a restringir la facultad
de los amos para manumitir a sus esclavos que se haba venido usando
exageradamente. La Furia Caninia del 2 AC tuvo por objeto restringir las
manumisiones testamentarias, estableciendo que ellas slo podan hacerse
identificando al esclavo por su nombre, y prescribi lmites en cuanto al nmero de
esclavo a manumitir. La lex Aelia Sentia del 4 DC tambin consagr disposiciones
restrictivas a la facultad de manumitir. Dispuso que para que la manumisin fuera
vlida, el manumisor deba tener menos de veinte aos y el esclavo treinta, a no ser
que mediase una justa causa comprobada ante un consejo especial. Declar nulas las
manumisiones que se solan hacer para defraudar a los acreedores. Prescribi que los
esclavos manumitidos que hubieran observado mala conducta durante su estado servil
no obtenan ciudadana romana, sino la condicin de peregrinos dediticios. Justiniano
conservo la nulidad de manumisin hecha en fraude a los acreedores, y redujo la edad
del manumisor a diecisiete aos.
6) Relaciones afines a la esclavitud: el derecho conoci ciertas relaciones afines a la
esclavitud dentro de las cuales quienes las experimentaban ocupaban una situacin
32

muy semejante a la de los esclavos. El colonato fue una situacin afn a la esclavitud,
donde los colonos que eran arrendatarios de tierra sin situacin de dependencia deban
pagar un canon por el fundo que ocupaban y no podan abandonar bajo pena de
esclavitud. El propietario tampoco poda separar al colono de la tierra ni vender el
predio sin el colono, ni a ste sin el fundo. Esta relacin de dependencia poda cesar si
el colono adquira el inmueble al que estaba adscrito.
7) Status Civitatis: las personas se dividan en dos clases bien diferenciadas:
ciudadanos y extranjeros o peregrinos. Entre ambos grupos se encontraba una clase
intermedia, la de los latinos. Durante mucho tiempo, los peregrinos carecieron de
personalidad jurdica. En el 212 DC Caracalla extendi la ciudadana a los sbditos
libres del Imperio, y termin as el Status Civitatis.
8) Ciudadanos, peregrinos y latinos: en Roma se era ciudadano por nacimiento, por
liberacin de la esclavitud o por concesin de la autoridad. Cualquier forma de
manumitir haca del esclavo un hombre libre y ciudadano. La ciudadana por concesin
de la autoridad poda beneficiar a una persona determinada, o a un grupo de personas
y tambin a todos lo s habitantes de una ciudad o regin. Como clase opuesta a la de
los ciudadanos, se encontraban los extranjeros o peregrinos, que eran libres de otras
ciudades. Los peregrinos no contaban en Roma con el amparo del ius civile rigindose
sus relaciones por el derecho de gentes y para juzgar los casos de controversias
jurdicas con los ciudadanos romanos se cre la pretura peregrina. Los dediticios no
pertenecan a ninguna civitas. No podan vivir en Roma, y tenan que pagar un
impuesto especial. Una posicin intermedia ocupaban los latinos, distinguidos en tres
clases: latini veteres (antiguos habitantes del Lacio), latini coloniarii (ciudadanos de
las colonias romanas con latinidad), y latini iuniani (manumitidos). De las tres clases,
los veteres se encontraban en una situacin jurdica ms favorable. Los latinos de las
colonias slo gozaban del ius commercii y podan testar, celebrar contratos y gozar de
la propiedad romana. Los latini iuniani tenan slo comercio con los romanos.
9) Status familia: era la situacin en que se encontraba un hombre libre y ciudadano
con relacin a una determinada familia. La distinta posicin que en ella se poda ocupar
influa sobre la personalidad sobre la personalidad o capacidad jurdica en el sentido de
acrecentarla o disminuirla. Las personas, de acuerdo con el status familia, se
distinguan entre sui iuris y alieni iuris.
10) Sui iuris y alieni iuris: era el sui iuris el sujeto autnomo respecto de cualquier
potestad
familiar.
El
hombre
sui
iuris
era
usualmente
paterfamilias,
independientemente de que tuviera o no hijos, y que fuera o no mayor de edad. Esta
condicin slo se daba en el varn no sometido a potestad familiar, pero no en la
mujer. La mujer es cabeza y fin de su propia familia. La persona sometida al poder
familiar, cualquiera que fuera su edad o sexo, era alieni iuris. Distinta es la condicin
entre unos y otros: los primeros gozaban de plena capacidad jurdica, y eran la persona
ptimo iure. El ciudadano sui iuris poda ser titular de las cuatro potestades: la
patriapotestas, que era el poder del padre de familia, la dominica potestas (poder o
dominio sobre los esclavos), la manus maritalis (poder sobre la esposa), y el mancipum
(potestad sobre un hombre libre entregado en noxa, por los delitos que hubiera
cometido o para garantizar el pago de las obligaciones).

33

Unidad 9 El Negocio Jurdico5


1) El hecho y el acto jurdico: si se concibe el derecho privado como un sistema de
derechos subjetivos, surge la cuestin primordial de estudiar de qu manera nacen
stos. Para responder, hay que considerar los hechos y negocios jurdicos. Los
jurisconsultos romanos consideraron qu situaciones merecan ser protegidas por
medio de acciones y en qu circunstancias deba reconocerse a una determinada
persona una facultad para actuar respecto de una cosa o de otra persona tambin
determinada. La dogmtica moderna elabor la teora del negocio jurdico. Hecho es
toda accin u obra del hombre o de la naturaleza que cabe bajo la percepcin de
nuestros sentidos. Algunos son capaces reproducir innumeras consecuencias pero no
tienen fuerza gravitante en el rea de lo jurdico: estos son los hechos simples. Otros
hechos, positivos o negativos, cumplen una funcin eficiente. No hay derecho que no
provenga de un hecho, y es de la variedad de los hechos de donde procede la variedad
de los derechos. Estos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el derecho
objetivo atribuye el efecto de producir la adquisicin, modificacin, transformacin o
extincin de los derechos son los hechos jurdicos.
Considerando que los hechos jurdicos son acontecimientos de orden natural, los
efectos jurdicos que pueden acarrear se conocen inmediatamente al verificarse la
condicin objetiva. La norma jurdica considera su carcter de ser fenmenos
naturales, y significa que sus efectos jurdicos se producen por imperio de la ley.
Cuando el hecho jurdico no es producido por favores naturales, estaremos en
presencia del acto jurdico, que es el acto voluntario susceptible de producir el
nacimiento, la modificacin, la transformacin o la extincin de los derechos.
2) El negocio jurdico, concepto y clasificacin: el acto jurdico puede ser lcito o ilcito.
El lcito es lo que modernamente recibe el nombre de negocio jurdico, el acto ilcito
constituye el delito. Negocio jurdico es el acto del hombre encaminado a lograr fines
lcitos y por ello encuentra la tutela de la ley. Delito es el acto voluntario que lesiona un
inters o derecho ajeno y que la ley castiga a su autor con una pena. Negocio jurdico
es el acto de autonoma privada mediante el cual los particulares regulan por s
mismos sus propios intereses, en relacin con los intereses de otras personas, y a cuyo
acto el derecho objetivo atribuye unos efectos jurdicos precisos, de conformidad con la
funcin econmico-social caracterstica del tipo de negocio realizado.
I) Se distinguen negocios unilaterales (cuya formacin depende de la voluntad de un
solo individuo) de negocios bilaterales (donde intervienen dos partes, al menos, y cada
una de ellas formula una declaracin de voluntad, como en los contratos). II) Hay
negocios onerosos (la parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra una
contraprestacin, como la venta); negocios gratuitos o lucrativos (la adquisicin se
produce sin que exista contraprestacin, como la donacin). III) Si dependen del
fallecimiento del autor, se clasifican en inter-vivos (contrato) o mortis causa
(testamento). IV) Otra clasificacin distingue los negocios formales (la ley prescribe a
las partes el cumplimiento de ciertos requisitos para expresar su voluntad) de los
negocios no formales (las partes expresan su voluntad de cualquier manera). V) Los
negocios pueden clasificarse en relativos al derecho de las personas (matrimonio,
divorcio, adopcin), relativos al derecho patrimonial (de disposicin, transmisin de
propiedad, hipoteca), y relativos al derecho sucesorio.
3) Presupuestos de validez y elementos del negocio jurdico: los sujetos de una
relacin negocial gozan de libertad para integrar su contenido de la manera ms
conveniente a sus intereses, pero el derecho objetivo acepta esa regulacin privada si
el negocio va acompaado de las circunstancias o requisitos extrnsecos necesarios
para que tenga eficacia. Son presupuestos de validez sin los cuales el ordenamiento
legal no otorga sancin jurdica al acto de autonoma privada, ni reconoce que el
negocio jurdico adquiera existencia. Los presupuestos de validez se agrupan en tres:
3a) Capacidad del sujeto se refiere a la capacidad de obrar, a la aptitud legal o
jurdica que deben tener los sujetos de una relacin negocial para ejercer por s mismos
sus derechos.
3b) Legitimacin de las partes entraa la especfica competencia de los sujetos
para realizar el negocio, competencia que descansa en la relacin en que las partes se
encuentren respecto de los intereses que van a constituir el objeto del negocio: el
poder de proceder a la regulacin de esos intereses concretos (as, se exige un
especfico poder legitimado para disponer de la cosa) y la idoneidad de las partes que
lo celebran.
5

Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 175 a 193.

34

3c) Idoneidad del objeto supone que los bienes o cosas sobre los que versa el
negocio sean susceptibles de experimentar la regulacin que de ellos hagan las partes.
En lo que atae a los elementos del negocio jurdico, la doctrina moderna distingue tres
clases: los elementos esenciales (sin los cuales ningn negocio podra existir), los
naturales (integran el contenido normal de un negocio determinado, y son sobreentendidos por el derecho objetivo), y los accidentales (los que los sujetos pueden
introducir para modificar los efectos del negocio).
4) Elementos esenciales: son tres: el acto voluntario, el contenido y la causa.
4a) El acto voluntario el elemento que lleva a dar nacimiento al negocio jurdico es
el acto voluntario, que puede traducirse en un comportamiento del sujeto o en una
declaracin o manifestacin de voluntad. El comportamiento exterioriza directamente
una determinacin de voluntad, que si produce un fin jurdico para el sujeto. La
declaracin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa o explcita cuando el
acto volitivo es manifestado de un modo cualquiera mediante signos externos que lo
hacen perceptible explcita y directamente. Es manifestacin tcita o implcita de la
voluntad aquella que surge derivada de los hechos, del comportamiento o del modo de
obrar del sujeto, o sea, la que nace por va indirecta auque por induccin segura. La
declaracin puede tambin ser recepticia y no recepticia. La primera es aquella que
tiene que llegar a conocimiento de la persona a que va destinada y ser aceptada por
ella. Es declaracin no recepticia la que crea el negocio sin necesidad de otra voluntad
concurrente, como acaece con el testamento. El silencio, al que se ha pretendido
asimilar a una declaracin tcita de voluntad, por principio, carece de eficacia para
crear un vnculo jurdico. Sin embargo, en casos expresa y positivamente determinados
por la ley, sta reconoce el valor de declaracin de voluntad a un asentimiento pasivo
representado por un silencio consciente. Aunque normalmente la declaracin de
voluntad era emitida por los sujetos, haba casos en los que la voluntad se poda
manifestar por otras personas, salvo que la solemnidad del acto lo impidiese.
No hay que confundir manifestacin de voluntad por otra persona con representacin
que es el medio jurdico en virtud del cual la persona emite o recibe una declaracin de
voluntad, es distinta de aquella en que se van a fijar los efectos del contrato. Esta
representacin puede nacer por acuerdo de la ley (tutela o curatela), acuerdo de partes
y decisin espontnea. Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la
relacin de representacin, sea legal o necesaria, voluntaria o espontnea. Una,
llamada representacin directa o inmediata donde el representante obra en nombre y
por cuenta del representado. La otra, representacin indirecta o mediata en la que el
representante obra por cuenta del representado pero en nombre propio. El derecho
romano slo admiti sta ltima.
4b) Contenido es el precepto que contiene la regulacin que en l hacen los sujetos
de sus intereses, en orden a la funcin econmico-social caracterstica del tipo de
negocio realizado. En los contratos, el contenido es la prestacin.
4c) Causa se entiende por causa en su aspecto objetivo, el fin prctico que
constituye la funcin econmico-social que es tpica del negocio que se realiza. No
debe confundirse la causa con los motivos determinados que son las razones
psicolgicas que impulsan a las partes a hacer el acto.
5) Elementos accidentales: son clusulas que los sujetos de la relacin pueden
agregar al negocio, y sus variedades pueden ser infinitas. Sin embargo, destacan:
condicin, trmino y modo.
5a) Condicin suspensiva y resolutoria puede definirse como una declaracin
accesoria de voluntad por la que las partes hacen depender el nacimiento o la cesacin
de los efectos propios del negocio de un acontecimiento futuro y objetivamente
incierto. Se comprenden en la definicin las dos modalidades clsicas de la condicin:
la suspensiva y la resolutoria, aunque el derecho romano no reconoce la segunda. La
condicin suspensiva es aquella en virtud de la cual se hace depender la produccin de
los efectos de un negocio del cumplimiento de la condicin. As, hasta que el
acontecimiento futuro incierto no se cumpla, los efectos del negocio se hallan en
suspenso. Cuando en derecho romano se habla de condicin, se refiere a la condicin
suspensiva, puesto que no se admiti que ciertos derechos absolutos estuvieran
condicionados y que pudieran resolverse o extinguirse por un acontecimiento o por la
llegada de un trmino.
El negocio bajo condicin suspensiva, se consideraba existente sin que se produjeran
sus efectos. En la condicin resolutoria, durante el estado de pendencia, el negocio
presentaba sus efectos normales, puesto que no se lo reputaba afectado por una
condicin. Si la condicin se verificaba, si era suspensiva, el negocio produca sus
efectos, y si era resolutoria dejaba de hacerlo. Por el contrario, cuando la condicin no
se haba verificado, si era suspensiva, se consideraba el negocio como no realizado, y
35

si era resolutoria el negocio continuaba con sus efectos normales liberndose la


amenaza del cese o resolucin. Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a
las que est supeditada la condicin, se las puede clasificar en potestativas, causales y
mixtas. Las primeras son aquellas que dependen exclusivamente de la voluntad de una
de las partes. Son condiciones causales, cuando el hecho es independiente de la
voluntad de los sujetos. Son mixtas aquellas condiciones en las que ordinariamente no
es suficiente para producirlas un hecho de la naturaleza o la voluntad de un tercero,
sino que es necesario que concurra tambin la voluntad de una de las partes. Las
condiciones se distinguen en positivas, si estn sujetas a un acto o hecho positivo, y
negativas cuando dependen de un hecho negativo. No entran dentro del concepto de
condicin las aparentes o impropias. Entre ellas, las llamadas condiciones iuris y
las condiciones legales, o los acontecimientos sin incertidumbre objetiva, caracterstica
de la condicin. Las condiciones imposibles provocan la nulidad del negocio, salvo en
las disposiciones testamentarias, donde se las considera como no escritas.
5b) Trmino, distintas clases consiste en una declaracin accesoria que las partes
pueden introducir en un negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos
comenzarn a producirse o cesarn cuando se verifique un acontecimiento futuro, pero
objetivamente cierto. El trmino puede ser suspensivo o resolutorio. Suspensivo,
cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio hasta que el acontecimiento
cierto se produzca. Resolutorio, si los efectos del negocio cesan o se resuelven al
cumplirse el acontecimiento cierto previsto por las partes. A diferencia de la condicin,
el trmino se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto. Se conocieron desde el
antiguo derecho romano cuatro distintas clases de trmino: que se sabe que llegar y
cuando llegar (como ser una fecha del calendario); que se sabe que llegar, pero no
cuando (la muerte de Juan); que se desconoce si llegar, pero se sabe el momento de
la llegada (el da que Juan cumpla 50 aos), un da que se desconoce si llegar y
cundo llegar (el da que Juan se case). El trmino tuvo en la legislacin romana un
rgimen jurdico muy parecido a la condicin. No se reconoci el plazo resolutorio, pero
se lleg a sus efectos mediante pactos de resolucin.
5c) Modo es una declaracin unida a un acto de liberalidad, como una donacin
para imponer a la persona favorecida un gravamen lcito como podra ser obligar al
destinatario a erigir un monumento en memoria del donante.
6) Ineficacia del negocio jurdico, nulidad y anulabilidad: hay negocio ineficaz o
invlido cuando por estar afectado por defectos o vicios en su constitucin, el
ordenamiento jurdico no le reconoce sus efectos propios o normales. El negocio
jurdico es nulo cuando desde su nacimiento, y de un modo definitivo, no produce
ningn efecto jurdico, se lo considera inexistente. La nulidad se produce en virtud del
propio derecho objetivo. Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de estar
integrado por sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos est afectado
por algn vicio que permite impugnar su validez con eficacia retroactiva. Para el
antiguo derecho civil no existi ese concepto de anulabilidad. El derecho honorario
corrigi arbitr medios para hacer posible la anulabilidad, lo que llev a la idea de que
el negocio jurdico poda ser absolutamente nulo por ley, o anulable o impugnable por
medio de la excepcin.
6Bis) Causas de ineficacia: diversas podan ser las causas de ineficacia del negocio
jurdico. Tales, la falta de capacidad jurdica del sujeto o de capacidad de obrar y falta
de idoneidad del objeto. Tambin cuando se atacaban los elementos esenciales,
adquiriendo especial importancia la voluntad, o cuando el vicio se refera a la causa,
que era ilcita o inmoral, y tambin cuando se violaran las formas prescriptas de la ley.
Especial relieve en materia de invalidez asume la voluntad, en la que puede
presentarse una discordancia entre el querer interno y su manifestacin externa. En el
caso slo se presenta una voluntad aparente, apariencia que deriva tanto de una falta
de voluntad, o de una manifestacin consciente o inconsciente diferente. Hay falta
absoluta de voluntad cuando la declaracin se da bajo la amenaza de violencia fsica o
cuando se interpretan como manifestacin un gesto o una sea no dirigida a crear un
negocio jurdico. Hay manifestacin consciente diversa de la voluntad real en las
declaraciones hechas en broma, que carecen de invalidez jurdica, en la reserva mental
y en la simulacin. En la reserva mental hay apariencia de voluntad, porque consiste
en declarar cosa distinta de la que se quiere. La simulacin consiste en una
manifestacin de voluntad conscientemente deformada y dirigida a un fin diferente del
propio del negocio, con la intencin de que no se produzcan sus efectos. Finalmente, la
voluntad del agente puede faltar o puede ser irregularmente declarada. Ah se
presentan vicios de la voluntad:
7) Vicios de la voluntad: error, dolo y violencia: el error es el falso conocimiento de un
hecho o de la norma jurdica. Error e ignorancia tienen en las fuentes romanas el
36

mismo significado. El jurisconsulto Paulo es quien establece la diferencia entre


ignorancia de hecho (desconocimiento de un elemento o circunstancia del hecho) e
ignorancia de derecho (desconocimiento de una regla jurdica). Savigny fund la
diferencia entre error de hecho y de derecho. El derecho romano sent el principio de
que el error de derecho no era excusable. Esta regla no rega respecto de las personas
que podan invocar el error de derecho (mujeres, menores, etc.). En lo que atae al
error de hecho, hay varias clases: Error in negotio recae sobre la naturaleza del
negocio que las partes celebran; Error in persona se presenta cuando se celebra un
negocio con persona distinta de aquella con la que se entenda contraerlo. Si sta es
considerada concretamente como elemento esencial del negocio, el negocio ser nulo;
Error in corpore se refiere a la identidad del objeto: el error ser esencial y el negocio
nulo; Error in substantia versa sobra una caracterstica constante del objeto o una
cualidad imprescindible para su destino econmico: el error es esencial, y el negocio
nulo. Hay otra clase de error que, al no alterar la esencia de la relacin jurdica, no
produce la nulidad del negocio. Estos son los errores accidentales o concomitantes.
El dolo es otro de los vicios de la voluntad que viene a afectar la consciente expresin
de ella, ya que entraa una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir
a una persona en error o hacerla caer en engao. Astucia, falacia, maquinacin
empleada para sorprender, engaar o defraudar a otro. En el antiguo ius civile, el
dolus no invalidaba el negocio.
La voluntad podra estar viciada por violencia material o moral. La primera, llamada
vis absoluta, excluye absolutamente la voluntad y torna el negocio nulo, mientras que
la segunda, que consiste en la creacin de una situacin de miedo o temor bajo la
amenaza efectiva e injusta de un mal, se puede decir que al igual que el dolo no
exclua absolutamente la voluntad. Por ello, el ius civile no declaraba invlido el acto
realizado bajo la presin de una violencia moral. Como ocurra en los casos de dolo, se
conceda a la persona violentada una accin que tena carcter penal y se daba por el
cudruplo de la prestacin verificada o del dao experimentado.
8) Convalidacin y conversin del negocio jurdico: las fuentes nos ofrecen muchos
casos de convalidacin de los negocios, ya sea por confirmacin o ratificacin. La
conversin del negocio jurdico, figura afn a la convalidacin, tena lugar cuando un
negocio jurdico nulo poda surtir los mismos efectos prcticos que otro negocio de
distinto tipo. As, un testamento nulo como tal, poda valer como codicilo o podra tener
validez en otra forma a la que fuera posible ajustarlo.

37

Unidad 13 Proteccin de derechos & procedimientos


civiles6
1) Conceptos generales: los derechos subjetivos otorgan a sus titulares un cmulo de
facultades, saliendo as del marco de lo meramente potencial para hacerse realidad en
el mundo de los hechos. El ejercicio de los derechos requiere el respeto y acatamiento
de otras personas que con actos positivos u observando una conducta negativa
permiten hacer eficaz las facultades jurdicas que tales derechos implican. Cuando se
logra esa cooperacin se produce el supuesto ideal de un cumplimiento espontneo y
normal del derecho. La forma primigenia de proteccin de los derechos fue la defensa
privada del propio ofendido que haca uso de la violencia. Es la llamada auto-tutela o
autodefensa. La auto-tutela provocaba una situacin de lucha entre individuos que
llevaba implcita los grmenes de su ineficacia, a la vez que atentaba contra el Estado
que debe considerar una razn de su existencia el impedirla, garantizando a sus
sbditos el mantenimiento del orden jurdico privado por medio de un procedimiento
estatal.
En un pueblo que alcanza a un grado de madurez en su civilizacin, no puede admitirse
la justicia por mano propia. El derecho tiene que defenderse acudiendo a una autoridad
superior, para obtener el mantenimiento del obtener el mantenimiento del orden entre
los particulares. Nadie puede ser juez de su propio derecho, a riesgo de llegar a la
lucha de todos contra todos. Sin embargo no es posible aplicar sin atenuaciones estos
principios, suprimiendo totalmente la defensa privada. En Roma se reconoci el
derecho a sta en los casos de legtima defensa, y en forma de ataque, como en el
caso de sospecha de fuga del deudor. As, se fue restringiendo en Roma,
progresivamente, la defensa privada de los derechos e imponiendo correlativamente la
justifica dirigida y controlada por la autoridad pblica, de manera que aquella quedara
reducida a casos excepcionales, y sta constituyera el procedimiento normal para
dilucidar las controversias planteadas en el campo del derecho privado. Es entonces
cuando adquiere relevancia la accin, el instrumento jurdico mediante el cual se pone
en movimiento el organismo estatal para otorgar proteccin a los derechos; el proceso.
2) Derecho privado y derecho procesal: el derecho privado romano requiere el estudio
del derecho procesal. Los romanos no distinguieron sistemticamente el derecho
privado del procesal, y ambos presentan rasgos uniforme. En Roma se concibi el
derecho como un conjunto de figuras jurdicas singulares. Toda actio constitua una
unidad en la que se implicaba el procedimiento para conseguir la efectividad procesal
de los derechos.
3) Proceso pblico y privado: el proceso pblico presentaba dos caracteres distintivos:
el primero que era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, que
actuaba en representacin de la colectividad interesada en que el hecho delictuoso
obtuviera la debida sancin; el segundo, que la decisin del juicio corresponda en
todos los casos a un rgano estatal investido de jurisdiccin. El proceso privado se
iniciaba siempre a instancia de la parte demandante, pues en el mismo predominaba el
inters particular, y la decisin estaba a cargo de un juez privado que los litigantes
designaban y a cuya sentencia se comprometan a someterse en virtud de una
convencin arbitral. Los litigantes desempeaban un papel fundamental y el
magistrado limitaba su actuacin a una tarea de direccin y encauzamiento de actos
procesales. Aquellas diferencias se atenuaron manifiestamente en la poca imperial,
porque en el derecho privado ya no era un juez particular designado por los
contendientes el que tena la potestad de juzgar, sino que la sentencia la daba un
funcionario pblico investido de poderes jurisdiccionales.
3Bis) Procedimiento penal y procedimiento civil: el procedimiento penal se
desarrollaba en un juicio pblico promovido por iniciativa del magistrado, o por accin
popular, ejercitable por la vctima o por cualquier otro individuo. A este sistema
procedimental se sometan los actos punibles que se denominaban delitos pblicos, por
oposicin a los delitos privados, los que, por referirse a casos en los que se haba
inferido un dao a un particular, eran sancionados con penas pecuniarias que deban
reclamarse por medio de un proceso privado. La diferencia entre delitos pblicos y
delitos privados que aparece en la Ley de las XII Tablas, es ms destacada an en la
poca republicana, en la cual, por distintas leyes, se atribuy el juzgamiento de los
criminales a magistrados especiales y se fij el trmite procesal a seguir en su caso.
Los tribunales permanentes extendieron su competencia a los delitos castigados con
pena de muerte como por ejemplo el homicidio. Los tribunales permanentes perdieron
6

Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 531 a 579.

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su competencia hacia el final del S. II DC. Los delitos pblicos se persiguieron


primordialmente por iniciativa de la autoridad pblica, y no por accin popular. El
sistema penal lleg a unificarse y la discrecionalidad de la pena desapareci casi
completamente. Se ampli el concepto de los delitos pblicos, entrando dentro de su
rbita cualquier hecho que importara infraccin a una norma jurdica, pasando as a la
jurisdiccin criminal muchos de los actos punibles que antes caan en la esfera del
proceso privado. Como consecuencia, la distincin clsica entre proceso privado y
pblico se sustituy por la de proceso criminal y civil, cercana ya a la moderna
concepcin procesal.
El procedimiento civil comprenda las controversias relativas a los derechos privados
de los particulares entre s y las que surgieran a consecuencia de la comisin de los
delitos privados. El especial desarrollo que alcanz en el derecho romano el derecho
privado determin que el procedimiento civil, en sus distintas etapas histricas, tuviera
un vigor y un relieve que excedi en mucho al que logr el proceso penal.
4) Historia del procedimiento civil romano: fueron tres los procedimientos civiles que
se regularon en Roma: el de las acciones de la ley, el procedimiento formulario y el
procedimiento cognitorio. Los dos primeros se conocieron bajo la amplia denominacin
de orden de los juicios privados. Esos trminos encuentran su justificacin en el
hecho de que en estos sistemas procesales era prevaleciente la accin de un juez
privado. En los sistemas que integraban el ordo iudiciorum privatorum el procedimiento
era bifsico: la primera etapa in iure tena slo el fin de crear la relacin procesal y
fijar los trminos de la controversia. Esta fase se cerraba con la litis contestatio. La
segunda fase del proceso, llamada in iudicio, se desarrollaba ante un juez privado y se
destinaba a todo lo concerniente a la prueba y a la sentencia, ajustndose al programa
procesal que haba sido ordenado en la primera etapa. Esta caracterstica de los
procedimientos coincida con la distincin fundamental del derecho clsico de acciones
entre iurisdictio y iudicatio. Iurisdictio es la autoridad para decidir si a un actor deba
serle permitido o no deducir su demanda ante un juez. Iudicatio importaba la autoridad
para definir o sentenciar un proceso. La iurisdictio y la iudicatio no se presentaban en
la misma persona, ya que la primera se otorgaba a un magistrado, y la segunda a uno
o varios particulares. El sistema de las acciones de la ley tena su fundamento legal en
las acciones que derivaban de las XII Tablas. La reforma de ste procedimiento se inicia
con la sancin de la Lex Aebutia (130AC) que introdujo como facultativo el proceso
formulario.
En este procedimiento, la accin elegida por el actor tuvo como columna vertebral la
frmula que se redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa informacin
sobre el objeto y contenido del juicio que tena que sentenciar. Esta frmula ofreca una
gran elasticidad y fue susceptible de adaptarse a las mltiples necesidades de un
complejo ordenamiento jurdico. Una amplia reforma en la esfera procesal fue llevada a
cabo por las leyes augustales. Se desarroll basado en el derecho imperial, en el que la
indagacin y la sentencia incumban a un funcionario pblico. Este sistema cognitorio
prescindi de la biparticin del proceso, y se sustanci ante un juez funcionario pblico
que poda delegar sus funciones en subalternos. No se hallaba sujeto a formas rgidas y
otorgaba a las partes y al juzgador una mayor libertad que en el procedimiento
formulario. A consecuencia de la introduccin de esa forma de proceso, en Roma surgi
un procedimiento extraordinario, que se llevaba a cabo ante el cnsul, un magistrado
especial, o un funcionario a los que el emperador atribua la facultad de decidir en
asuntos considerados dignos de proteccin. Luego, el sistema formulario cay en
desuso y se asimil al extraordinario. Desde Diocleciano el proceso cognitorio
prcticamente elimin al formulario, y en tiempos de Justiniano la cognitio extra
ordinem complet su desarrollo y se convirti en un procedimiento en el que la
preeminencia del juez funcionario frente a las partes se acrecent considerablemente.
5) Organizacin judiciaria: la biparticin del proceso en dos fases que se desarrollaban
ante juez y magistrado, hace necesario analizar la funcin que stos deban cumplir en
los litigios, e implica estudiar la organizacin judiciaria romana. Consideramos oportuno
referirnos previamente a los partcipes del proceso: litigantes, representantes, y
auxiliares.
5a) Magistrados y jueces los magistrados romanos fueron distintos segn las
pocas en que actuaron. Durante la Monarqua, magistrado exclusivo fue el Rey. Con el
advenimiento de la Repblica, el poder real se transfiri a los cnsules, hasta que
apareci la pretura urbana, y el ejercicio de la jurisdiccin pas al pretor urbano y al
peregrino. Los jueces ejercan sus funciones en forma permanente o bien stas se
agotaban con la decisin del caso para el cual haban sido designados. Su
nombramiento se efectuaba a propuesta del actor o por sorteo de listas confeccionadas
por el magistrado. Entre los jueces permanentes se contaban con dos tribunales. Los
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decenverios entendan en las cuestiones de estado y de libertad, y los centunviros


tenan competencia en asuntos referentes al derecho de familias y sucesiones. El
tribunal de los recuperadores tuvo en Roma carcter de jueces no permanentes. El
iudex era el juez por excelencia con actuacin en la etapa in iudicio del procedimiento.
Ante l las partes ofrecan y producan las pruebas. El arbiter era un juez con mayor
discrecionalidad que el primero, ya que no se vea constreido en su funcin a las
pautas sealadas por el magistrado. Los recuperatores tuvieron al principio
competencia en asuntos de carcter internacional, para actuar ms adelante en los
juicios entre ciudadanos, subsistiendo para asuntos de jurisdiccin voluntaria y
esclavos.
5b) Las partes en el proceso - Representantes y auxiliares las partes en el
proceso deban ser al menos dos. Una, llamada demandante o accionante, y otra
llamada demandado, accionado o reo. La actuacin judicial exiga a las partes tanto la
capacidad de derecho como la capacidad de obrar. Slo podan asumir el papel de
actor o demandado las personas libres, ciudadanas y sui iuris. Era menester que no
padeciera ninguna incapacidad. La rigidez de los principios que impedan la actuacin
judicial de los sujetos que no gozaran de los tres status se atenu paulatinamente. En
lo que atae a la representacin procesal, se mantuvo este criterio cuando se trataba
de que una persona actuara por otra en la defensa de sus derechos. Con la vigilancia
de las acciones de la ley no se admiti la representacin en juicio, pues era exigencia
del sistema que los litigantes comparecieran personalmente ante el magistrado cuando
fueran citados. Se reconoci validez a la gestin procesal si el representante obraba en
inters del pueblo, si estaba en juego la libertad de un esclavo y en el caso de la tutela.
Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvieron estos casos
excepcionales de representacin y dio cabida a representantes voluntarios.
Aparecieron as el cognitor y el procurator y como auxiliares de estos los oradores y
abogados. El cognitor fue el representante judicial nombrado especialmente en el
pleito frente al adversario. El procurator un mandatario que poda actuar en un solo
asunto o representaba al litigante en cualquier pleito, y tena que prestar caucin
personal para garantizar al demandado que su representado no intentara una nueva
accin igual a la que daba lugar al juicio. Tambin el demandado poda hacerse
representar por cognitor o procurator. Los oradores eran ciudadanos que acompaaban
a los contendientes con el fin de exponer ante el juez las razones que les asistan para
litigar y convencerlo con sus alegaciones, basadas en la elocuencia. Los abogados
tenan la misin de asesorar a los litigantes. Alcanzaron gran importancia en el Imperio
bizantino, tanto que superaron a los jurisconsultos. Su profesin estaba reglamentada,
y no podan ejercerla ni impberes, ni mujeres, ni sordos, ni ciegos, ni condenados a
penas infamantes.
6) La accin sus clases: la palabra accin era empleada en un doble sentido: en uno,
formal, era el acto que abra el proceso, y el otro, material, implicaba la reclamacin de
un derecho, o la pretensin. Desde el punto de vista formal, para los romanos no haba
accin sino acciones particulares con denominaciones diversas. La definicin
tpicamente romana de la accin concuerda con el sentido material de ella. La accin
no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe. Esta
definicin caracterizaba slo a las acciones personales, protectoras de los derechos
creditorios, y omita las acciones reales. Todo el tema relativo a las acciones fue en
Roma resultado de una pausada evolucin y no hubo consenso entre los jurisconsultos
clsicos respecto de su terminologa y an de su clasificacin.
I) Sobre las clases de acciones, la principal divisin es aquella entre reales y
personales. La actividad jurisdiccional del estado se desarrollaba por lo comn en dos
fases: la primera tendiente a afirmar la existencia del derecho y su lesin, y la segunda
dirigida a la realizacin o reintegracin del derecho reconocido. La mecnica procesal
abarcaba dos aspectos y se distinguan un proceso de cognicin y uno de ejecucin. En
el proceso de cognicin poda intentarse la proteccin de un derecho real o de
obligaciones. En el primer caso se ejercan las acciones reales, al ser el derecho real
una relacin directa entre el titular y la cosa objeto de ste. El derecho romano conoci
acciones que participaban tanto del carcter de las reales como de las personales. Las
acciones de sta ndole se denominaron divisorias o mixtas. Haba acciones o juicios de
derecho estricto o de buena fe: en las primeras el juez estaba constreido a los hechos,
a los trminos de la frmula elevada por el pretor. En las segundas, gozaba de amplio
arbitrio debiendo examinar todo lo concerniente a la relacin que se tratara en
trminos de equidad y sobre la base de la buena fe.
II) Otra divisin distingua particularmente las acciones derivadas de los actos lcitos en
penales, reipersecutorias y mixtas. Penales, dirigidas al pago de una suma de dinero
del doble, triple o cudruple en concepto de resarcimiento por el dao causado.
Reipersecutorias aquellas que perseguan la restitucin de la cosa. Mixtas, las que por
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el carcter acumulable de las acciones penales, posibilitaban demandar el pago de la


pena y restitucin de la cosa.
III) Tambin las acciones se calificaban en perpetuas cuando la posibilidad de su
ejercicio no se extingua por el transcurso del tiempo y temporales, que eran las que no
podan ser impuestas despus de transcurrido un ao contado desde la fecha del
hecho. Las acciones civiles pertenecan a la primera clase y las honorarias a la
segunda.
IV) Haba acciones directas y contrarias. En ciertos contratos o relaciones jurdicas, se
conceda accin directa para demandar al principal obligado. Dado que en la relacin
podan surgir eventualmente las obligaciones para la otra parte, se le otorga a una
accin contraria.
V) Se conocan igualmente acciones populares y privadas. Las primeras eran
ejercitables por cualquier ciudadano en defensa de un inters pblico o hasta de un
inters pblico digno de proteccin, y las segundas a quienes acudan en defensa de
sus propios derechos subjetivos.
VI) Otra clasificacin diferenciaba las acciones simples de las dobles. En los juicios el
actor formulaba una reclamacin contra el demandado y el juez condenaba o absolva
a este. En este caso, eran acciones simples. Haba litigios en que ambas partes
representaban al mismo tiempo y recprocamente el papel de actor y demandado, lo
que haca que el juez pudiera condenar o absolver a cualquiera de las partes o
determinar el objeto de la condena segn las pretensiones de aquellas. En este
supuesto se daban las acciones o juicios dobles.
VII) Las acciones tambin pueden ser civiles y honorarias (o pretorianas). Las primeras
eran reguladas por el derecho civil y tendan a hacer valer relaciones tuteladas por el
ius civile. Las segundas se originaban en la iurisdictio de los magistrados, y se las
conceda para la proteccin de relaciones no comprendidas por el ius civile o no
tuteladas debidamente por la ley.
VIII) Dentro de las acciones que creaba el magistrado, estn las acciones in factum
tiles y fictic. Al pretor le era imposible asimilar por analoga situaciones no previstas
a otras ya existentes. Ello lo impuls a crear nuevas acciones, las que para indicar que
no estaban fundadas en una regla de derecho sino en la autoridad del magistrado, y
que se daban por el hecho, se denominaron in factum actiones. Cuando el pretor se
vala de acciones civiles ya reconocidas, extendindolas fuera de su campo propio para
aplicarlas a situaciones anlogas a aquellas para las cuales se haban constituido,
creaba las acciones tiles. Finalmente, se llamaba acciones ficticias aquellas mediante
las cuales el pretor, para hacer posible la aplicacin de una accin ya existente a otra
relacin nueva, finga la existencia en esta relacin de un elemento que faltaba.
IX) Reconoci las acciones prejudiciales, en las que por intentarse en procesos de mera
verificacin no figuraba en la frmula la condena. A consecuencia del inconveniente
que implicaba la condena pecuniaria en aquellos juicios en que se demandaba la
restitucin o exhibicin de una cosa determinada, acostumbr el magistrado anteponer
a las acciones que perseguan tales objetivos una clusula por cuyo medio el juez slo
condenara a pagar una suma de dinero si no prosperase la orden que l impartira al
demandado de restituir o exhibir. Las acciones en las que se insertaba semejante
clusula se denominaban arbitrarias.
7) Extincin de las acciones: causas de extincin de las acciones fueron la cosa
juzgada, la litis contestatio, la prescripcin, el concurso de acciones, el pactum de non
petendo, el juramento y la muerte de cualquiera de los jurantes;
7a) Cosa juzgada provocaba la extincin cuando se ejercitaban acciones en la
persona y en el derecho, siendo menester la interposicin de la exceptio rei iudicata en
el iudicum quod imperio continens y en los juicio legtimos en que se encuentran
acciones reales. En el derecho Justiniano la cosa juzgada, como causa extintiva de la
accin, slo se hace valer per exceptionem.
7b) Litis contestatio era la etapa procesal con que se cerraba la fase in iure del
litigio, produca la extincin interpuesta, independientemente de que el juicio llegara o
no a fallarse. Este efecto impeda al actor iniciar una demanda fundada en otra accin
con igual causa.
7c) Prescripcin fue el instituto jurdico en virtud del cual todo derecho se extingua
despus de transcurrido el tiempo establecido por la ley. La prescripcin otorgaba al
poseedor con buena fe y justo ttulo frente de un fundo provincial, frente a la inaccin
del propietario durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes. Teodosio II
estableci un plazo de treinta aos para la prescripcin de todas las acciones que no
tuviesen sealado ya un tiempo ms breve. La prescripcin extingua la accin, pero no
el derecho.

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7d) Concurso de acciones o acumulacin, se daba cuando de un mismo hecho


jurdico nacan varias acciones encaminadas a un mismo fin, eligiendo una para
ejercitarla se extingua la otra.
7e) Pactum de non petendo modo de extincin de las obligaciones que cumpla
una funcin liberatoria de remisin o condonacin de una deuda, fue otra causa de
extincin de las acciones.
7f) Juramento voluntario tena lugar cuando las partes en pleito se presentaban a
dirimirlo, hacindolo depender de la fe del juramento de una de ellas. Este pacto
produca siempre a favor del litigante que hubiera jurado la exceptio iurisiurandi para
enervar el ejercicio de la accin que por el juramento haba quedado extinguida.
7g) La muerte del sujeto implicaba la transmisin a sus herederos de los derechos
y acciones de que el causante era titular. Empero, haba ciertas acciones que se
extinguan por el fallecimiento del sujeto. As, no se podan dirigir contra los herederos
las acciones penales ni las mixtas. Eran tambin activamente intransmisibles las que
perseguan una reparacin moral.
8) Procedimiento de las acciones de la ley: el ms primitivo procedimiento civil que se
aplic en la vida jurdica romana fue el de las acciones de ley. Estas slo tutelaban los
derechos subjetivos nacidos al amparo del ius civile, y su ejercicio estaba reservado
exclusivamente a los ciudadanos romanos. El proceso se divida en dos instancias
distintas: una ante un magistrado romano competente, y la otra ante un juez privado.
Era esencialmente solemne bajo pena de prdida de litigio. En las acciones de la ley, el
procedimiento contencioso o de cognicin poda plantearse y resolverse mediante el
ejercicio de tres acciones. Ellas fueron: la accin de la ley por apuesta sacramental, la
accin de la ley por peticin de juez o rbitro, y la accin de la ley por emplazamiento o
denuncia. Estas acciones tenan carcter declarativo, pues mediante su ejercicio el
accionante pretenda el reconocimiento judicial del derecho por l invocado. Otras dos:
la accin de la ley por aprehensin corporal y la accin de la ley por toma de prenda
tenan carcter ejecutivo, ya que eran formas particulares de ejecucin que el actor
obtena con una sentencia favorable o una confesin del demandado.
8a) Instancia in iure en las acciones de la ley esta primera fase del proceso
se iniciaba con un llamamiento intimidatorio para comparecer ante el magistrado,
formulada del actor al demandado. Si ste no concurra inmediatamente ni ofreca un
sustituto, desde la Ley de las XII Tablas se autorizaba al demandante a llamar testigos
y a recurrir al empleo de la fuerza para obligar al demandado a apersonarse. Una vez
presentes las partes ante el magistrado, y oda la pretensin del actor, se
comprometan a comparecer otro da para iniciar el litigio. Ya que la participacin del
actor y reo eran imprescindibles para que hubiera iudicium el magistrado autorizaba la
toma de posesin de sus bienes por el actor o entregaba a ste la cosa litigiosa. La
inconcurrencia de cualquiera de cualquiera de los contendientes en la fase in iudicio,
produca necesariamente el fallo a favor del litigante compareciente. Presentes las
partes in iure el actor haca conocer su demanda y solicitaba el otorgamiento de la
accin. Ante ella, el demandado poda adoptar las siguientes actitudes: 1) solicitar un
aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garanta de un tercero; 2) contestar
allanndose a la demanda; 3) atender el juramento deferido por el demandante,
reconociendo o no la existencia del derecho; 4) oponerse a las pretensiones del actor.
8a-1) Legis actio per sacramentum. El procedimiento contencioso ms antiguo de
Roma, se ejercitaba por medio de sta accin general que presentaba dos
modalidades: in rem e in personam. La primera era aplicable para el proceso en que
ambas partes litigaban sobre el dominio de una cosa o de una persona. En este
procedimiento se discutan derechos absolutos, el derecho hereditario, la libertad de
las personas y la patria potestad. El sacramentum in personam proceda en las
contiendas jurdicas en las que se demandaba la efectividad de derechos de
obligaciones, es decir, el cumplimiento de la prestacin debida por el accionado. El
sacramentum era una especie de apuesta consistente de una suma de dinero fija que
ambas partes depositaban. La sentencia decida si el sacramentum era justo, para lo
cual era indispensable resolver la cuestin previa que haba dado lugar a la apuesta. La
parte vencida perda la suma por ella depositada a favor del tesoro pblico. Era una
especie de pena procesal.
8a-2) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Esta accin de la ley fue
extraa a la prctica del sacramentum. Se aplicaba a determinadas acciones
personales. A la afirmacin de su derecho realizada por el actor o a la oposicin a ella
formulada por el demandado, aquel invitaba al pretor a que designara un iudex o un
arbiter a fin de resolver el pleito.
8a-3) Legis actio per condictionem. Introducida para los crditos consistentes en
una suma de dinero, por esta accin el actor no estaba obligado a exponer las razones
de su demanda y se limitaba a pedir la comparecencia del accionado por treinta das
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para designar al juez. Esta legis actio habra sido el antecedente de la condictio, la
accin personal por excelencia.
8b) Instancia in iudicio en las acciones de la ley Ejecucin de la sentencia
con la litis contestatio terminaba el trmite de la etapa in iure. Se trataba de un
contrato arbitral que segua a la formulacin de la demanda y que se realizaba en
presencia de testigos. En virtud de este acuerdo, actor y demandado se comprometan
ante el magistrado a someter el pleito a la decisin, que deba emitir un juez privado.
De esta manera, celebrada la litis contestatio, las partes tenan que comparecer ante el
juez teniendo lugar con ello la apertura de la etapa in iudicio, dentro de la cual se
ofrecan y producan pruebas, se presentaban alegaciones y se pronunciaba la
sentencia. Veremos la ejecucin de sentencia, cuando el condenado no cumpla con la
decisin del juez:
8b-1) Legis actio pero manus iniectionem. En un principio, se aplicaba a dos
situaciones procesales: la del demandado condenado por el juez y la del confeso, aquel
demandado que haba reconocido la pretensin del demandante mediante confesin
expresa. Luego la accin se hizo extensiva a determinados crditos regulados por leyes
especiales a los que quiso dotar de fuerza ejecutiva. En el proceso de las legis actiones
la sentencia slo poda contener la condena o la absolucin del demandado. Si haba
condena, tratndose de actiones in rem, parece que la ejecucin de la sentencia se
garantizaba por medio de fiadores que al comienzo del proceso se constituan en
responsables de la restitucin de las cosas y sus frutos. En las acciones in personam se
usaba la manus iniectio como modo de ejecucin personal sobre el deudor. Quien haba
sido condenado a pagar una suma de dinero, despus de treinta das de espera, era
llamado a juicio por el acreedor y si no prestaba garanta era asignado por el pretor al
mismo acreedor, quien adquira un poder sobre el ejecutado. Si tras sesenta das nadie
lo rescataba, se le poda dar muerte o reducirlo a la condicin de esclavo para ser
vendido.
8b-2) Legis actio per pignoris capionem. Autorizaba al acreedor a apoderarse de
alguna cosa del deudor para satisfacer con ella su crdito, importando una suerte de
embargo realizado por el acreedor por propia mano, sin intervencin de autoridad
alguna. Se la ejerca a ttulo de pena para presionar al deudor a satisfacer la obligacin
contrada, ya que el acreedor que haba tomado la cosa en prenda no poda servirse de
ella, sino retenerla en su poder hasta que el deudor la rescatara, haciendo el pago.
9) Procedimiento formulario: las frmulas eran breves escritos en que el magistrado
transmita al juez para que tuviera una orientacin en el modo de decidir el litigio. Al
magistrado slo le caba aceptar o rechazar la frmula aportada por los contendientes,
otorgando la accin que permitiera abrir el iudicium o negndola, cuando a su juicio el
caso no mereciera tutela procesal. El pretor en el proceso fue quien imprimi un nuevo
rumbo al ordenamiento procesal romano, y valindose de su poder jurisdiccional pudo
llevar a cabo su trascendental obra de reforma del aoso ius civile. El sistema de las
frmulas deba tramitarse en Roma o a una milla de distancia, los litigantes y el juez
tenan que ser Romanos y el tribunal estar constituido por un juez nico.
9a) Instancia in iure en el procedimiento formulario ante el magistrado se
abra la instancia in iure, al igual que en las legis actiones, con la in ius vocatio, o
comparecencia del demandado que se haca efectiva por el propio actor. En caso de
que aquel no aceptase los trminos de llamamiento a comparecer, se autorizaba al
demandante a llamar testigos y recurrir al empleo de la fuerza obligndolo a
apersonarse, lo cual no obstaba para que el demandado ofreciera un sustituto. Si no
compareca o aseguraba la comparecencia por sustituto, se lo tena por indefenso.
Presentes las in iure, el actor haca conocer el objeto de la demanda y solicitaba del
magistrado el otorgamiento de la correspondiente accin. Si el magistrado comprobaba
que la demanda era digna de tutela, acordaba la actio, caso contrario denegaba la
peticin. El pretor deba escuchar igualmente al demandado al que le caba ya alegar
ciertas circunstancias que podan enervar o paralizar la accin interpuesta. Odos los
contendientes, el magistrado redactaba la frmula escrita, sealando quin era el juez
designado e indicndole las pruebas que deba recibir, a la vez que lo facultaba a dictar
la sentencia de condena o absolucin del demandado. La frmula era, pues una suerte
de programa procesal que cerraba la instancia in iure del juicio en el momento de la
litis contestatio. Dentro de esta etapa, caba la celebracin de ciertos actos procesales:
I) Las interrogationes in iure podan plantearse para exigir al demandado que
manifestara si se presentaba en l una situacin de hecho necesaria para que la
demanda estuviese fundada en derecho; II) El iusirandum in iure o juramento
necesario, se daba cuando se remita la decisin del litigio al resultado del mismo, en
lugar de someterlo al pronunciamiento del juez; III) La confessio in iure del demandado,
el reconocimiento de las pretensiones del actor, haca concluir el pleito y tena el valor
de cosa juzgada. Traa aparejado el procedimiento de ejecucin, ya pasando antes por
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el trmite de la liquidacin en dinero; IV) Las cautiones in iure, que se presentaban


cuando los litigantes actuaban valindose de representantes judiciales, eran fianzas
que el pretor haca que aportasen las partes para que asegurasen determinados
aspectos del resultado del juicio.
9a-1) La frmula partes ordinarias y extraordinarias. Constitua una breve
orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in iure del proceso,
sealndose al juez in imperativo de condenar al demandado condicionado a la
comprobacin de un determinado supuesto planteado por el actor, o de absolver en
caso contrario. Contena un conjunto de cuestiones fcticas y jurdicas cuya solucin
dependa de la sentencia que se pronunciara. Cada actio tena forma propia y para la
gran masa de acciones admitidas por el derecho romano haba en el edicto del
magistrado frmulas tipos, de modo que el actor poda referirse al texto de la que se
adaptara mejor su caso. Lo mismo ocurra con las excepciones y otros medios jurdicos.
La frmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieran
nombrar. A tal designacin le seguan partes ordinarias, aquellas que eran necesarias
en la clase de accin de que se tratara, y extraordinarias, las que podan agregar los
litigantes cuando se dieran ciertas circunstancias especiales. Partes ordinarias de la
frmula
fueron:
demonstratio,
intentio,
adiudicatio,
condemnatio.
Partes
extraordinarias fueron la exceptio y la prscriptio.
I) La demonstratio encabezaba las frmulas, y tena por finalidad concretar ms
detalladamente la accin del actor a travs de las circunstancias de hecho que podan
fundamentarla.
II) La intentio constitua la parte fundamental de la frmula, ya que en ella se fijaba la
pretensin del demandado, que poda consistir en un certum (cuando se reclamaba
una suma cierta de dinero o un derecho de propiedad sobre una cosa determinada) o
incertum (si se persegua una prestacin indeterminada o incierta).
III) La adiudicatio se insertaba en la frmula cuando se ejercan las acciones divisorias
de la particin de herencia y divisin de condominio. El juez adjudicaba la cosa comn
o los derechos que sobre ella correspondieran a los litigantes.
IV) La condemnatio conceda al juez la facultad de condenar o absolver. La condena en
el procedimiento formulario tena siempre por objeto una suma de dinero (si era
certum) o facultar al juez para determinar la suma mediante estimacin (caso de
incertum). La condemnatio slo poda faltar cuando se ejercitaban acciones
declarativas, como ser la filiacin legtima.
V) La exceptio era la parte ms extraordinaria de la frmula que serva como medio de
defensa al demandado. Cuando se daban ciertas circunstancias de carcter fctico que
podan conducir a la absolucin del demandado si las alegaba ste, peda al juez que
insertara en la frmula una exceptio. El derecho romano conoci diversas excepciones,
siendo la distincin de ellas de gran importancia para el estudio de la evolucin de las
instituciones jurdicas romanas. Del mismo modo que el demandado poda oponerse a
la actio haciendo valer una exceptio, le estaba permitido al demandante defenderse
contra la exceptio aadiendo a la frmula una rplica. Si perjudicaba al demandado,
ste poda adicionar a la frmula una dplica, y el demandante una trplica.
VI) La prscriptio tena por objeto instruir al juez para que apreciara ciertas
circunstancias que en el supuesto de comprobarse su existencia, se llegara a un
veredicto injusto o perjudicial. Las que se insertaban a favor del actor se denominaban
prscriptio pro actor, y las incluidas a favor del demandado eran las prscriptio pro
reo. Las primeras se articulaban para precisar la calidad en que le demandante
actuaba, aclarando as la demanda y evitando los efectos excluyentes de la litis
contestatio. Las segundas, actuaban como medio de defensa del demandado y tenan
por efecto enervar la accin del adversario, sin necesidad de discutir el fondo del
asunto.
9a-2) La litis contestatio sus efectos. Cuando los actos procesales celebrados
ante el magistrado en la instancia in iure resultaba que la actio o en su caso la
exceptio se llegaba a la determinacin de la cuestin litigiosa. El objeto del juicio se
indicaba en la frmula que traa el programa procesal, segn el cual iba a desarrollarse
el litigio. En ese momento el magistrado atribua al juez o tribunal la facultad de dirimir
la contienda enunciada en la frmula. Se cerraba entonces la fase in iure del proceso
con el acuerdo arbitral de las partes de someterse a la sentencia que emitiera el
juzgador. Este acto de sumisin de los litigantes que importaba un contrato formal
celebrado por ellos mismos. Era llamado desde antiguo litis contestatio. En el aspecto
procesal vinculaba a las partes y la sentenciaba con que el juicio deba concluir
obligada a ambas. Fijaba los trminos del proceso. La litis contestatio produca tambin
un efecto consuntivo o preclusivo en orden a la accin interpuesta, ya que no era
posible que el demandante pudiera hacer valer de nuevo la misma accin,
independientemente de que el juicio se llegara o no a fallar. Esta consecuencia impeda
al actor promover otra accin con igual causa. Desde el punto de vista del derecho
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sustantivo, la litis contestatio tena un efecto creador, porque a la vez extingua la


relacin de derecho material que haba dado origen a la accin interpuesta, haca
nacer, por el acuerdo arbitral, una nueva que reemplazaba a la anterior. Este efecto
novatorio de la litis contestatio tena importantes consecuencias jurdicas en caso de
error en la demanda tal error poda consistir en una minus petitio o en una plus petitio.
En este segundo caso haba que distinguir la plus petitio re, donde el actor se haba
excedido en la cantidad pedida; la plus petitio tempore si la reclamacin se efectuaba
antes de tiempo; la plus petitio loco, donde se demanda el cumplimiento de la
prestacin en lugar distinto del convenido; y la plus petitio causa, cuando de cualquier
modo se alteraba lo que perteneca por hecho a uno de los contendientes. Cuando
haba minus petitio, como el derecho menor estaba comprendido en el mayor, poda
observarse el principio de la congruencia, condenndose al demandado exactamente a
lo que hubiera pedido el actor, sin que ello le impidiera a ste completar con una
segunda accin a la primera, siempre que sta no hubiera agotado se derecho
sustantivo.
9b) Instancia in iudicio en el procedimiento formulario la fase in iure del
proceso finalizaba con la litis contestatio. Ante el sentenciante comenzaba la instancia
in iudicio del proceso. Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formulario
deban guardar estricta fidelidad a la frmula, ya que sta contena todas las
instrucciones que el magistrado imparta para juzgar. El primer trmite de la etapa
apud iudicem impona al juez la obligacin de escuchar y dirigir las alegaciones orales,
que los litigantes hacan en defensa de sus pretensiones y para las cuales se valan de
los advocati y de los oratores. Corresponda despus al juez ponderar y valorar los
medios de prueba segn su libre arbitrio. No existi en el procedimiento formulario una
regla fija que determinara a quin corresponda la carga de la prueba. Sin embargo,
lleg a imponerse el principio de que incumba acreditar el hecho al litigante que
afirmaba su existencia, y no al que la negaba. Los medios de prueba deban
suministrar al juez motivos de conviccin sobre la existencia y verdad de los hechos
invocados por las partes. La inspeccin judicial la haca el juez trasladndose
personalmente al lugar donde tena que constatar la existencia de un hecho. Le era
permitido hacerse acompaar por peritos. Una particular posicin entre los medios de
prueba ofreci el juramento prestado ante el juez. Si los litigantes convenan en realizar
un iusiurandum voluntarium, tal acuerdo tena el valor de una sentencia y haca
innecesario el pronunciamiento judicial. El juez poda apreciar como elemento de
prueba las actuaciones de los contendientes en el juego.
9Bis) La sentencia recursos y ejecucin: el proceso conclua con el veredicto del juez,
que resolva la cuestin litigiosa sometida a su conocimiento mediante la sentencia. El
juez no estaba obligado a dar un veredicto en todos los casos, ya que si no se haba
formado un criterio definitivo sobre la cuestin que tena que dirimir, poda declarar tal
circunstancia bajo juramento, lo cual le permita eximirse. La sentencia deba contener
una condena o una absolucin del demandado, pauta que estaba fijada en la frmula
con trminos categricos: si resulta probado, condena, si no absuelve. Distintas
modalidades poda presentar la sentencia, segn la clase de accin que las partes
hubieran intentado. Siempre era condenatoria o absolutoria en las acciones de sustrato
patrimonial. Las actiones in rem contenan normalmente un pronunciamiento sobre el
derecho que el actor haca valer, y la clusula de restitucin. En las actiones in
personam si la reclamacin no se diriga desde el principio a la obtencin de una suma
de dinero, era necesario proceder a la valoracin pecuniaria de lo que se reclamase.
Haba tambin sentencias meramente declarativas, como las que se formulaban en las
acciones prejudiciales. Se conocieron tambin sentencias constitutivas cuyo ejercicio
daba lugar a la adiucatio en la frmula.
La sentencia del juez tena para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba la
autoridad de cosa juzgada. Ello significaba que la causa decidida por la sentencia
judicial est firme e importa la verdad legal y definitiva. El demandante no poda
reproducir su reclamacin contra el demandado, repitiendo el ejercicio de la misma
accin. El reconocimiento de la autoridad de la cosa juzgada lleg a desplazar la
importancia atribuida a la litis contestatio hacia la sentencia, concediendo a sta un
valor de inters pblico que superaba el inters particular de los litigantes. Era una
cuestin de orden pblico la que impeda que se volviera a plantear nuevamente un
caso litigioso ya resuelto. En el procedimiento formulario, no se admiti que los
litigantes pudieran atacar la validez de la sentencia dictada por el juez. El veredicto
judicial era inapelable. Por vas indirectas, se pudo revisar la sentencia para lograr los
efectos que ms adelante producira la apelacin. En ciertos casos se poda requerir del
magistrado que declarara no pronunciada la sentencia y que por medio de una in
integrum restitutio volviera la causa a su anterior estado, como si el pleito no se
hubiera fallado. En lo que concierne a la ejecucin de la sentencia, la llevaba a cabo el
45

propio acreedor. Tales procedimientos de ejecucin, si bien no desaparecieron


totalmente con el rgimen de las frmulas, experimentaron una evolucin tornndose
ms humanos y equitativos.
La actio iudicati, o accin de la cosa juzgada, era el medio legal para iniciar el
procedimiento de ejecucin. La cosa juzgada tena el carcter de accin cuando era
invocada por el acto para pedir la ejecucin de la sentencia contra el demandado, que
haba sido vencido en el litigio. En cuanto se refiere a los procedimientos de ejecucin
general y concursal, los mismos tuvieron aplicacin por medio de dos instituciones de
creacin pretoria: la bonorum venditio y la distractio bonorum. La primera fue el medio
ms comn y generalizado para la ejecucin de las sentencias de condena. Importaba
un procedimiento concursal que conduca a la enajenacin del bloque del patrimonio
del condenado. En la tramitacin de la bonorum venditio se distinguan tres momentos
perfectamente diferenciados: el del desplazamiento de los bienes del deudor, el de la
realizacin de medidas preparatorias para la venta, y el de la venta de los bienes en
subasta pblica. El desapoderamiento se efectuaba por orden del magistrado, el que
proceda a poner en posesin de los bienes al acreedor. Si los acreedores eran varios
designaban un administrador provisorio de los bienes: el curator bonorum. Cumplido el
desapoderamiento deba anunciarse pblicamente la fecha de la subasta y realizarse.
Despus se llegaba a la etapa de la enajenacin de los bienes al mejor postor,
adjudicndoselos al comprador o bonorum emptor que hubiera ofrecido un mayor
porcentaje. Dicho comprador tena carcter de sucesor universal del ejecutado,
continuador de la personalidad jurdica del deudor. El sentenciado sometido al
procedimiento de la bonorum venditio caa en infamia. Para evitar la tacha, se cre el
beneficio de la cesin de bienes. Para atenuar el rigor de la venta en bloque de los
bienes, se introdujo en Roma la bonorum distractio, modalidad de ejecucin concursal
que no llevaba aparejada la infamia. Con esto, se venda hasta cubrir todos los crditos
existentes contra el ejecutado.
10) Proteccin extra iudicium de los derechos: el derecho romano admiti que los
derechos subjetivos pudieran protegerse sin necesidad de tramitar un iudicium. Tales
medios de proteccin fueron la interdicta, las in integrum restitutiones, las
stipulationes prtori y las missiones in possessionem. Se las utilizaba unas veces
para prevenir el pleito o para mejor prepararlo, para asegurar los resultados del litigio
ya iniciado y tambin para evitar los inconvenientes que de la contienda judicial misma
podan surgir.
10a) Interdicta los interdictos consistan en mandatos u rdenes que el magistrado
imparta con carcter obligatorio para las partes en virtud de su imperium. Los
interdicta fueron medidas policiales o administrativas urgentes que tendan a evitar
perturbaciones en el orden jurdico. El procedimiento interdictal se desarrollaba in iure
ante el magistrado, con la presencia de las partes. Expuestos los hechos por el
solicitante, el magistrado conceda el interdicto sin indagar si los hechos eran o no
ciertos, pudiendo ordenar que se realizasen determinados actos, e igualmente prohibir
la realizacin de ciertos actos. De ah que los interdictos se clasificasen en restitutorios,
exhibitorios y prohibitorios, segn los efectos. Los interdicta podan ser simples o
dobles.
10b) In integrum restitutiones en ciertos supuestos, el pretor confera una in
integrum restitutio. Previa solicitud del interesado, y verificadas las causas
justificativas, el pretor emita su decisin de carcter extraordinario, que produca el
efecto de anular el pleno derecho de una situacin.
10c) Stipulationes prtori en ciertas ocasiones, el pretor obligaba a los
litigantes a celebrar estipulaciones que se clasificaron de pretorias por provenir de
dicho magistrado. Perseguan una triple finalidad: asegurar el resultado del pleito,
proveer de accin a situaciones carentes de ella y garantizar la comparecencia en
juicio. El cumplimiento poda exigirse por la accin del contrato.
10d) Missiones in possessionem constituan actos de autoridad del pretor en
virtud de los cuales los bienes del indefensus, del deudor fraudulento, del litigante que
no guardaba la debida conducta procesal, de los presuntos herederos de un ausente,
etc. Eran puestos en posesin de una persona con facultades distintas, segn las
modalidades de caso, con carcter provisional.
11) Procedimiento cognitorio: se trataba de un proceso desarrollado completamente
ms all del ordo iudiciorum privatorum dominaba la actividad del juez. Razones de
orden poltico que encontraron eco en el espritu de las antiguas libertades romanas
que la Repblica garantizaba a los ciudadanos, favorecieron el advenimiento de un
nuevo sistema procesal para determinadas causas. Este procedimiento vio facilitada su
admisin, por la ventaja que significaba dejar la administracin de la justicia en manos
de representantes del Estado. El sistema cognitorio se afirm decididamente en Roma
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en el perodo posclsico. Caractersticas salientes del procedimiento extraordinario


fueron la desaparicin de la biparticin del proceso en las dos clsicas instancias in
iure e in iudicio. Se caracterizaba tambin por otorgar al juez un mayor arbitrio. Las
partes se hallaban sometidas al juzgador por un fuerte poder constrictivo.
11a) Notificacin, comparecencia y prueba con el procedimiento de la
extraordinaria cognitio desaparecen las formas privadas de quitacin del demandado
que se usaban antes, y se da paso a una notificacin oficial conminatoria efectuada por
el magistrado, que se traduca en un llamado verbal o escrito. De esta notificacin
deriv la citacin denominada litis denuntiatio que consista en un documento escrito
que el actor presentaba ante el magistrado quien lo autentificaba y lo haca llegar al
demandado para que compareciera ante el tribunal en un plazo de cuatro meses.
En tiempos de Justiniano entr a regir una nueva forma de notificar la demanda: se
efectuaba por medio de la redaccin de un documento escrito mediante el cual el actor
expona su pretensin, los fundamentos en que la apoyaba y la accin que intentaba,
requiriendo al juez que lo hiciera llegar al demandado, citndolo a que se presentase
en el tribunal. En este momento del proceso, el magistrado examinaba el contenido del
documento pudiendo rechazarlo cuando consideraba improcedente la pretensin, o
admitirlo si la encontraba conforme a derecho. La circunstancia de que la citacin a
comparecer tuviera carcter oficial, haca nacer el procedimiento contumacial
desconocido en los sistemas anteriores, en los que era indispensable la presencia de
los litigantes porque entre ellos deba formalizarse el acuerdo privado que constitua la
litis contestatio.
Poda incurrir en contumacia tanto el demandado como el actor. Cuando la rebelda
provena del actor, el demandado se presentaba y era absuelto del juicio,
producindose un sobreseimiento de la causa. Si la incomparecencia tena lugar tras la
litis contestatio, la causa se fallaba con absolucin o condena del accionado, segn el
arbitrio judicial. La litis contestatio ha perdido la razn de su subsistencia y tiene, en la
extraordinaria cognitio, carcter muy distinto al viejo. Constituye simplemente el acto
procesal con que quedaba trabada la cuestin litigiosa, momento que tena lugar
cuando el demandante expona sus pretensiones mediante una narratio y el
demandado responda con una contradictio. La litis contestatio ya no consume la
accin, es slo la etapa del juicio en que se produce el primer debate contradictorio
que sostienen los litigantes ante el magistrado. Era el punto de partida para contar el
plazo de tres aos que se fijaba como duracin mxima del pleito, de manera que si no
se conclua en dicho trmino se produca su caducidad y quedaban sin efecto los actos
procesales cumplidos. La prueba documental alcanz singular importancia, mientras
que la prueba testifical perdi su significacin. En lo que atae a la valoracin de los
elementos probatorios aparece el sistema de la prueba reglada a reglas fijas y
predeterminadas. En este sistema se vea constreido a estimar una prueba como
lograda o no, de conformidad con aquellas reglas vinculantes. La investigacin de los
hechos es caracterstica.
11b) Sentencia recursos y ejecucin en el rgimen procesal de la cognitio extra
ordinem la sentencia del juez asumi el carcter de orden de autoridad pblica y no de
decisin arbitral. Se dictaba por escrito y deba ser leda a las partes en audiencia
pblica. La condena impuesta por la sentencia no tena necesariamente carcter
pecuniario, puesto que el juez deba procurar condenar a una cosa cierta, cuando tal
hubiera sido el objeto de la accin promovida. Cuando la condena se refera a una cosa
cierta, el juez poda decretar la reintegracin de la propiedad. Una particular
caracterstica de la sentencia en el procedimiento cognitorio es que no se reduca a
declarar la condena del demandado o su absolucin. En la sentencia, el juzgador tena
que pronunciarse expresamente sobre el pago de los gastos y costas procesales,
determinando cul de los litigantes se haca cargo de tal obligacin. El procedimiento
extraordinario introdujo el recurso de apelacin de las sentencias ante un magistrado
superior para llegar, en ltima instancia, hasta el emperador mismo. Se podan atacar
las sentencias por causa de nulidad sin que fuera necesario planear un recurso de
apelacin. En lo que atae a los efectos de la sentencia, debemos decir que stos no
difieren sustancialmente de los que produca en el rgimen de las frmulas. As, el fallo
del juez alcanzaba autoridad de cosa juzgada posibilitando la ejecucin de la sentencia
mediante el ejercicio de la actio iudicati. En el procedimiento cognitorio, esta accin en
el procedimiento cognitorio ha perdido autonoma, su antigua individualidad y est
integrada en el proceso general. Carece ahora de su excepcional eficacia y es por ello
que corresponde al magistrado decidir todas las excepciones, defensas y dems
objeciones que el ejecutado pueda oponer para cumplir as dos propsitos esenciales:
condena y ejecucin. La condena no tena que ser necesariamente pecuniaria, como en
el sistema formulario, sino que poda referirse a la cosa misma, a su entrega, o a su
exhibicin. Slo en supuestos excepcionales se admiti que despus de la sentencia
definitiva se procediera a otro juicio de liquidacin para llegar a la certeza del objeto de
47

la condena. A diferencia de los sistemas del ordo iudiciorum, la ejecucin en el proceso


cognitorio estaba garantizada por la fuerza pblica ya que funcionarios judiciales
hacan entrega manu militari de los bienes del condenado, los que si eran ocultados o
hubieran desaparecido hacan que el deudor fuera reducido a prisin hasta que pagara
su valor, estimado por rbitros.
12) Comparacin entre los sistemas formulario y cognitorio: en el sistema formulario
el proceso constitua un asunto privado, que integraba el ordo iudiciorum privatorum
mientras que en el sistema cognitorio el proceso era asunto pblico, incumbiendo al
Estado la administracin de justicia. En el formulario, el juicio era bifsico, y en el
cognitorio era monofsico. En el primero la notificacin era un acto privado, y en el
segundo un acto pblico que haca nacer un procedimiento contumacial. En el sistema
de las frmulas, la sentencia constitua la opinin de un particular que deba condenar
o absolver al demandado; en el cognitorio la sentencia importaba un acto de autoridad
que poda contener hasta la condena del actor en caso de reconvencin. En el sistema
formulario, el juez tena que ajustar se a la demanda para el caso de que condenara al
demandado, debiendo tener la condena carcter dinerario, y en el cognitorio el juez
poda condena a menos de lo que reclamaba el autor y no necesariamente a dinero. En
el procedimiento formulario la ejecucin de la sentencia estaba dirigida contra la
persona del condenado, pudiendo realizarse contra sus bienes; en el cognitorio tena
carcter patrimonial.
Procedimiento Formulario
Bifsico: in iure e iudicium
Actos privados asuntos privados
Sentencia era opinin de una parte que
condena o absuelve al demandado
Condena tena carcter dinerario
Condena dirigida al sujeto, tambin a
veces contra sus bienes

Procedimiento Cognitorio
Monofsico
Actos pblicos asuntos pblicos
Acto de autoridad
No siempre dinerario, y poda ser menos
de lo que reclamara el autor.
Condena dirigida al patrimonio

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Unidad 14 Derechos Patrimoniales7


1) Conceptos generales: los derechos patrimoniales son aquellos que se reflejan sobre
el patrimonio y tienen como caracterstica la de ser aptos para satisfacer necesidades
econmicas y ser valorables. Integran la categora de los derechos patrimoniales los
derechos reales y los de obligaciones, los que tambin se denominan,
inadecuadamente, derechos personales.
2) El patrimonio: en su acepcin ms amplia, se entiende por patrimonio el conjunto
de derechos de que puede ser titular una persona, as como las obligaciones o cargas
que lo gravan. Etimolgicamente, deriva de la voz patrimonium, que significaba lo
recibido del padre. Los romanos no elaboraron como los modernos una teora del
patrimonio. Con el derecho clsico, el patrimonio constituy un ente o universalidad
jurdica tutelada por la ley, que se integraba con todos los bienes de que fuera titular
una persona. Esta particular concepcin romana del patrimonio es extrada de los
jurisconsultos clsicos y ha sido recogida por las fuentes en numerosos fragmentos. La
consideracin del patrimonio como un ente jurdico hizo que los romanos aceptaran su
transmisin por actos inter vivos, como ocurra en los supuestos de adrogacin,
legitimacin y matrimonio cum manu, cuando la mujer era sui iuris. En Roma poda
haber personas sin patrimonio, sin considerar que, por mucho tiempo, el filiusfamilias
careci totalmente de patrimonio propio. Los modernos se apartaron de la concepcin
romana y consideraron el patrimonio como un atributo de la personalidad, algo
inherente a la persona humana que constituye una unidad abstracta y universal de
derecho integrado por todos los bienes y derechos susceptibles de apreciacin
pecuniaria y de las cargas que le estn impuestas. Como consecuencia de esta
doctrina, no es admitido transmitir el patrimonio por negocios inter vivos, operndose
su transmisin slo por causa de muerte, porque no se concibe una persona sin
patrimonio, aunque las deudas y cargas superen los bienes o derechos. Tampoco existe
un patrimonio sin titular.
3) Los derechos reales: los jurisconsultos romanos no se ocuparon de formular una
definicin de los derechos reales, ni los distinguieron de los derechos de obligaciones.
Las fuentes separan tan slo las acciones reales de las acciones personales,
entendiendo que en stas ltimas el demandado era siempre el sujeto pasivo de la
relacin, o sea, el deudor, en tanto que en las primeras la accin se diriga contra
cualquier sujeto que desconociese la existencia del derecho o afectase su plenitud o
libertad. Los derechos reales, tambin llamados derechos sobre las cosas (para
expresar que su objeto inmediato es una cosa), son aquellos que crean entre la
persona y la cosa una relacin directa e inmediata, y no cuentan ms que con dos
elementos: la persona y la cosa. Entraan un poder del titular sobre la cosa, que tiene
carcter de inmediacin porque no requiere la cooperacin de otro sujeto para el
ejercicio del poder.
3a) Diferencias con los derechos de obligaciones para caracterizar con mayor
precisin los derechos reales, se impone distinguirlos de los personales, creditorios u
obligacionales. Uno de los rasgos diferenciales ms tpicos est dado por los distintos
elementos constitutivos de ambos derechos. En los derechos reales, slo concurren el
sujeto y el objeto, en tanto que en los creditorios existen dos sujetos, el activo y el
pasivo. El objeto del derecho real es siempre una cosa y una cosa determinada, no una
actividad o el resultado de una actividad que restringe la libertad del obligado, como
ocurre en el derecho personal. De la relacin inmediata entre sujeto y cosa, surgen dos
ventajas o beneficios para el titular (que no se presentan en las obligaciones): la
oponibilidad y la eficacia del derecho real frente a todos, y la posibilidad dada al sujeto
de perseguir la cosa de quien la hubiera tomado de hecho y colocado bajo su poder. El
derecho creditorio, en el nexo obligatorio, una a dos personas, y est dotado de menos
eficacia porque slo permite que el acreedor persiga el pago de la deuda del propio
obligado. El derecho real es de carcter absoluto y el de obligaciones es relativo. Otra
ventaja de los reales sobre los personales es la prevalencia o preferencia. Por su
naturaleza, el derecho real implica la exclusividad y la prelacin sobre los concurrentes
derechos personales, por lo cual puede hablarse de una jerarqua de poderes donde
vencen aquellos emanados del derecho real. En los derechos reales, la antigedad
respectiva determina el rango. Este beneficio no se da en los derechos de obligaciones,
ya que cuando el mismo deudor se obliga con diversos acreedores, la regla es la
igualdad entre stos, salvo que existieran privilegios especiales creados por la ley. Se
distinguen en que los derechos reales tienden hacia la perpetuidad, mientras que los
creditorios son siempre temporales. La adquisicin por acuerdo de partes no es idnea
para crear derechos reales, siempre nacidos por imperio de la ley, que constituye una
7

Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 167 a 173 y 195 a 199.

49

fuente inagotable de derechos de obligaciones. En la transmisibilidad, el derecho real


se transfera con ms o menos libertad, en tanto que en el derecho antiguo, cuando las
obligaciones se consideraban vnculos personales, no se las poda negociar.
3b) Distintas especies de derechos reales en dos grandes categoras se los
puede clasificar: los que se ejercen sobre la cosa propia y los que se constituyen sobre
cosa ajena. Pertenece a la primera clase el derecho de propiedad o dominio. Se
agrupan en la segunda categora los derechos reales llamados, en trminos modernos,
limitados, parciales o fraccionarios. Trato especial merece dentro de los derechos reales
la posesin, aunque su naturaleza sea muy discutida, no puede negarse que ha sido
considerada para la existencia de los derechos reales.
4) Las cosas concepto: los jurisconsultos romanos no dieron una definicin ni
comprendieron tal vez que cosa es todo lo que puede ser objeto de los derechos, sino
que la refirieron al objeto material, en oposicin a los actos del hombre. Denota una
cosa corporal, fsicamente delimitada, y jurdicamente independiente.
5) Clasificacin de las cosas: las cosas se distinguen entre res intra patrimonium y res
extra patrimonium. Con sta clasificacin las fuentes queran diferenciar las cosas
susceptibles de relaciones jurdicas de las que no lo fueran, pero tena el defecto de
aludir a un hecho o situacin actual, que la cosa se hallara o no comprendida en el
patrimonio de una persona. Se considera equivalente otra distincin, donde se clasifica
a las cosas en res in commercio y res extra commercio, que sirve para designar las que
entran en el trfico jurdico de los particulares y las que estn excluidas de dicho trfico
por disposicin de la ley. Son res nullius las cosas in commercio las que no son
propiedad de nadie y res derrelicta aquellas a cuya propiedad renunci el dueo.
6) Res extra commercium: en sta categora se cuentan las cosas no susceptibles
de relaciones jurdico-patrimoniales por prescripcin de la norma divina o por
disposicin de la ley positiva, de donde surge la divisin de las cosas fuera del
comercio por causa divina o por causa humana.
6a) Res divini iuris, sacr, religios, sanct entre las cosas de derecho divino,
se hallaban las cosas sagradas, que eran las consagradas a los dioses superiores y
puestas bajo su utilidad y tambin los donativos hechos a la divinidad, las cosas
religiosas, que eran las consagradas a los dioses inferiores y las cosas santas, a los que
se acostumbraba colocar bajo proteccin de dioses.
6b) Res humani iuris, communes, public, universitates entre las cosas
humanas excluidas del trfico jurdico se contaban las cosas comunes (res comunes),
es decir, las que por derecho natural pertenecan a todos los hombres: aire, agua, mar.
Eran las res public (cosas pblicas) las propias del pueblo. La res universitates son las
cosas que integraban el patrimonio de una comunidad y que estaban afectadas al uso
de sus miembros.
7) Res in commercio: la gran categora de cosas que podan servir de objeto a
relaciones jurdico-patrimoniales era la de las res in commercio, las cosas susceptibles
de apropiacin individual. Dentro de esta clase, se comprendan la mayora de los
objetos corporales que poda tener el hombre para satisfacer sus necesidades, y
abarcaba los siguientes grupos: res mancipi y res nec mancipi, cosas corporales e
incorporales; muebles e inmuebles; consumibles y no consumibles; fungibles y no
fungibles; divisibles e indivisibles; simples y compuestas; principales y accesorias;
fructferas y no fructferas.
7a) Res mancipi y res nec mancipi eran mancipi las cuyas cuya propiedad se
transmita por un modo del derecho civil formal y solemne, la mancipatio, o mediante
la in iure cessio, que importaba un ficticio proceso de reivindicacin realizado
formalmente ante el magistrado. Eran cosas mancipables las de mayor valor en la
primitiva economa agrcola, las servidumbres rurales de paso y de acueducto, los
esclavos y los animales de tiro y carga. Todas las dems cosas se agrupaban dentro de
la clase de las res nec mancipi. Ambas clases de cosas mantuvieron su distincin hasta
la poca del derecho clsico. Desaparecida la diferencia entre las cosas situadas en
suelo itlico y las radicadas en suelo provincial, y generalizada la tradicin como medio
normal de transmitir la propiedad, la oposicin entre cosas mancipi y nec mancipi
perdi inters prctico.
7b) Cosas corporales e incorporales las primeras eran aquellas cuya
materialidad es percibida por los sentidos, es decir, las cosas tangibles, como un
caballo. Eran incorporales las que son producto de una abstraccin, y no pueden
palparse, como un crdito.
7c) Cosas muebles e inmuebles son muebles las cosas inanimadas que pueden
trasladarse de un lugar a otro por una fuerza exterior, sin ser deterioradas en su
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sustancia o forma, al paso que son inmuebles las que, de acuerdo con su naturaleza,
fsicamente es imposible que cambien de lugar. Pertenecan a los inmuebles los fundos
o precios. Se dividan en urbanos (si en ellos estaba construido un edificio) y en
rsticos (si no haba edificacin). Dentro de los fundos caba tambin la distincin en
itlicos y provinciales. Los primeros estaban en Italia o en las ciudades con ius italicum
y los segundos estaban en las provincias. Sobre los fundos itlicos, su titular tena el
dominio de derecho civil o quiritario, y los otros, slo una posesin sometida al pago de
un tributo.
7d) Cosas consumibles y no consumibles las primeras eran aquellas cuyo uso o
destino normal las destruye fsica o econmicamente (como los alimentos o el dinero) y
las segundas son susceptible de un uso repetido sin que provoque otra consecuencia
que su desgaste.
7e) Cosas fungibles y no fungibles las primeras son las que pueden sustituirse
por otras de la misma categora, y no se toman en cuenta como individuales sino en
cantidad, peso, nmero o medida. Son no fungibles las que tienen por su propia
individualidad y que no admiten, por ende, la sustitucin de una por otra. Sirve
tambin para distinguir fungibles de no fungibles el hecho que las primeras son
designadas segn el gnero a que pertenecen mientras que las segundas comprenden
una cosa particular, determinada conforme su individualidad. Una cosa es fungible
cuando en la relacin jurdica de que es objeto se la considera ms bien segn su
gnero o su cantidad que segn su especie, de suerte que el sujeto habr de
devolverla en su gnero. Esta distincin carece de precisin, porque as como la
Fungibilidad es una cuestin objetiva, la determinacin genrica es subjetiva, ya que
depende exclusivamente de lo que opinen las partes.
7f) Cosas divisibles e indivisibles un objeto corpreo es fsicamente divisible
cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado en porciones reales cada
una de las cuales, despus de la divisin, forma un todo particular e independiente,
que conserva en proporcin la utilidad de la cosa originaria; es indivisible el que no
admite particin sin sufrir dao o sin perecer.
7g) Cosas simples y compuestas son simples aquellas que constituyen un todo,
una unidad orgnica e independiente, como un esclavo o una piedra. Las compuestas
eran las que resultaban de la suma o agrupamiento de las simples. Estas se dividan en
dos categoras, segn que la aglomeracin de cosas fuera material y tuviese aspecto
compacto (una nave, un edificio) o que el vnculo de unin de los componentes simples
fuera inmaterial y cada uno de ellos conservara su independencia, como en un rebao
o en una biblioteca.
7h) Cosas principales y accesorias las primeras eran aquellas cuya existencia y
naturaleza estn determinadas por s solas, sirviendo inmediatamente y por ellas
mismas a las necesidades del hombre; y las accesorias son las que estaban
subordinadas o dependan de otra principal. A propsito de las accesorias, rega el
principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
7i) Cosas fructferas y no fructferas dentro de las cosas fructferas se
comprenden aquellas que, manteniendo su naturaleza y su destino, dan con carcter
peridico cierto producto o fruto que se convierte, al separrselo natural o
artificialmente, en cosa autnoma. Las cosas no fructferas no tienen esa cualidad. Los
frutos pueden hallarse en diversos estados: pendentes cuando estn adheridos a la
cosa productiva; percepti cuando se los ha cosechado; percipiendi, si estaban para
cosechar y no se los cosech por falta de diligencia; existentes cuando se hallan
todava en poder del poseedor de la cosa; y consumidos si ya fueron consumidos,
transformados o enajenados. Se distinguen los gastos para conseguir los frutos de una
cosa, de los gastos para la cosa misma.

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Unidad 15 La posesin8
1) Conceptos generales: el particular y antiqusimo instituto jurdico de la posesin se
presenta como manifestacin del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas.
Es un poder no disociable, porque es inconcebible una persona que no ejerza una
potestad material sobre alguna cosa, cualquiera que ella fuere.
2) Definicin de la posesin sus elementos constitutivos: posesin es un estado de
hecho por medio del cual una persona tena una cosa en su poder y dispona de ella
segn su voluntad, como lo hara un propietario. Entraaba una potestad material que
un sujeto ejerca sobre una cosa, un seoro o poder de hecho valorado en s mismo,
con independencia de que fuera o no conforme a derecho. Nosotros llamamos posesin
al poder o seoro de hecho que el hombre ejerce en forma efectiva sobre las cosas,
con el fin de que stas le presten una utilidad econmica, poder que jurdicamente se
protege sin atender a s el mismo corresponde o no a la existencia de un derecho. Se
presentan en la posesin dos elementos: uno externo y material que entraa el
contacto o poder fsico que el sujeto tiene respecto de la cosa; el segundo, interno,
subjetivo o espiritual, que consiste en la intencin de someter la cosa al ejercicio del
derecho de dominio, con lo que el titular acta respecto de la misma como lo hara un
verdadero propietario. La concurrencia de corpus y animus era requisito necesario para
que se reconociese a la posesin consecuencias jurdicas y su debida proteccin. La
suma de tales elementos tipifica la posesin. El corpus y el animus no eran dos factores
completamente diferenciados, que podan existir el uno independientemente del otro.
En la possessio ambos se presentaban simultneamente y era inadmisible que el
corpus viviera sin el animus o a la inversa.
3) Naturaleza jurdica de la posesin: a los problemas que ha dado lugar la posesin,
se suma el ms intrincado de ellos que es el que se refiere a su naturaleza jurdica,
sosteniendo unos tratadistas que la posesin es un hecho, en tanto otros la
consideran un derecho. Para Savigny la posesin es un hecho al que en determinadas
circunstancias por ley se asignan efectos jurdicos. Para Windscheid la posesin indica
un hecho y nada ms que un hecho al que se encuentran vinculadas consecuencias
jurdicas. Von Ihering llega a la conclusin que la posesin como relacin de la persona
con la cosa, es un derecho y como parte del sistema jurdico es una institucin de
derecho.
4) Distintas especies de posesin: el derecho romano distingui variadas formas de
posesin. De acuerdo con la forma como haba sido adquirida la posesin, poda ser
justa (la que haba tenido una fuente legtima de adquisicin) o injusta (la nacida por
efecto de un vicio o por lesin para el anterior poseedor, fuese violencia,
clandestinidad o precario). Posea violencia quien empleaba len la adquisicin fuerza
fsica o moral; clandestinidad quien haba usado procedimientos ocultos para la
adquisicin de la posesin; y precario quien teniendo en mero uso una cosa se negaba
a devolverla a pesar de habrsela requerido formalmente. La tutela posesoria
alcanzaba tanto al poseedor justo como al poseedor injusto. Por la conviccin que
tuviera el poseedor respecto de su condicin de tal, la posesin poda ser de buena o
de mala fe. Poseedor de buena fe era aquel que crea tener un derecho legtimo sobre
la cosa poseda. Posea de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que
careca de derecho alguno sobre la cosa objeto de su seoro. Es de hacer notar que
posesin de buena fe no es lo mismo que posesin justa, ni que la mala fe es
necesariamente injusta, pues la buena fe o la mala fe pueden existir tanto en la
posesin adquirida sin vicios, cuanto en la viciosa. De acuerdo con los efectos
jurdicos que la posesin poda acarrear, los antiguos intrpretes distinguieron la
possessio ad usucapionem de la possessio ad interdicta. La primera era la posesin de
buena fe que por el transcurso del tiempo haca que el poseedor adquiriera la
propiedad del bien posedo, en tanto que la segunda era aquella que no provocaba la
anterior consecuencia, pero que otorgaba al poseedor tutela para su seoro, por
medio de los interdictos posesorios. Los autores han distinguido tambin la possessio
civilis de la possessio naturalis, encontrndose opiniones contradictorias para
caracterizar una y otra especie. Savigny identifica la possessio civilis con la possessio
ad usucapionem y la possessio naturalis con la ad interdicta, criterio que no es
compartido con Bonfante, para quien possessio naturalis era algo menos que la
possessio. Se trataba de una mera detentacin sin animus possidendi, o sea, una
relacin de hecho desprovista de tutela posesoria, al paso que llama possessio civilis a
la posesin que tena como base una iusta causa y que estaba garantizada como un
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Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 201 a 218.

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verdadero derecho, no slo por los interdictos posesorios, sino tambin por una
especial accin. Cuando un sujeto tiene sobre la cosa un poder de hecho, no es en
sentido tcnico verdadero poseedor. En tal caso se presenta la possessio naturalis que
solo importa una apariencia de posesin, contraria a la civilis.
4Bis) La quasi possessio o posesin de derechos: el derecho romano consider la
posesin como una denominacin solamente ejercitable sobre una cosa corprea.
Tardamente extendieron los jurisconsultos clsicos con el nombre de possessio iuris o
quasi possessio, la idea de posesin a otros derechos reales distintos de la propiedad.
Para que semejante posesin de derechos existiera era menester la reunin de los
elementos constitutivos de la posesin. La cuasi posesin lleg a abarcar, con el
derecho de Justiniano, a otros derechos reales sobre la cosa ajena como el usufructo, la
enfiteusis y la superficie. La iuris possessio nunca se extendi a las obligaciones.
5) Adquisicin y prdida de la posesin: la posesin se integra por un elemento
material y por uno intencional. Desde que se encuentran reunidos ambos elementos,
habr adquisicin de la posesin. La jurisprudencia romana fue espiritualizando el
concepto de corpus dndole una mayor flexibilidad. Se produce as la aprehensin de
una cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesin entra en el fundo o
solamente en parte de l y de las cosas muebles, si el poseedor las tiene entre sus
manos, si cayeron ellas en sus trampas o redes, si las toma bajo su custodia, etc. En
cuanto al requisito intencional, al consistir en la voluntad del poseedor de disponer de
la cosa como si fuera propietario, es obvio que quien no tuviera voluntad no podra
adquirir la posesin. Podra adquirirse la posesin por medio de representantes desde
el derecho clsico. Se exiga en el representante el hecho de la aprehensin y la
intencin de adquirir no para s, sino para otro, y en el adquirente la voluntad de
poseer, por lo cual no adquira si no tena un poder especial.
Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para la adquisicin de la
possessio, es lgico que cuando cesaban ambos elementos se perda la posesin. Se
perda slo corpore, si el poseedor no contaba con la disposicin material o con el
seoro de hecho sobre la cosa, o slo animus cuando haba desaparecido la intencin
de poseer la cosa para s, reemplazndola por la de poseer por otro. Una extensa
prctica jurisprudencial lleg a admitir numerosos casos en que la posesin se
conservaba slo animus, siempre que concurriera una cierta posibilidad de
recuperacin de la relacin corporal.
6) Proteccin de la posesin los interdictos: la tutela de la posesin se vincula al
principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuo no puede
modificar una situacin jurdica o de hecho; se necesita la intervencin de la autoridad
jurisdiccional, que ordene se desista de la posesin. De ello se sigue que cualquier
especie goza de la proteccin del derecho. Razones de oportunidad, circunstancias de
orden tico-jurdico y de utilidad social explican, por lo tanto, la necesidad de proteger
la possessio como una exigencia fundamental del estado de derecho. Siendo la
possessio la exteriorizacin o visibilidad de la propiedad, la proteccin posesoria se
presenta como una posicin defensiva del propietario, desde la cual puede rechazar
ms fcilmente los ataques dirigidos contra su esfera jurdica. Para proteger la
posesin de la privacin o de las perturbaciones ilcitas de que pudiera ser objeto, el
derecho cre una defensa especial: los interdictos. Constituyeron una especie de
procedimiento estatal administrativo que aparece con las XII Tablas con el objeto de
proteger las cosas privadas y las cosas pblicas. Luego, vigente el sistema formulario,
los interdictos formaron parte de un procedimiento especial, al lado del proceso civil
romano, que se desenvolva en una sola etapa o instancia ante el pretor. El magistrado,
recibida la peticin del interesado y previo examen de los requisitos procesales, en
ejercicio de su imperium intimaba al demandado una prohibicin o expeda una orden
con el objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas las pretensiones del
peticionante de mantener o restablecer una situacin jurdica privada digna de tutela.
Este procedimiento extra iudicium, no impeda al demandado acudir al juicio ordinario
para demostrar que no se haba ejecutado la accin daosa que se le imputaba, o bien
que su acto se encontraba ajustado al ejercicio de los derechos que legtimamente le
competan. La doctrina jurdica de la poca clsica agrupaba los interdictos posesorios
en: interdictos que tienden a retener (retiend possessionis) a recuperar
(recuperand possessionis) o a adquirir (adipiscend possessionis). Solamente los que
pertenecan a las dos primeras clases importaban medios de tutela de la posesin. En
el derecho Justiniano estos interdictos se transformaron en acciones posesorias.
6a) Interdicta retinend possessionis los interdictos pertenecientes a esta clase
tenan por objeto proteger al poseedor que hubiera sufrido o tuviera fundados temores
de sufrir molestias o perturbaciones en su posesin. Presentaban requisitos diferentes
segn la posesin se tratara de inmuebles o de muebles. Para las primeras se aplicaba
el interdictum uti possidetis y para las segundas el utrubi, designaciones que
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obedecan a las palabras con que el pretor iniciaba la orden en que consista el
interdicto. Con el derecho justiniano desaparece la diferencia entre ambos.
6b) Interdicta recuperand possessionis integraban esta categora los
interdictos que tenan por finalidad restablecer en la posesin al poseedor despojado
por el hecho ilcito o violento de un tercero. Se trataba de hacer readquirir la posesin a
quien gozaba de ese seoro de hecho. En el derecho clsico se cuentan entre los
interdictos recuperatorios, el interdictum de vi y el interdictum de precario. Por el de vi
se persegua la restitucin del inmueble y el resarcimiento de los daos provocados por
el desalojo. Como una especie del interdictum de vi la legislacin romana cre el de vi
armata, que proceda cuando el despojo provena de hombres armados. El interdictum
de precario se otorgaba para obtener la restitucin de una cosa dada en precario, si el
concesionario no la restitua ante el requerimiento del concedente. El precarium dans
poda ejercer entonces el mencionado interdicto que no tena limitacin de tiempo,
tanto para lograr la devolucin de la cosa, como el pago de los daos sufridos por la
negativa a restituir la cosa. En el derecho antiguo tambin encontramos el interdictum
de clandestina possessionis que era de aplicacin cuando el poseedor hubiera sido
privado oculta y maliciosamente de su posesin sobre un inmueble. Este interdictum
cay en desuso y fue reemplazado por el interdicto uti posseditis. En el derecho
Justiniano desapareci la diferenciacin de los interdictos recuperatorios segn el tipo
de violencia empleada en el despojo, crendose para tutelar la posesin un solo
interdicto denominado unde vi, que no poda intentarse pasado un ao a contar del
hecho que daba lugar a su ejercicio. Por lo que atae al interdicto de precario, al
configurarse el precario como un contrato innominado en el derecho Justiniano, dicha
defensa perdi su efecto fundamental para dar paso a una accin personal, la actio
prscriptis verbis, por la cual el concedente poda perseguir la restitucin de la cosa
objeto del contrato, ms los daos y perjuicios.
6c) Interdicta adipiscend possessionis no eran medios de proteccin de la
posesin, sino medidas procesales destinadas a hacer adquirir la posesin de cosas
an no posedas. Ejemplos de sta eran el interdictum qurum bonorum (otorgado al
heredero pretoriano), el interdictum quod legatorum (otorgado al heredero civil), el
interdictum Salvianum (otorgado al arrendador de un fundo) y el interdictum
possessorium (otorgado al bonorum emptor).

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Unidad 16 Derechos reales sobre la cosa propia9


1) La propiedad: al clasificar los derechos reales, dijimos que haba dos clases:
derechos sobre la cosa propia (iura in re) y sobre la cosa ajena (iura in re aliena).
Pertenece a la primera categora la propiedad o dominio que rene en s todos los
caracteres de los derechos reales y que tiene el contenido econmico ms amplio. No
encontramos en las fuentes romanas una definicin de propiedad, vocablo que
proviene del trmino latino proprietas, que a su vez deriva de proprium, que significa
lo que pertenece a una persona o es propio. Partiendo de sta idea, podemos decir
que la propiedad es un derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y
disponer plena y exclusivamente de una cosa. El poder de gozar se resuelve en la
utilizacin inmediata y directa del bien. En cuanto al poder de disponer, ste
comprende tanto la disposicin jurdica como la material. Dentro de la primera se
cuenta la facultad de enajenar la cosa y la de constituir. La disposicin material
posibilita al propietario destruir, consumir, demoler la cosa, etc. La propiedad no agota
su contenido en los poderes de goce y disposicin de la cosa, pues el mismo derecho le
confiere otros que pertenecen a su naturaleza. El contenido de la propiedad reside en
la plenitud del seoro que confiere al titular, de manera que todo debe considerarse
permitido al propietario. La propiedad poda ser menos que poder de disposicin y de
goce, y no por ello quedaba anulada.
1a) Elementos de la propiedad el derecho de propiedad tiene cuatro elementos
integrantes: I) el ius utendi o usus, que era el derecho que tena el propietario de
servirse de la cosa y obtener todas las ventajas que pudiera ella reportarle, sin incluir
los frutos; II) el ius fruendi o fructus importaba la facultad de gozar del bien obteniendo
los frutos civiles o naturales que pudiera producir; III) el ius abutendi o abusus,
implicaba el poder de consumir la cosa y, por extensin, disponer de ella en forma
definitiva y absoluta; IV) el ius vindicandi constitua el derecho que tena el propietario
de reclamar el objeto de terceros poseedores, consecuencia de que la propiedad era el
derecho real por excelencia, y por ende, se lo poda oponer a cualquiera que perturbara
su ejercicio.
1b) Sus caracteres se configura como el seoro ms general que tiene el titular
sobre la cosa, y se caracteriza por ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable. Es
absoluto porque otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor
le parezca, principio que fue admitido en el derecho romano sin ninguna limitacin.
Tambin el derecho de propiedad es exclusivo e individual, pues el propietario puede
impedir concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad y a la
titularidad de ellos, salvo cuando una misma cosa pertenece a varias personas que
ejercen as concurrentemente el derecho de propiedad. Cada copropietario tiene sobre
la cosa un derecho individual sobre una cuota parte ideal y abstracta del bien en
condominio. Es perpetuo e irrevocable porque subsiste con independencia del ejercicio
que haga su titular, consecuencia del carcter absoluto y exclusivo que presenta, lo
que hace que no se conciba que el propietario que tiene sobre la cosa el ms amplio
seoro est obligado a desprenderse de la misma en un tiempo determinado. Otra
caracterstica es que el fundo romano era inmune, libre de todo impuesto o carga
fiscal. Tena tambin virtud absorbente, porque todo lo que estaba en el fundo o se
incorporaba a l perteneca a su propietario de pleno derecho.
2) Distintas especies de propiedad: se conocieron dos especies distintas de propiedad
formadas al amparo de las dos grandes corrientes jurdicas (derecho civil y derecho
pretorio) que por mucho tiempo fluyeron paralelamente, hasta unificarse en el Corpus
Iuris Civilis La institucin de la propiedad estuvo regulada desde los ms antiguos
tiempos de Roma por el derecho civil o quiritario llamado dominum ex iure quiritum.
Cuando el derecho pretoriano entr a corregir las instituciones del ius civile, al lado de
la propiedad quiritaria apareci un nuevo dominio, que se design con expresiones
circunlocutorias como in bonis esse o in bonis habere, que los intrpretes han
denominado propiedad bonitaria o pretoria.
3) Propiedad quiritaria: fue regulada por el ius civile y cont con la ms amplia tutela
legal por medio de la tpica actio in rem, la reivindicatio. Exiga que el sujeto titular del
derecho fuera un ciudadano romano libre y sui iuris. En cuanto al objeto sobre el que
poda recaer el dominio quiritario, si se trataba de cosas muebles deban pertenecer a
la categora de las res in commercio, y si eran inmuebles slo caba respecto a los
fundos itlicos (los situados en Italia). Requera un modo de adquisicin de la cosa
objeto de propiedad quiritaria consagrado en el derecho civil. Este especial derecho de
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Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 219 a 249.

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dominio ex iure quiritum slo poda ser ejercido por un ciudadano romano, sobre una
cosa romana, y adquirido por un medio romano.
4) Propiedad bonitaria: esta clase de propiedad se presentaba ante la falta de alguno
de los requisitos necesarios para la existencia del dominio quiritario. El pretor admiti
que existiera otra propiedad, que llam bonitaria o pretoria. Esta se diversific en tres
modos distintos de propiedad: la peregrina, la provincial, y la bonitaria propiamente
dicha.
4a) Propiedad peregrina se presentaba esta forma de propiedad cuando el sujeto
no era un ciudadano romano, sino un peregrino. Como los titulares de sta propiedad
no podan ampararse en la reivindicatio por ser accin del derecho civil, el pretor
protegi el seoro sobre sus cosas.
4b) Propiedad provincial un fundo sito en una provincia romana no estaba
regulado por el ius civile, ni poda ser objeto de dominio quiritario. Los inmuebles
provinciales pertenecan al pueblo romano o al emperador y slo se conceda a los
particulares su simple goce o disfrute, con obligacin de pagar un estipendio o tributo a
favor del Estado romano. Fueron protegidos con medidas pretorias hasta que contaron
con la tutela de la accin Publiciana. La propiedad provincial no poda ser transmitida
salvo por la prscriptio longi temporis que posibilit que si el inmueble provincial era
posedo con justo ttulo y buena fe durante diez aos entre presentes o veinte entre
ausentes, se convirtiera en verdadero dominium o propietas.
4c) Propiedad pretoria o bonitaria se presentaba esta cuando se hubiera
transmitido una cosa susceptible de dominio quiritario, sin los modos solemnes del ius
civile. En el supuesto, hasta que el adquirente no alcanzara la calidad de propietario
por la usucapin, la propiedad corresponda civilmente al enajenante. Su ttulo de
dominus poda llevarle a pretender reivindicar la cosa. Admitir aquella situacin
contrariaba los ms elementales principios de equidad, por lo que el pretor tutel las
diversas formas de propiedad pretoria. Le otorg una accin llamada Actio Publiciana,
por la que ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para la usucapin
haba sido completado, lo cual haca posible perseguir la cosa de manos de cualquier
tercero y tambin del propietario. Fue una defensa tan amplia y eficaz como la accin
reivindicatoria, lo que determin que el derecho del propietario que hubiera transmitido
la cosa mancipi por medio de la traditio fuera un nudum ius, desposedo de todo
beneficio, mientras que aquel que tena in bonis la cosa y gozaba de la proteccin
pretoria era el verdadero propietario, aunque no tuviese tal calificacin. Con el derecho
de Justiniano se llega a un criterio unitario de propiedad, elevando a categora de
propiedad civil todos los casos que se haban reconocido como propiedad in bonis. A
partir d entonces la propiedad se llam indistintamente dominium o proprietas.
5) Limitaciones legales al derecho de propiedad: las exigencias de la convivencia
social fueron imponiendo diversas restricciones al derecho de propiedad, pero en su
conjunto constituyeron el paso de un rgimen absolutista a un sistema de solidaridad
territorial. Aquellas limitaciones pueden agruparse en dos categoras: de derecho
pblico y de derecho privado.
5a) Limitaciones de derecho pblico eran las sancionadas por el derecho pblico
en atencin a intereses generales y tenan carcter inderogable. Por ejemplo: enterrar
y cremar cadveres dentro de la ciudad, o demoler un edificio para especular con la
venta de sus materiales de construccin.
5b) Limitaciones de derecho privado estas restricciones fueron impuestas en
atencin a un inters particular, razn por la cual pudieron ser derogadas por voluntad
de los interesados. La mayora derivaba de las relaciones de vecindad y se remontaban
a pocas muy antiguas. Luego se las llama servidumbres legales porque deben su
existencia a un imperativo de la ley.
6) Modos de adquisicin de la propiedad: los hechos jurdicos de los cuales el derecho
hace depender el nacimiento del pleno seoro que ejerce una persona sobre una cosa,
constituyen los modos de adquisicin de la propiedad. El derecho clsico distingua los
modos de adquisicin del derecho civil de los modos de adquisicin del derecho natural
o de gentes. Esta diferenciacin perdura con Justiniano. Los modos de adquirir la
propiedad se clasifican entre originarios y derivados. Es originaria la adquisicin en la
que no media relacin con un antecesor jurdico, autor o transmitente, es decir, que se
produce por una relacin directa con la cosa. Es derivativa, la adquisicin que se logra
por traslacin de los derechos del anterior propietario (tradicin).
7) Modos originarios de adquisicin: entre los modos originarios se cuentan la
ocupacin, accesin, especificacin, confusin, conmixtin, adjudicacin y usucapin.

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7a) Ocupacin la persona que tomaba posesin de una cosa que no perteneca a
nadie se haca propietaria de ella por ocupacin. Era un medio de adquisicin del
derecho natural que se daba respecto de las cosas que se adquiran desde la efectiva
toma de posesin. En las cosas que haban pertenecido a un propietario, pero que ste
intencionalmente las haba abandonado, las llamadas res derelict, no se adquira la
propiedad por mera confusin, sino que era necesaria la usucapin. Este requisito fue
eliminado por Justiniano, las cosas abandonadas fueron susceptibles de adquisicin por
la occupatio. En lugar anlogo a la ocupacin se halla la adquisicin de tesoro, objetos
de valor largo tiempo ocultos y cuyo anterior propietario no era posible identificar.
7b) Accesin cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o artificial, para
integrarse ambas en un solo cuerpo hay accesin. En virtud del principio segn el cual
lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el propietario de la cosa principal extenda
sus derechos a cualquier elemento constitutivo de ella, hasta el punto de perder su
propia individualidad. Los intrpretes agrupan los casos de accesin entendida como
conjuncin definitiva en tres clases: accesin de cosa mueble a otra mueble, de mueble
a inmueble, de inmueble a inmueble. En la primera clase entraban la ferruminatio
(soldadura de metal), textura (tejido), tinctura (teido), scriptura (escrito), pictura
(pintura). En la segunda clase: la siembra, plantacin y edificacin: en estos tres,
donde se introducan en un fundo objetos muebles que se incorporaban al suelo, rega
el principio que siendo el inmueble la cosa principal, todo lo que a l se una perteneca
al propietario del suelo. En la tercera categora estaban los incrementos fluviales:
aluvin, avulsin, alveus derelictus (variacin del cauce de un ro), y insula in flumine
nata (isla nacida en el ro).
7c) Especificacin consista en la transformacin de una materia prima en una
especie nueva, que adquira su propia individualidad. El problema que planteaba
consista en determinar a quin corresponda la nueva especie cuando haba sido
elaborada con materiales ajenos.
7d) Confusin y conmixtin estos modos de adquisicin del dominio tienen lugar
cuando se mezclan lquidos (confusin) o slidos (conmixtin) sin que haya
incorporacin de una cosa a otra. Cualquiera fuera la naturaleza de la mezcla, el
derecho romano no reconoca cambio de propietario sino la existencia de un
condominio. La confusin y la conmixtin slo provocaban una transformacin de la
propiedad separada o autnoma en copropiedad, excepto el caso de mezcla de
monedas, la cual importaba adquisicin de dominio.
7e) Adjudicacin consista en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento
judicial emitido en los juicios que tenan por objeto la divisin de la cosa comn y en los
cuales el iudex atribua a los copropietarios o condminos la parte que les
correspondiera, haciendo que la propiedad pro indivisa se tornara en independiente e
individual y que las cuotas ideales o intelectuales de los condminos se transformaran
en partes materiales de la cosa. Se llegaba a la adiudicatio mediante el ejercicio de dos
acciones llamadas divisorias: la actio familia erciscund, que era la accin de particin
de la herencia entre coherederos, y la actio comn dividendo, que se ejercitaba para
lograr la divisin de la cosa comn entre copropietarios que hubiesen llegado a la
indivisin por otra causa distinta de la sucesin.
7f) Usucapin y prscriptio longi temporis se designaba usucapin al modo
originario de adquisicin de la propiedad regulada por el derecho civil, que se operaba
a travs de la posesin continuada de la cosa durante un tiempo determinado por la
ley. Se trata de una institucin conocida por los romanos desde las XII Tablas. La
prscriptio longi temporis se refiere a una especie de prescripcin aplicada a los
fundos provinciales. Las fuentes nos definen la usucapin diciendo que es la
agregacin del dominio mediante la continuacin de la posesin por el tiempo
determinado en la ley. La usucapin, modo de adquisicin de la propiedad iuris civilis,
en principio estaba ligada a la garanta que el enajenante de una res mancipi se vea
obligado a prestar al adquirente de buena y que persista hasta que la propiedad de
este ltimo llegara a ser inatacable. Por la usucapin se adquira la propiedad civil de
las cosas o dominium ex iure quiritum. Por lo que respecta a las personas, estaba
limitada a los ciudadanos romanos, que podan adquirir la propiedad quiritaria de las
cosas posedas en nombre propio y de buena fe, y la de aquellas sobre las cuales
ejercan una propiedad pretoria o bonitaria. El reconocimiento del derecho de
usucapin en el segundo de estos casos tena la finalidad de corregir la situacin
jurdica existente, transformando la propiedad bonitaria en propiedad civil o quiritaria.
Admitida ms adelante la usucapio tambin para las res nec mancipi y para cualquier
estado posesorio necesitado de proteccin jurdica, quedaron excluidos los fundos
provinciales no susceptibles de propiedad quiritaria. Para stos se introdujo la
prscriptio longi temporis, una nueva forma de prescripcin adquisitiva. Con sta, el
poseedor de los fundos no llegaba a ser propietario, pero poda rechazar con una
excepcin de prescripcin la reivindicacin intentada por el dueo de la cosa, siempre
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que hubiera posedo por diez o veinte aos el fundo. Ambas formas de prescripcin
coexistieron en el derecho clsico hasta que constituyeron un solo instituto. Los
requisitos necesarios para la usucapin y prescripcin fueron: res habilis, titulus, fides,
possessio y tempus.
7f-1) Res habilis. Eran todas las cosas, salvo las cosas fuera del comercio, las robadas
y hurtadas.
7f-2) Titulus. El requisito objetivo de la usucapin fue el ttulo. Por justo ttulo se
entiende todo acto jurdico vlido en derecho que hubiera sido por s mismo idneo
para hacer adquirir inmediatamente la propiedad, pero por defecto de forma, slo
legitima el comienzo de la posesin.
7f-3) Fides. Es la creencia leal, la honesta conviccin, de que no se lesionan intereses
jurdicos ajenos al entrar en posesin de una cosa. La fides reposa en un error: creer
que la cosa que se transmite a una persona proviene del verdadero propietario. La
buena fe bastaba que existiese en el momento de la posesin, pero la mala fe
sobreviniente no es obstculo para la prescripcin.
7f-4) Possessio. Se exiga tambin para la procedencia de la usucapin la posesin
continuada de la cosa durante el trmino fijado por la ley. La interrupcin de la
posesin obligaba a comenzar el lapso de usucapin con los requisitos de justo ttulo y
buena fe. El heredero, aunque comenzaba una nueva posesin, poda agregar a los
fines de completar el trmino de duracin de ella, el tiempo ya iniciado por el causante.
Se admiti que los adquirentes a ttulo particular pudieran computar la posesin que
haba comenzado el titular, si existiese buena fe en la adquisicin.
7f-5) Tempus. Otro requisito para que tuviera lugar la usucapin era el transcurso del
tiempo establecido por la ley. Justiniano admiti una prscriptio longissimi temporis,
que prescinda de la justa causa, exigiendo tan slo la buena fe inicial. Se cumpla por
lo comn a los treinta aos y con ella se poda adquirir la propiedad de algunas cosas
no susceptibles de usucapin.
8) Modos derivativos de adquisicin: el sujeto que adquiere la propiedad tiene que
respetar los derechos reales establecidos sobre el objeto por su predecesor por
aplicacin de la regla de que nadie puede transmitir ms derechos de que los que l
mismo tiene. Entre los modos derivados de adquirir la propiedad, encontramos los
reconocidos por el derecho civil como la mancipatio la in iure cessio y la traditio.
8a) Mancipatio consista en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto
que deba cumplirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa, y
el adquirente el precio en dinero que era valorado por su peso, para lo cual se
empleaba una balanza. La mancipatio se aplicaba para la adquisicin del dominio de
res mancipi y estaba reservada a los ciudadanos de Roma, nicos titulares de la
propiedad quiritaria. Si la cosa era mueble, tena que estar presente, y si era inmueble,
se utilizaba algo que la simbolizase, como un terrn.
8b) In iure cessio consista en un simulado proceso de reivindicacin en el cual
tanto el adquirente como el enajenante se presentaban ante el magistrado. El primero
que asuma el rol de actor reivindicaba la cosa, como si fuese suya, y el segundo no se
opona. Ante la falta de contradiccin, el magistrado pronunciaba la adictio adjudicando
la cosa a quien la haba reclamado como propia. As, el enajenante perda la propiedad
del bien a operarse su transmisin al adquirente, que quedaba pblicamente
reconocido como propietario. En la prctica la in iure cessio se utiliz para la
adquisicin de las cosas incorporales (como el usufructo). Lleg a tener mayor
aplicacin que la mancipatio pero tambin desapareci como modo de adquirir el
dominio, debido al auge que alcanz la tradicin como medio de transferencia de la
propiedad.
8c) Traditio era un acto no formal de derecho natural o de gentes, que en la poca
clsica slo se utilizaba para la transmisin de las res nec mancipi, pero que con el
derecho de Justiniano se aplic a toda clase de cosas. La traditio consista en la entrega
de una cosa por el propietario a otra persona con la intencin de que sta la adquiriera
ocupando su lugar. Este modo derivativo de adquirir la propiedad pronto se impuso en
la legislacin romana y fue desplazando a los dems, situacin explicable si se tiene en
cuenta que nada viene a ser ms ajustado a la equidad que tener por vlida la
voluntad del dueo de transferir a otro una cosa que le pertenece. Una de las
condiciones necesarias para que la tradicin surtiera sus efectos normales se refera a
las partes intervinientes en el negocio. Ellas deban ser capaces de enajenar y de
adquirir. Se exiga tambin la preexistencia de una causa que justificara la tradicin,
llamada iusta causa traditionis. Se entenda por tal, el fin prctico, que motiva la
entrega de la cosa y sirve de fundamento para la adquisicin de la propiedad. Si faltaba
la causa o era no reconocida por el ordenamiento jurdico, la propiedad no se
transfera. Otro presupuesto de la tradicin fue el traslado o remisin de la posesin del
tradens al accipiens, que deba hacerse de modo efectivo, esto es de mano a mano si
58

se trataba de cosas muebles, y mediante la entrada personal en el fundo o la casa, si


eran inmuebles. Aparecieron as los casos de tradicin simblica, longa manu, brevi
manu y del constitutum possessorium, todos ellos resumidos por los intrpretes bajo la
denominacin de traditio ficta, designacin que significa que el acto material de la
tradicin no se llev a cabo efectivamente sino de forma ficticia. Difundido el uso de la
redaccin de documentos para consignar las transferencias, se admiti que la propia
escritura del instrumento sustituyera a la entrega de la cosa. Para los bienes
inmuebles, se afirm la necesidad del acto escrito y de su inscripcin en los archivos
pblicos. De esta formalidad, el derecho Justiniano hizo depender la adquisicin de la
propiedad inmobiliaria.
9) Prdida de la propiedad: la propiedad poda extinguirse por voluntad del propio
dueo o por causa de la cosa misma. Se perda por un acto voluntario de su titular si
ste la abandonaba o si la transmita a otro sujeto. Se extingua la propiedad por razn
de la cosa misma, si pereca o dejaba de estar en el comercio; cuando otra persona la
adquira por especificacin, accesin, adjudicacin o usucapin; si el animal feroz
recuperaba su libertad o el domesticado perda la costumbre de ir y volver, y cuando el
enemigo reconquistaba el botn que se le hubiere tomado. Tambin poda cesar el
derecho de propiedad por disposicin de la ley, cuando dejara sta de reconocer y
proteger dicho seoro a su titular. La propiedad no se extingua por la muerte del
titular, sino que se transmita a sus sucesores testamentarios, o ab intestato y, a falta
de stos, al fisco.
10) Copropiedad o condominio: la particular situacin jurdica en que dos o ms
personas tienen en comn la propiedad de una cosa, configura lo que los modernos
llaman copropiedad o condominio. Esta comunidad poda ser voluntaria si era la
resultante del acuerdo de copropietarios individuales, o incidental cuando se constitua
con independencia de la voluntad de condminos. La concepcin romana del
condominio vari con el tiempo. En el arcaico consortium, a la muerte del paterfamilias
se formaba sobre los bienes heredados que permanecan indivisos entre los hijos, cada
uno de ellos poda disponer vlidamente de la cosa comn, como si fuera un nico
propietario. Ms adelante se afirm el principio de que el derecho de cada condmino
quedara limitado por el concurrente derecho de los otros. Entonces la propiedad se
tena no ya sobre la totalidad, sino sobre una cuota intelectual o ideal del todo. Huellas
de la antigua concepcin romana del condominio quedaron en dos instituciones: el
derecho de acrecer (que significa la extensin ipso iure del derecho de cada
copropietario sobre las cuotas abandonadas por los otros condminos) y el ius
prohibendi (que importaba la facultad de cada uno de oponer su veto a cualquier
iniciativa de los otros copropietarios sobre el bien comn). En el derecho clsico, cada
comunero ejercitaba pro parte sus facultades y tena absoluta libertad para disponer de
su cuota ideal. Sin embargo, para los actos que pudieran repercutir directamente sobre
la cosa comn, era menester lograr el consentimiento de todos. En el derecho
Justiniano se mitiga en sus efectos el ius prohibendi que slo puede ser ejercitado si
beneficia a la copropiedad.
10bis) Extincin del condominio: considerada la copropiedad por su naturaleza una
institucin de carcter transitorio, poda hacrsela cesar en cualquier momento, ya por
voluntad de las partes, ya por decisin judicial, si no exista acuerdo. Cesaba
voluntariamente el condominio cuando los comuneros as lo decidan, practicndose la
divisin del bien comn de conformidad con lo estipulado. La falta de consentimiento o
la oposicin a la divisin por alguno de los condminos, autorizaba la particin del
estado comunitario por va de accin, fuese que la comunidad exista entre
coherederos o provena de una herencia. Estas son acciones mixtas.
La actio comn dividendo se ejercitaba para lograr la divisin de la cosa comn
mediante resolucin judicial. Esta accin que era doble, porque en el iudicium cada
parte asuma el papel de actor y demandado a la vez, estaba dirigida no slo a resolver
una cuestin de carcter real, sino tambin a decidir sobre las relaciones creditorias u
obligacionales que hubieran nacido entre los condueos. En el juicio de divisin, el
iudex adjudicaba las respectivas porciones a los copropietarios que hasta entonces
haban sido slo titulares de una parte ideal.
11) Proteccin de la propiedad: cuando se trataba de privar al propietario de la
posesin de la cosa sobra la que ejerca el dominio, el derecho romano le confiri la
tpica actio in rem, la reivindicatio, si era un propietario ex iure quiritum y la actio
Publiciana para el derecho bonitario. En caso de que se pretendiera disminuir el
derecho de goce de la cosa, la legislacin romana confiri al dominus el ejercicio de la
actio negatoria o negativa. Contra pequeas perturbaciones de la propiedad,

59

correspondan al propietario otros medios de defensa, como la operis novi nuntiatio, y


el interdictum quod vi aut clam.
11a) Accin reivindicatoria la accin que ampara al propietario civil contra el
tercero que posee ilcitamente y que tiene a que se reconozca su propiedad y que se le
restituya la cosa o se le pague el precio de ella, ha sido denominada por los romanos
reivindicatio. Para el derecho clsico, la posesin tutelada por los interdictos es un
estado de hecho, no un derecho. Aunque el propietario haga uso de los interdictos para
defender su posesin, esto no afecta a su derecho, sino al hecho posesorio solamente.
La discusin sobre el derecho como propietario deba verse en un procedimiento
petitorio. La accin petitoria del propietario civil fue la reivindicatio. Deba tramitarse
por el sacramentum. Como los litigantes hacan afirmaciones simtricas en presencia
de la cosa, corran el riesgo de perder su sacramentum como injusto, pues poda ocurrir
que ninguno de los dos pudiera probar su propiedad. La estructura simtrica de la legis
actio per sacramentum in rem fue transformada por un recurso arbitrado por la
prctica procesal, que consista en involucrar la cuestin de propiedad en un litigio en
el que se ejercitaba una accin in personam para determinar cul de los litigantes tena
que pagar al otro una suma de dinero. Bastaba para ello que se prometiera
recprocamente el pago de una cantidad si no resultaban ser propietarios. No se exiga
la presencia de la cosa, pero en la prctica se vena a decidir sobre la cuestin de la
propiedad a que aquella apuesta se supeditaba. En el procedimiento formulario, la
reivindicatio se tramitaba mediante una frmula petitoria en la que se ordenaba al juez
que condenara al pago del valor de la cosa al poseedor, si resultaba que el
demandante era propietario ex iure quiritum. Se tena as un proceso, sin presencia de
la cosa, entre un actor que sostena ser propietario y un poseedor que defenda la cosa
sin tener que probar nada, lo que supona una evidente ventaja. La restitucin de los
frutos deba abarcar tambin todos los accesorios de la cosa y sus frutos
Como nadie estaba obligado a defender una cosa cuando le era reclamada por quien
deca ser su propietario, el poseedor poda desentenderse del proceso y de la cosa. En
este caso de vindicante sin contradictor, el magistrado conceda la posesin al que
afirmaba ser su propietario. Cuando se trataba de un inmueble, para entrar en
posesin de l le conceda, para caso de resistencia, un interdicto llamado quem
fundum. Si se trataba de un mueble, el magistrado decretaba que se lo llevara el
demandante, pero esto supona la presencia de la cosa in iure, lo cual poda impedir el
poseedor mediante la retencin, la ocultacin o la destruccin de la cosa. El
demandado por esto estaba obligado a defenderse, bajo amenaza de embargo de sus
bienes. Con el procedimiento cognitorio, la reivindicatio favoreca a todo propietario y
poda ser ejercitada no slo contra el poseedor, sino tambin contra quien haba dejado
de poseer por dolo y contra el que, sin ser poseedor, se haba ofrecido dolosamente a
defender la cosa a fin de que un tercero cmplice pudiera cumplir el tiempo necesario
para adquirir la propiedad por usucapin. De ese modo, la accin reivindicatoria se
convirti en una accin que poda funcionar como Delictual, y respecto de la cual sera
como simple trmite preparatorio, tratndose de muebles, la antigua accin
exhibitoria. En este procedimiento, la condena poda consistir en la restitucin coactiva
de la cosa demandada.
11b) Accin negatoria tena por objeto la declaracin de inexistencia de
gravmenes sobre la cosa sujeta al dominio se diriga esta accin civil contra toda
persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa
perteneciente al propietario, perjudicndole en su goce. En el proceso a que la accin
negatoria daba lugar, el propietario ocupaba situacin privilegiada en cuanto a la
prueba, porque le bastaba con demostrar la existencia de su propiedad, dejando a
cargo de su adversario el probar su pretendido derecho. Se persegua con el ejercicio
de esta accin la reposicin de las cosas al estado jurdico anterior a la perturbacin el
que se manifestaba de manera diversa. Si el demandado se resista a la restitucin, era
condenado, como en la accin reivindicatoria, al pago del valor de la cosa, segn
estimacin del demandante.
11c) Operis novi nuntiatio Interdictum quod vi aut clam la primera
(denuncia de obra nueva) era la medida de proteccin que poda intentar un
propietario que se viera perjudicado por la ora que realizara el vecino. Fue otorgada por
el pretor, bajo la forma de una protesta o denuncia y estaba dirigida a prohibir que se
continuara el trabajo iniciado. El denunciado tena que interrumpir la construccin al
ser intimado formalmente en el lugar de la obra, si el denunciante probara el derecho
invocado para impetrar del magistrado la prohibicin. Si el constructor, pese a la orden
de interrumpir la obra continuaba, el denunciante poda interponer una novi
nuntiatione demolitorium, para hacerla demoler. El interdictum quod vi aut clam, fue
un remedio pretorio de rgimen muy similar a la denuncia de obra nueva, que tenda a
obtener en el plazo de un ao la remocin o suspensin de las construcciones que se
hubieran realizado ilcitamente contra la prohibicin del interesado o a ocultas de l.
60

Esta defensa poda ejercerla el propietario perjudicado por s o por mandatario y se


daba contra el autor de las obras o contra el poseedor actual del inmueble, aunque
ignorara la realizacin de las construcciones o se hubieran efectuado contra su
voluntad.

61

Unidad 14 Derechos reales sobre la cosa ajena


Garanta10
1) Conceptos generales: el patrimonio se integra por derechos de obligaciones y
derechos reales, y estos ltimos (reales) pueden ser sobre la cosa propia o sobre la
cosa ajena. Entre los derechos reales sobre la cosa ajena, se cuentan las servidumbres
que alcanzaron la plena regulacin en el derecho clsico, y tambin la enfiteusis y la
superficie, o la hipoteca.
2) Las servidumbre. Indica una relacin de sumisin, una restriccin a la libertad.
Aplicado el trmino a los derechos reales, se entiende por servidumbre el derecho
sobre la cosa ajena, constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo, o sobre
cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona. Las servidumbres personales
constituyeron para el derecho clsico figuras especiales y autnomas de derechos
reales sobre la cosa ajena. Siguiendo la tradicional distincin de Justiniano,
estudiaremos separadamente las servidumbres reales de las personales, de las
segundas, el usufructo en lo concerniente a los modos de constitucin y extincin y a la
tutela judicial, elaborado a imagen del de las servidumbres prediales. No obstante,
servidumbres reales y usufructo slo tienen en comn la circunstancia de ser derechos
reales sobre cosa ajena.
3) Servidumbres prediales o reales: cuando el derecho de servidumbre se estableca
sobre un fundo en provecho de otro fundo, se estaba en presencia de las llamadas
servidumbres prediales o reales. Haba una sujecin permanente de un fundo
denominado sirviente en beneficio de otro, llamado, dominante, en el sentido de que el
segundo se aprovechaba de una actividad que poda desplegar sobre el primero, o de
una restriccin que se impona al goce de l. Caracteriza a las servidumbres reales su
perpetuidad y por ello la relacin jurdica ni queda reducida a las personas de sus
titulares en el tiempo en que se las constituye, sino que se conservan inalterables a
travs de cuantas transferencias se operen de un propietario a otro.
Es caracterstico tambin el hecho de que las obligaciones que la servidumbre impona
al propietario del inmueble gravado o fundo sirviente, tenan necesariamente carcter
negativo. El derecho de servidumbre no llevaba implcito un hacer a cargo del titular
del predio sirviente, sino un abstenerse de hacer o un tolerar que el propietario del
fundo dominante hiciera. El propietario de una cosa no poda ser titular de una
servidumbre constituida sobre la misma cosa, ni tampoco la servidumbre se presuma,
dado su carcter de derecho real sobre cosa ajena. Asimismo, no estaba admitido que
este gravamen real pudiera establecerse sobre otra servidumbre, porque, adems de
carecer de sentido lgico, slo era posible la constitucin de servidumbre sobre una
cosa ajena, imponindose a favor de una persona o de un fundo individualmente
determinado. Uno de los caracteres ms salientes de las servidumbres fue su
indivisibilidad, ya que era indivisible la situacin jurdica que ella implicaba. Esto
debido a que un estado de sumisin no puede ser constituido fraccionadamente. Por
aplicacin de tal principio, si el fundo dominante o el sirviente llegaban a dividirse, el
derecho o la obligacin que impona la servidumbre no corran la misma suerte, porque
tena que corresponder por entero a cada una de las partes resultantes de la divisin.
Era fundamental en las servidumbres reales que los predios fueran vecinos y deba
mediar entre ellos una cercana que permitiera el real ejercicio de la servidumbre que
se trataba.
Dos clases de servidumbres prediales se conocieron en el derecho romano: las
servidumbres rurales o rsticas y las urbanas. Estas especies se distinguieron en
atencin al fundo dominante. Si el predio era un terreno libre, se estaba en presencia
de una servidumbre rstica, pero si el fundo era un edificio, la servidumbre era urbana.
Las ms antiguas formas de servidumbre entraron en la categora de las rsticas y eran
consideradas jurdicamente res mancipi. Entre ellas figuraban la servidumbre de paso,
la de actus, la de va, y la de acueducto. Adems de estas cuatro formas, se crearon
otras que eran tendidas como res nec mancipi. As, la se sacar agua para las
necesidades del predio, la de abrevar el ganado, apacentar el ganado, quemar cal,
extraer greda o arena del fundo sirviente sin un fin industrial. Las servidumbres
urbanas fueron numerosas, su creacin obedeci fundamentalmente a la necesidad de
regular lo concerniente al aprovechamiento o comodidad de los edificios vecinos. Entre
las principales servidumbres urbanas se mencionan la de vertiente de agua de lluvia
desde el propio tejado, la de desage por tuberas, la de apoyo de viga, la de apoyo de
muro, la de avanzar sobre el fundo vecino los balcones, galeras y tejados, la que

10

Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 251 a 275.

62

prohiba al vecino elevar el edificio por encima de cierta altura o privarlo de luz o de
visitas, y la que autorizaba a abrir ventanas sobre el terreno vecino para recibir luz.
3a) Constitucin de las servidumbres prediales desde los ms remotos
tiempos, tratndose de predios situados en suelo itlico, la constitucin se haca por los
modos civiles de la mancipatio y la in iure cessio. La primera se aplicaba a las cuatro
antiguas servidumbres rsticas que pertenecan a la res mancipi, y la segunda a toda
clase de servidumbre. La constitucin poda tener lugar por el acto civil de la
enajenacin de un predio, mediante la deductio (la reserva de la servidumbre a favor
del enajenante). Para fundos provinciales, se admiti la constitucin por pactos
seguidos de estipulaciones, medio que despus se generaliz como idneo para
establecer las servidumbres prediales. Por disposicin de ltima voluntad, el testador
poda imponer vlidamente servidumbres entre los predios dejados a los herederos o
legatarios. En el derecho de Justiniano se reconoci como modo de constitucin lo que
hoy se llama destino del padre de familia, es decir, mediante enajenacin se
transformaran en servidumbre los servicios que de hecho prestaba un fundo a otro
cuando su propietario era nico. En el derecho antiguo era dable constituir las
servidumbres por usucapin. Tal posibilidad debi de estar referida a las cuatro
primitivas servidumbres rsticas agrupadas entre las res mancipi. A partir de entonces,
las servidumbres no se constituyeron por el ejercicio del poder de uso. En el derecho de
Justiniano se admiti que las servidumbres pudieran adquirirse igualmente por
prscriptio longi temporis, mediante el uso continuado durante diez aos entre
presentes y veinte entre ausentes.
3b) Extincin de las servidumbres prediales diversas causas naturales o legales
podan provocar la extincin de las servidumbres prediales. Entre ellas se contaban:
renuncia del titular; prdida del fundo dominante, del sirviente, o ambos;
transformacin del fundo sirviente en cosa fuera del comercio; la confusin, que
acaeca cuando la propiedad sobre los fundos dominante y sirviente vena a coincidir
en un mismo titular; la prescripcin extintiva: en la poca clsica, las servidumbres
rsticas se extinguan cuando no se las ejerca durante dos aos, y en el derecho
Justiniano el tiempo de la prescripcin se extendi a 10 aos entre presentes y 20 entre
ausentes.
3c) Proteccin de las servidumbres prediales as como el propietario poda
defenderse por medio de la actio negatoria contra la persona que se atribuyera una
servidumbre o un usufructo sobre su cosa, inversamente quien se creyera con un
derecho de esta clase poda repeler cualquier ataque o lesin que impidiera el ejercicio
del derecho de servidumbre, por una accin: la vindicatio servitutis, llamada en el
derecho de Justiniano actio confessoria. Fue la accin confesoria la tpica defensa de las
servidumbres. Tena por objeto el restablecimiento de la condicin legtima de la
servidumbre y el resarcimiento de los daos y perjuicios que la accin del propietario
del fundo sirviente hubiera irrogado al fundo dominante. Las servidumbres prediales
fueron protegidas mediante mltiples interdictos del pretor, para regular la relacin
entre distintos predios.
4) Usufructo: es la servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar una
cosa de otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia. El usufructo abarcaba dos de
los elementos de la propiedad: el usus o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus,
o facultad de percibir los frutos que ella produjera. El propietario de la cosa slo era
titular de una nuda propietas, que poda ser por l mismo enajenada sin que tal acto de
disposicin alterase el derecho de usufructuario. Era jurdicamente un mero detentador
y como tal no poda adquirir la propiedad del bien por usucapin. La titularidad del
derecho de usufructo poda corresponder a una persona fsica o a una jurdica. Se daba
siempre a favor de una persona determinada y por el tiempo convenido: tratndose de
personas jurdicas, como los municipios, el derecho de Justiniano limit a cien aos el
tiempo mximo de duracin del usufructo. El derecho del usufructuario se extenda a
todo posible goce que fuese compatible con el derecho del propietario a que la cosa no
experimentara transformacin o destruccin. El principio de que el usufructuario no
poda alterar la esencia y el destino de la cosa, se ampla en el derecho de Justiniano al
concedrsele la facultad de mejorar la sustancia. Corresponda al usufructuario hacer
suyos los frutos naturales y civiles que la cosa produjere.
De lo dicho, surgen tres principios fundamentales que caracterizan al usufructo: I) el
usufructuario quedaba excluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de
la cosa, aunque de ello se siguiera una mejora. II) El derecho del usufructo era
intransmisible, y su titular no poda investir a otra persona del derecho real que a l le
corresponda; III) Otro rasgo tpico es su temporaneidad ya que cuando no hay un plazo
establecido, cesa con la vida del usufructuario, llegando a cien aos en el caso del
usufructo constituido a favor de personas jurdicas.

63

En cuanto a la constitucin del usufructo, el medio ms generalizado fue el legado. La


extincin del usufructo poda operarse por renuncia, mediante la in iure cessio en la
poca clsica, y por cualquier acto no formal en el derecho Justiniano; por confusin
cuando el usufructuario adquira la propiedad de la cosa; por destruccin o alteracin
del destino econmico de ella; por no uso durante un ao para los bienes, y durante
dos para los inmuebles; por muerte del usufructuario al tratarse de un derecho
constituido a favor de una persona; por captis deminutio del usufructuario, y por
vencimiento del plazo establecido por propietario y usufructuario. En cuanto a la
proteccin del derecho de usufructo, el titular contaba con una conficatio ususfructus o
actio confessoria. Su rgimen era anlogo a la vindicatio servitutis. Tambin cont el
usufructo con tutela interdictal y as el usufructuario pudo valerse de los interdictos uti
possidetis y unde vi.
4Bis) Cuasi usufructo: el usufructo no poda recaer sobre cosas consumibles. Sin
embargo, lleg a admitirse el usufructo de tales cosas, configurndose lo que se llam
cuasi usufructo. El cuasi usufructuario adquira la propiedad de las cosas, pero se
comprometa a restituir cuando concluyera la relacin una cantidad igual y del mismo
gnero de las cosas recibidas.
5) Otras servidumbres personales: el derecho romano cre otras, entre las ellas:
5a) Uso el derecho de obtener de una cosa todo el uso de que sea susceptible, pero
sin percibir fruto alguno, constituye la servidumbre personal de uso. Comprenda el ius
utendi exclusivamente, y no poda adquirir los frutos civiles que la cosa produjera.
Como el derecho as concebido no produca ventajas mayores a su titular, lleg a
admitirse que ste pudiera beneficiarse con ciertos frutos que le fuesen necesarios
para l y su familia. El usuario de un fundo poda recoger frutas, hortalizas, maderas y
el de una cosa dar en alquiler alguna parte de ella, siempre que no dejara de ocuparla.
El uso se constitua y se extingua por las mismas causas del usufructo, estando el
usuario sometido al cumplimiento de obligaciones similares a las del usufructuario.
5b) Habitacin recin con Justiniano se la configur como servidumbre personal. Es
el derecho real de habitar una casa con posibilidad de darla en arrendamiento, como si
fuera un usufructuario. No se extingua ni por el no uso, ni por la capitis deminutio de
su titular.
5c) Oper servorum las oper consistan en el derecho de aprovechar los
servicios de los esclavos y animales, y tambin de alquilarlos, como si fuese un
usufructuario. Justiniano les dio el carcter de servidumbre personal, tal como hizo con
la habitacin.
6) Superficie: el derecho real sobre cosa ajena transmisible por acto inter vivos o
mortis causa, y por el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio
levantado en suelo ajeno, recibe el nombre de superficie. Este derecho naci de la
prctica del Estado y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de
sus amplios dominios, dndolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a los
particulares, que tenan derecho a levantar all edificios para su disfrute mediante el
pago de un canon o arriendo. Segn el ius civile, todo lo que se eriga sobre suelo
ajeno, perteneca por accesin al propietario del suelo. Sin embargo, cuando los
particulares concedan a otros el derecho de edificar y gozar del edificio construido
plenamente, se acostumbr a celebrar contratos en los que el propietario del suelo
reciba como contraprestacin el pago de un canon o alquiler. El no cumplimiento de
obligaciones emergentes de ese especial arrendamiento slo poda ser perseguido por
una accin personal o creditoria, porque era la relacin que una a las partes. Como
tales arrendamientos se hicieron frecuentes, y se los contrataba a perpetuidad o a
plazos largusimos, el pretor estim conveniente proteger al superficiario con un
interdicto posesorio de superficiebus, ejercitable contra cualquiera que moleste su
derecho de disfrute del edificio. De ese modo, comienza a apuntar el carcter real de
estas concesiones, carcter que qued definido en el derecho de Justiniano. El derecho
de superficie obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba al
propietario del suelo al constituirse la superficie, as como los tributos que tuviera que
soportar el inmueble. Como contrapartida, gozaba de derechos tan amplios sobre el
edificio que no distaban en nada de los de un verdadero propietario. La superficie se
extingua por destruccin del fundo, por su transformacin en cosa fuera de comercio,
por consolidacin o por cumplimiento del trmino o de la condicin resolutoria.
7) Enfiteusis: desde la poca de Constantino se empez la prctica de conceder en
arriendo los inmuebles de propiedad dinstica a largos plazos, confiriendo al
arrendatario un derecho especial llamado Enfiteusis. Tambin solan ceder en arriendo
las fincas fiscales a perpetuidad, concediendo sobre ella un ius perpetuum que tena
64

carcter ilimitado, irrevocable no susceptible de modificacin en sus condiciones. El


enfiteuta tena un derecho real de pleno disfrute transmisible y gravable a cambio del
pago de una merced anual llamada pensio o canon. En poco tiempo, la enfiteusis, del
arriendo de predios imperiales, se extendi a los fundos de particulares y entr en el
rea de las instituciones del derecho privado, pese a que el enfiteuta era
prcticamente un propietario que siquiera tena la obligacin de cultivar el suelo.
Siendo siempre fuente de la enfiteusis de un contrato de arriendo que, sin embargo,
produca efectos similares a la venta, se discuti sobre la naturaleza jurdica de la
institucin, en cuanto a si deba considerarse arrendamiento o venta. Si se decida que
la enfiteusis significaba una venta, el periculum corra a cargo del concesionario; si se
la tena por arrendamiento los riesgos pesaban sobre el concedente.
En el derecho justinianeo la enfiteusis queda configurada como un derecho real sobre
la cosa ajena otorgado a perpetuidad o a muy largo plazo, que puede ser gravado y
enajenado por el titular. Es una possessio que equivale a propiedad.
8) Fases evolutivas de las garantas reales fiducia, pignus e hypotheca: fiducia,
pignus e hypotheca son tres modalidades de garantas reales a la par que distintas
fases evolutivas de los derechos reales de garanta. La forma ms antigua de garanta
real fue la fiducia cum creditore que consista en la entrega en propiedad al acreedor
de una cosa que perteneca al deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure
cessio, concertndose al mismo tiempo un pacto por el cual el acreedor o fiduciario se
obligaba bajo su palabra a devolver la cosa al deudor o fiduciante cuando fuera
satisfecha la deuda. La enajenacin cum fiducia constituy una slida y eficaz garanta
para el acreedor, ya que tena la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa y el
ejercicio de la reivindicatio. Pero para el deudor no dejaba de presentar evidentes
desventajas. As, cuando el acreedor hubiera enajenado la cosa, el deudor que
satisfaca la deuda no estaba seguro de recuperarla, por carecer de una actio in rem
para perseguir a terceros adquirentes, pues slo contaba con una accin personal, la
actio fiducia, contra el acreedor. Se vea privado de la propiedad del bien y de la
posibilidad de obtener sus frutos, salvo que el acreedor accediera a dejrsela en su
poder, en carcter de precarista o de arrendatario. Al perder la propiedad de la cosa,
careca de la posibilidad de servirse de ella para asegurar otras obligaciones que
pudiera contraer. Los inconvenientes sealados fueron haciendo perder aplicacin a la
fiducia hasta que el propio ius civile admiti un procedimiento ms simple y menos
desventajoso para el obligado, el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudor
entregaba al acreedor la posesin de la cosa, obligndose ste a restituirla una vez
cobrado su crdito. De esta manera, la prenda consisti en la transferencia material de
una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, con el derecho de ste a
mantener su posesin hasta que su crdito fuera satisfecho.
El pignus que preferentemente se aplicaba a cosas muebles, aunque mejor la
situacin del deudor, no dej de presentar ciertos inconvenientes para ste, ya que al
tener que ceder la posesin del bien sobre el cual se constitua la prenda, se
encontraba privado de la opcin de usar la cosa y de valerse de ella para constituir
otras garantas. Por esa razn, se admiti ms tarde la constitucin de la prenda por
simple convencin, sin transmisin de la cosa, con lo cual se configur el pignus
conventum llamada ms tarde hypotheca. Esta forma de constitucin se impuso
desde sus orgenes en arrendamiento de los predios rsticos. Era usual convenir que
los elementos introducidos por el arrendatario para el cultivo, como los animales,
esclavos y tiles de labranza constituyeran una garanta del pago del alquiler. Para
afirmar esta garanta, se cre un interdicto Salviano y una actio in rem, prendados de
cualquiera que se hubiera apoderado de ellos. Esta accin real se extendi ms
adelante a cualquier constitucin en garanta. Prenda e hipoteca se configuraron en el
derecho romano como verdaderos derechos reales de garanta que el acreedor poda
hacer valer. Constituyeron un mismo instituto jurdico. En el pignus la posesin del bien
pignorado era transmitida al acreedor pignoraticio en el acto mismo de celebrarse la
convencin, en tanto que en la hipoteca la cosa quedaba en poder del deudor, y no
pasaba la posesin al acreedor hipotecario.
9) La hipoteca: los sujetos de la relacin obligacional encuentran en la hipoteca sus
intereses perfectamente conciliados. El acreedor hipotecario goza de un derecho que le
permitir entrar en posesin del bien, con l la cancelacin de la deuda, mientras que
el deudor conservar dicha posesin sobre la cosa hasta que la deuda quede
extinguida. La hipoteca es un derecho real accesorio. Un derecho puro e indivisible.
Nada obstaba a que un propietario pudiera hipotecar su parte indivisa, porque la
indivisibilidad se fundaba en la voluntad presunta de acreedor y deudor, lo cual
significaba que la institucin subsista toda entera sobre la cosa gravada, aunque una
parte de la deuda hubiera sido satisfecha por el obligado. Otro rasgo tpico de la
65

hipoteca era su transmisibilidad, dado que el acreedor hipotecario poda transferirla


tanto por actos inter vivos como por disposicin de ltima voluntad.
9a) Objeto y constitucin de la hipoteca objeto de la hipoteca poda ser toda
cosa en comercio, toda cosa susceptible de enajenacin, por cuanto la falta de
cumplimiento de la obligacin conduca a la venta del bien hipotecado para posibilidad
al acreedor el cobro de su crdito. Por lo que respecta a la constitucin de la hipoteca,
sta poda nacer por voluntad privada, por resolucin de autoridad judicial y por
imperio de la ley. La voluntad de los particulares poda materializarse en un simple
pacto, sin formalidad alguna, y sin siquiera la exigencia de la tradicin. La hipoteca se
constitua, por disposicin del magistrado, en caso de que se fuese a pronunciar una
sentencia. En el derecho Justiniano tambin la missio in possessionem fue considerada
como hipoteca judicial, segn los principios de la ejecucin forzosa. Gran importancia
alcanz en le derecho posclsico, en cuanto se extenda a un patrimonio entero la
constitucin de la hipoteca por virtud de la ley. Antes de tal poca, la hipoteca legal o
tcita se constitua sobre objetos concretos.
9b) Efectos de la hipoteca la relacin jurdica que naca a consecuencia del
derecho de prenda o hipoteca entre el deudor y el acreedor hipotecario, fue regulada
de manera especial en el derecho romano, atribuyndole importantes efectos para
cada una de las partes. En lo referente al deudor, conservaba los ms amplios poderes
sobre la cosa afectada a la garanta, y estaba autorizado para percibir los frutos
naturales o civiles que la cosa produjera, reivindicarla contra terceros, gravarla con
servidumbre y otras hipotecas, y hasta enajenarla a condicin de no violar los derechos
del acreedor. En cuanto al acreedor hipotecario, el derecho de hipoteca produca tres
importantes consecuencias: el derecho a ejercitar contra cualquiera detentador de la
cosa hipotecada la actio hypothecaria para hacerse poner en posesin de ella, el
derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligacin a
su debido tiempo, y el derecho a pagarse con el precio de la venta con preferencia a
otros acreedores comunes, desprovistos de garanta hipotecaria. El ejercicio del ius
possidendi facultaba al acreedor no pagado a interponer la accin hipotecaria para
lograr posesin del bien. Este derecho de persecucin daba a la hipoteca un carcter
tpico de los derechos reales. La hipoteca no autoriza al acreedor hipotecario a usar de
la cosa, bajo pena de cometer hurto. Sin embargo, si el acreedor hipotecado produca
frutos, caba convenir en que el acreedor los percibiera, aplicndolos al pago de los
intereses del crdito garantizado. El ejercicio, la facultad del acreedor de vender la
cosa pignorada si no hubiera sido pagado a su debido tiempo, no surgi sino por virtud
del pactum de distrayendo pignore, que en el derecho Justiniano se torna innecesario,
pues el derecho de enajenar la cosa atae a los efectos normales del derecho de
hipoteca. Para que procediera la venta de la cosa, era menester que la deuda
garantizada hubiera vencido y no se la hubiera pagado, y que el acreedor efectuara
tres notificaciones al deudor antes de realizar la venta. Vendido el bien, si el precio
alcanzaba para pagar el crdito, ste se extingua: caso contrario, subsista en cuanto a
la diferencia que quedaba sin cubrir. Si el precio superaba al crdito, el excedente
deba ser entregado al deudor. Cuando el acreedor hipotecario no encontraba
comprador, poda solicitar al emperador que le fuese adjudicada la cosa a su precio
justo, pero sta no pasaba a su propiedad sino despus de transcurridos dos aos,
lapso durante el cual el deudor tena derecho a rescatarla pagando lo adeudado. El
derecho de preferencia fue otro de los efectos naturales que produca la hipoteca en
Roma. Despus de la venta del bien hipotecado, el acreedor tena derecho a cobrarse
sobre el precio, con preferencia a otros acreedores comunes.
9c) Pluralidad de hipotecas en el derecho romano se admiti que sobre una
misma cosa pudieran constituirse varias hipotecas, porque, el deudor hipotecario
mantena la posesin del bien hipotecado. Para el caso de pluralidad de hipotecas, se
estableci un orden entre los acreedores con arreglo al principio de que las hipotecas
ms antiguas en su constitucin prevalecan sobre las de fecha posterior. La facultad
de vender corresponda al primer acreedor hipotecario, y los posteriores slo podan
reclamar lo que quedaba despus de que aquel cobrase su crdito entero.
Sin que se constituyeran excepciones al principio general, el derecho romano admiti
el ejercicio del ius offerendi y una sucesin hipotecaria llamada successio in locum: El
ius offerendi era el derecho del titular de una posterior hipoteca de ofrecer al acreedor
o acreedores de rango preferente el pago de los respectivos crditos, con lo cual
pasaba a colocarse en el lugar que ocupaba el acreedor pagado. En definitiva, lo que
lograba el acreedor que haca uso del ius offerendi no era la hipoteca del acreedor que
le preceda en su tiempo, sino que la suya pasara a ocupar el primer lugar. La
successio in locum se presentaba cuando el crdito garantizado por una hipoteca de
fecha procedente a otro u otros se extingua porque el nuevo acreedor hipotecario
ocupaba el lugar correspondiente a la hipoteca que haba garantizado el antiguo
crdito extinguido. La verdadera derogacin del principio de prioridad temporal en
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materia hipotecaria la constituyeron las hipotecas privilegiadas, como ser la general


(que gozaba el fisco sobre los contribuyentes), la nacida por imperio de la ley y a favor
de la mujer sobre los bienes del marido, la que gravaba una cosa a favor de quien
haba dado dinero para su mejora. Tambin aquellas que constaban en documento
pblico o privado firmado al menos por tres testigos.
9d) Extincin de la hipoteca el carcter accesorio de la hipoteca respecto de la
deuda que garantizaba haca que cesara con la total extincin de la obligacin. La
hipoteca tambin se extingua por destruccin, exclusin del comercio, y confusin
cuando en una misma persona se daba la condicin de acreedor y propietario de la
cosa empeada. Garantizadora de un crdito, la renuncia tanto expresa como tcita del
titular haca asimismo cesar el derecho de hipoteca. Se extingua tambin por la
prscriptio longi temporis. Cuando la cosa hipotecada haba pasado a manos de un
tercero que posea con justo ttulo y buena fe durante diez aos entre presentes y
veinte entre ausentes, tal prescripcin, de efectos adquisitivos, poda oponerla
respecto del acreedor hipotecario y del antiguo propietario. Incluso el poseedor de
buena fe adquira la propiedad de la cosa hipotecada por el transcurso de treinta o
cuarenta aos.

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