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subjetivos, si bien otorgan a las personas determinadas facultades para que estos ejerzan sus
cursos de accin de ninguna manera del sistema jurdico ampara si en dicho ejercicio se
provoca
un
detrimento
del
derecho
subjetivo
de
otro
sujeto.
Por lo tanto, el abuso de derecho lo podemos analizar desde dos momentos, uno esttico y
otro dinmico. Estar en su momento esttico en tanto representa un lmite a los cursos de
accin o de nuestro derecho subjetivo. Pasar a su momento esttico cuando se realice el
ejercicio arbitrario e ilcito y a partir de este surja la responsabilidad por el dao causado. A
manera de aterrizar lo antes expuesto, consideramos importante "deconstruir" la figura del
abuso de derecho a partir del esquema desarrollado por Atienza en los siguientes trminos:
La accin A realizada por un sujeto S en las circunstancias X es abusiva si y solo si:
1. Existe una regla regulativa que permite a S realizar A en las circunstancias X. Esta regla es un
elemento del haz de posiciones normativas en que se encuentra S como titular de un cierto
derecho subjetivo.
2. Como consecuencia de A, otro y otros sujetos sufren un dao, D, y no existe una regla
regulativa que prohba causar D.
3. D, sin embargo, aparece como un dao injustificado porque se da alguna de las siguientes
circunstancias:
3.1. Que, al realizar A, S no persegua otra finalidad discernible ms que causar D o que S realiz
A sin ningn fin serio y legtimo discernible.
3.2. Que D es un dao excesivo o anormal.
4. El carcter injustificado del dao determina que la accin A quede fuera del alcance de los
principios que justifican la regla permisiva a que se alude 1. Y que surja una nueva regla que
establece que en las circunstancias X [X ms alguna circunstancia que suponga una forma de
realizacin de 3.1. o 3.2.] la accin A est prohibida. [7]
Tal como lo hemos mencionado lneas arriba el abuso de derecho no es una figura exclusiva
el mbito civil sino tambin la encontramos en otras normas del sistema jurdico, por ejemplo,
en el artculo 103[8] la Constitucin de 1993 y en el artculo 685 [9] en el Cdigo Procesal
Civil. Respecto a la regulacin dentro de la Constitucin hay voces que rechazan su ubicacin
en ella, siendo uno de los ms crticos Rubio, quien seala que: () La incorporacin del
abuso del derecho a la Constitucin de 1993 hace suponer, a diferencia de lo que ocurra
antes de la aprobacin del citado texto, que el abuso del derecho afecta los derechos
constitucionales. As mismo, critica que se haya usado el mismo artculo del Cdigo Civil de
1936,
considerndolo
obsoleto.[10]
Al respecto, discrepamos con Rubio, en tanto el abuso de derecho al ser una figura de
carcter general, no excluyente al mbito civil y al ser aplicada en otras ramas del derecho
tiene a la Constitucin como sede por antonomasia. La nica justificacin de la ubicacin del
abuso de derecho en el cdigo civil responde a la tradicin "copy paste" de nuestros
Del caso antes expuesto podemos colegir que para la configuracin del abuso del derecho
tenemos que estar ante una situacin atpica, es decir, no debe encontrarse regulada como
lesiva sino por el contrario, debe ser aceptada por el ordenamiento jurdico como lcita, pero
dentro de su ejercicio legtimo tiene que provocar un dao a un tercero. En ese sentido, es
necesario ponderar el derecho subjetivo del sujeto quien lo ejerce y la afectacin a la esfera
jurdica del sujeto quien sufre el detrimento de su derecho subjetivo. Esto no quiere decir que
cualquier afectacin o disminucin trae como consecuencia la configuracin del abuso de
derecho, sino que el ejercicio debe de ser abusivo y desmedido. Esta labor la debe realizar el
juez a travs de un proceso por medio de una argumentacin debida. Imaginamos, en
referencia al comentario del juez y catedrtico de la introduccin, que ac radica la dificultad
en la aplicacin de dicha figura y por ello su reticencia al momento de invocarla.
Por otro lado, dentro del mbito nacional tenemos el siguiente caso relatado por Espinoza:
Con fecha 31 de octubre de 1990, un ciudadano interpone demande de separacin de
cuerpos por causal de injuria grave en contra de su esposa. En el mismo proceso, la demanda
interpuso una reconvencin en la cual se pretenda el divorcio por causal de abandono
injustificado de hogar. El 24 Juzgado Civil de Lima, con fecha 11 de septiembre de 1991,
emite sentencia en la cual se declara infundada la demanda y fundada la reconvencin; por
consiguiente, la separacin de cuerpos. La sentencia se elev en consulta y se confirm por la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior el 1 de abril de 1992. Con fecha 2 de diciembre de
1992, el demandante (cnyuge culpable) solicita por escrito la disolucin del vnculo
matrimonial ante el mismo juzgado. Con sentencia del 11 de diciembre de 1992, el 24
Juzgado Civil de Lima declara disuelto el vnculo matrimonial por haber transcurrido ms del
trmino a que se refiere el artculo 354 del Cdigo Civil (es decir, seis meses desde que fue
notificada la sentencia de separacin convencional). El cnyuge inocente no interpuso medio
impugnatorio en contra de esa decisin. Por este motivo, se elev la sentencia en consulta a
la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que la aprob el 16 de marzo de 1993. El
cnyuge inocente vuelve a entrar en escena, interponiendo recurso de nulidad contra la
sentencia de la Corte Superior. Nos obstante haberse declarado improcedente el recurso, el
cnyuge inocente interpuso queda ante la Corte Suprema. Esta queja fue declarada fundada y
se orden la concesin del recurso de nulidad. Con fecha 20 de mayo de 1994, la Primera
Sala Civil de la Corte Suprema, con cuatro votos a en contra de dos votos discordantes,
declara fundada la pretensin del cnyuge culpable, disolviendo el vnculo matrimonial. La
mxima que se extrae de la decisin es la siguiente: Si bien, conforme al segundo prrafo del
artculo 354 del Cdigo Civil, el cnyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare
disuelto el vnculo de matrimonio tratndose de la separacin por causal especfica, tambin
es cierto que dicha norma no prohbe categricamente que el cnyuge culpable pueda
formular ese pedido, mxime cuando la reconciliacin entre las partes en controversia es
impracticable. Cuando no hay posibilidades de reconciliacin entre las partes en controversia,
admitir que solo el cnyuge inocente est autorizado para pedir la disolucin del vnculo del