: YP2 ambios on la LE ge hea cavinlouide xegGh Zagrebelsl, Roser a qean De kya welts dchi. EXAMEN TIPO TEST ZAGREBELSKY 3 Diferencias La interseccién entre el derecho practicado y el derecho normado, no es vacla. Lo que quiere decir es que, en e derecho practicado, hay muchas cosas y hay cosas que también son derecho normado, peto no todas Jas normas son derecho practicado. Hay cosas que son derecho normado que, en realidad, no son derecho practicado (normas totalmente ineficaces que A. Nieto lama “chatarra legal). La forma entonces, en que esta primera afirmacién deja clara que se opone a la teorfa dominante, es que en la teoria dominante, hay una cosa que se llama “el soberano” (En seguin el tiempo fue: Luis XIV, la nacién, el pueblo...) que es capaz de nombrar unos representantes para que Jegislen en su nombre, para que hagan las normas. Esos representantes son lo que se llama “el legislador”. También se puede lamar “Iegislador” al pueblo soberano en tanto que sus representantes son “sus representantes”, 0 sea, actian segiin la voluntad del pueblo. Ese legislador es el que hace derecho, que es por lo tanto derecho normado y que puede llamarse ordenamiento juridico. La teoria dominante seria: Soberano > Representantes > Derecho (ordenamiento juridico) Legislador _LegisladorLa teoria de A. Nieto es que, muchos agentes (no un soberano o un legislador) producen normas més otras cosas y a es0 es a lo que hay que lamar derecho (que seria derecho practicado): Muchos agentes > Nomnas + Otras cosas > Derecho (derecho practicado) Por Jo tanto, lo que hay que entender es que, si al derecho normado se le Hama derecho y A. Nieto Jo lama siempre, slo sera verdadero derecho el derecho normada que es a la vez derecho practicado. El otro derecho es una especie de proyecto fracasado de derecho. La relacin que hay que entender entre derecho normado y derecho practicado puede resumirse en estas preguntas: - yTodo derecho normado es derecho practicado? No, hay una parte que noes. = Todo derecho practicado es derecho normado? No, hay una parte que es derecho practicado y no es normado. = :Algin derecho normado es derecho practicado? Si, hay una parte de derecho normado que es derecho practicado. ~ jAlgiin derecho practicado es derecho normado? Si Derecho practicado: Segin su naturaleza, en el derecho practicado hay: - Normas (tipicamente las leyes que aparecen en el BOE). ~ Actos juridicos (decisiones de los particulares, de les administraciones, de los jueces, de otros juristas, notarios y registradores). — Acontecimientos de del mundo natural (ejemplo: comportamientos jumanos que, tradicionalmente, se [aman hechos juridicos). El derecho practicado est formado por la unién inexplicable de este conjunto de estas cosas. Estas cosas no estén jerarquizadas sino que forman una especie de ted, una especie de pelota donde todo es igual, donde todo esté interconectado. En realidad A. Nieto sostiene que eso siempre ha sido asi, lo que pasa es que eso se ha negado por esa aficién fetichista por el orden. A Nieto pone como ejemplo su andlisis del derecho del s. XVIII en Tariego deRiopisuerga (donde se comprueba que el derecho era ese refugio de busca de orden). ‘También explica que esa confianza se explica por la existencia de siempre de estamentos de los juristas. ‘También explica que ese fetichismo del derecho aparte esta porque conviene especialmente al poder politico puesto que es quien es quien lo mangja y quien se legitima en gran parte (convence a Jos demés de su bondad) gracias a que controla el derecho. En cualquier caso, aunque siempre ha existido la negacién fetichista de éste segundo esquema (porque el primero tranquiliza mas), éste segundo esquema es el que ha funcionado siempre (el otro es més bien fruto de la imaginacién). Lo importante de éste capitulo, para entender lo que esté pasando con el derecho, es: ~La gran novedad de que hay que tener en cuenta de que el derecho es el derecho practicado. ~ Perder la idea de que el derecho es lo mismo que la norma. - Perder la idea de que el derecho es una cosa hecha por el estado. De la politica legislativa a la razén juridica Una vez aclarado el objeto de la reflexién (que el derecho ha de ser entendido como cl derecho practicado), empieza a acercarse al concepto de razén juridica organizando los niveles en que la razén trata con el derecho. Respecto al derecho tenemos una parte en la que hay leyes y en otra parte hay gente que hacen leyes. El anélisis de eso, dice A. Nieto, no ha correspondido nunca a la ciencia juridica sino que corresponde a una parte de la politica que es la politica legislativa. Distingue: - Politica legislativa- Ciencia del derecho - Practica del derecho - Filosofia del derecho ‘Allado de esa politica legislativa hay otra forma de relacionarse con el derecho que es él anélisis formal de las normas, lo que se ha llamado “la ciencia del derecho”, “la dogmética del derecho” que més adelante A. Nieto lamara “ars juris” Esa ciencia del derecho/dogmatica juridica tiene una relacién con el derecho que es: el de andlisis formal de las normas que ha hecho el legislador, el cual las maneja como el armero maneja las armas de fuego (no con ningun propésito més que el de fijarla, limpiarlas). Luego hay otta relacién con el derecho que se lama “la practica del derecho" es el de manejarfutilizar esos objetos/esas normas con objetivos concretos para obtener fines concretos. Por tltimo hay otra relacién con el derecho que es el de la “filosotia del derecho” que consiste en examinar el concepto y funciones, intentando ver qué es y para qué sirve. Es en este nivel en el que A. Nieto se sittia para escribir el libro. Después de aclarar esto, nos permite pasar al concepto de razén juridica. Razén juridica: La palabra “juridica” se refiere al derecho. Por otro lado, “sazon’ os Ja facaltad que permite comprender los fenémenos, darle sentido/orden. Esa facultad esta estrechamente ligada al lenguaje (sin lenguaje no hay razén) y, lo caracteristico de esa facultad es que puede ser definida como “Na sede de la validez”. Es la que nos permite establecer la validez de las proposiciones (es la raz6n la que nos permite establecer Je walidex de la proposicién “ahora es de dia”) y de las normas (que no son més que otro tipo de proposiciones). Esa razén puede ser: A) Subjetiva: es la que tiene cada uno.B) Objetiva: es la razén colectiva y que deriva de una suma de acuerdos racionales entre los miembros de un grupo, en wltima instancia y cuando es universal, entre todos los miembros capaz de hablar/que tienen raz6n. Se puede hablar de una razén colectiva, de la razén como ese conjunto de acuerdos que reposa en interacciones racionales sobre la validez (en unos colectivos). Las interacciones racionales entre las personas dan lugar a una situacién comén y el mundo social esté gobernado por una razén colectiva que en el fondo reposa en un conjunto de interacciones racionales diarias. Esa razén objetiva puede ser definida como el pensamiento colectivo dominante. Concretamente, A. Nieto dice que hay: una razén subjetiva que la facultad y la accién personal de pensar o bien la objetiva, que es €l resultado 0 efecto de esa accién personal al que se atribuyen vida y desarrollo propios como si de un organismo real se tratara. Esto ultimo no deja de ser una “metafora”. La razén juridica, entonces, es el pensamiento colectivo dominante sobre el derecho, donde las aportaciones de los juristas serén especialmente importantes. Fse conjunto dominante sobre el derecho, que se sirve para ser formada de muchas cosas (de la gramética, de la Idgica, de la eficacia...), versa sobre el derecho y lo importante es que construye la realidad juridica. Una vez que hemos visto la razén juridica y cudles son sus efectos, Jo que dice Nieto es que esa raz6n juridica puede ser una razén juridica recta o desviada: - Razén juridica desviada: Cuando cae en mitos, errores (esta hablando de la razon colectiva). La razén no es perfecta y a veces se equivoca. - Razén juridica recta: Aquella que esté limpia de mitos y erzores. La razén juridica desviada se transforma en la razén juridica recta gracias a una critica de la razén juridica, es decir, gracias a una critica de las funciones, de la naturaleza y de los limites de la propia razén. Eso es lo que cree A. Nieto que pasa ahora, que la raz6n juridica desviada esté llena de mviltiples errores y necesita una critica, que vea cual es su naturaleza, sus funciones y sus limites y,a través de eso se verd una razén juridica autocriticada, criticada, que es capaz de comprender mucho més, libre de errores, el mundo. Lo tipico de la razén juridica no criticada es sostener las tesis tipicas del positivismo legalista. La razin juridica desviada es la del positivismo legalista y sus tesis tipicas son las del positivismo legalista. En especial, critica la raz6n juridica desviada (la tpica del positivismo legalista), en ser: - Una razén juridica siempre. _ Una razén histérica (es una razén fuera de tiempo, el pasado no importa). _ Una tazén aislada o pura (el derecho esta fuera de la cultura, es una cosa aparte). ~ Una razén eurocéntrica (nos interesa nuestra tradicién europea continental, no las otras). _ Bs una razén no realista, en el sentido de que nos interesa las normas (normativista) y no Je realidad. _ Cuando ve la realidad y ve lo que pasa en el realidad, simplemente lo interpreta como mera desviacién del sistema. ~ Es, sobretodo, logocéntrica (interesa lo que diga el libro/el texto no lo ue luego se haga con eso 0 Jo que haya con eso). A. Nieto explica esto a través de “la parabola de la secretaria de Estado”. El derecho esté hecho de normas pero también de otras cosas, y la unidad de todo esto es el derecho practicado, si hablamos solo de normas tenemos que hablar de derecho normado. Teoria critica a la dominante, que piensa que lo importante son las normas. El derecho practicado es el verdadero derecho. Hay derecho normado que también es derecho practicado. El derecho normado que no es derecho practicado se llama chatarra legal, puesto que nadie le hace caso. Hay un soberano y este designa a representantes para que legislen: el legislador. Ese legislador es que hace le derecho (derecho normade, que también puede lamarse OJ). Esta seria la teorfa dominante.Nieto dice que muchos agentes producen normas, pero tambidn otras cosas, ¥ a 0 es a lo que hay que llamar derecho, Sélo el derecho normado que es derecho practicado es el auténtico derecho. El derecho practicado Hay normas, actos juridicos (decisiones de las administraciones, de los jueces, Ge particulares, de otros juristas, notarios, registradores...) y acontecimientos del mundo natural, como son los comportamientos humanos. El derecho practicado esta formado por la unién de este conjunto, interconectados en forma de red, dodne cada elemento se define por su relacién con los otros (relacién no jerarquizada). Hay certa pasién por el orden porque quitan el miedo al caos. Se distinguird entre politica legislativa, ciencia juridica, prdctica juridica y filosofia del derecho. La ciencia de derecho segin Nieto es la ars juris. Tiene una relacién con el derecho que es el andlisis de las normas que ha hecho el legislador. La prictica juridica utiliza esas normas, manejndolas con fines cocnretos (casarse, comprar una casa...). La filosofla del derecho analiza el objeto y Jos fines del derecho, desde el exterior. Concepto de raz6n juridica “juridica” hace referencia al derecho. Sin embargo, es mas problematica la “razon” , que la define nieto como facultad que permite comprender los fenémenos y datles sentido y orden. Estrechamente ligada al lenguaje, sin lenguaje no hay razén. Puede ser definida como la sede de la validez, nos permite establecer la validez de las proposiciones, Puede ser subjetiva (la que tiene cada uno) u objetiva (la colectiva). La objetiva es la razén colectiva, que deriva de una serie de acuerdos racionales de los miembros de un grupo. Puede ser definida como el pensamiento colectivo dominante (ver pag. 45). La xaz6n es un organismo vivo, es cambiante. La razonjuridica objetiva es pues el pensamiento dominante del derecho, el conjunto de ideas dominantes del derecho. Puede ser una raz6n juridica recta o desviada, esta ultima es cuando cae en nitos, exrores, puesto que la razén juridica no es perfecta. La recta es la que esta fuera de mitos y errores. La desviada se transforma en Ja recta gracias a la critica de las funciones de la naturaleza y de los limites de la raz6n. La razén juridica desviada es la del positivismo legalista. Se caracteriza por ser antihistérica (el pasado no interesa), aislada 0 pura (no se relaciona con otros elementos culturales), eurocéntrica (nos interesa nuestra propia tradicion, el resto no nos interesa para nada) no realista (solo nos interesan las normas, normativista, no la realidad, que se mira lo menos posible) y es logocéntrica (ira la palabra, no la cosa, lo importante es el texto, no lo que hay detras de eso). Cuando se mira la realidad se ve como una mera desviaci6n del sistema Para explicar el logocentrismo nieto hace referencia a una pequefia historia: La pardbola de la secretaria de estado. Ver pag. 37. Elestado no sdlo hace el derecho sino que esta sometido al derecho. Todas esas teorlas tipicas del positivismo juridico deben replantearse, porque no hay una desviacién del sistema sino que es el sistema el que esté desviado. El positivismo legalista se conoce como la herencia agobiante. Cap. 2 y 3. Las dos grandes falsedades que hay que desenmascarar en estos capitulos son: + La idea de que existe un Estado de derecho, es decir, que el poder est sometido al derecho (cap.2) © El derecho es un producto cultural que puede entenderse de forma separada y aislada a otros productos culturales (cap. 3).Capitulo 2 - El derecho como instrumento El derecho es un instrumento, y puede someterse a valores o bien estar al servicio del poder. Se defiende la segunda idea, el derecho esté al servicio del poder. Lo defiende mediante el relativismo axiolégico. Seguin él no hay discusiones de valores, no hay razén prdctica, sélo hay imposicién del poder (porque me llamo leén) (ver pags. 45 y 46). La idea es que el poder controla al Gerecho, y no es el derecho que controla al poder, el estado de derecho es sélo cado ritual, al igual que como se mantienen los sacerdotes de la iglesia catélica. Lo que hace una ideologia, creencia, es una técnica legitimadora, con si nieto, es un bafio de realismo a todo lo que defendia Zagrebelsky, por ejemplo. Capitulo 3 - Ambito: lo juridico y lo no juridico El derecho es un fenémeno cultural inserto en el resto de fenémenos culturales, y no puede entenderse de forma separada a éstos, al igual que como sucede con la religién. (ver pag. 75). No hay nada puro en el mundo real, en el derecho hay muchas cosas aparte de normas, los mismos inspiradores del Oj (el eédigo de Justiniano) metieron en su cédigo opiniones doctrinales. El derecho es parte de Ja cultura, esta contaminado por la reli , por la moralidad social. No ha de pensarse que el mundo de lo normado es lo mismo que el mundo de lo juridico, hay muchas normas que no son juridicas que estan al lado de las juridicas y se entremezclan con ellas. Si hace falta pues un criterio para decir que es derecho (que son normas juridicas), es el del viejo derecho romano, que dice que el derecho es aquello que se puede llevar a un juez pitblico. Es una definicion realista del derecho. Definicién de derecho — aquello que se puede levar a un juez ptiblico. Lo que es derecho depender4 pues de lo que haga el juez, de como Io valore en el caso concreto. Capitulo 4 - Contenido: derecho normado y derecho practicado Se explica el contenido del derecho. Las leyes se establecen cuando se promulgan, y luego se siguen o no, si se siguen se confirman (es lo que se extrae del decreto de Graciano). Esto es una idea muy contraria al positivismo legalista.Se establece que en general las dos grandes concepciones del derecho, dos formas de abordar el derecho: © Considerarlo un conjunto de normas generales y abstractas, puestos por el poder politico. Idea de que el derecho equivale a derecho normado Opinién que comparte el positivismo legalista. «© Concepeién sociolégica o realista> el derecho es lo que realmente se hace, el conjunto de actos de Jas personas que se dan en la realidad: el derecho practicado, Nieto mantiene una posicién ecléctica, aunque mas inclinada al realismo, porque dentro del derecho practicado incorpora las normas. En el derecho practicado se encuentra parte del derecho normado, normas que son generales (estatutos, constitucién, leyes... OPx) y particulares (resoluciones, OPa). Al lado de estas normas estén dentro del derecho practicado las opiniones, es decir, la doctrina cientifica, los comportamientos (costumbres, hechos juridicos..., aqui esté el realismo de Nieto) y las organizaciones (figura proxima a los comportamientos, como la UB). La relacién entre el derecho normado y el practicado es la de dos circulos secantes, como ya se explic6. Las ideas de Nieto suponen el fin del estatalismo y el fin de la idea de que derecho y OJ son cosas equivelentes, puesto que dentro del derecho hay cosas de muy distinta naturaleza. El sistema tiene forma de red (Ge recupera la metéfora de la bola de Parménides, no hay jerarquizacién) no forma de pirémide. El derecho normado Dentro de éste estén las leyes. Las particularidades de Ja constitucién segiin nieto no han afiadido muchas diferencias. Es el derecho de papel, el law in books. Ha de entenderse como una directriz (pag. 85). Una norma es una directriz que indica un comportamiento que se puede seguit, y por tanto indica tun proceso. El que se siga 0 no el comportamiento depende en general de Ja autoridad de quien ha emitido esa directriz, del interés del receptor en seguir la directriz, y del contexto en general. Cuando todo esto es muy bajo, la norma se convierte en chatarra legal, es decir, en una norma que no determina el comportamiento de las personas, en derecho normado no practicade, y por tanto no auténtico derecho por mds que figure en un soporte de papel.Cuando Alejandro Nieto habla de normas juridicas excluye las st Se puede dividir el derecho practicado en diferentes partes segiin su origen 0 el agente que lo produce: 1. Derecho practicado estatal-> el hecho por el estado y han pasado por un proceso y por tanto 2. Derecho practicado judicial los jueces 3. Derecho practicado producido por los particulares, comunidad social> otros agentes. dentro de Jos cuales Alejandro nieto analizaré las condiciones, (Ia doctrina). La divisién no se hace en funcién de la naturaleza. En todas estes divisiones hay diferentes comportamientos. El derecho normado serd derecho practicado al final segxin lo que hagan los demas agentes que no sean el Estado. Pags. 99-101- como se relacionan las partes del derecho practicado, Esto es un caos necesario, porque el derecho tiene que ir asimilando los cambios a través de una evolucién, y el derecho debe irse adaptando a esos cambios. Roscoe Pound > inventé el “law in books” y el “law in actions” Franz Wieacker> el secuestro del derecho por el Estado. Cuando se habla de ese derecho del estado se habla del derecho normado como producto de un secuestro, pero es més bien. un intento de secuestro que un secuestro ocmo tal, puesto que existe el derecho practicado. Capitulo 5 - Normas juridicas Una directriz significa que unas normas indican un comportamiento que se puede seguir o no. Las normas generales son directrices porque inician un proceso, que debe completarse. Ese proceso depende de la autoridad, de interés Gel receptor y del contexto. Estas normas son reverenciales, se les da mucha importancia en nuestra tradicién continental, pero no en otras tradiciones, quitando esa importancia que se les da, no dejan de ser directrices.Pag 106 bella retdrica del breviario de Alarico (ejemplo de norma reverencial) La norma ofrece informacién en forma de orden y las consecuencias de su incumplimiento. La funcién es, por una parte establecer reglas de comportamiento y la funcién ornamental y simbélica (pag 111). El contenido de la norma como informativa es algo muy plastico, ambigua (se explica en el apartado plasticidad). La capacidad que tienen de adaptarse permiten que duren mas de un siglo. Las normas se pueden interpretar de diferentes formas. ‘Un ejemplo de plasticidad es el art. 418 LOP}. Hay una serie de afirmaciones de la ley que son falacias. Las falacias que se ‘examinan son: la falacia de la jerarquia normativa, la falacia de los cénones hermenéuticos, la falacia del determinismo legal, y la falacia del ordenamiento juridico. Falacia de Ja jerarquia normativa> la jerarquia no tiene ningiin sentido cuando se sabe que el poder ejecutivo controla el poder legislativo, por lo tanto para ese ejecutivo si quiere que sea promulagada una norma puede decidir si quiere que tenga rango de ley o no. * Falacia de los cénones hermenéuticos> més o menos como Zagrebelsky, eso de que existe un método que permite averiguar lo que significa la norma no tiene sentido. No son métodos cientificos y munca lohan sido. « Falacia del determinismo legal la idea de que las normas se ajustan a Ja realidad no tiene sentido, las normas son plasticas, son directrices. La realidad no esté muy ajustada a las leyes. « Falacia del ordenamiento juridico> la idea de que hay un orden entre Jas normas no es cierta, hay culto y aficién al orden pero no lo hay. Hay muchas leyes y especialmente desordenadas, y como consecuencia, esto favorece a quien quiere desobedecerlas. El incremento de las leyes tiene que ver en la voluntad de incumplirlas. Se pone como ejemplo el derecho urbanistico espaol de los tltimos afios.Capitulo 6 - El derecho secuestrado El derecho estatal secuestrado es el derecho de la modernidad. el intento de secuestro se inicia en el s. XIX, cuando El estado afirma que el derecho es suyo, que los demés no pueden hacer derecho. Esto también puede ser descrito como Ja declaracién del monopolio estatal del derecho (se explica en las pags. 127 y 128). ‘Antes habia muchas fuentes de derecho. A partir del secuestro, las fuentes de derecho se estatalizan, el derecho coincide con el derecho estatal. El estudio del derecho (ciencia juridica) es el estudio de la ley. El derecho que hace el estado debe considerarse bueno puesto que se trata de un Estado democratico y de derecho. Pero seguin nieto, todo eso son pretensiones falsas, que no se cumplen en la realidad. A finales de s. XIX, los realistas iniciaron un ataque a todas esas “yerdades” en forma de revolucién como ataque al formalismo. El estado no solo no es democratico, sino que el estado de derecho no ha existido nunca, es ‘un mito, es la idea que nieto quiere transmitir con este libro. Lo que ha habido es un intento de secuestro fracasado, porque han pasado dos cosas tipicas en todo secuestro: el secuestro consistfa en declazar que el derecho @ solo del estado y hecho por el estado, y también se someteria a derecho. El secuestrador ha abusado de su posicién, no se ha sometido en realidad al derecho, pero ademés el secuestrado intenté huir, no consiguié mantenerse en las manos del estado, por eso hay fuentes del derecho que no son el estado, y por ello existe el derecho normado y el derecho practicado. El intento del Estado de apropiarse del derecho ha fracasado. Por qué? Porque el estado no se ha sometido a derecho y porque hay derecho normado y practicado. Si no hubiera fracasado el secuestro no seria ya un secuestro (pag 130). El legislador est sometido a los poderes facticos. La AP, no se somete a las leyes,. El derecho estatal reposa sobre una serie de presupuestos que no se camplen en realidad. El derecho estatal tendia al monopolio pero no To consiguid.Capitulo 7 - El derecho judicial El poder politico de siempre ha competido con el derecho judicial, por eso tradicionalmente por parte de los gobernantes que los jueces se sometan a sus normas, Cuando se produce la codificacién se consagra la idea de que no existe derecho judicial, los jueces no son fuente del derecho, la unica fuente del derecho es la ley. Rivalidad. Asi, las ideas postpositivistas menosprecian al poder judicial y a otros entes, como la docitina. ‘Ahora, que se ve el fin del secuestto del derecho por el estado, vemos que existe el derecho judicial. Las causas de esto son estructurales: del colapso del derecho estatal. Incremento de la cantidad y heterogeneidad de las leyes, eso da lugar a incetteza, mayor cantidad de pleitos. Incremento de la plurificacién de las telaciones sociales, cada vez hay més relaciones sociales que son reguladas por el derecho. La judicializacién de la politica, la idea de que cada vez mas asuntos politicos acaban en manos de jueces. Lo que més interesa aqui es que nieto sefiala 3 falacias de! postpositivismo legalista que se mantienen en la mente de Jos juristas y que permiten defender que Jos jueces no crean derecho, que no existe arbitrio judicial y que por tanto no existe derecho judicial: «Los jueces estin sometidos a derecho y sélo a derecho> pag 157. ‘Asociada con el art. 117.1 CE. Se trata en la pag 161. «La norma juridica resuelve por si misma los conflictos, y por tanto la sentencia es una mera aplicacién + Lanorma juridica prevé una dinica solucion correcta para cada conflicto En realidad las 3 estan interconectadas. Nieto las combatiré. La idea es que los jueces no sélo deciden segiin Ja ley, pueden decidir segiin su arbitrio. La norma juridica deja un espacio para ese arbitrio porque es general y absiracta. Hey varias soluciones correctas para un caso, y todas son ajustadas a Ja ley, porque como ya hemos dicho, hay un espacio para el arbitrio judicial. Por tanto, frente a Ia razén juridica desviada que defiende que los jueces no hacen derecho, Nieto defiende que hay derecho judicial, cuya fuente es el juez y no la norma general y abstracta. Todo esto se explica que una parabola final que es “El portal de belén”.La falacia 2> ya fue criticada en la revuelta contra el formalismo™> pag. 158. Alo que dedica el resto del capitulo es a la falacia 1. La ley no es la unica cosa que colabora en producir las sentencias, si asi fuera no habria un. derecho practicado judicial, que no proviene del derecho normado. $i se admite que Ta norma es una directriz es obvio que necesita ser completada. Asi, también tienen en cuenta la costumbre, los precedentes, los sentimientos, las circunstancias particulares, etc... y de todo eso sale la sentencia judicial, La idea de lo que hace un juez es argumentar 0 utilizar los métodos para utilizar una decisién s falsa, primero se toma una decisién y luego se da una argumentacién. Se cita en la pagina 174 al juez Holmes, que decia que lo mas dificil era tomar la decisién, puesto que a cualquier conclusion se le puede dar forma légica. Lo importante es la decisién, la argumentacidn es a posteriori, de ahi el ejemplo famoso del buen juez margno, que interpreté la ley a favor de los pobres. Los precedentes son muy importantes, influyen pero no determinan la decisiGn. La argumentacién juridica es del tipo retérico, tiene como objetivo Ta plausibilidad, el convencimiento de los demas dentro de lo que es posible, teniendo en cuenta las caracteristicas del auditorio, y no con la determinacién exacta de las ciencias mateméticas. Mientras las mateméticas las cosas son blancas o negras, en el derecho la argumentacién es plausible, se tata de encontrar un tono de gris que sea aceptable para los presentes. El joes. esté sometido a presiones, no es cierto que sea independiente, presiones expresas (otros jueces, CGP]) pero también subliminales. Aunque sigue el esquema de un mero funcionario (mero ejecutor de la ley) eso no es verdad, su forma de ser y sus opiniones son muy importantes para resolver los casos. La conclusion de todo esto es que existe arbitrio judicial completando als normas que son meramente directrices. Capitulo 8 - Otros derechos no normativos El derecho practicado que tiene su origen en actos de Ja sociedad. Hay dos partes: el derecho que tiene su origen en la opinién de los juristas (derecho Goctrinal) y el derecho usual, es decir, el que tiene su origen en la comunidad engeneral. lo que nieto dice que es derecho doctrinal es el derecho hecho por los juristas, los autores de textos de derecho: profesores (manuales y monografias) y abogados (dictamenes, libros, demandas...) y otros operadores juridicos. Los profesores sirven a la verdad (derecho doctrinal tedrico) y los abogados sirven al cliente (derecho doctrinal practico). Pero esto también hay que matizarlo, primero porque los profesores también sirven a intereses, y los abogados también pueden servir a la justicia. En cualquier caso, en ambos casos esté presente la idea del interés. Eso ha levado a criticar a la profesion de jurista como venal. Se habla de ellos como amos del derecho (conditio iuris) porque sirven al derecho (servem legem) y crean derecho (faver legem). Se hace un repaso historico para ver que esto siempre ha sido asi. El corpus juris antes de ser declarado derecho estatal por Justiniano era derecho doctrinal hecho por los juristas. El derecho consuetudinario francés se aplica desde el renacimiento basado en compilaciones de juristas. Parte del derecho canénico también fueron aportaciones encubiertas de juristas. También se tratan Jas leyes de citas en Espafia, que establece que juristas se pueden citar. La ley se ve infliida por la doctrina, puesto que muchas veces los preceptos necesitan aclaracién doctrinal para comprenderse. Pag. 187. El legislador intentd negarlo (pag. 190). Necesetas caret legem> en un estado de necesidad uno puede saltarse las Jeyes. La costumbre contra legem también es fuente del derecho, puesto que también es derecho usual, ya admitida en el decreto de graciano. El derecho usual es el que practican los particulares en persecucién de sus propios intereses. Es el resultado de la aceptacién o no de las leyes que son una directriz, y por tanto no hay problema en indluir la costumbre contra legem. Ejemplos de costumbres y actos contra legem > 196 Razones de esto> la corrupcién directa (do ut des) o indirecta, La imposibilidad de exigir, los costes de la exigencia del cumplimiento, etc.La consecuencia de esto es que el derecho practicado es la consecuencia de que la gente cumpla ono la directriz que marca la norma. Alejandro Nieto es relativista moralista. Capitulo 9 - El derecho volatil Es un resumen de su tesis, Se analiza el presente y el futuro del derecho actual. Se exponen tosis: Ae Pg. 201-204 El derecho se encuentra _en_un estado vol se_esta_disgregando, expandiendo, perdi iendo_su_ forma. El derecho pasa stéricamente por diferentes fases. Evolucién pendular. Tiene momentos de dlaridad, homogeneidad, orden (sdlido)_y Iuego se was ido. y_perdiendo e) orden, se vuelve heterogéneo, amorfo (gaseoso). El derecho ha pasado a un estado natural gaseoso, no se sabe de donde viene ni a donde va, y cambia de estado répidamente como el vapor. Visién pesimista de la evolucién histérica (lo de la evolucién pendular). El derecho por tanto es flexible, ductil, es hijo de una evolucién histérica del recalentamiento. Luego esta la teorfa positivista =n del derecho que hace referencia a que el derecho ahora tiene principios, se ha vuelto bueno, pero no es la que tiene nieto. El resto de tesis responden a la pregunta Por qué se ha vuelto volétil el derecho? Le Pérdida del caracter general y abstracto de las leves. Quien hizo la ley hizo la trampa. Las leyes poco abstractas , poco generales hacen que se pueda incluir el truco. Muchas leyes, con tanto Ifo, puede haber lagunas para incumplir la ley. Be Blordenamiento juridico como metéfora, puesto que esti muy caatizado, Ta constitucién no centraliza ni gobierna. La constitucién no pone ningun orden (pag 208). Ys Disolucién estructural y funcional de la norma. Inclusion de muchos principios con normas abiertas, agravan el caos, crean inseguridad juridica. Se Tmportancia de los jueces. porque cada vez més la decisién del jue esno “solo legal, sino también racional, Esto también aumenta el caos y Ta pérdida de seguridad juridicaNo 2 42 its Reese zacion. El hombre ya no es la medida del derecho, ah _para_las personas _juridicas, grandes _empresas transnacionales, medio ambiente. Es un ejemplo muy claro de lo que pasa con el derecho penal y el derecho de familia, los derechos mas propiamente humanos. Todo se resume al dinero. } + Incremento de Ja autorregulacién. Se ha favorecido la capacidad privada de normar siguiendo procedimientos establecidos en las normas. Ge Pérdida de segurid idica. Como consecuencia de todo lo que hemos dicho_ya no se persigue en el sistema, montin de otros valores. Ge Creacién de zonas juridicamente exentas, co! transnacionales, no se sabe a que ordenamiento juri sino que debe mvivir con.un asa_con las empresas ico. estan sometidas "puesto gue actiian en muchas naciones. Lo que més desconcierta a los juristas es que estas organizaciones atin habiendo un caos juridico total reaimente funcionan bien. Un claro éjempls es el Comité. Olimpico Internacional, que vive al margen del derecho. 40+ La iltima salida. Cada vez mas la ley esta perdiendo su importancia sodal. M+ Globalizacion. Es una fendmeno econémico, politico, pero también juridico, que tiene que ver con la desestatalizacién del derecho, como consiguié ser a ppios del siglo xix. Con eso se ha perdido parte del orden. Por eso el derecho practicado_ se distancia cada, vez més, del derecho normado 4i* Compartimentacién estanca del derecho practicado cada vez més ¢l derecho se va conviertiendo en un derecho de base personal y no de base territorial. Cada vez mas Derecho transnacional para ricos. El derecho se va fragmentando en dos, segiin la condicién de las personas (empresas 0 personas fisicas) tipico del AR (vuelta a Ja EM). Age Supervivencia. de los,juristas. No hay que pensar que desaparecera la profesién, pero aunque el derecho se recaliente los juristas se irén adaptando a los cambios del derecho. Capitulo 10 -FinaP Necesidad de la critica ala raz6n juridica porque esta anticuada, esté adaptada “aun tipo de derecho que ya no es el modelo que hay ahora. el objeto ha cambiado, por lo que ya no tiene sentido tal y como es, Est’ dirigido 2 lasgeneraciones jévenes, es relativista (no se complica en ciertos ppios que se deben aceptar), para poder convencer. La idea fundamental del It des el pluralismo juridico. Se trata también de una lectura historica, Habia un derecho diictil y flexible en la EM, hubo una revolucién con el positivismo legalista, el secuestro estatal del derecho, y ahora se vuelve a la heterogeneidad, de nuevo con desorden.Aq ONTOLEGIA BURIDICA =pdQve nerecho ? => Filosofia del Derecho ‘Sociologia y filosofia del Derecho Hay un discurso y una actividad llamada filosofia y hemos visto que puede tratarse de derecho. Elias Diaz era un catedrético de Derecho y era famoso por escribir manuales de Derecho. Uno de ellos, en donde hablaba del Estado de Derecho y justificaba que el franquismo no lo era, se hizo famoso porque prohibieron ese libro. Elias Diaz fue uno de los capitanes del antifranquismo juridico. La filosofia y la filosofia del Derecho fueron en 1939 prisioneras de guerra, puesto que se les até muy corto. En cuanto murié Franco, E. Diaz se convirtié en “héroe™ de le filosofia del Derecho. Su palabra se convirtié en la ley, puesto que cuando se redacté la ley donde se explicaba lo que se estudiaba en Derecho, siguieron el esquema de Elias Diaz. Entre 1939-45 la filosofia del Derecho no trataba de nada Qué es lo que dice E.D:.? Habla de lo que dice Bobbio, que hay un triple contenido del contenido del derecho: 1) {Qué es el Derecho? — Ontologia juridica. 2) {Cémo conocemos al Derecho? + Metodologia juridica 3) ZEl Derecho es bueno 0 malo? {Cual es su relacién con la justicia? + Axiologia Juridica, ‘A Bobbio le gusta més el rotulo “teoria” en vez de “filosofia”. Elias Diaz determiné los contenidos del derecho. Primero hace un resumen de lo que dice Bobbio y luego explica su idea. Le{teoria del Techo\ tiene la funcién de explicar la funcién del Derecho. Algunos dicen que la realidad basica para hablar del Derecho son las normas. Hay quien dice que hay unas acciones humanes. Segin Bobbio es posible definir Ja justicia como conjunto de valores que tienen un origen cultural La escuela realista su modo eran las ciencias naturales. Bajo el positivismo légico se ha valorado el andlisis del lenguaje. Concluye Bobbio que lo mejor seria crear una nueva l6gica legal. dei derecho SA QUER arcs =o dLame es a Derecho? =p TE de in UMEG Ae 3. TLOGTA DURAD DA =D dlume cebe ser ee Dereune? <0 TS de la PEHGG e Ly conehtoye ok tema cerdral de kk Gioseta dat derecho Ue yaroracen CAINE & 10 poSrtwe) 12 Brack wv jictil, Gustavo Zagrebelsky CAPITULO 1 Los apartados 2, 3, 4, y 5 dice que sila Se han ido volviendo extensas, grandes. Si en la codificacién crea los Cédigos, la ley positiva se adelgaz6 y las Constituciones ahora se han engordado. Ahora son mucho més extensas, més rigidas y tienen més relevancia ahora. No determinan un determinado proyecto de vida rigido. Las Constituciones establecen las condiciones generales de posibilidad para que se desarrolle el proyecto. Se han de ver como un conjunto de herramientas para que se construyan cosas, Las Constituciones se crean de estas dos rigideces para que se cree un pluralismo. Por el momento no es muy brillante pero las Constituciones cada vez son més importantes. E] derecho constitucional se ha vuelto diéetil porque incluye muchos valores y principios Esos valores no son absolutos, han de convivir en el pluralismo. Se incluye como una integracién de todos los derechos se hace mediante procesos comunicativos. Se ha de respetar el pluralismo. Ahora ya no hay la aspiracién de un principio. Los principios y valores no se peleen, que todos se entiendan. La dogmitica civil procede deductivamente: primero se presentd a Ja persona, luego la persona conoce a otra persona y hacen negocios juridicos, etc. La dogmética constitucional es flexible y va construyendo casuisticamente Jos valores y principios. La pluralidad de valores y principios y debe de ser mantenida. “Artiloco: uma vez volvié de Ja guerra sin escudo pero con vida. La Zorra y el Brizo, él es més como le Gong. que sabe hacer muchas cosas y 10 como el Gind) que solo hace woa cosa pero lo face muy bien. No hay que saber hacer una cosa muy bien, sino muchas cosas. Ei doreche CenshivUcial deweciG. peoLUPATSe Por OULOT OVE LA UNG, HO SHWE ensehat COIL, Y AG came EL ERO GE AIS CAPITULO 2 cope UA- Apartado J: Estado de Derecho, que es hijo de las transformaciones anteriores del estado moderno. Describe las etapas: estado absoluto (estado de fuerza), estado tipico Gel despotismo ilustrado (estado de policia), estado de Derecho. La idea rectora del estado de Derecho es Ja supresién de la arbitrariedad estatal: el gobiemo de las leyes y no de los hombres. Aparece en el siglo XIX con les siguientes caracteristicas 1. Supremacia de la ley emanada del parlamento sobre la administracién. 2. Subordinacién de la ley y solo a la ley de los derechos a los ciudadanos 3, Independencia del poder judicial que aplica la ley. Turis dictio: presentado un caso concreto. El derecho es la explicacién de un caso conereto que sale de relacionar ese caso con las leyes. La aplicacién de Ja ley Ja tiene que hacer alguien independiente.a La idea de que los derechos de los ciudadanos estén sometidos a la ley. El estado de derecho es un estado legislativo, se afirma a través del principio de legalidad, que establece que la ley ¢s el acto normativo supremo. El Derecho es ahora la ley positive, que se convierte en la reina de Jas fuentes.del derecho. La importancia del principio de Jegalidad es el estado de derecho. Ride of laWyes la forma més antigua: imperio del derecho. Cada vez, dentro del derecho inglés, son més importantes Jas leyes. El principio de legalidad es muy importante porque garantiza la libertad de los ciudadanos: mayorfa de edad del hombre, fin del paternalismo, etc. La ley asegura ja libertad. 3 bis ainsi La adginistragiOh esté_sometidaa.ta_ley puede intervenir en la vida de los ciudadanos Sometida a la ley. Los particulares; en ausencia de, ley, son libres. No ‘necesitan autorizacién expresa. El ciudadano tiene garantizada la libertad en ausencia de ley. La ley va dirigida a todos. Como la ley es abstracta, se refiere a casos abstractos que pueden servir ilimitadamente. La Shima cargcteristca del estado de derecho es la homogeneigad, Tiene que haber una cierta coherencia, una cierta homogeneidad. Si un conjunto de normas donde hay muy poca homogeneidad. La razén natural de los hombres puede conocer. La ley parlamentaria pasa a ser la dueia de la casa del derecho. Los jueces estin sometidos a la ley y no crean derecho. £9.S- {Cmo se deroga la heterogeneidad? Actualmente ese problema se soluciona diciendo / que la homogeneidad se aleanza con la constitucién. La ley consigue que todo Jo que no sea ley sea homogéneo. Los que hacian Jas leyes en el Parlamento y el caos era tan grande que parecia que la coherencia y la légica era un gran logro. La ley positiva es la ley Parlamentaria, de forma que el Derecho es basicamente Ja Jey parlamentaria. La ley parlamentaria se convierte en el No-va-mas. Es justo lo que el Parlamento establece que es justo. Es eso que permite hablar que el estado de Derecho se ha convertido en el Derecho del estado constitucional. El poder ejecutivo estaba sometido a Ja ley pero el legislative no. Ahora SE ya que est sometido a la Constitucién. Esto va acompafiado de cambios profundos del principio de legalidad, cambios en el contenido del ordenamiento juridico, en ja forma de obtener homogeneidad, ete. } GaiRy no es una ley més, que manda mis que Tas otras, sino que es algo diferente dele 15y parlame i forma de mandar. Lo que hara Zaravesky es que todas Je parlamen ag me. “Sans caracteristicas no pueden ser predicadas del estado y el derecho de finales del siglo XIX. La educacién, la sanidad, adquiere grandes competencias en {a administracién del ciclo 2226Este cambio hace que la administracién establezca por ella misma su autoridad y la libertad de sus sujetos, ya no esta sometida a la ley de la misma manera en la que estaba sometida en el siglo XIX. En el estado de Derecho el particular ejerce su derecho en funcién de si esté obligado o no. Si no esta prohibido, esta permitido. Todo esto ya no funciona asi. E! legislador del siglo XX he sido deserito como el Jegislador motorizado Luby no tiene pretensién de que las leyes duren en el tiempo, También, ademés, ha aparecido una ley que atiende a los derechos laborales y administrativos. En el Parlamento ya no hay una homogeneidad de intereses 0 de valores, hay una heterogeneidad. Hay los intereses de los obreros y los intereses de los burgueses. Puesto que le fuerza de quienes ostentan es0s intereses cambian con el cambio, la ley también va cambiando. La ley no puede contener la ambigtiedad, por eso se admiten fuentes que no so! solo la ley parlamentaria, sino otras que se afiaden a la ley parlamentaria. La fameién de generar la homogeneidad que antes cumplia el principio de legalidad. EL incremento del caos legislativo del siglo XX es estructural, no es culpa de unos que no saben hacer leyes, obedecen a cambios profundos. Cada vez se va acumulando més tecnologia y por eso se puede ir creando mucha cose. “Con més poder, més dificulted para dirigir. Las CE del siglo XX aparecer como un derecho més alto que la ley. Las constituciones del siglo XIX no s¢ consideraban mas altas que la ley. Por lo tanto, estas constituciones se caracterizan por ser normas “© jurigicas. Este derecho esté dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador. La os CE tiene que ayudar a crear homogeneidad. Para resumir este triunfo es una americalizacién. Igual que mandaba a ley natural, la ley parlamentaria mandé a su manera, Para | Sstablecer un conjunto de principios, valores, derechos constitucionales, etc. son los que ‘hay un_amplio,consenso eft la sociedad. Por e30 las constituciones del siglo XIX son constituciones rigidas. Son constituciones que el legislativo debe respetar. La idea de que el legislativo ha de respetar la constitucién es una idea americana. on ; ; Lo S&eactesticd de estas Constituciones es que incluyen muchos valores: estableven el pluralismo, incluso lo consideran wn valor. Estas constituciones son muy diferentes de la ley puesto que contienen una gran variedad de principios y valores. Lasonstitucionés pondran orden y tratardn de impedir el caos total, pero a la vez garantizando el pluralismo. “Antes todo era no chocar con la ley. Después es todo es no chocar con la constituci6n. Exige una nueva mentalidad. La ley era los derechos son lo que diga yo. Por eso se produce en el Derecho constitucional una separacién de la leyCAPITULO 3 s La separacién de los derechos. El capitulo 3 esa separacion de los dere Ge Ta Jeg, Valen con independencia de la ley. En.¢]sigl0.XIX no era ast ne | én, Eso es lo que va.a pasar a explicar Zagrebelsky 7 ——<<—$ Los derechos pablicos subjetivast En Alemania se hace una gran teoria, donde el estado de derecho se caracteriza porque esté sometido a Ja ley. La gente no tenfa derecho a votar, tenia un derecho al voto constituido en las constituciones. 1 Galo XX no os el siglo de los derechos, aunque sea el siglo de la existencis del sistema liberal, EL sigla XVIIT'si que Io es, al igual que el sighé XX’ El sigho XIX no es que proteja los derechos. ESt6 se ve muy claro en los derechos de105 proletarios, porque sus derechos eran muy restringidos, puesto que no estaban en el parlamento. {La fundamentacién actual de los derechos es muy diferente Cuando a lo largo del siglo XIX se crea el tribunal de casacign es un tribunal que garantiza que cuando un juez ha aplicado mal ia ley, €l tribunal puede corregirlo, Casa sentencias contrarias a la ley. Muy diferente es la tradicién americana, Al lado de democracia, soberania popular, ete. se afiade poder limitado. Democracia americana: democracia + gobiemo limitado, EEUU se concibe como una reptiblica, que trata de mezclar las maneras de gobierno. El tener separados los poderes dificulta la tirania. Esta idea permitié mantener en América la idea de que los derechos preexisten. En EEUU la idea de que los tribunales han de aplicar tinicamente la ley positiva no se mantiene. 03/11/2014 Si la ley infringe normas de Ja Constitucién se puede derogar la ley. El tribunal americano lo que hace es defender los derechos. Por eso se dice que Ja ley esté subordinada al derecho. Baxaras El que da lugar al estado. Con: dos szadigiones. Mientras queen Ja tradicién americana la ley est subordinada @ los derechos, en la eur Jos derechos estaban subordinados a la ley. Con la mezela, ni la Jey ni el derecho estan subordinados. La tra. yn. americana es poco estatalista y subjetivista. En nuestra tradicién es la vieja aficin por el texto legal. La nueva costumbre separa los derechos de la ley. Se sigue considerando que los estados tienen ‘unos fines propios que no son asimilables a los derechos de los individuos. Sigue jional\ se puede ver como una mezcla estando la ley que sigue estos fines pero convive con los derechos de los indivicuos, Las{dog}ideas basicas del estado Constitucional son: a) Democracia — leyb) Derechos fundamentales El estado estd basado en el respeto.a.esas.dos ideas. Bl respeto por la ley objetiva nos Gione de la tradicion romanista de la tradicién civil. La tradicién europea y el intento de armonizar esto consiste en la forma en que las constituciones de post-guerra dan especial importancia a Jos derechos. La forma en la que encontré esto fue creando unos drganos especificos para el control de la constitucionalidad. Zagrebelsky dice que hay.una tradicién europea, otra americana y otra eonstitucional que es la mezcla entre las dos. El establecimiento de un control temprano y difuso. Eso evolucioné a la importancia del tribunal Supremo. La tradicién de defensa de la constitucién americana es que los jueces se hacen cargo de Ja constitucionalidad. La tradicién continental es que esto es extrafio y solo aparece en el siglo XX. En Francia, por ejemplo, no hay un Tribunal Constitucional. ‘Ya entendemos por qué se puede hablar de la separacién de los derechos y Ia ley. La constitucionalidad europea de los derechos en la segunda post-guerra. TC y los derechos pasan a vivir en la Constituién. Esto ocurrié por el americanismo, No ha habido limites a la ley, ni a la democracia, etc. Eso Ilev6 al desprestigio del positivismo juridico legalista. Se decide que algo se ha de cambiar, pero la idea de volver al iusnaturalismo no era posible. Cuando los derechos derivaban de la ley, los derechos Se admite que tengan diferentes fimdamentos. Lo que llama la tradicién liberal y la tradicién gg las que han creado dos concepciones de los derechos gue permiten leer los derechos de las constituciones de dos maneras diferentes. Para una tradicién, los derechos han de verse como derechos de [caPiTuLo 4 EI hombre liberal no es muy adecuado. El sintoma de maquillajes de las propias tradiciones es que la reconstruceién de una propiedad intelectual... Es la teoria de los derechos. (Haianisms Taicot derecho corresponde de nombre porque tiene dignidad que reside en su libertad. Los derechos vienen para preserver la libertad. \Bumanismio cristiaiig; dignidad del hombre en su aspiracién de la justicia. El trabajo de los liberales era asegurarse que nadie pusiera obsticulos para ejercer una profesidn. El trabajo tenfa que proporcionar una vida digne. Concepeién_modema_del hombre ([ibjetivista) y el_humanismo cristiano es la concepcion QSfetivise Para e] humanishio IHG el hombre es creador. Frente a esta idea como hombrz- La intersecoién entre el derecho practicado y el derecho normado, no es vacia. Lo que quiere decir es que, en el derech icado, hay muchas cosas, v.hay.cosas.que ero. derecho _practicado. Hay cosas que son totalmente ineficaces que A. Nieto llama “chatarra legal). 1La forma entonces, en que esta primera afirmacién deja clara que se opone a la teoria ~ dominante, es que en le teor‘a dominante, hay una cosa que se llama “el soberand” que es capaz de nombrar unos representantes para que legislen en. su nombre, para que “hagan las normas. Esos representantes son lo que se llama “el legislador”. También se ‘puede llamar “legislador” al pueblo soberano en tanto que sus representantes son “sus representantes”, 0 sea, acttian seguin la voluntad del pueblo. Ese legislador es el que hace derecho, que es por lo tanto derecho normado y que puede f. 2 Tlamarse ordenamiento juridico. I.a teoria dominante serfa: — es Hee Soberano —> Representantes —> Derecho (ordenamiento juridico) \ Legislador —_Legislador i pemen Lateotia de A. Nieto es que, muchos agentes (no un soberano o un legislador) producen romnas y ins otras cosas a e90 es a Jo que hay que llamar derecho (que seria derecho practicado) {Muchos agentes — Normas + Oras cosas > Derecho (derecho practicado) | Por lo tanto, lo que hay que entender es que, si al derecho normado se le Hama derecho y A. Nieto lo llama siempre, sélo sera verdadero derecho el derecho normado que es ala @ vez derecho practicado. El otro derecho es una especie de proyecto fracasado de derecho. = {Todo derecho normado es derecho practicado? No, hay una parte que no es. Hay una parte de las normas del derecho practicado que no son aplicables. (“Chetarta (egai”) . @- ;Todo derecho practicadio es derecho nommado? No, hay una parte que es derecho practicado yno es normado. que Serian ac pesobsacies, Booty + ~ Alga derecho normado.¢s.derecho.practicade? Sf, hay una parte de derecho normado que es derecho practicado. ~ zAlgiin derecho practicado es derecho normado? Si 16nO Jeorquizadas 01/12/2014 ‘Alejandro NIETO introduce a los personajes del libro. La distineién se basa en que la teoria dominante es que hay alguien soberano que lo nombran los representantes. Muchos agentes hacen nomas y otras cosas y a todo ese conjunto se le llama derecho practicado. Practicado= verdadero derecho segiin NIETO actos, institucion es, ect. derecho normado. Algtin derecho practicado es derecho normado y algin derecho pag Todo derecho normado no es derecho practicado? Todo. derecho practicado no es preguntas amenior practicado es derecho normado: Sf nm donde todo exia nteremecites @ = Red nenticablemente unida. Derecho practicado: Segtin-su naturalezay en elderecho practicado hay: peguel ( --Normas (tipicamente las leyes que aparecen-en el BOF). = Actos juridicos (decisiones de los particulares, de las administraciones, de los jueces, de ottos juristas, notarios y registradores). = Acontecimientos de delvimundosnatural (ejemplo: comportamientos humanos. que, tradicionalmente, se Iaman hechos juridicos) 2 Son actos de las personas. De siempre, las sentencias son fundamentales y son la decisiGn de una persona. Se rompe el dogma ppal del positivismo porque el derecho.¢s ‘algo que forma parte del_estado, puesto que. los necesariame 1 ser el estado. El positivis oe 1 déxesho practiced esté formado por la union inexplicsble de. ete conunta.de. esas cosas. Estas Coses no estin jerarquizades sino que forman una especie de red, una Tepecie de pelota donde todo es igual, donde todo esté interoonectado. En realidad A. Nieto sostiene que eso siempre ha sido asi, Jo que pasa es que eso.se ha negado por est aficién fetichista por el orden. A. Nieto pone como ejemplo su andlisis del derecho del XVIII en Tariego de Riopisuerga (donde se comprueba que el derecho era ese refugio de busca de orden). |Distingue entre la politica legislativa, discurso de la dogmética juridica, la Blosofia del Derecho, que segin él es indagable el concepto y funciones del Derecho, etc. La filosofia del derecho aparece como fundamental la razén, por eso las hacen los seres racionales como nosotros. E] concepto que quiere aclarar es la razén en general y la raz6n juridica. [Razin juridical Le palabra “juridica” se refiere al derecho. Por otro lado, “razon” es la Facultad que permite comprender los fendmenos, darle sentido/orden. Esa faciltad est estrechamente ligada al: lengua (sin lenguaje no hay raz6n) y, 10 earacterstico de esa facultad es que puede ser defin 10 “la sede de Ja valide2”. Es la que nos permite establecer la validez de azn la que nos permite establecer la validez de Ja proposicién “ahora es de dia”) y de las normas (gue no son més que otro tipo de proposiciones). Esa razén puede ser: Fndwadel @ Subjetiva: es la que tiene cada uno. (oleurua © Mbietva’ es larazsn coletiva y que deriva de una sume de avuerdosraciondles entre Tos miembros de un grupo, en ultima instancia y cuando es universal, entre todos los miembros capaz de hablan/que tienen razin, = ponsamnarto celecnve domanave Se puede hablar de una razén colectiva, de la razén como ese conjunto de acuerdos que reposa en interacciones racionales sobre la validez (en unos colectivos). Las interacciones racionales entre las personas dan lugar a una situacién comin y el mundo social esti gobemado por una raz6n colectiva que en el fondo reposa en. un conjunto de interacciones racionales diarias. Esa razon objetiva puede. ser definida como. el. pensamiento colectivo dominante Concretamente, A. Nieto dice que hay: una razén subjetiva que Ia facultad y la acci6n personal de pensar o bien la objetiva, que es el resultado o efecto de esa accién personal al que se atribuyen vida y desarrollo propios como si de un organismo real se tratars. Esto tiltimo no deja de ser una “metéfora”. Esel-conjunto de ideas dominantes sobre la\fazén juridiga. La razén juridica, entonces, es el pensamiento colectivo. dominante sobre el derecho, donde las aportaciones de los meepro SE z Se jurists serdn especialmente importantes. Ese conjunto dominante sobre el derecho, que Serer se sirve para set formada de muchas cosas (de la gramética, de Ja logica, de la au logi ‘eficacia...), versa sobre el derecho y Jo importante es que construye lé-gealidad jurigioa, Una vez que hemos visto Ja raz6n juridica y cuales son sus efectos, lo que dice A. Nieto ‘es que esa razén juridica puede ser una razén juridica recta 0 desviada: a a Rasen ROE 18 * , Tea NN des iad. 1a tipce. det posithyisme Yeohste~ Razén juridica desviada: Cuando cae en mitos, errores (esté hablando de la razén colectiva). La razon no es perfecta y a veces se equivoca. = Razén juridice recta: Aquella que est limpia de mites y errores. Ve bien las cosas, etc. sani La razén juridica desviada, se puede hacer una critica de esa razén, un examen de esa razén, liberandola de mitos y errores, ete, La razén juridica actual esta desviada, porque _mantiene ideas del positivismo legal anterior, pero la realidad ba cambiado y necesita cambiar. La razén juridica desviada consiste vivir a dia de hoy el positvisme legalista, La razon juridica desviada es ahistorica. En especial, critica la razén juridica desviada (la tipica del positivismo legalista).@ seh: - Una razén juridica siempre. Austere. - Una razén bist6riea (es una taz6n fuera de tiempo, el pasado no importa) - Una razén aislada o pura (el derecho esté fuera de Ja cultura, es una cosa aparte). | Una razén eurocéntrica (nos interesa nuestra tradicién europea continental, no las otras), O premied — PPO Cw ~-Es una razén no realista, en el sentido de que nos interesa las normas (nermativista) ¥ no la realidad. ~ Cuando ve le realidad y ve lo que pasa.en cl realidad, simplemente Io interpreta como mera desviacién del sistema. ~ Es, sobretodo, logocéntiica, (interesa lo que diga el libro/el texto no logue tego se Co que figya con eso). A. Nieto explica esto a través de "poms El estaba dando una vez una conferencia don ia que los miembros del tribynal de cuentas no son independientes. «El derecho esté hecho de nommas pero también de otras cosas, y 1a unidad de todo esto es el derecho practicado, si hablamos solo de normas tenemos que hablar de derecho normado. Teoria critica a la dominante, que piensa que lo importante son las normas. Rede soneterse a wales Capitulo 2 — El derecho como instrumento ae caine ah serio eel poder wpa NSH El derecho es vn instrumento, y puede someterse a valores o bien estar al servicio del poder. Se defiende la segunda idea, el, derecho esta al servicio del poder. Lo defiende mediante el relativismo axiolégico. Segiin él no hay discusiones de valores, no hay razén practica, s6lo bay imposicién del poder (porque me llamo ledn) (ver pags. 45 y 46). La idea es que ¢l poder controla.al derecho, y.no_¢s,¢l derecho, que, control poder, el estado de derecho es s6lo una ideologia, creencia, es una téenica legitimadora, “con significado ritual, al igual que como se mantienen los sacerdotes de la iglesia “catdlica. Lo que hace niet, es un bai alismo a todo lo que defendia Zagrebelsky. por ejemplo. : fee 19El Derecho es el instrumento al servicio del poder. Puede ser un instramento al servicio de determinados valores o un instrumento al servicio del poder para que el poder haga con él lo que quiera. El Derecho no controla el poder, el Derecho es un instrumento del poder. El Estado de Derecho es un mito, es literatura. Permite legitimizar el poder, que permite al jurista ser un mero técnico. Capitulo 3: Ambito: lo juridico y lo no juridieo El derecho es un fenémeno cultural inserto en el resto de fendmenos culturales. ¥ no mode entenderse de forma separada a éstos, al igual que como sucede con la religion. “er pée. 73). No hay nada puro en el mundo real, en el derecho hay muchas cosas aparte de normas, los mismos inspiradores del OJ (el c6digo de Justiniano) metieron en su obdigo opiniones doctrinales. El derecho es parte de la cultura, esté contaminado por la religién, por la moralidad social. No ha de pensarse que ¢1 mundo de lo normado ¢s lo mismo que el mundo de lo juridico, hay muchas normas que no son juridicas que estén al lado de las juridicas y se entremezclan con ellas. Si hace falta pues un criterio para decir que es derecho (que son normas juridicas), es el del viejo derecho romano, que dice que el derecho es aquello que se puede llevar a un juez piblico. Es una definicién realista del derecho. Definicin e derecho — aquello que se puede llevar a un juez piblico Lo que es derecho dependerd pues de lo que haga el juez, de,cémo lo valore en el caso: concreto; Nos encontraremos ante un palo de escoba o ante un instrumento milagroso que en magos de un brujo puede mantener limpio todo el terrtorio nacional Capitulo 4 — Contenido:-derecho normado y derecho practicado ‘Se explica el contenido del derecho. Las leyes se establecen, cuando se promulgan, y luego se siguen o no, si se siguen s¢ confirman (es lo que se extrae del decreto de Graciano), Esto es una idea muy contraria al positivismo legalista Se establece que en general las Gos/grandes concepciones del derecho, dos formas de abordar el derecho: 4~ © Considerario um conjunto de normas generales y abstractas, puestos por el poder politico. Idea de que el derecho equivale a derecho normado. Opinion que comparte el positivismo legalista. Concepeién sociolégica o realista-> el derecho es lo que realmente se hace, el conjunto de actos de las personas que se dan en la rea jidad: <1 derecho practi — moderate Nieto mantiene una posicién eeléetica, aunque més inclinada al realismo, porque dentro del derecho practicado incorpora las normas. En el derecho practicado se encuentra Sel dere 20parte del derecho normado, normas que son generales (estatutos, constimuci6n, leyes.. OPx) y particulares (resoluciones, OPa). Al Jado de estas normas estén dentro del derecho practicado las opiniones, es decir, la doctrina cientifica, los conaportamientos (costumbres, hechos juridicos..., aqui esté el realismo de Nieto) y las organizaciones (figura préxima @ los comportamientos, como Ja UB). La selacién entre el derecho normado y el practicado es la de dos circulos secantes,~ como va se explicé. Las ideas de Nieto suponen el fin del estatalismo y el fin de la idea de que derecho y OJ son cosas equivalentes, puesto que dentro del derecho hay cosas de muy distinta nanureleza. El sistema tiene forma de red (se recupera Ia metafora de la ola de Parménides, no hay jerarquizacién) no forma de pirémide. El derecho noriiade =p Law i wes - Dentro de éste estén las leyes. Las particularidades de la constitucién segtin nieto no han afiadido muchas diferencias. Es el derecho de papel] law in books. Ha de entenderse como una directriz (pag. 85). Una norma es una\é jue indica un comportamiento que_se_puede seguir, y_por. tanto. indica,up Brogeso. El que se siga 0 nol comporiamiento depende en general de Ja autoridad de quien ba emitido esa directriz, del interés del receptor en seguir la directriz, y del contexto en general. Cuando todo ‘esto es muy bajo, la norma se convierte en chatarra legal, es decir, en una norma que no determina el comportamiento de las personas, en derecho normado no practicado, y por tanto no auténtico derecho por mas que figure en un soporte de papel: Cuando Alejandro Nieto habla de normas juridicas excluye las st. Se puede dividir el derecho practicado en diferentes partes segiin su origen 0 el agente que lo produce: 1. Derecho practicado estatal-> el-hecho por. el estado-y han pasado por un proceso y por tanto Derecho practicado judicial los jueces Derecho practicado producido por Jos. particulares, comunidad social-> otros agentes, dentro de los cuales Alejandro nieto analizaré las condiciones, (la doctrina). wp La divisién no se hace en funcién de la naturaleza. En todas estas divisiones hay diferentes comportamientos. El derecho normado seré derecho practicado al final segtin lo que hagan Jos dems agentes que no sean el Estado. Pags. 99-101- como se relacionan las partes del derecho practicado, Esto es un ca0s necesatio, porque el derecho tiene que ir asimilando los cambios a, través de_ut yel derecho debe irse adaptando cambios. —— Roscoe Pound > invents el “law in books” y el “law in actions”. 2¢ Franz Wieacker-> el secuestro del derecho por el Estado. Cuando se habla de_ese derécho-det estado se hable del derecho normado como producto de un secusstto, Pero ‘es mas bien un imtento e iro que un secuestro ocmo tal, puesto que existe el derecho practicado, Perec creer Capitulo 5—Normas juridicas Una‘directri’ significa que.unas normas indican un comportamiento, duc. se. puede seguir ‘9.po. La normas generales son directrices porque inician un proceso, que debe completarse. Ese proceso depende de la autoridad, de interés del zeceptor y del context. Estas normas_son_severenciales. s¢_les da mucha imponancia en nuestra tradicion Tomtinental, pero no en otras tradiciones, quitando esa importancia.que-se-les-day-no dejan de ser directrices ‘Pag 1065 belle retdrica del breviario de Alarico (ejemplo de norma reverencial) La (gorma) oftece informacién en forma de orden y las comsecuencias de su incumplimiento. LalEGiicigiles. por una parte establecer reglas de. comportamiento’fi la, funcién ornamental y simbélica (pég 111). E! CORTERIGG de la norma como informative ‘25 algo muy pldstico, ambigua (se explica en el apartado plasticidad), La capacidad que fienen de adapiarse permiten que duren més de up, siglo. Las normas se pueden interpretar de diferentes formas. Un ejemplo de plasticidad es el art. 418 LOPJ. Hay una serie de afirmaciones de la ley que son i falacids Las falacias que se examinan. son: la falacia de la jerarquia normative, la falacia de los ednones hermenéuticos, la falacia del determinismo legal, y la falacia del ordenamiento juridico. -Falacia dela jerarquia normativa> Ja jerarquia no_tisne. ingém. sentido.cuando.se “sabe que el poder ejecutivo controla el, poder legislative. or lo tanto para ese cjecutive si quiere que sea promulgada una noma, puede, decid si,quiere. que. tenga. rans ley ono. Ealacia de los.cénones.hermenéuticos> més © menos como Zagrebelsky,.£80. “de que existe un método que permite averiguar lo que. significa la norma.no,tiene "sentido. No son métodos cientificos y nunce Jo han sido. Falacia del determinismo legal la idea de_que Jas normas se ajustan a 1p realidad no tiene sentido, las normas son plasticas, son directrices. La realidad no esté muy ajustada a las leyes. Falacia del ordenamiento juridico> Je idea de que hay un orden entre las tonmas ho ¢s clea, hay culto y aficién al orden pero no lo hay. Hay much leyes.y especialmente desordenadas, y como consecuencia, esto favoreve a quien quiere desobedecerlas. E] incremento de las Jeyes tiene que ver en Ja voluntad de 22incumplirlas. Se pone como ejemplo el derecho urbanistico espafiol de los liltimos affos. Capitulo 6 — El derecho secuestrado ~ El derecho estatal secuestrado es el derecho de la modernidad. E! intento de secuestro se Jnicia en el s. XIX, cuando El estado afirma que el derecho.es. ‘suyo, que los demas no | "pueden hacer derecho. Esto también puede ser descrito como la declaracién del | monopolio estatal del derecho (se explica en las pags. 127 y 128). El Derecho es el resultado de la voluntad popular. : Antes habfa muchas fuentes de derecho. A | estatalizan, el derecho coincide cone] derecho ext | representa _a Ja voluntad, de, todos. totalme spetable. El estudio del derecho (ciencia | derecho que hace el estado debe considerarse bueno puesto que se trata de un Estado \ democratica y de derecho. Pero segiin Nieto, todo eso son pretensiones falsas, que no se cumplen en la realidad. A finales de s. XIX, los realistas iniciaron un ataque a todas esas “verdades” en forma de revolucién como ataque al formalismo. El estado no solo no es democratico, sino que el estado de derecho no ha existido nunca, es un mito, es la idea que nieto quiere transmitir con este libro. Se hace evidente que ese intento de alcanzar el monopolio del derecho fue un intento fracasado. c Lo que he habido es un intento de secuestro fracasado, porque han pasado dos cosas tipicas en todo seouestro: Hae ‘4, - EL seouestro consistia en declarar que el derecho es solo del estado y hecho por el estado, y también se someteria a derecho. 2, = Bl secuestrador ha abusado de su posicién, no se ha sometido en realidad al derecho, pero ademas el secuestrado intent6 huir, no consiguié mantenerse en las manos del estado, por eso hay fuentes del derecho que no son el estado, y por ello existe el derecho normado y el derecho practicado. PORQUE Fl intento del Estado de apropiarse del derecho ha fracasado Por qué? Porque el estado HA 7 pose ha sometido a derecho y poraue hay derecho normado y practicado. Si no hubiera FRACSADO ' “facasado el secuestro no seria ya un secuestro (pg. 130). El legislador esté sometido a los poderes fécticos. La AP, no se somete a las leyes. El derecho estatal reposa sobre tuna serie de presupuestos que no se cumplen en realidad. El derecho estatal tendia al monopolio pero no lo consiguié. El poder Jegislativo esté sometido. = a) e\sushvo~Trocto. sobre Ja parle det derecho procthiade, Wyd origen sen leS ees Capitulo 7—El derecho judicial EI poder politico de siempre ha competido con el derecho judicial, por eso tradicionalmente por parte de los gobernantes que los jueces se sometan a sus normas. copra t Cuando se produce la codificacion se consagra la idea de que no existe derecho judicial, ‘os jueces no son fuente del derecho, la unica fuente del derecho ey “Asi, las ideas postpositivistas menosprecian al poder judicial y ‘a otros entes, como la 1. doctrina. Con Ja decadencia del, dominio de le ley, vuelve al dominio de prit \__ElDerecho juulicial es Derecho y siempre jo ha sido. Ahora, que se ve el fi couestro del derecho por el estado, vemos que existe el derecho judicial. Las causas de esto son estructurales: del colapso del derecho estatal. Incremento de la cantidad y heterogeneidad de las leyes, eso da lugar a incerteza, mayor cantidad de pleitos. Incremento de la plurificacién de las relaciones sociales, cada vez hay mas relaciones sociales que son reguladas por el derecho. La judicializacién de Ia politica la idea de que cada ver mas asuntos politicos acaban en manos de jueces. Lo que més interesa aqui es que nieto sefiala 3 falacias del postpositivisme Jegalista que se mantienen en la mente de los juristas y que permiten defender que Jos jueves no crean derecho, que no existe arbitrio judicial y que por tanto no existe derecho judicial: ‘© Los jucces estén sometidos a derecho y solo a derecho"> pag 157. Asociada con elart. 117.1 CE. Se trata en la pag 161. por si misma los conflictos, y per tanto Ja.senteacia © Lanorma juridica prevé un recta para cada conflicto En realidad las 3. estén interconectadas. Nieto les combatira. La idea es que los jueces no sélo deciden segiin la ley, pueden decidir segtin su arbitrio. La norma juridica deja tun espacio para ese arbitrio porque ¢s general y abstracta, Hay varias soluciones correctas para un caso, ¥ todas son ajustades a la ley, porque como ya hemos dicho, hay un espacio para el arbitrio judicial. Por tanto, frente a-Ja razén juridica desviada que defiende que los jueces no hacen derecho, Nieto defiende que hay derecho judicial, cuya fuente es el juez y no la norma general y abstracta Todo esto se explica que una parabola final que e& (EI portal de belén”. 1affalact2 2D ya fue oriticada en la revuetta contra el formalismo-> pag. 158- ‘A Jo que dedica el resto del capitulo es a laffalacia TjLe ley no ¢s Ia tinica cosa que colabora en producir las sentencias, si ast fuera po habria un derecho practicado judicial, que no proviene del derecho normado. Si se admite gue 12 norma es una directi2 es obvio que necesita ser completada. Asi, también tienen en cuenta Ja costumbre, los precedentes, los sentimientos, las circunstancias particulares, etc... y de todo eso sale la ‘sentencia judicial, La idea de lo que hace un juez es argumentar o utilizar los métodos cero prodicto de la noma, 24 Fa COSRIMONE, 1S Sent rmertos ,para uiilizar una decisién s false, primero se toma una decision y Iuego se da una argumentacion. Se cita en la pagina 174 aliez HolmsS. que decia que lo més dificil era tomar la decisién, puesto que a cualquier conslisgn ce le puede dar forma l6gica. Lo importante es le decisibn, la argumentacién es a posteriori, de ahi el ejemplo famoso del buen juez margno, que interpret la ley a favor de los pobres. Los precedentes son muy importantes, influyen pero no deterninan le decision. La angumentacién juridica es del tipo retGrico, tiene como objetivo la plausibilidad, el convencimiento de los demés dentro de io que es posible, teniendo en cuenta las caracteristicas del auditorio, y no con la determinacién exacta de las ciencias matemdticas, Mientras las mateméticas las cosas son blancas 0 negras, en el derecho la argumentacién es plausible, se trata de encontrar un tono de gris que sea aceptable para Ios presentes. E] juez esté sometido a presiones, no es cierto que sea independiente, presiones expresas (otros jueces, CGPI) pero también subliminales. Aunque sigue el esquema de un mero funcionario (mero ejecutor de la ley) eso no es verdad, su forma de ser y sus opiniones son muy importantes pata resolver los casos. La conclusién de todo esto es que existe arbitrio judicial completando las normas que son meramente directrices. Capitulo 8 ~ Otros derechos no normativos’: << Derecho eset Copies le Fl derecho practicado que tiene su origen en actos de Ja sociedad. Hay dos partes: el _derecho que tiene su origen en Ja opinién de los juristas @erecho doctrinal) y el. derecho Gsual es decir, el gue tiene su origen en la comunidad en. general. To que nieto dice que fs el derecho hecho por los juristas, los autores de textos de es derecho do. derecho: profesores (manuales y monografias) y abogados (dictémenes, libros, demandas....) y otros operadores juridicos. _profesores sirven a Ja verdad (derecho. doctrinal, te6rico) cliente (derecho doctrinal préctico). Pero esto también hay que matizarlo, primero ‘porque los profesores también sirven a intereses, y los abogados también pueden servir a la justicia. En cualquier caso, en ambos casos esté presente a idea del interés. Eso ha Hevado a criticar a la profesion de jurista como venal. os abogados sinven.al Se habla de ellos. como amos. del. derecho (conditio. iuris). porque sirven al derecho (sérvem legem) y-crean derecho (faver legem) “Se hace lin repaso histérico para ver que esto siettipre ha sido asi. El corpus iuris antes de ser declarado derecho estatal por Justiniano era derecho doctrinal hecho por los jurisias. El derecho consuetudinario francés se aplica desde el renacimiento basado en compilaciones de juristas. Parte del derecho candnico también fueron aportaciones encubiertas de juristas. También se tratan las leyes de citas en Espafia, que establece que juristas se pueden citar. Lx Derecho doctewal Lopen yeases) comwuded )La ley se ve influida por Ja doctrina, puesto que. es los aclaracién doctrinal para, comprenderse. Pag. 187. El legislador int 790). Nevesetas caret legem-> en un estado de necesidad uno puede saltarse Tas leyes. La costumbre contra Jegem también es fuente del, derecho, puesto. que también es derecho usual, ya admitida-en el decreto de graciano. El [derecho “usual. es . hay problema en incluir la costumbre contra legem. Ejemplos de costumbres y actos contra legem > 196 Razones de esto> 1a corrupeién directa (do ut des) 0 indirecta. La imposibilidad de exigir, los costes de la exigencia del cumplimiento, etc. La consecuencia de esto es que el derecho practicado es la consecuencia de que la gente cumpla o no la directriz que marca la norma. Alejandro Nieto es relativista moralista. ceshmbre cavha tegem =D hee de cos Rene, domloven denciascda decogeriona, qe no eS exeptads <7 nesiro, ordera puedo porin En comina. de IO dispesto en ts eyes EG) Sibosta. Antes preve ahere 10- % 26