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Santiago, veintinueve de octubre de dos mil quince.


Vistos:
En estos autos contenciosos rol N 27.181-2014, Empresas
Arizta S.A., Asociacin de Productores Avcolas de Chile
A.G.,

Agrosuper

S.A.,

Agrcola Don

Pollo

Limitada

la

Fiscala Nacional Econmica, en adelante tambin Arizta,


APA,

Agrosuper,

interpuesto

Don

Pollo

recursos

de

FNE,

respectivamente,

reclamacin

en

contra

de

han
la

sentencia dictada en los autos Rol N N 139/2014 el 25 de


septiembre de 2014, por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, en que se decidi lo que sigue:
1)

Rechazar

las

excepciones

opuestas

por

las

interpuesto

por

entidades

requeridas.
2)

Acoger

el

requerimiento

la

FNE,

declarando que las empresas acusadas, a travs de la APA,


se coludieron acordando limitar la produccin de carne de
pollo ofrecida al mercado nacional y asignndose cuotas en
el

mercado

producto,

de

produccin

infringiendo

con

comercializacin

ello

lo

dispuesto

de
por

ese
el

artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211, segn el texto


vigente luego de la modificacin incorporada por la Ley N
20.361, con costas.
3) Condenar a Agrcola Agrosuper S.A. cuya continuadora
legal es Agrosuper S.A. y a Empresas Arizta S.A., a cada

una,

al

pago

de

una

multa

de

treinta

mil

Unidades

Tributarias Anuales.
4) Condenar a Don Pollo al pago de una multa de doce mil
Unidades Tributarias Anuales.
5) Ordenar la disolucin de la Asociacin de Productores
Avcolas de Chile A.G.
6) Dispone adems la sentencia que Agrcola Agrosuper S.A.
cuya continuadora legal es Agrosuper S.A. y sus empresas
relacionadas,

deber

consultar,

en

forma

previa

su

materializacin, cualesquiera operacin de concentracin en


el mercado avcola en que quisieren participar.
EL REQUERIMIENTO.
El

procedimiento

de

autos

se

inici

por

requerimiento

formulado por la FNE en contra de Arizta, Agrosuper, Don


Pollo y la APA.
Se

solicit

por

la

FNE

declarar

que

las

avcolas

requeridas, que en conjunto concentran ms del 92% de la


produccin nacional de pollo para el mercado interno y ms
del 93% de la comercializacin de este producto en Chile,
por s y/o a travs de personas relacionadas, han ejecutado
y

celebrado

conductas

constitutivas

de

infraccin

al

artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211 consistente en


limitar su produccin, controlando la cantidad producida y
ofrecida

al

mercado

nacional

asignarse

cuotas

en

el

mercado de produccin y comercializacin de ese producto,


por lo que en concreto pide:
1) Se ordene el cese inmediato de las prcticas ilcitas y
se

prohba

ejecutarlas

en

el

futuro,

ya

sea

directa

indirectamente, por s o por medio de personas relacionadas


bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes;
2) Se imponga a Arizta, Agrosuper y Don Pollo una multa de
30.000 Unidades Tributarias Anuales a cada una, o el monto
que se estime corresponder;
3)

Se

imponga

la

APA

una

multa

de

20.000

Unidades

Tributarias Anuales, o el monto que se estime corresponder;


4) Se ordene la disolucin de dicha Asociacin; y
5) Se condene a las entidades requeridas al pago de las
costas de la causa.
La conducta imputada se hizo consistir en que las tres
avcolas mencionadas, coordinadas por la APA, celebraron y
ejecutaron un acuerdo entre competidores cuyo objeto fue
limitar su propia produccin de carne de pollo, controlar y
monitorear la cantidad producida y ofrecida y asignarse
cuotas en el mercado de produccin y comercializacin.
Los fundamentos del requerimiento fueron los siguientes:
1.-

Las

empresas

productoras

requeridas,

en

conjunto,

concentran ms del 92% de la produccin de pollo destinada


al mercado interno (perodo enero-octubre del 2010), y que
a su vez la carne de pollo es la ms consumida en Chile,

habiendo representado en el ao 2010 el 39% del consumo


total de carne.
La empresa lder es Agrosuper, con un 56% de participacin
en las ventas (medido en kilos) y es el principal productor
de alimentos del pas, con importante participacin en los
mercados de la carne de cerdo, pavo y salmn, operando
tambin en el de las cecinas, huevos, vinos y aceites.
Arizta tiene un 29% de participacin en el mercado de que
se

trata

tambin

participa

en

otros

mercados

alimenticios, como el de pavo, cecinas y huevos.


Don Pollo, tiene un 8% de participacin en el mercado y,
adems, produce carne de cerdo, cecinas y huevos.
2.-

Desde

el

coordinacin

ao
de

1995
la

las

APA,

empresas

han

requeridas,

efectuado

con

anualmente

la
una

proyeccin de la demanda de consumo de pollo para el ao


siguiente en cuya virtud han determinado las toneladas de
carne

de

pollo

que

deben

producir

vender

de

manera

conjunta en el mercado local. Dicha proyeccin se elabora


generalmente en el ltimo trimestre del ao anterior con la
informacin
empresas

sobre

precios

requeridas

la

ventas
APA,

entregadas

entidad

que

por

las

proyecta

distintos escenarios posibles del consumo de pollo para el


ao venidero, elaborados a partir de diversas variables que
inciden

en

la

determinacin

de

la

demanda,

ello

sin

perjuicio de los ajustes que puedan efectuarse. El modelo

fue perfeccionado incorporando elementos para un anlisis


economtrico

que

considera,

por

ejemplo

el

IMACEC,

las

importaciones de pollo y el precio de la carne de pollo,


vacuno y cerdo. Aade el requerimiento que los escenarios
son discutidos por los altos ejecutivos de las empresas
requeridas en las reuniones de Directorio de la APA, o en
otras convocadas al efecto, en las que se selecciona uno de
ellos. A partir de la estimacin de la demanda proyectada elegido que ha sido el escenario-, se restan las cantidades
que se considera sern cubiertas por las importaciones y
por

otras

empresas

nacionales

que

no

forman

parte

del

cartel y determinan as la produccin que destinarn al


mercado nacional, la que se distribuye entre las empresas
en razn de porcentajes que giran en torno al 61% para
Agrosuper, 31% para Arizta y 8% para Don Pollo. Luego, en
funcin

de

esos

porcentajes

la

APA

proyecta

la

carga

semanal de cada una, sin perjuicio de los ajustes que la


misma entidad coordina durante el ao, sea disminuyendo las
cargas

previamente

exportaciones,

establecidas,

aumentando

los

intensificando
stocks

de

las

productos

congelados o adoptando la medida de matanza de cras recin


nacidas. Explica que desde el 2006 estas empresas no han
excedido las cantidades proyectadas por la APA, limitando
su produccin y respetando las cuotas de mercado. En este
contexto

la

FNE

describe

las

proyecciones

ajustes

realizados para la produccin de los aos 2008, 2009, 2010


y

2011,

todo

lo

cual

da

cuenta

del

acuerdo

sus

particularidades ya indicadas, lo que ha sido refrendado


con una declaracin del Gerente General de Don Pollo.
3.- El precedente del actuar ilcito se encuentra en las
iniciativas adoptadas por las requeridas desde 1994, poca
en

la

que

comunes

adems

se

un

Comisin

determinar

comprometieron

informaciones
adems

de

para

llevar

rgano
de

a
a

precios

proporcionar

efecto

fiscalizador

Evaluacin

de

el

del

integrado

referencia
todas

acuerdo.
pacto

por

tres

las

Crearon

denominado
personas

designadas por los partcipes del cartel y un secretario


ejecutivo,

Juan

Miguel

Ovalle,

en

una

primera

poca

Director de la APA y actualmente su Presidente.


4.- El actuar colusivo con los aos deriv en un acuerdo
cuyo

objeto

fue

la

limitacin

de

la

produccin

la

asignacin de cuotas para la produccin y comercializacin


de carne de pollo. Se aade

que antecedentes inequvocos

de un acuerdo en estos trminos ya se evidenciaban en el


ao 2000 en intercambios de informacin entre el Presidente
de

la

APA

otros

ejecutivos

de

esas

empresas,

actuar

coordinado que no vari en aos posteriores. Es as como


las avcolas requeridas han logrado que sus participaciones
en el mercado se mantengan estables en el tiempo, las que
en promedio corresponden a 60,51% para Agrosuper, 30,52%

para Arizta y 8,97% para Don Pollo. Del mismo modo han
obtenido

que

cantidades

su

produccin

proyectadas,

conjunta

las

que,

no

difiera

segn

se

de

las

dijo,

son

ajustadas por la APA durante el ao.


En lo que concierne a las condiciones del mercado afectado,
la FNE explica que la industria del pollo es la principal
productora de carne en el pas y adicionalmente es la carne
ms

consumida

en

Chile,

representando

el

ao

2010,

alrededor del 39% del consumo total de carne.


Como ya se seal, las requeridas concentraron ms del 92%
de la produccin nacional de pollo destinada al mercado
interno,

en

el que

slo

participan

otros

dos empresas:

Codipra y Santa Rosa, cuyas producciones son pequeas y


orientadas a nichos especficos. A su vez aclara que la
industria chilena del pollo se caracteriza por tener una
integracin vertical. En cuanto al mercado nacional, esta
carne

se

comercializa

supermercadista,

el

travs

canal

de

tres

tradicional

canales:
o

el

cobertura

(carniceras, almacenes de barrio, etc.) y canal industrial


(clientes que fabrican sus propios productos u ofrecen sus
servicios, como hoteles, empresas elaboradoras de cecinas,
etc.)
5.-

El

mercado

correspondera
distribucin

relevante
la

mayorista

en

concepto

produccin,
de

carne

de

de

la

FNE,

comercializacin
pollo

fresca

en

y
el

territorio nacional, la que carece de sustitutos cercanos


atendidas

sus

particulares

caractersticas

que

la

diferencian del resto de sus potenciales sustitutos. La


sustitucin con la carne de pollo importada es limitada,
debido al formato de comercializacin y a la necesidad de
desarrollar un canal de distribucin. El pollo importado se
vende en formato congelado, mientras que la mayor parte de
la

produccin

comercializada

internamente

corresponde

pollo fresco, preferido por el consumidor nacional. Por


otro

lado,

la

falta

de

desarrollo

de

un

canal

de

distribucin tambin explica la baja penetracin de las


importaciones. En efecto, si se pretendiese algn grado de
sustitucin entre el producto importado y el nacional, un
nuevo entrante debiese ser capaz de distribuir su producto
a lo largo del pas. En razn de lo anterior, la FNE da
cuenta que la carne de pollo integra un mercado relevante
separado de otras carnes, tal como por lo dems segn
apunta se ha resuelto por diversa jurisprudencia a nivel
comparado.
6.-

Agrega

que

lo

anterior

favorece

ms

un

mercado

altamente concentrado. Durante los aos noventa existan


ocho empresas productoras de carne de pollo en el pas, y
es del caso que hoy slo existen cinco. Esa disminucin se
produjo

principalmente

por

diversas

operaciones

de

concentracin: Pollos King fue adquirida por Agrosuper en

el 2000, en tanto que Ktulas y La Cartuja, por Don Pollo


en el 2001.
No

obstante

que

la

cartelizacin

de

las

empresas

mencionadas es anterior al proceso en que las importaciones


han ido mostrando algunos grados de participacin en el
mercado, las acciones coordinadas por aqullas todava no
encuentran en las importaciones un competidor, de modo que
an en la hiptesis de un anlisis en el que se incluyan
las importaciones de carne de pollo llevadas a cabo por
terceros los que representan el 12% de las ventas totales
del mercado las requeridas de todos modos mantienen el 82%
del total de las ventas.
Tal concentracin ha beneficiado al cartel, el que surge
entonces en una industria con productos homogneos, pocos
actores, alta concentracin, baja competencia por parte de
los

productos

importados

condiciones

de

entrada

desfavorables para otras empresas.


Se hace presente que las principales dificultades para el
ingreso al mercado en referencia, se origina en el hecho de
tratarse

de

economas

escala,

tanto

en

la produccin

(integracin vertical de las diversas etapas productivas),


como en la distribucin (mediante los canales ya aludidos),
todo

ello

al

margen

de

los

costos

asociados

tiempo

necesario para dar cumplimiento a la normativa ambiental y

10

sanitaria

que

rige

en

la

operacin

de

las

plantas

de

incubacin, crianza y faena de animales.


En lo relativo al derecho aplicable, adems de reiterar que
la colusin es la conducta que mayor reproche merece del
punto de vista de la libre competencia, esgrime que las
requeridas han infringido lo dispuesto por el artculo 3
inciso

primero,

inciso

segundo

letra

a)

del

DL

211,

textos de los que fluyen los elementos integradores de la


conducta colusiva denunciada, a saber: a) confluencia de
voluntades entre competidores; b) acuerdo que tiene por
objeto restringir, afectar o eliminar la competencia en el
mercado

relevante

afectado,

lo

menos

que

tienda

producir tales efectos, y c) que dicho acuerdo les confiera


un poder de mercado suficiente para producir el resultado
antes mencionado.
Precisa

la

FNE

que

el

acuerdo

que

motiva

el

presente

requerimiento se refiere a la limitacin de la produccin y


a

la

asignacin

requeridas

han

coordinado

de

de

cuotas

cumplido

de

por

informacin

mercado,
la

va

sensible,

pacto
del

que

las

intercambio

estratgica

detallada, evidencindose tambin la concrecin de ambos


objetivos centrales. Se destaca el poder de mercado que
esta conducta

ha conferido a las requeridas toda vez que

controlan ms de 92% de produccin nacional de pollo, y ms


del 93% de su comercializacin total en el pas, lo que

11

demuestra el xito del actuar colusivo. A los efectos de la


sancin

solicitada

hace

presente

en

lo

medular,

dos

elementos de entre los que considera el DL 211, esto es, la


gravedad de la conducta colusiva, de la que participa la
figura establecida por representar la ms grave violacin a
la libre competencia y porque en la especie ha incidido en
un producto que integra la canasta bsica en el consumo de
la mayor parte de la poblacin, y adems, el elemento del
beneficio econmico obtenido. A este ltimo respecto se
esgrime que los beneficios obtenidos, a lo menos durante
una dcada por las requeridas, exceden con creces la multa
mxima que la legislacin aplicable contempla.
En lo que toca a la APA, sujeta por ley al cumplimiento de
las normas de libre competencia, se indica que desvi el
objetivo

central

de

su

cometido,

en

el

que

es

posible

concebir que contemple cubrir oportunidades de encuentro


para los agentes econmicos que compiten entre s, pero lo
que en cambio ocurri, es que sus mximos ejecutivos, entre
otras

gestiones,

informacin

solicitaron,

sensible

que

recibieron

permiti

el

entregaron

funcionamiento

del

cartel, a la vez que proyect las cantidades a producir,


monitoreando los resultados en base a los porcentajes de
mercado previamente definidos con las empresas requeridas.

12

En estas condiciones, adems de impetrar la imposicin de


una multa a la asociacin gremial en referencia, solicita
la FNE que la misma sea declarada disuelta.
A fojas 105 la APA contest el requerimiento solicitando su
rechazo, con costas, aludiendo en sntesis a los beneficios
que ha reportado esta estructura para el sector avcola, y
negando las imputaciones que se le han formulado sobre la
base

de

sostener,

en

lo

medular,

que

las

proyecciones

anuales y estadsticas entregadas no difieren del quehacer


de otras entidades que cubren la misma funcin; que se
recab y entreg informacin que est disponible al pblico
por otras vas, y que slo ocasionalmente se entreg datos
ms sensibles, misma alegacin de excepcionalidad que se
sostiene a los efectos de explicar la estimacin semanal de
carga

por

empresa.

Tales

datos,

segn

lo

expresa,

slo

fueron referenciales o estadsticos y no necesariamente han


coincidido con los volmenes de produccin exhibidos por
las empresas. Niega en consecuencia haber participado y/o
monitoreado algn acuerdo colusivo como se asevera en el
requerimiento.

Discrepa

relevante

utiliza

que

tambin
la

FNE,

del
el

concepto
que

de

resulta

mercado
del

todo

restrictivo. Hace valer adems la excepcin de prescripcin


de

la

accin

intentada,

la

que

aparece

fundada

en

antecedentes que datan desde el ao 1994, lo que resulta


por lo dems improcedente.

13

fojas

164,

308

352,

las

empresas

productivas

requeridas, respectivamente, Agrosuper, Arizta y Don Pollo


contestan

el

rechazo,

con

excepcin

de

dedicada

al

requerimiento
costas.
falta

Arizta

de

rubro

impetrado

de

opuso

legitimidad
que

se

en

solicitando
forma

pasiva

ocupa

el

previa

por

no

su
la

estar

requerimiento

no

obstante que s lo hace una empresa relacionada. Las tres


entidades niegan haber acordado y participado en un acuerdo
colusivo como el que se les atribuye, explicando la forma
en cada una de ellas ha adoptado las decisiones relativas a
la produccin y comercializacin de sus productos avcolas
en forma independiente, sin afectar la competitividad. Si
bien reconocen la labor desarrollada por la APA esgrimen
que lo ha sido en trminos del normal desempeo de su labor
de asociacin gremial y, en ese carcter, recab de ellas y
entreg

informacin

proyecciones

de

peridica,

consumo

anual

entre
y,

otras,

en

las

determinadas

circunstancias, estim cargas semanales, pero sin que ello


fuera en modo alguno vinculante para las empresas.
Aaden que las informaciones de que tomaron conocimiento
por esa va, que muy excepcionalmente estuvieron referidas
a

datos

sensibles,

estadsticas
demuestra

para

con

coincidentes

el
las

slo

su

fueron

propio

hecho

que

proyecciones

recibidas
personal
no

en

uso

resultan

forma
lo

que

de
se

mayormente

proporcionadas,

con

la

14

produccin

real

de

cada

una

de

ellas

para

el

periodo

correspondiente. Reiteran que este quehacer en modo alguno


estuvo relacionado con un nimo colusivo, o de afectar la
libre

competencia,

as

como

afirman

tambin

que

APA

se

limit a cumplir las funciones propias de su calidad de


asociacin gremial.
Discrepan las empresas del concepto de mercado irrelevante
que la FNE entrega al formular el requerimiento, toda vez
que errneamente ha dejado de ponderar que el mercado del
pollo considera en forma separada los distintos cortes o
partes del mismo. Afirman que no pudo excluirse de este
mercado

relevante

el

producto

congelado,

ni

el

que

en

general es objeto de importacin, as como tampoco pudo


excluirse las otras carnes que se producen y comercializan
en el mercado interno.
Agrosuper,
jurdico

Arizta
que

en

Don

Pollo,

concepto

de

discrepan

la

FNE

del

rgimen

resultara

ser

aplicable, esto es, el texto del DL 211 que rige con la


modificacin introducida por la ley N 20.361.
En concepto de la primera empresa nombrada Agrosuper,
debi aplicarse cada uno de los tres regmenes que cubren
lo

que

la

FNE

considera

el

periodo

colusivo,

en

tanto

entiende que les han sido atribuidos convenciones o pactos


anuales, con afn colusorio.

15

La

defensa

de

Don

Pollo

considera

que

ha

debido

ser

aplicable la ley ms favorable a las entidades imputadas,


al

tiempo

que

Arizta,

previo

impetrar

tambin

la

aplicacin de la ley ms favorable, ha esgrimido que debi


darse preeminencia a lo que considera la norma particular
por sobre la general, esto es, la figura descrita por la
letra a) del artculo 3 del DL 211 que sera especial por
sobre

la

regla

genrica

del

inciso

primero

del

mismo

artculo. Las defensas de Agrosuper y Don Pollo, alegan la


prescripcin extintiva de la accin hecha valer, por el
periodo anterior a la vigencia de la ley N 20.361, esto
es, el anterior al mes de octubre de 2009.
A

fojas

422

se

recibi

la

causa

prueba

habindose

producido la que consta en autos.


II. Sentencia Impugnada y sus Fundamentos.
A fojas 14.842, del Tomo XLI se dict la sentencia N
139/2014, de fecha 25 de septiembre de 2014, que decidi el
conflicto en el sentido ya especificado.
En primer lugar, en el fundamento tercero del fallo se
anuncia la estructura de los razonamientos para despejar lo
concerniente

al

mercado

relevante;

luego,

previo

examen

cronolgico de los sucesos se expresa que se establecern


los hechos que se hallen acreditados para los efectos que
interesan al conflicto, y en estas condiciones se emitir
pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

16

En lo que concierne al mercado relevante, determina que aun


cuando

se

considere

que

el

pollo

entero

integra

uno

diferente de aqul de las piezas y cortes del mismo, o bien


que, aunque en forma intertemporal otros tipos de carne
puedan ser considerados sustitutos del pollo, o sea tambin
que corresponda otorgar algn grado de relevancia a las
importaciones de carne congelada, concluye que de cualquier
modo, atendido el alto porcentaje de participacin de las
tres empresas requeridas, no inferior con ninguna de las
variables mencionadas al 75 u 80% del mercado nacional de
la carne, tales eventuales sustitutos no logran tener en el
mercado un efecto disciplinador de importancia, y por ende,
no influye en el poder de mercado que el acuerdo colusorio
confiere a las requeridas.
A continuacin, previo anlisis de las pruebas aportadas,
tanto por la FNE, como por las entidades requeridas, en los
fundamentos

132,

149

214

se

tuvo

por

establecida

la

existencia de un acuerdo colusorio entre Agrosuper, Arizta


y Don Pollo, coordinadas tales entidades por la APA, pacto
que

consisti

en

la

limitacin

de

la

produccin

asignacin de cuotas para esa actividad de produccin de


carne de pollo destinada al mercado nacional.
Luego, el fallo considera desvirtuada la alegacin, tanto
de las productoras como de la APA, relativa al papel de
mera informacin o elemento orientador de las proyecciones

17

anuales

de

consumo

que

entregaba

la

APA,

apuntando

en

cambio a que este trabajo coordinado pretenda evitar el


exceso

de

produccin

para

as

mantener

alcanzar

determinados rangos de precios del producto, restringiendo


o

suprimiendo

la

competencia.

Los

ajustes

de

carga

dispuestos, lograron verificarse en ocasiones por va de


matanza de cras recin nacidas, o mediante la

modalidad

de congelar el producto, y/o, por otros medios, como la


exportacin.
Entienden

tambin

desvirtuado

los

jueces

el

aserto

de

manejar e intercambiar las requeridas, a travs de la APA


informacin que es pblica y disponible al mercado avcola
por otras vas, con el hecho de explayarse las defensas en
aquella informacin que s es disponible, pero sin hacer
referencia especfica a la que es de carcter reservado,
sensible, detallada y estratgica, relativa a produccin
semanal, stocks y produccin futura, todo lo cual permiti
monitorear

el

cumplimiento

del

acuerdo

detectar

los

desvos al mismo. Sobre este punto el fallo determina que


las

empresas

no

evidenciaron

desvos

importantes

en

relacin a las sugerencias de APA.


En un anlisis cronolgico se precis que existi un primer
periodo, entre los aos 1994 y 1995, en el que algunas
empresas avcolas nacionales incluyendo a las requeridas o
sus antecesoras alcanzaron acuerdos que recayeron sobre

18

diferentes variables competitivas, tales como precios de


referencia
precio

obligatorios,

por

zona,

comercializacin,
marketing,
posible

definicin
limitacin

determinacin

vender

mayoristas.

diferenciales

Durante

de

de

productos
ese

comn

obligatorios

de

condiciones

de

herramientas

de

de

las

los clientes

de

segunda,

periodo

las

los que

en

era

condiciones

empresas

partcipes

habran tenido libertad de produccin. Desde este mismo


punto de vista cronolgico, en el fundamento N 186 del
fallo impugnado se estableci que el primer antecedente
relativo a la determinacin de cuota de produccin de las
Avcolas

requeridas,

se

encuentra

en

los

correos

electrnicos que datan entre el 23 de junio y 24 de julio


del ao 2000.
Se estableci tambin que la situacin experiment algunas
variaciones durante los aos siguientes, pero dentro del
marco del mismo acuerdo en constante desarrollo y ajuste en
lo

que

concierne

la

produccin

de

carne

de

pollo

destinada al mercado nacional y a la asignacin de cuotas


de produccin.
Se

aade

que

la

APA

proyecciones

anuales

obteniendo

partir

ventas

por

entregaba

empresa
las

de
de
para

elaboraba
demanda
ello

una

el

ao

requeridas.

Esta

a
de

fin

de

cada

carne

proyeccin

de

pollo,

semanal

de

datos

que

siguiente,
prctica

ao

se

ejecutaba

19

desde fines de 1995 y, si bien pudo sufrir modificaciones


con el objeto de ser perfeccionada, mantuvo el espritu
original conducente a obtener el crecimiento de las ventas.
Este ejercicio se estima efectivamente constitutivo de una
colusin,

entendida

como

ya

se indic,

como

un

acuerdo

respecto de la cantidad a producir con miras a alcanzar


determinados precios o rangos de precios, restringiendo o
suprimiendo la competencia entre sus partcipes. En este
contexto,

crucial

recomendando
diversas

resultaba

ajustes

de

contingencias.

la

participacin

cargas
En

futuras

otras

de

para

la

APA

enfrentar

oportunidades

las

requeridas recurrieron o consideraron recurrir a medios que


les permitieran restringir la cantidad de carne de pollo
que se encontraba en produccin, estando conscientes que
sus

decisiones

afectaban

la

libre

competencia

como

lo

revelan diversas medidas de sigilo que fueron adoptando,


junto al rol conferido al honor en el cumplimiento de los
acuerdos.

Explica

el

enviaban

informacin

fallo

que

semanal

las
a

empresas
la

APA

requeridas
consistente

principalmente en las cargas, esto es, huevos cargados en


incubadoras, produccin (en kilos); en ventas, en unidades
y

kilos

de

pollo

entero,

pechugas,

trutros

ADM

(ave

desmenuzada mecnicamente); de mermas, stock o inventario y


de exportacin de pollo entero, pechugas, pulpas y otros.
Adems

enviaban

informacin

de

ventas

en

valor

con

20

periodicidad
informacin

mensual.
es

El

relevante,

tribunal
puesto

seala

que

las

que

cargas

esa

tienen

correspondencia con la produccin futura de cada empresa y,


por lo tanto, no tiene carcter histrico; adems, no se
encuentra disponible en fuentes pblicas ni es replicable,
teniendo el carcter de estratgica, esto es, es entregada
a las empresas con un nivel de desagregacin ms alto que
el observado incluso en economas ms desarrolladas que la
chilena.
Establece el fallo que a nivel mensual y anual se observa
una correlacin importante entre las ventas de las empresas
y las sugerencias de la APA. Destaca que es suficiente la
evidencia de seguimiento a nivel mensual no obstante que
las sugerencias de carga se efectuaban a nivel semanal
correlacin

sta

que

en

el

proceso

no

logr

ser

determinada. Ello carece sin embargo de relevancia toda vez


que la misma APA reconoce que el modelo de estimacin de
demanda no puede ser evaluado por su desempeo semanal.
Determina

la

sentencia

impugnada

que

se

aprecia

una

correlacin entre las sugerencias de la APA y las ventas de


las

empresas,

consistente

con

lo
el

menos
cartel

nivel

mensual,

acreditado

lo

que

(Considerando

es

268,

279, 280 y 281).


Se asienta tambin por los jueces, en el fundamento 226,
que

el

acuerdo

ya

analizado,

con

las

caractersticas

21

anotadas, tiene o posee la aptitud para conferir poder de


mercado

para

producir

efectos

contrarios

la

libre

competencia, y tal como ese tribunal ya lo ha determinado


en

otras

sentencias

que

menciona,

tal

conclusin

es

suficiente para ser configurativo del ilcito acusado, con


independencia
haya

de los resultados que de manera efectiva

producido

en

los

mercados

afectados

por

la

conducta colusiva, aadiendo en el motivo 227 y 228, que


determinada esa aptitud suficiente, carecen de relevancia
alegaciones
haber

como

reportado

las

formuladas por

prdidas

y/o

que

Arizta
otros,

en orden
no

hubieren

presentado utilidades durante parte del periodo que se fij


como extensin del ilcito.
En cuanto al rol de la APA, determin el fallo que la misma
excedi el marco de sus funciones y facultades puramente
gremiales al coordinar y monitorear el acuerdo colusivo,
existiendo

conciencia

en

las

dems

requeridas,

de

la

ilicitud de este quehacer.


En cuanto a la alegacin de falta de legitimacin pasiva
hecha valer por Empresas Arizta S.A. el tribunal determina
que esta entidad s es legitimada pasiva en tanto es la
sociedad que controla las operaciones del Grupo Arizta en
la industria avcola, lo que se corrobora con los correos
electrnicos

correspondientes

en

los

que

interviene

su

representante legal, circunstancias que permiten concluir

22

que

la

mencionada

empresa

particip

en

el

acuerdo

del

asunto

colusorio y en su implementacin.
En

relacin

formuladas
primer

por

trmino

las
las
lo

alegaciones
requeridas,

relativo

del
la

al

fondo

sentencia

iter

de

la

analiza

en

conducta,

la

naturaleza de la infraccin, y ley aplicable. Establece que


la coordinacin anticompetitiva se inici a lo menos en el
ao

1994

determinndose

su

trmino

con

los

correos

electrnicos de 22 y 24 de noviembre de 2010, en los que se


cita

las

avcolas

denunciadas

excluyendo

por

ende

Santa Rosa a una reunin del Comit de Estudios de la APA


a fin de presentarles las estimaciones de demanda para el
ao 2011 (Considerandos 297, 298 y 299). Se expresa que la
conducta

ya

asentada

en

los

motivos

que

preceden

corresponde a lo que se ha denominado en doctrina, una


infraccin permanente, en trminos que como ya se indic,
a lo menos desde el ao 1994 y hasta el 24 de noviembre de
2010 existi un nico acuerdo anticompetitivo entre las
avcolas concernidas que tuvo por objeto obtener utilidades
mayores

las

que

se

habran

logrado

en

un

escenario

competitivo (Considerandos 301, 303, 304, 305 y 306). Con


esta conclusin se desestima la alegacin de Agrosuper en
cuanto

que

se

tratara

anuales o sucesivos.

de

la

imputacin

de

acuerdos

23

Indica

la

sentencia

que

la

determinacin

de

la

ley

aplicable no se aprecia como un tema relevante en lo que


respecta a la reprochabilidad de la conducta, pues ya sea
que se trate de los artculos 1 y 2 letras a), c) y d)
del Decreto Ley N 211 original, el artculo 3 letra a)
del Decreto Ley N 211 intermedio, o el artculo 3 letra
a) del Decreto Ley N 211 actualmente vigente, la conducta
imputada puede subsumirse ntegramente en cada uno de los
ilcitos descritos por las citadas normas (motivo 309). En
cambio

aade,

aplicable

es

la

determinacin

decisiva

para

de

la

establecer

legislacin
el

rgimen

sancionatorio y, en particular, en cuanto al monto mximo


de las multas que es posible imponer.
Concluye en definitiva que corresponde aplicar el texto del
Decreto Ley N 211 actualmente vigente y, para as decidir
considera que parte de la ejecucin de la conducta ilcita
descrita ha tenido lugar en el periodo de

vigencia de

dicho texto legal, rgimen jurdico que las infractoras han


conocido, o que se presume que lo han hecho, razn por la
que

no

se

est

en

presencia

irretroactividad de la ley, ni

de

un

problema

de

de aplicacin de ley ms o

menos desfavorable al o los infractores, pues las conductas


han de ser juzgadas por el rgimen legal vigente al tiempo
de la ejecucin del ilcito de que se trata.

24

Respecto de la excepcin de prescripcin hecha valer por


las empresas requeridas Agrosuper y Don Pollo, por la APA,
el fallo seala que resulta aplicable el plazo contemplado
en el cuerpo legal actual, el que, para el evento de la
colusin contempla uno de cinco aos contados desde que
cesa la ejecucin de la conducta, teniendo presente que
de acuerdo al texto del artculo 20 del DL 211 para la
colusin

el

cmputo

de

la

prescripcin

no

se iniciar

mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables


a la conducta objeto de la accin. Se estima entonces, que
la conducta termin de ejecutarse el 24 de noviembre de
2010 y las requeridas Agrosuper, Don Pollo y la APA fueron
notificadas del requerimiento el 6 de diciembre de 2011,
por lo que ha de entenderse que la interrupcin de la
prescripcin oper en esa fecha, de manera que entre el
cese de la conducta y el 6 de diciembre de 2011 transcurri
apenas un ao y unos pocos das, de tal forma que a la
notificacin del requerimiento se hallaba vigente la accin
y sin cumplir el plazo de prescripcin (Considerandos 314 y
316).
En

concordancia

con

lo

anterior,

reiterando

lo

ya

indicado el tribunal determina que el rgimen sancionatorio


aplicable

es

el

contemplado

en

el

Decreto

Ley

211

actual, por corresponder a la ley que rega durante la


comisin de la conducta punible (Fundamento 318).

25

En forma previa al anlisis de la sancin a imponer el


fallo,

partir

del

motivo

319,

adiciona

argumentos

tendientes a establecer que la coordinacin anticompetitiva


fue

ms

amplia

que

la

descrita

en

los

fundamentos

que

preceden como lo demuestran operaciones de concentracin al


adquirir Don Pollo la Avcola La Cartuja, no obstante que
se

trat

de

una

adquisicin

conjunta

de

todas

las

requeridas; alude tambin al rotulado comn que convinieron


las empresas en relacin con el porcentaje de marinado en
los envases, a propsito de las modificaciones introducidas
al Reglamento Sanitario por el DS 106 del Ministerio de
Salud

del

ao

intercambio

2009,

de

unido

listas

de

todo

ello

precios

la

entre

prctica

las

de

empresas,

citando finalmente el hecho de la colaboracin, consistente


en faenar pollos para Agrosuper que prestaron las otras dos
avcolas requeridas con ocasin de un incendio que afect a
la primera en su planta faenadora, circunstancias todas las
mencionadas con que el tribunal refuerza los argumentos
desplegados en su decisin condenatoria.
Ahora bien, para los efectos de establecer las sanciones y
determinar el monto de la multa la sentencia considera la
gravedad propia de la conducta; la duracin de la misma; el
hecho

que

el

acuerdo

haya

sido

promovido,

mantenido

monitoreado en el seno de una asociacin gremial en la que


participaban

los

ms

altos

ejecutivos

de

las

empresas

26

requeridas;

teniendo

en

cuenta

adems

el

beneficio

econmico obtenido por las avcolas requeridas, como fruto


del acuerdo anticompetitivo. En lo que se refiere a la
gravedad de la conducta reitera lo resuelto en diversas
oportunidades por la Corte Suprema en cuanto a calificar la
colusin

como

el

ms

grave

atentado

contra

la

libre

competencia.
En lo que toca al beneficio econmico el tribunal consigna
que, del anlisis del Informe aparejado por la FNE, en
conjunto con sendos informes crticos del mismo acompaado
por

Agrosuper

y Arizta,

es

difcil

suponer

qu

habra

sucedido en el mercado en ausencia de colusin. Se refiere


a

la

dificultad

satisfactorio,

de

dado

crear

que

no

un

escenario

resulta

posible

contrafactual
conocer

con

certeza de qu manera las empresas habran competido en


ausencia

de

utiliza

como

colusin.

No

referencia

obstante
la

lo

anterior,

estimacin

del

si

se

informe

acompaado por la FNE, el sobreprecio promedio estimado por


los autores sera de un 14% (entre los aos 2008 y 2010),
lo que, en trminos de mayores precios cobrados, supera en
muchas veces el mximo de la multa aplicable. Esgrime que
en todo caso, basta con que el sobreprecio cobrado durante
el perodo de duracin de la colusin haya estado por sobre
un 3% escenario muy conservador para que el beneficio
econmico obtenido por Agrosuper sea cercano a ocho veces

27

la multa mxima aplicable que es de 30.000 UTA-; el de


Arizta cercano a cuatro veces esa multa; y que el de Don
Pollo sea cercano a la multa mxima. Considera prudente
observar, adems, los niveles totales de ingresos en el
ltimo ao de comisin de la conducta ao 2010 a fin de
respetar el principio de proporcionalidad de las sanciones,
por

una

parte,

evaluar

la

capacidad

de

pago

de

las

mismas, por la otra. En la circunstancia de estimar como


lmite

un

10%

del

volumen

total

de

negocios

de

cada

compaa en el ltimo ao, esto es, el 2010, la multa a


aplicar a Don Pollo debera ser cercana a doce mil Unidades
Tributarias

Anuales,

Agrosuper

Arizta

en

cambio,

en

correspondera

la

situacin

aplicarles

la

de

multa

mxima (Fundamentos 347 a 357).


En lo que respecta a la APA el tribunal, considerando la
extensin y gravedad de las conductas desarrolladas por esa
asociacin,

concluye

ordenar

disolucin

su

que
y

ttulo

que,

en

de

sancin,

razn

de

ello,

procede
no

se

dispondr la imposicin de multa (Considerandos 360 y 361).


En contra de la sentencia del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia se dedujo recurso especial de reclamacin
por parte de Arizta, la APA, Agrosuper, Don Pollo y la
FNE (segn su orden de presentacin), habindose elevando
los

autos

resolucin.

esta

Corte

Suprema

para

su

conocimiento

28

Encontrndose la causa en estado, se trajeron los autos en


relacin.
CONSIDERANDO:
I-.

En

cuanto

al

Recurso

de

Reclamacin

deducido

por

Empresas Arizta S.A.


Primero: Que Empresas Arizta S.A., luego de expresar que
solicita dejar sin efecto en todas sus partes la sentencia
y se acoja la reclamacin en los trminos que expresa en el
petitorio, reitera las alegaciones formuladas al contestar
el requerimiento.
En

primer

impugnado

lugar

acusa

incurri

en

en

la

extra

reclamacin
petita

en

que

tanto

el

fallo

tuvo

por

establecida una hiptesis propia de colusin, distinta a la


imputada en el requerimiento.
Explica que la FNE atribuy a su parte haber participado en
un acuerdo colusivo, celebrado,

ejecutado y monitoreado en

el seno de la APA junto a las otras dos empresas avcolas


requeridas, consistente en limitar la produccin de pollo y
asignarse

cuotas

de

mercado

para

su

produccin

comercializacin, y todo ello por el periodo de diez aos


hacia

atrs

contados

desde

el

ao

2011.

Aade

que

en

concordancia con el acuerdo imputado en el requerimiento se


fij los hechos a probar en la interlocutoria de prueba
respectiva. Esgrime que no obstante lo anterior, el TDLC
tuvo por acreditado un acuerdo desde los aos 1994 o 1995,

29

el que tuvo por objeto, entre otras cosas, un pacto de


precios sobre los productos avcolas.
Expresa

que

no

se

aviene

los

trminos

de

un

debido

proceso la falta de congruencia anotada as como tampoco


resulta concordante con dicho principio el que el juzgador
se haya hecho cargo y, resuelto en la sentencia alegaciones
recin

formuladas

en

un

escrito

de

observaciones

la

prueba presentado por la FNE el que se provey el da


anterior al de la vista de la causa. Se le priv entonces
de la oportunidad que la ley determina para su defensa, as
como tambin para aportar las pruebas conducentes a ese
fin.
Esgrime adems Arizta que en el fallo se han vulnerado las
reglas de la sana crtica. Expresa que la vulneracin se
produce

en

tanto

se

tiene

por

acreditado

el

acuerdo

colusorio sobre la base de conjeturas y considerando como


ciertos, hechos que se reconoce imposibles de acreditar. En
este

contexto

seala

que

no

es posible

pronunciarse

en

forma certera acerca de si la asimetra entre las empresas,


y/o

las

importaciones,

tienen

la

idoneidad

para

hacer

viable un acuerdo colusorio como el imputado.


Reprocha

la

reclamacin

que

el

fallo

considere,

sin

justificacin suficiente, documentos que ni siquiera tienen


autora definida, dejando de observar normas mnimas en
materia de prueba, concluyendo la defensa de este modo que

30

un

anlisis

arribar

pormenorizado

la

conviccin

de
de

las
haber

pruebas

no

existido

permiten

un

acuerdo

colusivo, lo que esa parte niega. No obstante reconocerse


que

ciertos

antecedentes

dan

cuenta

de

preocupaciones

legtimas de APA y de las empresas, como ocurri con los


paros portuarios y otros hechos que constituyen sin embargo
situaciones

extraordinarias,

tales

deliberaciones

fueron

tambin empleadas por el TDLC para establecer las conductas


que reprocha, pasando adems por alto que existen periodos
en que no hay documentos que acrediten algn acuerdo como
el

imputado

pese

que

la

FNE

tuvo

acceso

toda

la

informacin.
Esta reclamacin reprocha adems al fallo que, no obstante
anunciar que analizar los efectos del supuesto acuerdo
colusivo, sin embargo, no lo hace y en parte alguna de sus
fundamentos determina si esa convencin afect realmente
los precios de los productos de carne de pollo, o si se
limit realmente la produccin y oferta de carne por debajo
del nivel esperado, en ausencia de ese eventual acuerdo.
Por

el

contrario,

explica

que

el

fallo

partir

del

fundamento 227, bajo el supuesto de analizar los efectos


del acuerdo, lo que hace es ir desechando las alegaciones y
defensas hechas valer por las requeridas y ello en funcin
de

meras

suposiciones

conjeturas.

Es

ms,

en

el

considerando 262 reconoce el tribunal que no le es posible

31

llevar

cabo

econmicamente

un
la

anlisis
colusin

que

le

permita

atribuida,

ni

si

acreditar
la

misma

produjo o no efectos que se pretende, pero sin embargo, no


duda en tenerla por probada concluyendo que algn grado de
monitoreo

efectivamente

tuvo

lugar

entre

las

Empresas

Avcolas Requeridas. En similares trminos, en el motivo


280 determina el tribunal que no se cuenta con evidencia
inequvoca

de

haberse

seguido

por

las

avcolas

las

sugerencias de produccin de la APA, toda vez que ciertos


detalles

relativos

la

operacin

del

acuerdo

en

la

prctica no fueron abordados por la evidencia aportada por


la Fiscala Nacional Econmica.
Seala que, luego de detallar el fallo otros puntos oscuros
acerca

de

descrita

esta

impide

materia,

expresa

desarrollar

un

que

modelo

tal

incertidumbre

que

explique

con

precisin el grado de seguimiento de las empresas avcolas,


pero, a pesar de todo lo consignado, el TDLC tiene por
acreditado el cartel con las caractersticas que describe,
concluyendo que medi una correlacin importante de las
empresas con esas sugerencias, aseveracin esta ltima que
slo fue sostenida en ltimo momento por la FNE en base a
un Informe de Metodologa cuestionable, elaborado por un
empleado dependiente del seor Fiscal Nacional Econmico,
que permiti aseverar que ste sera consistente con el
cartel que ha sido acreditado en autos. Es decir, primero

32

tiene

por

acreditado

el

cartel

luego

examina

los

antecedentes para determinar si son consistentes con las


conclusiones previas, lo que vulnera los principios de las
reglas sobre valoracin de la prueba. En tal virtud, si
econmicamente
eventualidad,

no
de

pudo

demostrarse

existir,

colusin

tuviera

aptitud

ni

que

tal

objetiva

de

producir efectos reales en el mercado, menos an pudo ser


posible

que

el

tribunal

procediera

cuantificar

algn

beneficio econmico, como lo hizo para determinar el monto


de

las

multas,

lo

que

resulta

del

todo

abusivo

desproporcionado.
En un nuevo grupo de reproches el reclamo en anlisis,
especifica

como

manifiestos

graves

errores,

contradicciones, y omisiones en que incurre el fallo, los


siguientes:
-

Desatiende la sentencia el constante y permanente


aumento de la produccin de carne de pollo y las
razones que lo explican. Seala que su parte prob
con documentos, informes tcnicos y artculos de
prensa,

as

como

tambin

con

testigos

que

este

aumento responde a la preferencia del consumidor,


entre otras razones, por su bajo precio, lo que
contradice la idea de un cartel que busca reducir
tal produccin.

33

No se analiz las consecuencias que acarrea, para


el mercado de la carne de pollo, el hecho que no
existan barreras a la entrada, para la oferta a los
consumidores.

Explica que no obstante discurrir el fallo en base a


conclusiones

de

informes

que

cita

(fundamento

cuanto a que ni las empresas nacionales

39)

en

no APA, ni las

importaciones, constituyen una amenaza para la viabilidad


de un acuerdo colusorio, desaprovech la sentencia esta
oportunidad que era propicia para concluir que el mercado
relevante en cuestin no presenta barreras de entrada que
dificulten o impidan el ingreso de nuevos competidores,
aseveracin esta ltima que result acreditada con informes
y otros documentos, e incluso con testigos.
-

Desestim errneamente el efecto disciplinador del


mercado de las importaciones.

Frente a la discusin planteada en orden a formar o no


parte el pollo congelado importado, del mercado relevante
que

se

considera

afectado,

desestim

la

sentencia

las

pruebas que determinaban el efecto disciplinador de que se


trata,

as

importaciones

como
cuando

tambin
se

el

trata

rol
de

que

suplir

cumplen
la

las

produccin

nacional como se evidenci a raz del terremoto del ao


2010.

34

La sentencia no consider el efecto disciplinador


de los principales competidores de los productos
elaborados

por

las

empresas

requeridas,

con

indiscutible poder de mercado.


Omiti el fallo el anlisis de la incidencia de los
supermercados (que representan el 50% de las compras), del
canal industrial (12%), de las cadenas de carniceras y
otros (7%) y el canal HORECA (el 10%). Estos mismos agentes
son

los

principales

importadores

de

carne

estn

en

condiciones de disciplinar el mercado, y son los que en


definitiva determinan los precios.
-

Se omite el anlisis relativo a que las empresas


requeridas no venden sus productos directamente al
pblico y por lo tanto los precios al consumidor no
dependen de las avcolas productoras. Expresa la
reclamacin que incurre en grave error el fallo al
proclamar

en

el

fundamento

348

que

el

acuerdo

habra afectado directamente a los consumidores,


si como se ha dicho y establecido, prcticamente el
100%

de

la

produccin

se

vende

los

intermediarios.
-

Se prescindi evaluar la circunstancia relativa a


que Agrosuper y Arizta exportaron sus productos a
los

mercados

ms

exigentes

del

mundo,

como

se

35

estableci
otros

el

proceso

antecedentes,

Eduardo
Este

en

Santos

hecho

productos

con

el

acredita
altos

(EEUU
los

Europa),

dichos

Informe
la

del

Morand

buena

estndares

entre

testigo

Echeverra.

calidad

de

los

lo

que

sanitarios,

contradice la existencia de un cartel, toda vez que


conforme a la teora econmica lo esperable en una
colusin de esa clase es que la calidad de los
productos sea deficiente y haya poca innovacin.
-

No

se

hace

operado

cargo

Arizta

el

fallo

del

prcticamente

al

hecho

de

mximo

haber
de

su

capacidad instalada. Se adiciona en la reclamacin


que esta argumentacin fue esgrimida y probada en
el juicio. Sin embargo el fallo extrapol a las
dems

productoras

Agrosuper

que

es

requeridas

la

diametralmente

situacin
distinta,

de
para

concluir sobre la base de un Informe Tcnico, que


la capacidad instalada ociosa de Agrosuper no es
concluyente para determinar la viabilidad o no de
un acuerdo colusorio.
-

Omiti

valorar

el

fallo

los

hechos

alegados

probados que explican el comportamiento competitivo


de Arizta.

36

Hace

presente

que

el

comportamiento

de

su

parte

est

determinado fundamentalmente por las siguientes variables:


a) Agrosuper es el lder indiscutido

del mercado y a las

dems productoras no queda ms que seguirlo; b) la carne de


pollo es un producto esencialmente homogneo o estndar, lo
que

dificulta

cualquier

estrategia

competitiva

diferenciadora; c) Arizta se ha visto afectada por serias


restricciones

financieras

que

explican

su

comportamiento

defensivo. Este ltimo elemento es radicalmente descartado


en el fundamento 229, restndole relevancia para desvirtuar
un acuerdo anticompetitivo.
-

No se ponderaron los antecedentes que dan cuenta de


la vigorosa competencia y rivalidad existente entre
las requeridas, en especial respecto de Arizta.

Se obvi el examen de los esfuerzos realizados por su


parte con miras a aumentar su participacin en el mercado
buscando una estrategia que le permitiera diferenciarse de
sus competidores a partir del servicio ofrecido, al mismo
tiempo

que

intent

reducir

sus costos

para

aumentar

su

capacidad competitiva y con ello incrementar sus exiguas y


por aos inexistentesutilidades.
En otro acpite, la reclamacin en estudio, sintetiza las
principales

conclusiones

del

fallo

consideraciones errneas y sesgadas.

que

se

basan

en

37

Expresa que la tarea de valorar la prueba no puede dar


cabida a un sesgo en el anlisis de los antecedentes para
establecer los hechos que sirvieron sustento a la decisin.
-

La

conclusin

del

fundamento

198

es

errada

en

cuanto asienta como medidas utilizadas en algunas


ocasiones para ajustar la produccin: la matanza de
cras

recin

nacidas;

la

decisin

de

congelar

productos faenados y la posibilidad de aumentar las


exportaciones de carne de pollo.
Califica

igualmente

como

errada

la

conclusin

del

fundamento 290 al expresar como principal preocupacin de


la APA y avcolas requeridas el evitar el exceso de oferta
de carne de pollo con el fin de mantener el precio de dicho
producto en el mercado nacional en niveles superiores a los
que se habran observado en ausencia de un acuerdo.
-

Considera inslito que en el motivo 222 el tribunal


reproche a las requeridas la intencin de querer
cumplir con la institucionalidad y las normas de
libre competencia. Para arribar a esta conclusin
la

sentencia

anteriores

al

acude
9

de

notas

noviembre

personales
de

2009,

que

son

esto

es,

pocas semanas despus de la entrada en vigencia del


nuevo texto del DL 211, razn por la que todos los
actores

del

mercado

manifiestan

una

legitima

38

preocupacin

por

dar

cumplimiento

la

nueva

normativa.
- Yerra el tribunal al concluir que las proyecciones de
demanda

de

la

APA

constituyen

actos

anticompetitivos.

Explica que el anlisis sobre proyeccin de demanda per se,


no

es

agrega

anticompetitivo;

el

el

antecedente

errneo

de

en

con

avcolas

ejercicio,

conjunto

problema

las

es

que

el

llevarse

tribunal
cabo

con

el

miras

limitar la produccin para el fin de incidir en el precio


de la carne de pollo, actividad que se restringa a las
tres avcolas requeridas y sin la participacin de otras
empresas que integraban tambin la APA, las que no eran
consideradas,

aserto

este

ltimo

que

result

tambin

desvirtuado en el proceso con la declaracin del Gerente


General de la sociedad Agrcola Pollos Santa Rosa, quien
reconoci que lo invitaban a las reuniones, pero no asista
por opcin personal.
-

Yerra

tambin

el

tribunal

al

concluir

sobre

el

nivel de seguimiento de las avcolas requeridas a


las sugerencias de produccin de la APA, omitiendo
injustificadamente el Informe aparejado por Arizta
emanado de la Facultad de Ciencias Agronmicas de
la Universidad de Chile (p. 13.864 y siguientes) y
se

limit

en

su

estudio

la

revisin

de

los

39

indicadores de un Informe acompaado por Agrosuper.


Si

bien

en

el

fundamento

269

el

fallo

hace

referencia al Informe de Arizta, se trata de una


lectura parcial y sesgada, sin hacerse cargo de sus
conclusiones ni entregar razones para desatender su
contenido.
Es un error del fallo desligar el estado financiero de
Arizta en el proceso de establecer la efectividad de una
hiptesis colusiva.
En el siguiente captulo, la reclamacin acusa vulneracin
de garantas constitucionales, as como a las reglas de
valoracin de la prueba y, finalmente, reprocha la decisin
del

fallo

en

relacin

la

alegacin

de

falta

de

legitimacin pasiva esgrimida.


1)

En

cuanto

la

vulneracin

de

garantas

constitucionales expresa que se infringi el derecho a un


proceso racional y justo en tanto se cercen su derecho a
defensa

consagrado

en

el

artculo

19

32

de

la

Constitucin Poltica de la Repblica, su derecho a probar,


as

como

Explica

su

que

desligarse

derecho
los dos
el

fallo

una

sentencia

primeros
del

aspectos
ilcito

motivada
se

justa.

vulneraron

contenido

en

al
el

requerimiento, extendiendo el mismo a elementos como la


fijacin de precios, y/o la adquisicin de la Avcola la
Cartuja y la circunstancia relativa a la rotulacin del

40

contenido de marinado en los envases, a cuyo respecto no


estuvo

en

condiciones

requerimiento,

ni

de

producir

defenderse

al

la

conducente

prueba

contestar
a

el
sus

descargos. Del mismo modo careci del derecho, por lo antes


expresado, a una sentencia motivada. En efecto, el fallo no
justifica sus conclusiones, as como tampoco respet el
principio

de

congruencia

Requerimiento

de

la

que

FNE,

ha

debido

guardar

particularmente

en

con
lo

el
que

concierne al perodo de inicio que se establece para el


ilcito.

Aade

que

el

fallo

bas

sus

conclusiones

en

derecho en funcin de una ley que no resultaba aplicable.


Hace presente que todo lo anterior traduce que no se ha
brindado a Arizta, ni se ha reconocido su derecho a una
tutela judicial efectiva.
2) En lo que respecta en particular a la vulneracin de
las reglas de la sana crtica, considera: a) en primer
lugar la afectacin de los principios de identidad y no
contradiccin en el anlisis de estructura de mercado del
fundamento

trigsimo,

en

relacin

la

conclusin

del

motivo trigsimo noveno a los efectos de aseverar si las


importaciones

tienen

idoneidad

para

hacer

viable

un

acuerdo. Aade que se evidencia tambin esta afectacin al


considerar en el motivo cuadragsimo cuarto, la incidencia
del tamao de los principales compradores de carne en la
viabilidad de acuerdo colusivo en relacin a la conclusin

41

del fundamento 353 y 229; b) estima vulneradas tambin las


mximas de la experiencia y el buen juicio, que obliga a
realizar una labor de revisin y apreciacin diligente,
acuciosa e imparcial de los antecedentes del proceso, todo
lo cual ha sido desatendido al referirse el fallo a la
estimacin

de

un

supuesto

sobreprecio.

Es

as

como

la

sentencia tuvo por acreditado el sobreprecio omitiendo el


hecho que ese tribunal descart el Informe Gmez-Lobo y
Lima, nica prueba presentada por la FNE sobre este punto,
al margen de haber ignorado otros informes y medios de
prueba aportados por las requeridas; c) en tercer lugar, se
denunci como infraccin a la sana crtica la vulneracin
del principio de completitud de la sentencia, ello por no
indicar las razones para alcanzar las conclusiones del modo
que se ha hecho.
3)

En

este

captulo

se

incluye

tambin

la

impugnacin

relativa a la decisin sobre la falta de legitimidad pasiva


hecha

valer

por

Empresas

Arizta

S.A.

Explica

que

el

rechazo de esta alegacin surge bsicamente de la errnea


interpretacin del tribunal respecto de la carta respuesta
remitida

por

el

Gerente

General

de

Agrcola

Arizta

Limitada a la FNE al requerir esta entidad esa informacin


en

la

etapa

de

investigacin.

El

deducir

de

all

que

Empresas Arizta S.A., es la empresa por medio de la cual


el Grupo Arizta controla sus operaciones en la industria

42

avcola,

constituye

un

error,

toda

vez

que

de

ese

documento, cuanto de diagramas aparejados a ese medio, se


aprecia que se trata de una Sociedad de Inversiones que
opera como Holding del grupo Arizta y que una de las
sociedades subsidiarias es Empresas Arizta Limitada, que
es la que desarrolla el giro avcola a travs de distintas
sociedades. No por ser el Holding se le puede atribuir la
incidencia y rol que se pretende, y as lo entendi la FNE
durante la investigacin Rol 1752-10, desconocindose la
razn del cambio de criterio. Adems Empresas Arizta S.A.,
ni siquiera es miembro de APA, y las nicas integrantes de
esa

asociacin

son

Agrcola

Arizta

Ltda.

Agrcola

Tarapac Ltda. que son subsidiarias de Empresas Arizta


Ltda.

Aade

que

la

conclusin

del

tribunal,

de

haber

participado el Gerente General de Empresas Arizta S.A., en


diversos correos electrnicos, es producto de otro error
puesto que la persona mencionada ejerci hasta noviembre
de2009

el

cargo de

Gerente

General

de

Agrcola

Arizta

Ltda., empresa operativa en el mercado de produccin de


pollo.

Considera,

por

otra

parte,

arbitraria

injustificada la conclusin del motivo 294 de desestimar la


alegacin

en

anlisis

acreditar

que

ciertas

bajo

el

supuesto

decisiones

sean

que

basta

adoptadas

en

con
el

centro o ncleo de toma de decisiones del grupo empresarial


para imputar responsabilidad a la matriz del mismo.

43

Asevera que al igual que la responsabilidad penal, la de


naturaleza infraccional es personalsima.
En

un

nuevo

captulo,

la

reclamacin

en

anlisis

acusa

graves errores jurdicos que vulneran la Constitucin y la


ley, en la determinacin de la ley aplicable para fijar las
sanciones a las recurridas.
Explica que el tribunal extiende indebidamente la regla que
ordena aplicar la ley vigente al momento de la comisin del
hecho

aplica retroactivamente

la

ley

ms gravosa,

de

entre las que resultan posibles, vulnerando los principios


de legalidad, pro reo y non bis in dem, consagrados en el
artculo 19 N 3, incisos 7 y 8 de la Constitucin Poltica
de

la

Repblica,

adems,

adscribiendo

la

tesis

minoritaria del Informe acompaado por la FNE, determina


que en la especie se ha configurado una sola infraccin
permanente que se ha ejecutado en el periodo de vigencia de
tres regmenes jurdicos, ilcito que decide sancionar con
la ley vigente al momento de la consumacin de las ltimas
conductas, que resulta ser la ms gravosa.
Prescindiendo el fallo de los principios que limitan el
poder

punitivo

del

Estado,

ya

indicados,

junto

al

de

proporcionalidad, aplica una ley que no estaba vigente al


momento de la celebracin del acto, esto es,
211,

que

contiene

el

rgimen

menos

el actual DL

favorable

para

las

requeridas. Precisa que esta conclusin no emana de la ley

44

sino de una interpretacin del tribunal y contraviene no


slo

los

tambin

principios
la

consagrados

doctrina

constitucionalmente

jurisprudencia

sino

mayoritaria.

Mal

utiliz el fallo el principio de aplicacin intertemporal


de la ley en materia penal toda vez que la nica excepcin
a

la

irretroactividad

est

dada

precisamente

cuando

se

trata de una ley que resulta ms favorable al infractor. En


estas condiciones, ni de un estudio particularizado de las
normas

constitucionales,

estudio
relativa
concluir

e
al

y/o

interpretacin
puniendi

del

que

existe

la

la

ley

la

ley

sistemtico

ius

retroactivamente

de

Estado,

penal,

de

del

la

normativa

resulta

apropiado

posibilidad

menos

ni

favorable

al

de

aplicar

imputado

infractor, en el evento de una infraccin permanente. Cita


al efecto, del autor Enrique Cury, Derecho Penal. Parte
General,

pg.

234,

delitos

continuados,

la

aseveracin

permanentes

siguiente:

En

habituales,

los

todos

compuestos por una pluralidad de actos vinculados en unidad


jurdica, debe aplicarse, por eso, la ley ms favorable de
entre las que hayan estado vigentes durante la realizacin
de

la

serie.

Explica

que

en

similar

sentido

se

ha

pronunciado esta Corte Suprema en Ingreso Corte N 25782012. Sostiene que resulta inaceptable que el fallo recurra
a criterios y aseveraciones propias del derecho penal de
autor aludiendo a la personalidad de los infractores, como

45

de

igual

modo

resultan

impropios

juicios

de

valor

personales, y/o el incorporar como elemento de punibilidad


la

habitualidad

en

la

conducta,

si

al

mismo

tiempo

se

determina que se trata de un ilcito permanente. Se expresa


adems en la reclamacin que, con arreglo al principio de
legalidad, no cabe duda que la ley aplicable al caso de
autos es el DL 211 original; si se considera que se trata
de una infraccin permanente es esta la ley del caso, bajo
cuya vigencia se realiz la nica conducta tpica cuyos
efectos se han extendido en el tiempo, esto es, la que
rega al momento del supuesto acuerdo. Adems de ello y
aplicada en concreto, resulta ser la ms beneficiosa para
los requeridos. Para el evento improbable de estimarse que
por el hecho de incorporar sanciones penales este texto no
es favorable, expresa que correspondera aplicar el DL 211
en su texto intermedio que rigi entre los aos 2004 a
2009, y como ltima alternativa, si se estima aplicable el
texto actual, la sancin de multa no puede ser impuesta en
el mximo toda vez que desde su vigencia, a partir del
2009, las conductas desplegadas se limitaron a un periodo
que abarcara aproximadamente un ao.
Finalmente

la

reclamacin

de

Arizta

denuncia

graves

errores y arbitrariedades en la determinacin de la multa


que

le

empresa

fuere
haba

impuesta,
obtenido

asumiendo,
beneficios

sin

pruebas, que

los

que

el

esa

fallo

46

desprendi de supuestos e inexistentes sobreprecios en la


venta de los productos de pollo. La sentencia estamp esta
aseveracin

luego

expresamente

de

que

haber

no

declarado

resultaba

(considerando

posible

353)

efectuar

una

estimacin del mismo, ya que se desconoca de qu manera


habra operado el mercado sin

la supuesta colusin y de

reconocer que existen diversos informes de las partes, con


anlisis

encontrados,

acerca

de

la

existencia

misma

de

eventuales sobreprecios.
No obstante lo anterior el fallo asumi la existencia de
sobreprecios y ms all de esa accin, determin sin base
alguna, que dicho sobreprecio haba sido de un 3%. Aduce
adems el reclamo que la nica prueba rendida por la FNE
para

estimar

el

beneficio

econmico,

traducido

en

el

sobreprecio consisti en el Informe Gmez-Lobo y Lira que


no debi ser ponderado, en tanto su autor formaba parte de
la dotacin a honorarios de la FNE. La sentencia, luego de
considerar,

tres

mtodos

que

all

se

describe

para

la

determinacin de beneficio econmico, en los que se alude a


los

llamados

primeros

precios
analiza

consistente

en

estim

los

que

un

contrafactuales,
en

mayor

modelo

de

supuestos

en

descarta

profundidad
simulacin,
l

el

por

utilizados

los

dos

tercero,
cuanto
son

se
ms

conservadores , y con estos parmetros se decide condenar


al mximo de la multa bajo un sistema del todo alejado del

47

ms elemental estndar de justicia y de las reglas de la


sana crtica que exige razonamientos que expliciten las
causas y antecedentes de las conclusiones alcanzadas. Ahora
bien, de los antecedentes aportados sobre el punto por las
requeridas, el fallo slo hace referencia a los Informes
elaborados por los profesores Daniel Rubinfeld y Felipe
Balmaceda, este ltimo allegado por Agrosuper, antecedentes
que no slo descartan la existencia de sobreprecios sino
que ahondan en circunstancias que demostraran la ausencia
de un cartel. Es as como, segn se sostiene, la sentencia
arbitrariamente
diversos

concluy

escenarios

de

en

el

fundamento

sobreprecios

355

que

cobrados

ante

por

las

avcolas, basta con que ste haya estado durante todo el


periodo

de

escenario

colusin
muy

establecido,

conservador

por

para

sobre

que

el

un

3%

beneficio

econmico de Agrosuper sea ocho veces la multa mxima, el


de Arizta cercano a cuatro veces, y el de Don Pollo,
cercano al de la multa mxima. No existe por ende, se
esgrime en el reclamo antecedente objetivo para concluir
un sobreprecio de un 3%.
Adems de lo dicho se seala que la sentencia contradijo
los

principios que

sanciones,

entre

invoc
otros

para la
el

de

determinacin

proporcionalidad

de

las

de

considerar la capacidad de pago de las empresas. Es as


como a Arizta se aplic la misma multa que a Agrosuper,

48

con

ingresos

cinco

veces

superior

su

parte

sin

considerar adems que la utilidad del grupo de Empresas


Arizta desde 2006 a 2010, segn los Estados Financieros
que obran en autos, fue negativa. Adems de lo anterior,
aade el yerro que significa el haber considerado, para la
determinacin

de

la

multa,

los

Estados

Financieros

del

grupo de empresas Arizta, ms all de los estados propios


de

la

sociedad

de

Inversiones

requerida,

que

tiene

participacin en sociedades de diverso giro.


Por las razones expresadas solicita declarar que Arizta no
particip

en

competencia

conducta

por

alguna

ende

se

en

deje

contra
sin

de

efecto

la

libre

la

multa,

revocndose el fallo en todas sus partes, con costas.


En subsidio, y para el evento improbable de estimarse que
Arizta

habra

intentado

participar

en

algn

acuerdo

colusivo, pide dejar igualmente sin efecto la sentencia


porque esa supuesta intencin no pudo tener efecto real, no
siendo susceptible de reproche y menos de sancin.
En

subsidio

de

todo

lo

anterior,

si

se

considera

que

Arizta tuvo participacin en un acto colusivo sancionable,


pide reducir el monto de la multa porque ello no tuvo
efecto en el mercado del pollo.
Adems y para el evento de sancionar con multa, solicita
hacer aplicacin del DL 211 original vigente hasta el 12 de
febrero de 2004, por contener la sancin ms favorable.

49

Si

se

considera

contempla

ms

sanciones

favorable
penales,

la

pide

legislacin
aplicar

el

que
DL

no
211

intermedio, que rigi desde el 13 de febrero de 2004 hasta


el 12 de octubre de 2009.
Para el improbable evento de estimar aplicable el DL 211,
actualmente vigente, slo podrn ser sancionadas aquellas
conductas

que

se

declaren

como

acuerdo

anticompetitivo,

ejecutadas con posterioridad al 13 de octubre de 2009.


Si se considera que se trat de un acuerdo competitivo
sancionable

con

la

ley

que

el

tribunal

determine,

se

reduzca al mnimo la multa.


Pide finalmente que no se le imponga condena en costas.
En cuanto a la Reclamacin deducida por la Asociacin de
Productoras Avcolas de Chile A.G. (APA)
Segundo: Que mediante su recurso de reclamacin que obra en
fojas 15.095 y siguientes la APA solicit el rechazo con
costas

del

requerimiento

interpuesto

por

la

Fiscala

Nacional Econmica.
Expresa en primer lugar que esta reclamacin se funda en
desconocer esta parte la existencia de un acuerdo colusivo,
y de su participacin en alguno de ese tipo.
A continuacin, seala como bases de la reclamacin los
graves errores en que incurri el TDLC al omitir la debida
consideracin
antecedentes

de

los

relevantes

siguientes
del

mercado

aspectos:
de

a)

produccin

de
y

50

comercializacin de pollo; b) de las actividades de la APA;


c) de antecedentes relevantes del proceso sustanciado en
autos.
Tales

omisiones,

referidas

en

las

sntesis,

estn

circunstancias

en

su

relativas

concepto

que

las

importaciones de pollo s disciplinan el mercado domstico;


que la APA desde el ao 2000 ha participado activamente en
la negociacin de acuerdos comerciales y tratados de libre
comercio suscritos por Chile, promoviendo las importaciones
y exportaciones, y en general, en la apertura del mercado
avcola

al

comercio

exterior,

por

lo

que

desmiente

su

participacin en alguna suerte de acuerdo con la intencin


de limitar la libre competencia. Se relacionan adems las
omisiones

yerros

conque

el

relato

expuesto

en

la

sentencia, para construir el supuesto acuerdo, no se ajusta


a los antecedentes. Aduce, por otra parte la reclamacin en
este

acpite

que

la

accin

interpuesta

por

la

FNE

se

encuentra prescrita.
El

primer

aspecto

desarrollado

en

la

reclamacin

dice

relacin con que las importaciones de pollo s disciplinan


el

mercado

domstico,

de

lo

que

se

sigue

consecuencialmente, que un eventual acuerdo carecera en


todo

caso

de

aptitud

objetiva

para

mercado y afectar la libre competencia.

conferir

poder

de

51

En este contexto, no concurre el presupuesto exigido por la


letra a) del artculo 3 del DL 211, motivo por el que, en
concepto

de

la

reclamante,

debi

desestimarse

el

requerimiento. Aduce que no obstante reconocer el fallo un


aumento de las importaciones hasta haber alcanzado un 15%
del consumo total de esta carne, ha negado su real impacto
y rol disciplinador particularmente en los precios lo que
desde luego desvirta la eficacia de un eventual acuerdo
colusivo para elevar los valores. Explica adems que yerra
el fallo al considerar que el slo hecho de exhibir las
avcolas requeridas presencia en el mercado superior al
80%y nunca inferior al 75% configura por s solo poder de
mercado,

olvidando

el

verdadero

efecto

de

las

importaciones. Del mismo modo seala que no es acertado


concluir que el pollo congelado no sea sustituto eficaz del
pollo fresco, toda vez que siendo ms barato, la diferencia
en aporte nutricional no es significativa. De hecho, se
determin en la sentencia que las avcolas, en el proceso
de proyeccin de las demandas, descontaron cada vez las
importaciones,
disciplinador

lo
en

que

demuestra

los

precios,

su
que

incidencia
deben

poder

adecuarse

estndares internacionales. Esto ha hecho que en Chile se


haya mantenido, sin mayores alzas, el precio mayorista del
pollo. Niega que exista el impedimento de incapacidad de
los canales de distribucin, menos an si se atiende a la

52

calidad y formato en la comercializacin de la variedad de


productos importados. Es as como, al revs de lo que se
supone,
libre

la

facilidad

competencia

de

comercio

los

niveles

exterior
en

la

beneficia

calidad

de

la
los

productos.
Hace presente la APA que en las condiciones indicadas, un
supuesto acuerdo como el atribuido en esta causa carecera
de la aptitud objetiva para conferir poder de mercado y
afectar la libre competencia, aspecto ste que el fallo no
desarroll
omiti

cabalidad

evaluar

el

como

real

corresponda,

efecto

como

disciplinador

asimismo
de

las

importaciones. En lo relevante, falta el anlisis relativo


a que el poder de mercado surja o no como resultado del
acuerdo atribuido (y no de la mayor o menor presencia que
se ha tenido o se mantenga en el mercado), y si el poder de
mercado se entendi como el poder para fijar, determinar e
imponer las condiciones de comercializacin del producto de
que se trata y no la mera capacidad para influir.
En

el

aspecto

participacin

relativo
en

la

la

apertura

internacional,

lo

intermediacin

anticompetitiva.

atribuido

en

esta

APA,

que

causa

resulta

tiene un

de

no

se

Chile

valor
al

incompatible
El

tipo

elemento

su

mercado
con

una

infraccional
subjetivo

de

intencionalidad que est del todo ausente en la APA, en

53

particular

en

lo

que

concierne

un

fin

de

beneficio

patrimonial.
Por

ltimo,

en

razonamientos

lo

del

que
fallo

toca

la

con

el

congruencia

mrito

que

de

los

arroja

el

proceso, esgrime que el fallo discurre fundamentalmente en


base a conjeturas sin considerar los informes que avalan
que la APA cumpli el rol propio del giro de una asociacin
gremial, y no result en modo alguno demostrado que esta
entidad haya coordinado algn acuerdo como el imputado,
siendo de advertir que no se concret en los hechos como
modo

de

operar

siguieron

por

una
las

limitacin
empresas

en

las

la

produccin;

sugerencias

no

se

relativas

supuestas cuotas, as como los instrumentos que se suponen


utilizados para coordinar y monitorear un eventual acuerdo
no resultan ser en modo alguno

idneos a tales fines, y

adems, las supuestas estimaciones de consumo no siempre


concuerdan.

Al

reclamacin

que

asociacin

margen

de

resulta

gremial

lo

anotado

ajustado

del

todo

se

esgrime

los

fines

legtimo,

en
de

trabajar

la
una
en

proyecciones de consumo, al tiempo que niega que Agrosuper


fijara pautas en la determinacin de la proyeccin anual.
Puntualiza sobre el particular, que no es concluyente que
el fallo establezca y determine una prctica de monitoreo
con dos correos electrnicos.

54

Finalmente

la

defensa

de

la

APA

solicita

declarar

la

prescripcin extintiva de la accin entablada por la va


del requerimiento de la FNE, y en subsidio, se declare que
no se ha configurado acto alguno que atente contra la libre
competencia, todo con costas.
En cuanto a la Reclamacin deducida por Agrosuper S.A.
Tercero: Que esta parte ha agrupado los agravios que el
fallo

le

ocasiona,

distinguiendo

vicios

procesales

que

singulariza como incongruencias procesales que condujeron a


que

resultara

sancionada

esa

entidad

por

hechos

que

no

formaron parte del requerimiento. Respecto de estos hechos


expresa

que

no

estuvo

en

situacin

de

defenderse,

faltndose a este principio bsico del debido proceso y al


de

bilateralidad

concepto,

se

de

incurre

la

audiencia.

en

ultrapetita

Es
e

as

como,

en

su

incongruencia

al

configurar el ilcito en base a supuestos fcticos ausentes


del requerimiento, que acot la conducta colusoria a un
acuerdo

entre

competidores

para

limitar

la

produccin

fijndose cuotas de mercado, ello a travs de un modelo de


proyeccin de demanda facilitado por la APA que coordinaba
el

intercambio

de

informacin

monitoreaba

el

incumplimiento del acuerdo. Se aadi que algunos actos se


habran iniciado en el ao 1995, o a lo menos diez aos
hacia atrs, contados desde el requerimiento formulado el
ao 2011. Sin embargo, la sentencia impugnada considera un

55

periodo colusorio a partir del ao 1994, y construye un


acuerdo incorporando elementos ausentes del requerimiento y
del auto de prueba, como factores de imputacin, tales como
la compra de Agrcola La Cartuja, la materia relacionada
con

el

envase

del

pollo

marinado,

el

intercambio

de

informacin sobre otras variables competitivas (lista de


precios y/o el arriendo por Agrosuper de un terreno de la
infraestructura de Arizta para suplir las carencias que le
ocasion el incendio de su planta productiva). Aade que el
punto

ms

competencia

grave
est

en

el

dado

aspecto

de

con

medida

la

exceder

el

fallo

impuesta

en

su
lo

resolutivo no solicitada en el requerimiento relativa a


la

orden

de

consultar,

en

forma

previa

su

materializacin, cualquiera operacin de concentracin en


el mercado avcola en que quisiese participar. Sobre este
ltimo aspecto aade que el DL 211 no concede facultades
oficiosas al Tribunal, as como tampoco resulta procedente
que

una

medida

como

la

recin

aludida,

que

ha

de

ser

conocida y resuelta en el procedimiento voluntario regulado


por el artculo 31 del DL 211, se disponga en el marco de
un procedimiento contencioso.
Cuarto: Que, en este mismo contexto, de la delimitacin de
la competencia del TDLC, aduce la reclamante Agrosuper que
se incurri tambin en la variante de citra petita toda vez
que

omiti

el

fallo

definir

el

concepto

de

mercado

56

relevante

los

efectos

de

esta

causa.

Tal

conceptualizacin era necesaria para determinar el poder de


mercado y apreciar la aptitud objetiva del supuesto acuerdo
para afectar la libre competencia.
En segundo lugar, en lo que concierne a la apreciacin de
las

pruebas,

considera

que

se

vulner

en

el

fallo

las

reglas de la sana crtica al no valorar todos los medios


producidos, y /o al hacerlo errada o parcialmente tomando
slo los aspectos que resultan tiles a la decisin a la
que

se

busca

arribar.

Se

ha

vulnerado

el

principio

de

completitud de la prueba, particularmente en lo que toca a


los antecedentes de carcter econmico. Ejemplariza estas
omisiones haciendo mencin del informe MHG que, en concepto
de la reclamante, ha sido descontextualizado

y utilizado

de l slo lo que conviene al fallo; no se ha considerado


la prueba aportada respecto de la imputacin de colusin,
ni la relativa al seguimiento de las sugerencias de APA, y
no

obstante

sugerencias
Recuerda

ello
y

sobre

que
el

concluye

que

existe

una

particular

el

fueron

seguidas

correlacin
reclamo

las

importante.

que

no

basta

constatar un acuerdo, ha de establecerse que el mismo tiene


la aptitud para producir efectos en el mercado, y de ser
as, debe demostrarse si los involucrados lo cumplieron o
no. Expresa no comprender que se haya otorgado valor a la
opinin presentada por la FNE en forma previa al alegato

57

con la modalidad de un aparente documento que emana de un


funcionario de la FNE, Sr. Caravia. Es decir, se trata slo
de una opinin de parte, y a partir de esto se determina
que, si bien los resultados no son consistentes con la
hiptesis de un seguimiento semanal

de las sugerencias de

la APA, s lo son con la hiptesis de cumplimiento mensual


de

las

funciona

mismas,
bajo

obviando
el

esquema

que
de

la

industria

cargas

en

semanales,

general
y

no

mensuales. En sntesis, asevera el reclamo que Agrosuper no


sigui las sugerencias de APA en relacin a las cargas de
produccin.
Quinto: Que tambin en el marco del aspecto probatorio la
reclamacin alude a lagunas probatorias por la falta de
antecedentes que den cuenta de alguna actividad o conducta
como la que se califica de acuerdo colusorio, en los aos
1997, 1999 y 2003, haciendo slo breves referencias a otros
aos. Aade que estas lagunas de tiempo son incompatibles
con la hiptesis de una conducta continua, como se pretende
en el fallo.
En el mismo mbito de los aspectos probatorios se hace
presente que la mayor parte de la prueba aportada con miras
a establecer la existencia de un acuerdo y que ste ha sido
apto para afectar al mercado, no emana de su parte ni ha
participado en ellos, por lo que le son inoponibles.

58

Sexto:

Que,

en

aspecto en que

relacin

al

mismo

tema

explica

que

el

realmente se hace ms evidente la falta de

sustento probatorio del fallo, es a propsito del supuesto


beneficio econmico, elemento que se busc configurar y
cuantificar

y,

argumentacin

en

en

el

base

hecho
a

se

hizo,

suposiciones

construyendo
que

resultan

una
ser

incongruentes con la prueba producida. Es as como en el


fundamento 53 se indica que no corresponde atribuir valor
al informe de la FNE (Informe Gmez-Lobos/Lima), pero en el
apartado siguiente se expresa que basta que el sobreprecio,
a raz del acuerdo colusivo, haya estado por sobre 3% para
que

el

beneficio

econmico

de

Agrosuper

haya

alcanzado

cerca de ocho veces la multa mxima aplicable, dejando de


lado el elemento bsico relativo a la certeza del dao.
Sptimo: Que en otro aspecto relevante de la reclamacin en
anlisis, se denuncia la errada apreciacin de los hechos
al calificar el acuerdo como nico y continuo, y ello, sin
el necesario anlisis mnimo.

Explica que el adoptar esta

posicin en contraposicin a la existencia de dos o ms


infracciones

independientes

conclusiones

muy

diversas
de

relativo

prescripcin

la

diferenciadas,

en

caractersticas
a

la

lo

conducta

potenciales multas aplicables.

y,

lleva

que

concierne

su

duracin,

en

y
en

definitiva,

a
las
lo
las

59

Expresa

que esta aseveracin

de acuerdo nico y continuo

no es coherente con la propia consideracin del fallo que


distingue

claramente

dos

periodos

colusivos;

uno

correspondiente a los aos 1994 y 1995 y el otro, entre los


aos 2000 a 2010, entre los cuales existe un lapso inactivo
de 5 aos. Tampoco se aviene aquella conclusin con la
definicin

de

un

acuerdo

de

limitacin

de

produccin

asignacin de cuotas de mercado, al que se suma una primera


etapa en que los supuestos acuerdos habran incidido sobre
otros elementos de la competencia, ni hacen serie con la
aseveracin

del

requerimiento

de

haberse

iniciado

el

acuerdo el ao 1995 o, a lo menos, durante los ltimos

10

aos, esto es, a partir del ao 2002. Seala, por ltimo,


que la pretensin descrita en el fallo de una conducta
permanente resulta reida con la doctrina y jurisprudencia
relativa a acuerdos de duracin continua. Agrega el reclamo
que la doctrina y jurisprudencia comparada contradicen el
Informe del seor Antonio Bascun (sobre aplicabilidad de
las normas del DL 211) que califica de simplista y poco
riguroso

que

careciendo

cita

adems

descontextualizadamente
de

rigor

tcnico

estas

los

fuentes,

fundamentos

atingentes del fallo, 300 a 306 (fojas 15.166), en tanto se


basan slo en suposiciones.
Octavo: Que el siguiente reproche formulado al fallo dice
relacin

con

la

falta

de

determinacin

del

mercado

60

relevante.

Explica

sentencia

que

con

(fundamentos

indiferente

el

un

15

mercado

anlisis

al

34)

relevante

simplista

concluye

que

se

que

estime

la
es
(el

propuesto por la FNE o el de Agrosuper) desde que en todos


esos escenarios las requeridas posean poder de mercado.
Aade que el sentenciador no pudo omitir tal determinacin,
que en la especie no es facultativa toda vez que de ese
ejercicio

derivan

los

elementos

esenciales

del

comportamiento de los agentes econmicos y participantes en


los

procesos

de

este

tipo,

ms

an

cuando

le

fueron

aportados al proceso los anlisis y estudios atingentes a


esos fines; sin embargo, los jueces slo recogen argumentos
contenidos

en

estos

informes

para

descartar

que

otras

carnes integren el mismo mercado relevante. En definitiva,


reitera que esta omisin debe ser salvada por la va de
esta reclamacin declarando la Corte Suprema que el mercado
relevante del producto es el de piezas y partes de carne de
pollo fresca y congelada. Tal definicin ms que formal, es
sustancialmente
captulos

del

necesaria
conflicto,

en

tanto

como la

incide

aptitud

en

otros

del modelo

de

estimacin de produccin desarrollado por la APA, el que la


FNE

considera

la

herramienta

utilizada

para

acordar

producciones en un mercado de kilos de pollos, mismo que,


en otro, de piezas y partes resulta del todo inepto para
fijar

tales

cargas

de

produccin.

En

otras

palabras,

61

resultaba importante la referida definicin para evaluar la


aptitud

del

modelo

usado

por

la

APA

para

proyectar

la

demanda y produccin.
Noveno:

Que

previo

otro

captulo

de

impugnacin

del

fallo, la reclamacin previene en un apartado que enuncia


como

Inadecuada

ponderacin

valoracin

de

la

concurrencia de los elementos del acuerdo, que no resulta


balad la determinacin de si el sistema de fijacin de
cargas era o no apto, y si esa propuesta de fijacin era o
no seguida por las empresas requeridas, resultando adems
relevante

establecer

si

los

participante

son

no

asimtricos, para evaluar la factibilidad de desviarse del


acuerdo, as como la existencia de amenazas o sanciones.
En relacin a los supuestos recin aludidos, expresa el
reclamo en primer lugar, que la prctica de sugerencia de
carga y de proyeccin de demanda no configura un ilcito y
de hecho se lleva a cabo en todos los mercados del mundo, y
de ello dan cuenta una serie de documentos acompaados,
agregando

que

no

puede

tampoco

estimarse

ilcito

el

intercambio de informacin entre las empresas y la APA. A


fojas 15.169 asevera la reclamante que en cuanto a los
hechos

no

existen

diferencias

significativas

entre

la

postura de su parte con la FNE, diferenciacin que s es


importante

en

lo

que

toca

la

calificacin

interpretacin de los mismos. Esgrime que todos los aos la

62

APA haca ejercicios predictivos del mercado para el ao


siguiente,

en

reuniones

de

Directorio

de

fin

de

ao

presentaba distintos escenarios, de los que se seleccionaba


uno. Agrega que algunos aos APA remita a las partes una
estimacin

de

crecimiento

va

correo

electrnico,

representada en carga semanal (fojas 15.169) la que adems


desagregaba

entre

las

partes.

Explica

que

esto

se

concretaba por el simple expediente de prorratear esa carga


de acuerdo a la participacin de mercado del ao anterior.
Asevera

que

el ejercicio

descrito,

como

lo

concluye

el

Informe MHG, no configura un acuerdo colusivo en un mercado


relevante constituido por piezas y partes de pollo fresco y
congelado.

Hace

presente

que

Agrosuper

no

us

la

informacin de APA ni sigui las sugerencias sobre cargas y


ajustes

de

carga.

Sobre

reconoce la existencia

esto

puntualiza

que

el

fallo

de desvos, es decir, de actuar por

cuenta propia por parte de las empresas, pero sin embargo


luego

aade

que

bastaba

que

no

se

importante. En este contexto acota

desviaran

en

forma

el fallo no fue

capaz de establecer algn efecto en el mercado a raz de la


actividad antes descrita.
Por otra parte, al reconocer asimetra entre las empresas
requeridas reprocha al fallo la falta de anlisis en torno
a cmo acta un cartel que enfrenta estas deficiencias.
Esgrime

que

conforme

la

doctrina

autorizada

el

ms

63

pequeo (entre agentes coludidos) obtendr multas colusivas


ms bajas y por su menor presencia tiene tendencia al
desvo.
Dcimo: Que en otro orden de ideas la reclamante Agrosuper
acusa una errnea determinacin de la ley aplicable, toda
vez

que

se

dio

aplicacin

al

actual

texto

del

DL

211

considerando, para as concluir, nicamente el Informe en


Derecho presentado por la FNE, del autor Antonio Bascun
desatendiendo

informes

mismo

mencionado

autor

minoritaria

que

la

pruebas

de

reconoce
mayor

las

que

parte

requeridas.
su

de

postura

la

doctrina

El
es
y

jurisprudencia ha sostenido la aplicacin de la ley ms


favorable
derecho

al

infractor,

administrativo

especialmente

sancionador,

el

por
ius

integrar
puniendi

el
del

Estado, siendo preciso adems dar aplicacin al principio


de irretroactividad de la ley sancionatoria, y ello, no
slo

respecto

sancin

al

hecho

aplicable.

Hace

ponderar otros informes

tipificado,
presente

sino

que

el

tambin
fallo

la

dej

de

de autores como el del profesor

Juan Colombo, en cuyo concepto no resultan aplicables en la


especie las Leyes 19.911 y 20.361 (que modificaron el DL
211)

por

haber

entrado

regir

con

posterioridad

al

principio de ejecucin de los hechos, al tiempo que alude a


que tanto el TDLC, como el Tribunal Constitucional y Corte
Suprema han sostenido que todo el derecho sancionador del

64

Estado

queda

regido

por

los

resguardos

constitucionales

aplicables al derecho penal. Lo anterior concuerda con lo


expresado en su Informe (fojas 13.865), por el profesor
Jorge Bermdez Soto, allegados a los

autos.

Esgrime la reclamante que, en todo caso, y para el evento


hipottico
ello

no

de tener por establecido el acuerdo colusorio,


es

bice

la

aplicacin

de

los

principios

constitucionales y legales que rigen tambin en el marco


del derecho administrativo sancionador.
Undcimo: Que en otro apartado Agrosuper explica lo que
considera

el

error

de

haber

establecido

el

fallo

la

existencia de un solo ilcito de carcter permanente, en


circunstancias

que

se

imput

su

parte

el

haber

participado en diversos acuerdos anuales lo que descarta la


hiptesis inicialmente enunciada. Tal conclusin contradice
adems lo expuesto en los considerandos de la sentencia en
que se reconoce claramente la existencia de dos periodos,
uno correspondiente a 1994 y 1995, y otro que corre del
2000 al 2010.
Es en las condiciones recin descritas que yerra tambin el
fallo al considerar un plazo de prescripcin de cinco aos
toda vez que hasta el ao 2009 rigi el plazo de dos aos,
y, en todo caso, conforme al artculo 25 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes, el prescribiente tiene la

65

opcin de elegir, y es del caso que su parte opt por el


trmino de dos aos.
Dcimo segundo: Que finalmente el reclamo acusa error del
fallo en la determinacin de la multa aplicable, aspecto
ste que considera mayormente desprovisto de fundamentacin
trayendo

como

consecuencia

la

imposicin

de

una

multa

desproporcionada, injusta y abusiva.


Seala que en este aspecto la sentencia se ha alejado tanto
de

la

doctrina

jurisprudencia

nacional,

como

de

la

doctrina y experiencia extranjera. Enfatiza que dej de


darse aplicacin en la especie a parmetros objetivos y
cuantitativos, mismos que no slo resultan aplicables en
materia de libre competencia sino que configuran garantas
propias del derecho administrativo sancionador y que opera
en los planos normativos y de aplicacin pero, en ambos,
cuidando

que

las

sanciones

resulten

ajustadas

las

conductas de que se trata. En la especie se ha impuesto la


multa

ms

alta

que

el

ordenamiento

contempla

para

la

conducta que ha sido atribuida, no obstante que no se trata


como el caso farmacias, nico antecedente de imposicin
del mximo de la multa aplicable de un acuerdo de precios
ni existe la inelasticidad propia de un medicamento tico.
Reitera a este respecto el error en la determinacin del
tiempo de duracin del acuerdo, que a los efectos del tema
tratado en este punto fue estimado como agravante, haciendo

66

mencin del ao 1994, no considerado por la FNE en el


requerimiento y dejando de considerar adems el periodo de
inactividad 1995-1999, con lo que se aument indebidamente
la duracin de la infraccin, en seis aos.
Acusa adems haberse introducido antecedentes de contexto
no comprendidos en el requerimiento: compra de La Cartuja,
el evento relacionado con el marinado y la ayuda prestada a
un competidor por el incendio de su planta (considerandos
319 a 343), sin haber tenido oportunidad de defenderse. Por
otra

parte,

sin

considerar

su

irreprochable

conducta

anterior se le incrementa la sancin por hechos anteriores


que

formalmente

no
le

le

comprender

que

promocin,

mantencin

han

afecte
y

sido

imputados.

como

agravante

monitoreo

del

Seala

la

acuerdo

no

presunta
por

una

asociacin gremial (considerando 349). Aade que el fallo


(considerandos 350 a 356) como ya se ha indicado, no da
cuenta

de

un

anlisis

serio

del

presunto

beneficio

econmico que habra obtenido su parte, as como tampoco se


demostr un eventual efecto de su conducta en los precios,
resultando

todas

luces

una

multa

desproporcionada

carente de justificacin.
Hace hincapi en la importancia del anlisis econmico

contrafactual destacado por la doctrina y jurisprudencia de


la

Comunidad

Europea,

incluso

en

el

marco

de

acuerdos

anticompetitivos, indicndose que es errado argumentar que

67

no

pueda

determinarse

un

contrafactual

en

un

caso

de

y,

en

cartel.
Pide

dejar

sin

efecto

la

sentencia

recurrida

subsidio, dejar sin efecto el numeral sptimo de la parte


resolutiva,

se

corrija

la

determinacin

de

la

multa,

rebajando la misma a 10.000 UTA, o en subsidio, a la suma


que se determine de acuerdo al mrito de los antecedentes
expuestos.
En cuanto a la Reclamacin interpuesta por Agrcola Don
Pollo Limitada.
Dcimo tercero: Que

la reclamante en mencin sostuvo en

primer lugar que no es posible entender configurado a su


respecto la infraccin que se le atribuye, ello, porque los
elementos que integran el ilcito que se le imputa suponen
formar parte de un acuerdo que le confiere poder de mercado
y que consiste en limitar la produccin y asegurarse cuotas
en el mercado del pollo, y, es del caso, que su parte
carece de todo poder de mercado, y conforme a la evidencia
su participacin carece de la aptitud objetiva para afectar
la estructura de competencia, dado su irrelevante tamao de
mercado.

Explica

corresponde

que

la

multa

aproximadamente

impuesta
un

10%

de

de

12.000

los

UTA

ingresos

totales de la empresa del ao 2010, sancin que no se


condice con los fines de la legislacin de competencia,
resultando incorrecta e injusta, misma razn por la que

68

debe ser enmendada por esta Corte Suprema. No se encuentra


acreditado por quien acusa, que su eventual participacin
le

hubiere

reportado

poder

de

mercado,

lo

que

era

indispensable que ocurriera y no aconteci, y, en lugar de


eso la sentencia tiene por cumplido el requisito de la
figura

de la letra a) del artculo 3 del DL 211 en funcin

de la participacin de mercado conjunta de las requeridas,


no

hacindose

cargo

de

la

enorme

asimetra

entre

las

empresas. No se estableci, en consecuencia, la manera en


que el acuerdo habra conferido poder de mercado a Don
Pollo,

definiendo

empresa

de

tal

influir

poder

sobre

como

los

la

capacidad

precios

vigentes

de
en

una
el

mercado; y al revs, la ausencia de este poder se traduce


en

que

la

empresa

se

comporta

como

una

tomadora

de

precios, pero no tiene capacidad para modificarlos, cuya


ha sido su situacin de acuerdo a los antecedentes de que
da cuenta el proceso, lo que fue omitido en la sentencia.
Dado el tamao de la empresa slo ha apuntado a ciertos
nichos de mercado que prefieren atencin ms personalizada
que la que ofrecen las grandes empresas por lo que su canal
de ventas, centrado en el canal tradicional, toda vez que
no le es posible competir en igualdad de condiciones con
los

grandes

segmento

actores

del

supermercados,

mercado

que

es

el

avcola
canal

a
de

nivel

del

ventas

que

representa el 50% de estas operaciones. Slo el 25% de sus

69

ventas se direccionan a los supermercados. Aade que el


fallo no considera la abundante
proceso

para

establecer

evidencia que arroja el

la

competencia

poder

disciplinador de las importaciones, tambin en el nivel del


canal tradicional, por la va del pollo congelado.
Expresa que no obstante lo anterior, el fallo reconoce a
Don Pollo una posicin similar a la de Santa Rosa, entidad
esta ltima a la que no se atribuy presencia competitiva
ni

posibilidad

de

disciplinar

precios.

Slo

de

modo

implcito la sentencia reconoce que en los aos 2009 y 2010


las importaciones s pudieron disciplinar los precios del
mercado,

periodo

en

que

las

mismas

disciplinan

la

produccin de Don Pollo. La entidad e incidencia de las


importaciones

fue

evidenciada

en

documentacin

que

fue

incautada a su parte, aseveracin refrendada con informes


y anlisis allegados en autos. La falta de ponderacin de
esas

pruebas

hace

incurrir

al

fallo

que

se

impugna

en

vulneracin de las reglas de la sana crtica.


Dcimo cuarto: Que, en otro orden de consideraciones, Don
Pollo expresa que el acuerdo atribuido hace referencia
proyecciones de demanda

preparadas por la APA y ajustes a

las mismas, sin que exista prueba alguna de haber requerido


esta

parte

esas

recomendaciones,

por

el

contrario,

se

estableci que aun cuando manifest su acuerdo por correo


electrnico con un determinado curso de accin, luego, no

70

lo

sigui.

Es

as

como

la

FNE

seguimiento

de

las

proyecciones

present
y

un

Informe

sugerencias

de

de
APA

referido al conjunto de las tres empresas, sin desagregar


el cumplimiento de las cuotas de cada una de ellas.
Dcimo quinto: Que en un segundo
destaca

que

la

conducta

de

Don

captulo la reclamacin
Pollo

no

tiene

aptitud

objetiva para afectar la competencia. Esgrime que si el


fallo desestim que el 20% de las ventas
importaciones

carecan de aptitud

atribuidas a las

para afectar el mercado

de que se trata, en menor medida an podra hacerlo el 6%


que representa la presencia de esta parte. Esta falta de
afectacin

de

Don

Pollo

est

adems

corroborada

por

el

Informe de los supuestos daos generados por el ilcito,


elaborado por don Andrs Gmez-Lobo y don Jos Luis Lima
(titulado: Estimacin de los daos econmicos generados
por la colusin en la industria del pollo en Chile). El
recin citado, resulta ser el Informe ms desfavorable para
la

posicin

de las

empresas

requeridas

al

concluir

que

stas ocasionaron enorme dao al mercado. Sin embargo, su


metodologa de clculo fue

posteriormente desacreditada

por otros expertos y en definitiva no se consider por el


TDLC sus resultados.
Dcimo sexto: Que

en otro apartado del reclamo se esgrime

que la multa impuesta a Don Pollo es excesiva y contraria a


los

fines

del

DL

211.

Tales

fines,

que

fluyen

de

los

71

artculos 1 y 26 del DL citado, en lo que concierne a la


promocin

defensa

de

la

libre

competencia,

aparecen

desvirtuados con la excesiva multa impuesta a esta parte,


que al dejar de contar con el 10% de sus ingresos (que le
significa

la

inversiones

sancin
necesarias

aludida),
para

dejar

estar

en

de

hacer

las

condiciones

de

competir en el mercado, lo que llevara a que ste resulte


cada vez ms concentrado. Agrega que habindose desatendido
el

principio

de

proporcionalidad

que

es

imperioso

considerar en funcin de la evidente disparidad de tamao


entre Don Pollo y las otras requeridas, se ha vulnerado el
principio

de

igualdad

discriminacin

que

el

ante

la ley

ordenamiento

incurrindose
jurdico

no

en

una

acepta.

Mientras los grandes actores se beneficiaron con un tope


mximo, se aplicaron a Don Pollo estndares internacionales
de los ms estrictos. Aade que es en funcin de esta
necesidad de proporcionalidad, entre otros aspectos, que se
ha pensado y discutido por los expertos y entregado como
contenido de Informes de la Comisin Asesora Presidencial
y que hoy forma parte de proyectos ley en tramitacin,
iniciativas

que

determinan

porcentaje

de

las

participantes

del

las

ventas

ilcito.

En

multas

en

materializadas
este

contexto

base
por
ha

un
los

debido

cobrar aplicacin en la especie el aludido principio de

72

proporcionalidad

as

como

la

situacin

econmica

del

infractor.
En relacin a los criterios expuestos en el fallo para la
determinacin

de

las

sanciones,

relativas

al

beneficio

econmico asociado y a la gravedad de la falta, no existe


evidencia que Don Pollo haya obtenido tal beneficio. El
fallo

reconoce la

contra-factual
grado

imposibilidad

satisfactorio,

suficiente

de

no

certidumbre

de
es
del

crear un escenario
posible

obtener

beneficio

obtenido, razn por la que debe descartarse

un

econmico

dicho elemento

por no probado, hiptesis en la que correspondera situar a


Don

Pollo

en

esa

calidad

atendidos

econmicos de la empresa que constan

los

resultados

de la documentacin

que le fue incautada. Expresamente indica sobre este punto


a fojas 15.200 que no es posible acreditar un beneficio
econmico sobre lo normal que pudiera ser atribuido a su
participacin en un acuerdo anticompetitivo. De all que
el fallo se limita a sealar beneficios hipotticos en base
a un sobreprecio arbitrario que no emana de ninguna pieza
del expediente. El ejercicio terico utilizado estima que
basta

con

que

el

sobreprecio

cobrado

periodo de duracin de la colusin

durante

todo

el

(1994 a 2010) haya

estado por sobre un 3% escenario muy conservador para que


el beneficio econmico obtenido por mayores precios por
parte

de

Don

Pollo,

sea

cercano

la

multa

mxima

73

aplicable. Arguye que la recin indicada es una presuncin


que no cumple los requisitos mnimos previstos por la ley
pues

no

se

basa

en

evidencia

alguna

aparejada

al

expediente.
Hace presente que tampoco la participacin de Don Pollo
alcanza la gravedad que se le atribuye. Este elemento no
puede ser considerado sino en concreto, esto es, en el
aporte marginal del agente en el resultado anticompetitivo
obtenido, no en funcin del ilcito cometido en abstracto.
Aade que Agrosuper por s slo cuenta con poder de mercado
y

que,

junto

Arizta,

alcanzan

una

participacin

significativa, evento en el que la participacin suya en el


mercado

es

marginal.

Estima

adems

que

el

criterio

de

gravedad debe considerar el contexto de la actuacin de las


participantes en el acuerdo.
Dcimo

sptimo:

Que

continuacin

la

reclamacin

en

estudio denuncia lo que considera errores de derecho que


invalidan la sentencia. Indica que habiendo determinado el
fallo que el ilcito de autos corresponde a una infraccin
permanente, perpetrada a lo menos desde 1994 hasta el 24 de
noviembre de 2010, opta por desatender del todo la doctrina
y la jurisprudencia que histricamente han declarado que
corresponde aplicar la ley ms favorable al infractor, y en
cambio,

ha

optado

por

aplicar

la

ley

ms

imponiendo el mximo de la multa, 30.000 UTA.

perjudicial,

74

El

TDLC

se

fund

en

un

Informe

acompaado

por

la

FNE

elaborado por el profesor Antonio Bascun en cuyo concepto


los actos de ejecucin realizados bajo una nueva ley, an
desfavorable,

quedan

sujetos

a esa

ley.

El

mismo

autor

reconoce que es posicin minoritaria en la doctrina y slo


encuentra apoyo a su tesis en una aislada sentencia de la
Corte Suprema de 1964, tesis que en todo es mal aplicada
por el fallo atacado toda vez que no repara en que aqulla
haca aplicable, an la ley ms perjudicial, a los actos
realizados con posterioridad

a su dictacin y siempre que

tales actos supongan la realizacin de todos los elementos


del tipo, infringiendo con ello el Tribunal la garanta del
artculo

19

de

la

Constitucin

Poltica

de

la

Repblica al hacer aplicacin retroactiva de la normativa


desfavorable.

De

acuerdo

al

citado

fallo

de

la

Corte

Suprema de 1964, la reclamante extrae que: por el slo


hecho de ponerse en vigor en ese intertanto (31 de marzo de
1959),

la

ley

que

agrav

la

pena,

se

interrumpe

la

secuencia que caracteriza la continuidad.


Aade que como a partir del ao 2009, comenzaron a regir
las modificaciones de la Ley N 20.361 al DL 211, misma
poca

partir

disciplinador

de

de

la

cual

se

las

importaciones,

reconoce
se

hace

el

poder

imposible

suponer que a esa data Don Pollo tuviera algn grado de


poder de mercado.

75

En el contexto antes descrito fue que la reclamante, cuya


defensa se analiza, aleg la prescripcin de las acciones
referidas

cualquier

acto

conducta

ocurrida

con

anterioridad al 14 de octubre de 2009 (vigencia de la Ley


N 20.361) que ampli los plazos de prescripcin para el
ilcito de colusin de dos, a cinco aos.
Aade

que

no

existen

antecedentes

que

acrediten

la

continuidad de un acuerdo colusorio con posterioridad al 13


de octubre de 2009, ello, al margen de considerar el poder
y control que ya ejercan las importaciones. Slo ha tenido
por acreditado el fallo a partir de la fecha indicada, la
elaboracin de proyecciones de demanda

por parte de la APA

conducta que no constituye en s un ilcito por lo que se


reprocha

ms

bien

la

metodologa

empleada

(considerando

170), misma que, en todo caso, tampoco se demostr que


rigiera durante los aos 2009 y 2010. En estas condiciones,
los ltimos hechos tpicos

habran ocurrido a fines del

ao 2008. Reitera que no procede aplicar retroactivamente


un plazo de prescripcin a unos hechos ya sujetos

a un

trmino y que ya se hallaba corriendo a la fecha de entrar


en vigencia la ltima norma. En consecuencia, esgrime que a
la poca de notificacin del requerimiento a Don Pollo, el
6 de diciembre de 2011, haba transcurrido con creces el
plazo de prescripcin de dos aos alegado por su parte.

76

Solicita

que

en

virtud

de

lo

expuesto

se

acoja

la

reclamacin deducida, declarando que esta entidad no ha


infringido el artculo 3 letra a) del DL 211, y que se deje
sin efecto la multa impuesta, o, en subsidio, se la reduzca
sustancialmente.
En

cuanto

al

Recurso

de

Reclamacin

deducido

por

la

Fiscala Nacional Econmica.


Dcimo octavo: Que la FNE expres interponer recurso de
reclamacin contra el fallo del TDLC para el slo efecto de
obtener que se aumente la multa impuesta a Agrcola Don
Pollo Ltda. a 30.000 UTA, e imponer tambin sancin de
multa

la

Asociacin

de

Productores

Avcolas,

APA,

de

20.000 UTA, o lo que esta Corte determine, adicionalmente a


su disolucin.
Seala que concuerda con el fallo en cuanto determin la
existencia

del acuerdo colusorio por el que se formul el

requerimiento as como la participacin de las avcolas


involucradas y la permanente coordinacin de la APA a este
respecto, as como coincide tambin con la gravedad y larga
extensin de la conducta. Reiter adems la descripcin del
requerimiento
Avcolas,

en

en

cuanto

coordinacin

que
con

desde
la

el

ao

APA

han

1995,

las

efectuado

anualmente una proyeccin de consumo de pollo que a la


postre

ha

incidido

en

la

produccin

en

las

ventas,

mediante el anlisis de estudios y escenarios presentados

77

por la APA, lo que a su turno permita determinar las


cargas promedio, tanto anual como semanal. Precisa haber
indicado en el requerimiento como antecedentes previos al
acuerdo imputado, decisiones conjuntas adoptadas a contar
del ao 1994 sobre precios de venta de pollo, diferencias
de zona, descuentos, marketing, participantes del convenio,
y multas por incumplimiento, entre otros (fojas 15.215), lo
que considera fue debidamente acreditado en el proceso.
Dcimo

noveno:

destaca

los

Que

continuacin,

principales

hechos

que

la
se

reclamante

FNE

tuvieron

por

acreditados en la sentencia y que dan cuenta del cartel


denunciado
mencionar

en
los

el

requerimiento,

siguientes:

a)

El

entre

los

mercado

que

relevante

cabe
no

incluye la carne de otros animales (pavo, cerdo, vacuno);


b) Atendido el poder de mercado de las Avcolas requeridas
es irrelevante considerar o no un nico mercado de carne de
pollo nacional, o bien mercados independientes de piezas y
partes

de

pollo,

y/o

el

incorporar

no

al

mercado

relevante la carne de pollo importada; c) La estructura y


caractersticas del mercado del pollo es compatible con la
existencia de un acuerdo colusivo como el denunciado en el
requerimiento; d) Result acreditada en autos la existencia
de un acuerdo entre Agrosuper, Arizta y Don Pollo que
recay en la limitacin de la produccin y asignacin de
cuotas de produccin de carne de pollo destinada al mercado

78

nacional; e) Para la operatividad del cartel se utiliz


modelos

de

proyeccin

de

demanda

que

permiti

las

requeridas determinar ao a ao la cantidad total de carne


que venderan en el mercado nacional, y en funcin de ello,
asignarse cuotas de mercado para determinar lo que a cada
una corresponda producir; f) La implementacin, ejecucin
y xito de este acuerdo anticompetitivo ha sido facilitado
por la APA que ha jugado un rol esencial en ello, entre
otras modalidades adems de la coordinacin y monitoreo,
por

la

va

del

intercambio

permanente

de

informacin

sensible, estratgica y detallada del negocio entre las


Avcolas

requeridas

en

el

seno

de

la

coordin incluso los ajustes de carga

APA,

entidad

que

de esas empresas en

determinados periodos del cartel; g) No result acreditado


que las avcolas requeridas, se hayan desviado en forma
importante de las sugerencias de la APA.
A

partir

de

calificacin

estos
del

TDLC

hechos
en

la

el

FNE

sentido

concuerda
de

tratarse

con
en

la
la

especie de una infraccin de carcter permanente, a la que


resulta

aplicable

el

DL

211

con

las

modificaciones

introducidas por la Ley N 20.361.


Vigsimo: Que en el marco de los hechos y calificaciones
jurdicas que anteceden la FNE solicita en primer lugar que
la multa a la requerida Don Pollo sea aumentada a 30.000
UTA,

teniendo

especialmente

en

consideracin

que

su

79

participacin en el acuerdo colusorio

no difiere del de

las otras dos empresas requeridas; ha de atenderse adems a


la gravedad, perodo de extensin de la conducta colusiva y
al

producto

alimenticio

de

que

se

trata.

Aade

que

la

participacin de las requeridas en el mercado es de un 92%


de la produccin de carne de pollo para el consumo interno;
el beneficio econmico obtenido por Don Pollo con motivo de
su participacin en el cartel supera la multa mxima; aade
que fueron las mismas empresas requeridas las que acordaron
qu parte del mercado nacional deba ser abastecida por
cada una de ellas, determinando cuotas de produccin para
satisfacer la demanda. Don Pollo tuvo la oportunidad de
incrementar

su participacin

competir

al

haber,

lo

menos en apariencia, adquirido La Cartuja, competidor con


el

5%

de

participaron

de

mercado,

sin

embargo,

las

participaciones de mercado no variaron, en razn del actuar


coordinado entre las avcolas requeridas, pues los activos
de

La

Cartuja

fueron

transferidos

por

Don

Pollo

sus

competidores -Agrosuper y Arizta- incluyendo sus marcas


comerciales que fueron enajenadas a Arizta, y, por tanto,
no fueron usadas por Don Pollo. Aclara que,

en lo que

respecta a la falta de capacidad de pago por parte de Don


Pollo,

dicha

circunstancia

no

ha

sido

acreditada.

El

volumen total del negocio de esta empresa corresponde para


el ao 2010, a 123.473 UTA y para el 2011, a 154.417 UTA.

80

Expresa

que

la

imposicin

de

una

multa

inferior

al

beneficio obtenido con ocasin del cartel, provocara una


rentabilizacin de las ganancias ilcitamente obtenidas.
Vigsimo primero: Que adems de lo anterior la FNE persigue
a travs de la reclamacin que se imponga a la APA una
multa

ascendente

20.000

UTA,

adicionalmente

la

disolucin de esa entidad dispuesta en el fallo impugnado,


teniendo para ello especialmente en consideracin el rol
preponderante y as establecido en el fallo que cupo a la
asociacin mencionada en la implementacin y mantencin por
ms de 17 aos del cartel denunciado, ello al margen de
haberse alejado de los fines preferentemente gremiales que
le competen, lo que reviste una particular gravedad, toda
vez que distorsion con su actuar la competencia entre las
empresas,

que,

como

asociacin

gremial

esta

llamada

fomentar. Explica que de la documentacin acompaada por la


FNE surge clara la participacin del presidente de la APA
en el seguimiento y coordinacin de los acuerdos habindose
creado

incluso

una

Comisin

de

Evaluacin

destinada

fiscalizar y sancionar con multas los incumplimientos de


los integrantes del cartel. Tiene presente adems que a
travs de esta entidad gremial las avcolas contrataron
asesora

externa

para

la

elaboracin

de

informes

que

constituyeron insumos tiles para los acuerdos colusivos


adoptados.

81

Vigsimo

segundo:

Que

con

arreglo

lo

precedentemente

expuesto corresponde a esta Corte razonar y decidir sobre


los

siguientes

aspectos

esenciales

contenidos

en

los

recursos de reclamacin:
1) Falta de legitimacin pasiva de Empresas Arizta S.A.
2) Si la sentencia impugnada incurri en ultrapetita o
infringi el principio de congruencia procesal.
3) Si se vulner en la sentencia las normas de apreciacin
de la prueba conforme a las reglas de la sana crtica.
4) Si se configur o no el

ilcito colusorio atribuido en

el requerimiento de la FNE en las modalidades de limitacin


de

la

produccin

asignacin

de

cuotas

en

el

mercado

nacional de produccin y comercializacin de carne de pollo


fresca.

Este

anlisis

incluye

determinar

el

mercado

relevante, y en este contexto, si se logr establecer la


existencia
fresca,

de

si

sustitutos

medi

algn

del

producto

poder

carne

de

disciplinador

pollo

de

las

importaciones y la existencia de barreras de entrada al


mercado; si adems los ejercicios de proyeccin de demanda
con

participacin

colusoria;

si

se

de

la

constat

APA
o

configuran
no

el

una

seguimiento

conducta
de

las

sugerencias de la APA; si se determin la existencia u


operatividad
produccin.

de

medidas

coordinadas

de

ajuste

de

la

82

5) El iter del ilcito colusorio atribuido y periodo por


el que se extendi.
6) Estatuto sancionatorio aplicable al caso.
7) Rgimen de prescripcin aplicable.
8)

Determinacin

del

monto

de

las

multas

aplicadas

variables consideradas al efecto.


9) Si la APA desbord los mrgenes de sus funciones propias
y procedencia de la aplicacin de multa a su respecto,
adems de la sancin de disolucin.
Vigsimo tercero: Que en lo que concierne a la alegacin de
Empresas Arizta S.A. de carecer de legitimacin pasiva
para ser requerida en estos autos sobre la base de sostener
que se trata de una sociedad de inversiones que opera como
holding del Grupo Arizta y no desarrolla en forma directa
el giro avcola, esta Corte concuerda con lo razonado por
el TDLC en tanto se tuvo por establecido que la requerida
es la sociedad por la que el Grupo Arizta controla sus
operaciones en la industria avcola, de modo que no se
divisa razn que la exima de responder por los hechos que
resultan

acreditados,

jurdico,

en

el

toda

espectro

vez

del

que

derecho

el

ordenamiento

antimonopolio,

no

contempla excluir de responsabilidad a las entidades que


constituyen el eje central de la decisin empresarial.
Adems,

como

ha quedado

empresa

subsidiaria

que

consignado

por

desde

perspectiva

la

el

tribunal,

la

jurdica

83

desarrollara el giro avcola, careca de autonoma real


que justificara considerarla independientemente. En efecto,
la realidad econmica en el caso concreto determinaba que
exista un grupo empresarial en que el giro avcola se
realiza

por

Empresas

Arizta

Ltda.

directa,

indirectamente a travs de otras sociedades diversas, pero


siendo controlada la primera Empresas Arizta Ltda. por
la sociedad Holding del Grupo Arizta, esto es, Empresas
Arizta S.A. El grupo empresarial contaba adems con una
sociedad financiera, con un representante comn, todo lo
que deja en evidencia que el mismo s estaba dotado de una
direccin unitaria. En concordancia con lo reflexionado, es
pertinente

recordar

que

el

requerimiento

de

la

FNE

se

dirigi en contra de Empresas Arizta S.A. respecto de los


hechos

cometidos

por

por

medio

de

sus

sociedades

relacionadas. Por ltimo, cabe tener presente que en la


resolucin

del

interpretacin

asunto

que

debe

conlleve

una

prevalecer
mayor

aquella

proteccin

seguridad respecto de la tutela de la libre competencia. En


la misma lnea, el derecho comparado se ha encargado de
otorgar una mayor flexibilizacin al concepto de empresa en
sede de libre competencia, de modo de centrar la definicin
en la autonoma econmica y no en la independencia que
puede

otorgar

el

estatuto

jurdico:

Por

otro lado,

el

concepto de empresa que a los efectos de la aplicacin del

84

derecho

de

la

tradicionalmente

competencia
por

las

ha

venido

autoridades

acogindose

europeas

ha

sido

recogido en la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de


Defensa de la Competencia (LDC), que ofrece una definicin,
esta vez s, positivada en su Disposicin Adicional Cuarta,
plenamente coincidente con la del derecho europeo. La LDC
establece que: A efectos de lo previsto en esta Ley, se
entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza
una

actividad

econmica,

con

independencia

del

estatuto

jurdico de dicha entidad y de su modo de financiamiento


(Derecho de la competencia. Juan Ignacio Signes de Mesa,
Isabel Fernndez Torres, Mnica Fuentes Navarro. Editorial
Thomson Reuters. 2013, pgina 79).
Vigsimo cuarto: Que en cuanto a las alegaciones de ultra
petita

incongruencia

procesal,

como

se

expuso,

las

empresas Arizta y Agrosuper reprochan al fallo reclamado


haber incurrido en ultrapetita y, a la vez, haber vulnerado
el

principio

de

congruencia

toda

vez

que

se

tuvo

por

establecida una hiptesis colusoria distinta a la descrita


por la FNE, en tanto se determin un periodo colusorio de
mayor extensin que el contenido en el requerimiento, as
como

tambin

se consider

atribuy

valor

a elementos

ausentes del acto recin citado (requerimiento), los que


fueron

trados

al

debate

recin

en

el

escrito

de

observaciones a la prueba, tales como la adquisicin de la

85

avcola La Cartuja, y tambin, en lo que resulta relevante,


lo concerniente a la rotulacin del contenido marinado,
adems

de

la

cooperacin

prestada

por

las

avcolas

Agrosuper a raz del incendio de su planta productiva.


Agrosuper impugn adems lo que denomin el vicio de citra
petita

por

haber

omitido

el

fallo

definir

el

mercado

relevante, y esta misma empresa adujo como la mayor muestra


de exceder el tribunal su competencia, la imposicin de la
medida que de oficio el tribunal dispuso a su respecto en
torno a consultar en forma previa a su materializacin
cualquiera operacin de concentracin en el mercado avcola
en que quisiera participar.
Se esgrimi en este punto el desconocimiento de la garanta
constitucional del debido proceso toda vez que no se otorg
a las requeridas la posibilidad de defensa, ni de rendir
prueba atingente a los nuevos antecedentes.
Vigsimo

quinto:

Que

esta

Corte

ha

desarrollado

la

aplicacin del principio de congruencia en los procesos de


infraccin a la libre competencia en fallos anteriores (Rol
2578-2012), sealando a este respecto que: en lo relativo
a un proceso sancionatorio, resulta indispensable que se d
a conocer la conducta reprochada, la cual constituye el
centro del litigio: el requirente destinar sus esfuerzos
para acreditar sus extremos y el imputado para desvirtuar
los

antecedentes

que

se

esgrimen

en

su

contra.

Las

86

distintas circunstancias que rodean el hecho pueden ser


determinantes slo en la medida que tengan influencia en la
decisin fundamental del tribunal y que se reflejen, en
alguna forma, en lo dispositivo del fallo. Se precisa que
los requeridos tengan pleno conocimiento de las conductas
que se les atribuyen. Se ha aadido que: lo anterior no
impide que el Tribunal pueda expresar las argumentaciones
que

sean

procedentes

en

su

concepto

para

fundar

su

determinacin, sobre todo cuando el legislador le impone


emitir un parecer fundado, tanto en los hechos como en el
derecho,

adems

de

las

argumentaciones

de

carcter

econmico, consustanciales a la materia de que conoce el


Tribunal ().
Complementando

lo

cuenta

contenido

que

el

antes

expresado
de

la

corresponde

accin

tener

persecutoria

en
que

genera el proceso sancionatorio constituye la manifestacin


de una actuacin, sea de parte, o de la Fiscala Nacional
Econmica, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 18 N
1 del Decreto Ley N 211, que precepta: El Tribunal de
Defensa

de

la

Libre

Competencia

tendr

las

siguientes

atribuciones y deberes: 1) Conocer, a solicitud de parte o


del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren
constituir infracciones a la presente ley. En armona con
la

citada

disposicin,

el

artculo

20

del

mismo

cuerpo

legal prescribe en lo pertinente: El procedimiento podr

87

iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o


por demanda de algn particular, la que deber ser puesta
en inmediato conocimiento de la Fiscala. El requerimiento
o demanda deber contener la exposicin clara y determinada
de los hechos, actos o convenciones que infringiran la
presente ley e indicar el o los mercados en que incidira
la presunta infraccin.
Vigsimo sexto: Que para el anlisis de las alegaciones que
preceden resulta necesario consignar que el requerimiento
deducido

por

la

Fiscala

Nacional

Econmica

atribuy

Agrosuper, Arizta, Don Pollo y la APA el haber infringido


el artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211 mediante la
celebracin y ejecucin de un acuerdo entre competidores,
bajo

la

coordinacin

de

la

APA,

consistente

en

la

limitacin de la produccin de pollo ofrecida al mercado


nacional y en la asignacin de cuotas en el mercado de
produccin y comercializacin de dicho producto. A juicio
de la Fiscala, la implementacin y ejecucin del acuerdo
anticompetitivo habra sido posible gracias al intercambio
permanente de informacin sensible, estratgica y detallada
entre las empresas avcolas requeridas, en el seno de la
APA, asociacin gremial bajo cuya coordinacin se habra
celebrado, ejecutado y monitoreado el cartel acusado, y con
ello,

impedir,

competencia.

restringir

entorpecer

la

libre

88

En

lo

particular,

el

requerimiento

asever

que

el

precedente, o conductas previas en relacin con el actuar


ilcito, se encuentra en las iniciativas adoptadas por las
requeridas desde 1994, poca en que acordaron precios de
referencia comunes e intercambiaron informacin para llevar
a

efecto

el

fiscalizador

acuerdo,
del

habindose

pacto,

creado

denominado

un

rgano

Comisin

de

Evaluacin. Se aade que el actuar colusivo deriv en un


acuerdo consistente en la limitacin de la produccin y la
asignacin

de

cuotas

de

mercado

para

la

produccin

comercializacin de carne de pollo.


Vigsimo

sptimo:

Que

resulta

til

consignar

que

la

resolucin que recibi la causa a prueba, estableci como


hechos a probar los siguientes:
(1) Hechos y circunstancias relativos a la estructura,
caractersticas y funcionamiento del o los mercados objeto
del requerimiento, en el periodo comprendido entre enero de
1994 y la fecha de interposicin del mismo; y,
(2)

Efectividad,

circunstancias,
actuales

caractersticas,

oportunidad,

potenciales,

del

objeto,
acuerdo

partcipes,

poca

efectos,

imputado

en

el

requerimiento.
Vigsimo octavo: Que en el contexto descrito, el tribunal
dio

por

empresas

establecido
avcolas

que

existi

requeridas,

un

acuerdo

coordinado

por

entre
la

las
APA,

89

consistente medularmente en la limitacin de la produccin


y asignacin de cuotas de produccin de carne de pollo
destinada al mercado nacional. Para concretar la conducta,
se determinaba anualmente la cantidad de carne de pollo a
ser

producida

formulaba

para

el

mercado nacional.

recomendaciones

sugerencias

Adems,
de

la

ajustes

APA
de

cargas futuras. Se precis que la principal preocupacin de


la APA y de las empresas requeridas se concentr en evitar
excesos de oferta de carne de pollo con el fin de mantener
el precio en el mercado nacional en niveles superiores a
los que se habran observado en ausencia de un acuerdo.
Agreg

el

restringir

tribunal
o

que

ajustar

la

se

usaron

herramientas

oferta como

matar

cras

para
recin

nacidas, aumentar el stock o el inventario de carne de


pollo, congelar la produccin o aumentar la exportacin.
Estableci

que

las

requeridas

eran

conscientes

de

la

aptitud objetiva de sus acuerdos de produccin para afectar


la libre competencia, concretamente, influir en el precio
de la carne de pollo.
Conviene aqu precisar que el tribunal estableci en el
considerando 133 lo siguiente: Que, segn se desprende de
los

medios

de

prueba

referidos

en

las

consideraciones

cuadragsimo novena a quincuagsimo novena precedentes, en


una primera etapa, consistente en el periodo comprendido
entre

los

aos

1994

1995,

algunas

empresas

avcolas

90

nacionales incluyendo a las Empresas Avcolas Requeridas o


sus antecesoras alcanzaron acuerdos que recayeron sobre
diferentes variables competitivas, tales como precios de
referencia
precio

obligatorios,

por

zona,

diferenciales

definicin

comercializacin,

comn

limitacin

de

de

las

obligatorios

de

condiciones

de

herramientas

de

marketing, determinacin de los clientes a los que podan


venderse productos de segunda o en condiciones mayoristas.
En el fundamento 135 el tribunal expresa: Que, no obstante
lo

anterior,

debe

relativos

al

1995,

desprende

se

destacarse

periodo

que,

comprendido

que

las

de

los

antecedentes

entre

los

aos

empresas

partcipes

1994

habran

tenido libertad de produccin. As, en la Proposicin de


Convenio

de

consideracin

1994,

que

cuadragsimo

se

hizo

novena,

referencia

se

seala

en
que

la
la

produccin ser libremente determinada por cada empresa de


acuerdo con su capacidad de venta. Por otra parte, en los
Principales Acuerdos del Convenio 1995, citados en la
consideracin

quincuagsimo

cuarta

se

indica

que

[l]a

produccin estar libremente regulada por cada empresa de


acuerdo

su

continuacin,
siguientes,

capacidad
esta

pero

de

venta.

situacin

siempre

vari

dentro

del

Como

se

analizar

durante
marco

acuerdo en constante desarrollo y ajuste.

de

los

aos

un

mismo

91

Los juzgadores continan el razonamiento en el basamento


136: Que, en efecto, antecedentes probatorios posteriores
dan cuenta de que el acuerdo entre las Empresas Avcolas
Requeridas recay sobre la cantidad de carne de pollo a
producir.
En

relacin

los

hechos

recin

descritos,

el tribunal

asent en el considerando 297: Que en cuanto a su inicio,


tal

como

ha

sido

establecido

en

las

consideraciones

cuadragsimo novena a quincuagsimo segunda de la presente


sentencia,
Tribunal

no

cabe

que

la

estas

alturas

coordinacin

duda

alguna

anticompetitiva

este

de

las

Requeridas es de larga data, y que sus orgenes pueden


establecerse a lo menos en el ao 1994, poca en la cual y
segn la evidencia de autos latamente analizada ya exista
un sistema de reuniones y de intercambio de informacin con
el objeto de alterar el proceso competitivo en el mercado.
En el razonamiento 303 concluye: Que en el caso de autos,
el

acuerdo

de

voluntades

de

las

Empresas

Avcolas

Requeridas pas desde recaer, entre otras variables, sobre


la

fijacin

productos

de precios
avcolas

(consideraciones
novena)

hasta

produccin
centsimo

en

de

referencia

durante

los

cuadragsimo

referirse
el

trigsimo

la

para

aos

novena

1994
a

asignacin

mercado

nacional

sexta

ducentsimo

los diversos
y

1995

quincuagsimo
de

cuotas

de

(consideraciones
decimocuarta).

92

Estas cuotas se habran obtenido utilizando el resultado


del

modelo

de

proyeccin

consideraciones

centsimo

de

demanda

analizado

quincuagsima

en

las

centsimo

sexagsimo octava, a partir del cual se habra determinado


ao a ao la produccin de carne de pollo destinada al
mercado nacional. Para determinar dicho nivel de produccin
se consideraron distintos escenarios de precios, para luego
elegir

las

Empresas

Avcolas

Requeridas,

dentro

del

directorio de la APA, cul sera el escenario y por lo


tanto el precio o rango de precios para el ao siguiente,
tal como se desarroll y estableci en las consideraciones
centsimo

sexagsimo

novena

centsimo

septuagsimo

octava.
Vigsimo noveno:

Que, como se aprecia, el tribunal luego

de concluir que en los acuerdos de los aos 1994 y 1995


citados en el requerimiento como antecedentes del acuerdo
colusorio,

se

libremente

determinada,

motivo

136

demuestran
producir,

oper

que

que
sin

directamente

bajo

premisa

aludiendo

antecedentes

el

pacto

embargo

con

la

los

datos

se

sobre
conjug

que

produccin

genricamente

probatorios

recay

no

de

se

la
esta

en

el

posteriores
cantidad

secuencia

consignan

en

el

considerando 186. En efecto, en este ltimo fundamento se


clarifica

que

un

primer

antecedente

relativo

la

determinacin de las cuotas de produccin de las Empresas

93

Avcolas con el que cuenta este tribunal se encuentra en


los correos electrnicos

citados en las consideraciones

sexagsimo segunda a sexagsima sptima, que datan entre el


23 de junio y el 24 de julio de 2000. Los citados correos
electrnicos dan cuenta

de la existencia de una cuenta

corriente

entre

Empresas

conformada

por la

las

diferencia

Avcolas

entre

sus

Requeridas,

ventas reales

aqullas que les corresponderan a cada Empresa Avcola


Requerida (63,71% para Agrosuper, 30,60% para Arizta, y
5,70% para Don Pollo). stas fueron calculadas por la APA
considerando

sus

ventas

histricas

desde

el

ao

1994

hasta el ao 2000.
Trigsimo:

Que

en

las

circunstancias

que

acaban

de

expresarse resulta ser efectivo que el acuerdo colusivo


imputado,

integrado

por

los

elementos

consistentes

en

limitar la produccin y asignarse de cuotas de produccin


al margen de otros componentes accesorios que pudieron o no
estar

consignados

en

el

requerimiento,

recin

vino

completarse o configurarse el ao 2000. Sin embargo, aun


cuando esta Corte acepta que el ilcito perseguido no pudo
entenderse integrado y operativo con los componentes que lo
tipifican desde los aos 1994 a 1995, sino a partir del ao
2000 como en el hecho ocurri, tal conclusin en nada
altera

por s sola los resultados

a que corresponda

arribar en lo que sigue del fallo, toda vez que no incide

94

en

el

rgimen

sancionatorio

aplicable,

ni

altera

la

configuracin del pacto colusorio con los medios de prueba


y antecedentes que la propia sentencia valora a partir de
los correos electrnicos mencionados, as como tampoco hace
variar

la calificacin de largo tiempo de vigencia del

pacto, de tal manera que el defecto atribuido carece de


relevancia

para

producir

efectos

perjudiciales

las

requeridas que lo han hecho valer.


Trigsimo primero: Que tampoco han contribuido a modificar
los elementos que integran el ncleo de la figura imputada
los antecedentes que la FNE aparej antes de la vista de la
causa, que dan cuenta de hechos tales como compra de La
Cartuja, o lo referido al rotulado marinado.
Estos

elementos

no

han

sido

considerados,

segn

se

ha

esgrimido, como circunstancias agravantes del ilcito sino


que, tal como se desprende del fallo, han resultado tiles
nicamente

los

fines

de

corroborar

convicciones

del

tribunal a las que arrib con el mrito de otras pruebas


que la sentencia particulariza en casa caso.

De este modo,

el momento procesal de su aportacin no pudo haber influido


en

los

aspectos

medulares

de

las

defensas

de

las

requeridas, en tanto se trat de circunstancias secundarias


hechas valer por la FNE, que no produjeron en el tribunal
otro efecto que el de reafirmar conclusiones ya asentadas
por otros medios en cuanto a la configuracin de un pacto

95

atentatorio

contra

la

libre

competencia.

Es

as

como,

haciendo referencia el fallo a que el ao 2001 Don Pollo


adquiri

las

avcolas

antecedentes,

en

Ktulas

particular

la

La

compra

Cartuja,
de

tales

Ktulas,

fue

funcional para reafirmar la manera en que se produjo el


aumento de cuotas de produccin asignadas a Don Pollo.
A su turno, en lo que toca a la avcola La Cartuja se
estableci en el fundamento 321 que se trat en realidad de
una adquisicin conjunta por parte de las tres empresas,
para

concluir

operacin

de

en

el

mismo

concentracin

apartado
se

que

trat

de

ms
una

que

una

forma

de

desguace o dilucin de un competidor acordada entre las


tres avcolas requeridas, todo lo cual en nada altera el
ncleo de la conducta atribuida, de modo que la alegacin
en anlisis debe ser desestimada.
Trigsimo segundo: Que reiterando las argumentaciones que
se han dado, procede tambin desestimar otras alegaciones
que dicen relacin con la fundamentacin del fallo vertida
en

los

considerandos

intercambios

de

340,

informacin

341
entre

342

las

en

empresas

cuanto

avcolas

requeridas, referidas a unas listas de precios y en el


basamento 343 concerniente al rol de la APA como receptora
de reclamos y mediadora en las discusiones entre las mismas
empresas,

las

que

tampoco

alteran

el

ncleo

colusivo

atribuido. Ciertamente en la lnea de fundamentacin del

96

tribunal,
dar

las

mayor

descripciones

nfasis

al

fcticas

contexto

en

asentadas

que

oper

pretenden

el

acuerdo

anticompetitivo y mayores detalles sobre la funcin global


que corresponda a la asociacin que reuna a las empresas
implicadas,

pero

sin

que

pueda

argumentarse

que

estas

descripciones constituyen la conducta imputada.


Trigsimo

tercero:

Que

carece

tambin

de

relevancia

la

alegacin de haber incurrido el fallo en ultrapetita por


aludir

una

eventual

coordinacin

entre

las

empresas

requeridas con ocasin de un incendio que afect a una


planta

faenadora

razonamiento

344

de
del

Agrosuper,
fallo

puesto

reclamado

que

el

expresa

propio
que

en

atencin a la falta de mayores antecedentes y a la ausencia


de

una

Econmica

imputacin
a

especfica

su respecto,

no

de

la

Fiscala

se profundizar

Nacional

sobre

este

punto.
Trigsimo cuarto: Que en estricto rigor tampoco constituye
el vicio de ultrapetita, en la variante de citra petita, la
argumentacin de Agrosuper referida a una indefinicin del
mercado relevante del producto, puesto que su alegacin es
ms bien un reproche dirigido a acusar lo que considera la
insuficiencia de fundamentacin del fallo en relacin a esa
materia, a la que esta Corte se referir ms adelante al
tratar los supuestos de la infraccin establecida.

97

Trigsimo quinto: Que, por ltimo, Agrosuper plantea que se


configura el vicio de ultrapetita en cuanto se le impuso la
medida de consultar en forma previa a su materializacin,
cualquiera operacin de concentracin en el mercado avcola
en que quisiere participar.
Respecto a este punto y sin perjuicio de su procedencia
como

eventual

medida

preventiva

al

tenor

de

la

incorporacin introducida al artculo 3 del Decreto Ley N


211 en virtud de la Ley N 20.361, corresponde consignar
que la Fiscala Nacional Econmica se limit a solicitar en
el

requerimiento

respecto

de

las

empresas

avcolas

requeridas la imposicin de sanciones de multa con arreglo


a

lo

dispuesto

mencionado.
naturaleza

En
de

por

el

tales
la

artculo

26

circunstancias

medida

dispuesta

del

Decreto

Ley

atendida

la

que

reconoce

un

procedimiento especialmente regulado para su conocimiento y


sustanciacin, distinto del contradictorio sustanciado en
autos, corresponde que la misma sea dejada sin efecto.
A mayor abundamiento es til consignar que las medidas a
que

se

refiere

la

parte

final

del

inciso

primero

del

artculo 3 del DL 211 (actual), distintas de aqullas de


carcter eminentemente sancionatorio que prev el artculo
26

del

mismo

texto,

son

llamadas

medidas

propiamente

tales por el autor Domingo Valds Prieto quien en su obra


Libre Competencia y Monopolio, pgina 374, afirma que

98

las medidas propiamente tales slo pueden resultar del


ejercicio de la potestad pblica para absolver consultas y
corresponde a las impropiamente llamadas condiciones que
pueden

ser

exigidas

para

la

ejecucin

celebracin

de

determinados hechos, actos o convenciones. Estimamos que


estas

medidas

propiamente

tales

se

disponen

para

casos

particulares, segn lo confirma la parte final del inciso


primero

del

sealar:

artculo

que

tercero

respecto

de

del

Decreto

dichos

Ley

hechos,

211

al

actos

convenciones puedan disponerse en cada caso.


Aade

luego

el autor

que:

En resumen,

las

denominadas

medidas propiamente tales esto es, las no contempladas por


el art. 26 (sancionatorias) y tampoco previstas por el art.
25 (cautelares) no corresponden a una sancin o pena por
la comisin u omisin de un injusto monoplico, sino que
antes

bien

actividad

de

corresponden

al

la potestad

resultado

pblica

eventual

consultiva, que

de
es

la
de

orden administrativo y no jurisdiccional.


Trigsimo

sexto:

alegaciones

Que

contenidas

previo
en

al

las

anlisis

de

reclamaciones

las

dems

corresponde

formular consideraciones generales acerca del fondo de lo


discutido, esto es,
particular,

lo

del ilcito de la colusin y, en

relativo

al

acuerdo

colusivo

atribuido,

consistente en la limitacin de produccin y asignacin de


cuotas o cantidades de produccin entre competidores.

99

En lo que respecta al ilcito de colusin, esta Corte ha


indicado

en

fallos

anteriores

(rol

2578-2012)

que:

La

colusin es una situacin creada por quienes desarrollan


una

actividad

medio

de

econmica

acuerdos

en

que

un

mercado

afectan

determinado,

negativamente

la

por

libre

competencia, que les lleva a no competir o, a lo menos, a


disminuir la competencia existente,

con la finalidad de

incrementar sus beneficios o/y afectar los de un tercero,


la que sanciona el ordenamiento jurdico nacional desde el
concierto de voluntades en tal sentido. El incremento de
los beneficios de quienes integran la cartelizacin pueden
lograrse

conciertos

travs

de

(acuerdos

diferentes
de

formas,

precios,

de

instrumentos
cantidades

o
de

produccin, grado de innovacin, nmero de competidores o


venta y de reparto de mercados) () aqu simplemente se
logran beneficios en el capital concertado y perjuicios
para los consumidores, quienes, adems de ver afectados sus
intereses econmicos, generalmente por el mayor precio de
los

productos, no

tampoco

la

ven

incentivada

investigacin

con

la

miras

innovacin,
la

mejora

como

de

los

productos. El autor Domingo Valds Prieto ilustra que: El


trmino

colusin,

significa

un

perjudicar

emana

acuerdo
un

del

entre

tercero.

latn
dos

En

el

jurdico

personas
mbito

collusio,

destinado
de

la

libre

competencia, semejante acuerdo est destinado a conculcar

100

este bien jurdico, por la va de que se le lesione o bien


se le coloque en riesgo y sea que ello entrae un perjuicio
civil

concreto

no

(Libre

Competencia

Monopolio,

Editorial Jurdica de Chile, pginas 516 y 517).


Por consiguiente, una de las infracciones a las normas que
reglan la libre competencia es la colusin horizontal, la
que muestra un fuerte incentivo a producir menos y cobrar
ms caro. Es, por ende, una forma de monopolio. Se ha dicho
que el cartel es una organizacin creada por determinados
productores para la venta en comn de su producto, lo que
constituye

una

restriccin

seria

de

la

competencia,

particularmente cuando dichos agentes tienen preponderancia


en

el

mercado.

Es

un

acuerdo

en

busca

de

beneficios

recprocos en perjuicio de los consumidores. Es entonces,


que se ha aludido a la colusin como: el acuerdo entre los
productores (proveedores) o distribuidores (comerciantes)
en fijar precios de venta o de compra, paralizar o reducir
la produccin o en la asignacin de zonas o cuotas de
mercado, se agrega que: la conducta es ilcita ya que en
vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerlo y as
obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le venden
o compran, segn se trate de productores o distribuidores
quienes incurren en estas prcticas (Derecho Econmico,
Tercera
Joaqun

Edicin
Morales

Actualizada,
Godoy,

Jos

2011,

Luis

pg.

Zavala Ortiz

171).

El

objetivo

101

principal buscado por las firmas que participan en estos


acuerdos es naturalmente la maximizacin de sus beneficios
y utilidades. En el mismo sentido, el autor Germn Coloma
expresa: las prcticas horizontales concertadas consisten
en acuerdos celebrados entre empresas competidoras dentro
de

un

mismo

mercado.

Su

objetivo

puede

ser

diverso,

obedecer a motivos ligados con la eficiencia econmica o a


causas relacionadas con el ejercicio del poder de mercado.
() Cuando los acuerdos horizontales estn motivados por
razones basadas en el ejercicio del poder de mercado, en
cambio, la explicacin ms comn es que nos hallamos en
presencia

de

prcticas

de

naturaleza

colusiva

()

La

colusin puede definirse como una situacin en la cual una


serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el
objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de todo el
grupo.

Dicho

incremento

puede

lograrse

travs

de

diferentes instrumentos (acuerdos de precios, acuerdos de


cantidades,

repartos

de

mercados),

pero

tiene

la

caracterstica comn de que trae aparejado un aumento en


los precios y una reduccin en los volmenes comerciados
respecto de los que regiran en una situacin en la cual
las empresas compitieran entre s () A diferencia de los
acuerdos que implican algn tipo de integracin horizontal,
la

colusin

cartelizacin)

lisa
no

y
tiene

llana
en

(tambin

principio

denominada

ningn

tipo

de

102

ventaja de eficiencia productiva que pueda relacionarse con


un mejor aprovechamiento de los recursos o con el ahorro de
costos.

(Germn

Coloma.

Defensa

de

la

Competencia,

editorial Ciudad Argentina, 2003, pginas 79 y 80).


El

mismo

autor

refiere:

Una

alternativa

cuyos

efectos

pueden ser semejantes a los de la concertacin de precios


es la realizacin de acuerdos de cuotas o cantidades, a
travs de los cuales un nmero de empresas que en principio
compiten entre s convienen limitar su produccin a ciertas
cantidades

preestablecidas

acuerdos

ciertas

dividirse

participaciones

fijas

el

mercado

(obra

de

citada,

Pgina 86).
Trigsimo sptimo: Que el anlisis previo y general acerca
del ilcito colusin ha de complementarse con el esfuerzo
argumentativo para mostrar el bien jurdico, o en otras
palabras,

para

destacar

la

funcin

de

la

legislacin

antimonoplica, con la finalidad de determinar en la tarea


interpretativa la extensin y alcance de lo que habr de
entenderse por los elementos que integran el concepto de
colusin.
En relacin a esta materia esta Corte ha indicado en fallos
anteriores

(Rol

21536-14)

que:

La

libre

competencia

comprende principalmente los derechos y libertades de los


productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el
inters colectivo de los consumidores y el inters pblico

103

del Estado de conservar un mercado altamente competitivo.


Se

ha

dicho:

Que

la

finalidad

de

la

legislacin

antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es


slo la de resguardar el inters de los consumidores sino
ms

bien

la

de

salvaguardar

la

libertad

de

todos

los

agentes de la actividad econmica, sean ellos productores,


comerciantes

consumidores,

con

el

fin

ltimo

de

beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por


cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras
palabras, el bien jurdico protegido es el inters de la
comunidad de que se produzcan ms y mejores bienes y se
presten ms y mejores servicios a precios ms convenientes,
lo que se consigue asegurando la libertad de todos los
agentes

econmicos

que

participen

en

el

mercado.

(Resolucin N 368, considerando 2, Comisin Resolutiva,


citada

por

Domingo

Valds

Prieto,

Libre

Competencia

Monopolio, Editorial Jurdica de Chile, pgina 190).

y
Lo

anterior lleva a concluir que la proteccin institucional


de

la

libre

intereses

competencia

sobrepasa

individuales,

pretende

el

mero

mantener

resguardo
el

de

orden

econmico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal


uso de las libertades por cualquier agente econmico que
participe en el mercado, toda vez que no es posible que
aqul, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa
econmica,

afecte

la

libre

competencia

que

le

permite

104

actuar. Esta doble va que considera la libertad y el abuso


permite

explicar

la

limitacin

que

impone

la

institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que


restrinjan de manera antijurdica la competencia, la cual
corresponde proteger no slo cuando es lesionada, sino que
tambin cuando es puesta en peligro` (Valds, obra citada,
pgina 187). Esto significa que el sistema jurdico de la
libre competencia intenta resguardar el mercado y propender
a

una

sana

actividades

competencia

econmicas,

diferentes

leyes

del

entre

quienes

permitiendo
mercado,

que

entre

desarrollan
se

ellas

conjuguen
la

libre

iniciativa en materia econmica, en que el precio de los


bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y
la

demanda,

con

miras

que

la

sociedad

pueda

obtener

equilibrio entre la mejor calidad y los menores precios


posibles

de

los

bienes

servicios

transables

comercialmente, con la justa ganancia de los actores del


mercado. En el mismo sentido, se ha postulado que: De
acuerdo con la teora econmica, la competencia entre las
empresas hace que los precios de los productos y servicios
sean lo ms bajos posibles en el mercado y sirve, adems,
como estmulo constante para su innovacin y mejora, as
como

medio

para

que

los

recursos

de

que

dispone

una

sociedad sean asignados de manera eficiente. Por ello, se


considera que ha de procurarse que la sociedad, en general,

105

y los consumidores, en particular, no se vean privados de


los

beneficios

que

la

competencia

entre

las

empresas

debiera proporcionar. (Derecho de la Competencia. Juan


Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fernndez Torres, Mnica
Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, pgina
29). De todo lo dicho resulta como principio fundamental
que

las

reglas

de

la

libre

competencia

imponen

los

competidores un obrar autnomo e independiente que implica


que se llevar

a cabo una lucha competitiva en pos de

alcanzar los mejores resultados econmicos posibles. Uno de


sus

pilares

es

la

libertad

de

eleccin

tanto

para

el

consumidor como para el productor y de ella depende la


asignacin

eficiente

de

recursos

en

la

economa.

Este

principio es protegido a nivel constitucional, cuando la


Carta

Poltica

desarrolla

un

conjunto

de

garantas

destinadas a permitir el libre emprendimiento de acciones


econmicas al amparo de un orden pblico econmico sano y
competitivo, determinado principalmente por la oferta y la
demanda.
Es

as

prevista

como,
por

el

concordando
artculo

la
19

garanta

21

de

constitucional
la

Constitucin

Poltica de la Repblica con la materia en anlisis, el


profesor Enrique Evans ha sealado que: si la Constitucin
asegura a todas las personas

el derecho a desarrollar

libremente cualquier actividad econmica, personalmente o

106

en sociedad, organizadas en empresas, en cooperativas o en


cualquier otra forma de asociacin lcita, con el nico
requisito de

respetar las normas que regulan la respectiva

actividad, y con las limitaciones que luego veremos, la


obligacin de no atentar en contra de la garanta no slo
se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad,
sino tambin a otros particulares que actan en el mbito
de la economa nacional. Una persona, natural o jurdica,
que desarrolla una actividad econmica dentro de la ley,
slo puede salir de ella voluntariamente o por ineficiencia
empresarial que la lleva al

cierre o a la quiebra. Pero es

contraria a la libertad, y la vulnera, el empleo por otros


empresarios de arbitrios, como pactos, acuerdos, acciones y
toda

clase de operaciones que tengan

puedan

por objeto

o den

dar como resultado dejar al margen de la vida de

los negocios a quien est cumpliendo legalmente una tarea


en la economa del pas.
Por ello existe una legislacin protectora de la libre
competencia
ejercicio

de

que

sanciona

esos actos

la libertad

que

estamos

protege el
analizando.

pleno
Es

el

Decreto Ley 211, de 1973, cuyo texto definitivo lo fij el


Decreto

511

del

ministerio

de

economa

Fomento

Reconstruccin, de 27 de octubre de 1980 (Enrique Evans de


la

Cuadra,

Los

Derechos

Constitucionales,

Editorial Jurdica de Chile, pgs. 142 y 143).

Tomo

III,

107

Bajo ese prisma, resulta claro el motivo del razonamiento


expresado en fallos anteriores en que se recuerda que la
colusin

es

uno

de

los

ilcitos

ms

graves

contra

el

sistema de la libre competencia, puesto que quien infringe


esas

reglas

bsicas

evita

derechamente

la

mutua

competencia.
Trigsimo

octavo:

Que

establecidos

los

lineamientos

generales que permiten identificar los elementos necesarios


para la configuracin del ilcito, como el que ha sido
materia del requerimiento y del bien jurdico comprometido
en la proteccin de la ley del ramo, es posible abordar el
desarrollo
normativa

del
que

rgimen
ha

jurdico

permitido

la

modificacin

regulacin

del

de

la

injusto

competitivo de que se trata.


Cabe recordar que la primera preceptiva en la materia se
encontraba

en

el

artculo

173

de

la

Ley

13.305,

publicada en el Diario Oficial de 6 de abril de 1959, que


prescriba: Todo acto o convencin que tienda a impedir la
libre competencia dentro del pas, sea mediante convenios
de fijacin de precios o repartos de cuotas de produccin,
transporte o de distribucin, o de zonas de mercado; sea
mediante
obtener

acuerdos,
reducciones

negociaciones
o

paralizaciones

asociaciones
de

para

produccin;

sea

mediante la distribucin exclusiva, hechos por una sola


persona

sociedad,

de

varios

productores

del

mismo

108

artculo especfico, o por medio de cualquier otro arbitrio


que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, ser
penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con
multa de uno por ciento al diez por ciento del capital del
giro de los autores.
En

1973

redaccin

se

public

original

el
de

Decreto

su

Ley

artculo

211,

que

sealaba:

en

El

la
que

ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier


hecho, acto o convencin, que tienda a impedir la libre
competencia en la produccin o en el comercio interno o
externo, ser penado con presidio menor en cualquiera de
sus

grados.

artculos

Con

todo,

cuando

servicios

correspondientes

este

delito

esenciales,

tales

alimentacin,

incida
como

vestuario,

en
las

vivienda,

medicinas o salud, la pena se aumentar en un grado.


A

su

turno,

el

artculo

del

texto

expresaba:

Se

considerarn entre otros como hechos, actos o convenciones


que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes:
a) Los que se refieran a la produccin, tales como el
reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas,
b) Los que se refieran al transporte,
c) Los que se refieran al comercio o distribucin, sea
mayorista o al detalle, tales como el reparto de cuotas o
la

asignacin

de

zonas

de

mercado

de

distribucin

109

exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo


artculo de varios productores,
d) Los que se refieran a la determinacin de los precios de
bienes

servicios,

como

acuerdos

imposicin

de

los

tenga

por

mismos a otros, y
e)

En

general,

finalidad

cualquier

eliminar,

otro

arbitrio

restringir

que

entorpecer

la

libre

competencia.
Posteriormente se dict la Ley N 19.911, publicada en el
Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003, que sustituy,
para

lo

que

interesa

esta

causa,

los

tres

primeros

artculos del DL 211 original, particularmente el artculo


3, por el siguiente: "El que ejecute o celebre, individual
o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que
tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las
medidas sealadas en el artculo 17 K de la presente ley,
sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que
respecto

de

dichos

hechos,

actos

convenciones

como

hechos,

puedan

disponerse en cada caso.


Se

considerarn,

entre

otros,

actos

convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre


competencia, los siguientes:
a)

Los

acuerdos

expresos

tcitos

entre

agentes

econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos, que

110

tengan

por

limitar

objeto

la

fijar

produccin

precios
o

de

venta

asignarse

zonas

de

compra,

cuotas

de

mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas


les confieran.
b)

La

explotacin

abusiva

por

parte

de

una

empresa,

conjunto de empresas que tengan un controlador comn, de


una posicin dominante en el mercado, fijando precios de
compra

de

venta,

imponiendo

una

venta

la

de

otro

producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo


a otros abusos semejantes.
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal,
realizadas

con

el

objeto

de

alcanzar,

mantener

incrementar una posicin dominante".


Finalmente, el 13 de julio de 2009, se dicta la Ley N
20.361, que modific el artculo 3 del Decreto Ley N 211
quedando en los siguientes trminos en el texto actualmente
vigente:
"Artculo

3:

El

colectivamente,

que

ejecute

cualquier

hecho,

celebre,
acto

individual
convencin

o
que

impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que


tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las
medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin
perjuicio

de

prohibitivas

las
que

medidas
respecto

preventivas,
de

dichos

correctivas

hechos,

convenciones puedan disponerse en cada caso.

actos

o
o

111

Se

considerarn,

entre

otros,

como

hechos,

actos

convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre


competencia o que tienden a producir dichos efectos, los
siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o
las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran
poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta,
de compra u otras condiciones de comercializacin, limitar
la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir
competidores

afectar

el

resultado

de

procesos

de

licitacin.
b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico,
o un conjunto de ellos, de una posicin dominante en el
mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a
una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de
mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal,
realizadas

con

el

objeto

de

alcanzar,

mantener

incrementar una posicin dominante".


Trigsimo

noveno:

Que

como

es

posible

advertir

de

lo

transcrito, el ilcito, con los componentes y modalidades


descritos

en

el

requerimiento,

puede

ser

cubierto

configurarse con la normativa prevista en cualquiera de los


tres textos citados del DL 211, esto es, en sus redacciones
de

1973,

artculos

2,

y/o

en

la

redaccin

del

112

artculo 3 con las modificaciones introducidas por las


leyes N 19.911 y 20.361. Es as como en cada una de estas
normativas

es

fcilmente

apreciable

el

bien

jurdico

protegido, esto es, la libre competencia y la tipificacin


de una conducta grave consistente en actos o convenciones
que tienden a impedir la libre competencia, entre otros,
los referidos a la produccin tales como reparto de cuotas,
reduccin, etc., y/o cualquier otro arbitrio que tenga por
objeto

eliminar,

restringir

entorpecer

la

libre

competencia.
En

los

dos

ltimos

textos,

es

decir,

los

que

se

estructuraron con las leyes N 19.911 de 14 de noviembre de


2003, que comenz a regir el 14 de febrero de 2004, y N
20.361 de 13 de julio de 2009, que comenz a regir el 13 de
octubre de 2009, la descripcin genrica de la conducta
atentatoria contra la libre competencia qued establecida
en el inciso primero del artculo 3 del DL 211, en tanto
que el inciso segundo, luego de un encabezado general para
un posterior desarrollo meramente enunciativo, dispuso que
se

consideran

entre

otros,

como

hechos,

actos

convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre


competencia los que a continuacin particulariza en las
letras a) a la c).

113

Es as como en la letra a) se describe, en ambos


textos recin citados, la conducta que permite tipificar el
ilcito relativo a la colusin.
Son

los

aspectos

genricos

de

la

normativa

antes

referida, unidos al bien jurdico protegido, as como los


antecedentes de la historia fidedigna de su establecimiento
que dan cuenta de los peligros avizorados en orden a no
erigirla en un tipo objetivo de responsabilidad, esto es,
que hubiera de resultar slo sancionable por el resultado,
debiendo considerarse tambin el aspecto subjetivo propio
de

la

responsabilidad

genricos

contienen

administrativa.

los

criterios

Tales

orientadores

aspectos
para

una

adecuada comprensin, interpretacin y aplicacin en orden


a precisar la tipicidad y antijuridicidad de la conducta
denunciada.
La diferencia observada en la redaccin no afecta sin
embargo el ncleo central del injusto en anlisis, y que
fue materia del requerimiento formulado en autos. El ncleo
esencial

del

contenido

en

ilcito
el

anticompetitivo

inciso

primero

del

ciertas

particularidades

especficas

figuras

que

diferentes

ocupan

las

en

general

artculo
se

con

describen

las

letras

est

del

inciso

segundo, entre las que cabe destacar la correspondiente a


la letra a) que consagra la figura de colusin.

114

Con todo lo dicho, lo que se busca clarificar es que


en modo alguno la conducta en anlisis quedara fuera de
los mrgenes de la normativa sancionatoria, toda vez que el
legislador persigue sancionar a quien abusa o hace mal uso
de

la

capacidad

que

tiene

de

influir

en

la

existencia

disponible y fijacin de precios de los bienes y servicios


que produce, distribuye o vende, alterando las leyes de la
oferta

y la demanda en su beneficio y/o en perjuicio de

terceros en un mercado determinado.


Cuadragsimo:

Que

cualquiera

los

de

por

otro

textos

lado,

sobre

la

antes transcritos

base

del

DL

de
211,

aparece que segn se ha expresado en fallos anteriores


sobre

la

materia

por

la

doctrina,

los

elementos

esenciales del tipo de colusin son los siguientes: i) la


existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii)
objetiva

de

contrario

dicho
la

acuerdo

libre

para

producir

competencia,

la aptitud

algn

pudiendo

efecto

ser

ste

concreto o slo potencial; y iv) la voluntad y decisin


conjunta de llevar a cabo el acuerdo.
Cuadragsimo primero: Que en este sentido cabe puntualizar
que a partir de las modificaciones de la Ley N 19.911, que
sita el ilcito en estudio en el artculo 3 del Decreto
Ley

211,

convencin

se

que

sanciona
impida,

quien

restrinja

ejecute

un

entorpezca

acto

la

libre

competencia, sea que tal actuacin produzca esos efectos o

115

que tienda a producirlos. De esto surge que no se requiere,


para

imponer

la

sancin,

que

el

acto

en

cuestin

haya

producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a


producir

efectos

que

afecten

la

libre

competencia.

En

consecuencia, y como antes se ha expresado por esta Corte,


no es preciso que se concrete o desencadene un resultado
gravoso para el sujeto pasivo de la actividad colusoria
desplegada, de manera que, por el slo hecho de existir la
concertacin y que sta busque modificar la conducta de un
agente del mercado con el fin de obtener por parte de
quienes

deciden

coludirse

un

beneficio

de

ndole

patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado


contra los principios bsicos que sustentan la normativa
del Decreto Ley N 211, esto es, el otorgamiento de la
misma oportunidad para que todos y cada uno de los agentes
de un mercado como lo es la produccin y comercializacin
de carne de pollo- compitan en igualdad de condiciones,
mantenindose la transparencia de las modalidades de ese
mercado para cada uno de los actores que en l intervienen.
Cuadragsimo segundo: Que en relacin a lo antes expresado,
el

ilcito

anticompetitivo

del

artculo

letra

a)

del

Decreto Ley N 211 requiere como uno de sus presupuestos


esenciales

la

circunstancia

que

el

acuerdo

colusorio

otorgue poder de mercado a los participantes, lo que debe

116

ser analizado en relacin a los efectos eventuales de ese


acuerdo.
En

concordancia

relacin

con

la

potencialidad

lo

anterior

produccin

para

de

producirlos

en

particular

efectos,

se

ha

en

versus

fallado

por

la
esta

Corte en los autos Rol 10954-11 que: Noveno: Que se puede


sealar

modo

de

conclusin

sobre

establecido

en

la

legislacin,

doctrina

en

la

jurisprudencia

de

lo
que

la

base

de

lo

sostenido

por

la

la

interpretacin

armnica del artculo 3 en sus incisos primero y segundo


importa que para que se configure la colusin, se exige
probar: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii)
la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algn
efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser ste
concreto o slo potencial; y iv) la voluntad y decisin
conjunta de llevar a cabo el acuerdo () Dcimo: Que,
conforme a lo que se viene exponiendo, lo dispuesto en el
artculo

inciso

primero

del Decreto

Ley

aludido,

lo

dicho por esta Corte en causas que versan sobre la materia


(ver

C.S.

Rol

4052-07;

Rol

1746-10;

96-209)

basta

para

configurar el ilcito all sancionado, el ejecutar actos


que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que
se haya producido efectivamente dicho resultado, ni tampoco
que el abuso de posicin que el acuerdo entre los agentes

117

econmicos permite alcanzar, mantener o incrementar, sea


requisito para que exista la colusin que la ley sanciona.
En

doctrina

comparada,

se

arriba

similar

conclusin

cuando se sostiene: No es preciso, sin embargo, para que


se

configure

un

ilcito

en

el

caso

de

las

conductas

analizadas, que exista un efecto concreto y consumado sobre


las cantidades ofrecidas o sobre los precios (Guillermo
Canabellas
Defensa
2005,

de

de

las

la

Pgina

potencialidad

Cuevas.

Derecho

Competencia.
430).
de

un

En

todo

efecto

Tomo
caso

Antimonoplico

1.

Editorial

cabe

no

de

Heliasta.

advertir

anticompetitivo

que

la

significa

asumir una respuesta arbitraria en trminos de deducir una


posibilidad abstracta de lesin, sino que se alude a un
peligro concreto, razonablemente determinable y previsible
en cada caso particular.
Cuadragsimo

tercero:

Que

determinados

los

elementos

necesarios para la configuracin del ilcito de colusin,


los que deben ser probados en la causa, y en el marco de
haberse establecido su concurrencia por el tribunal, cabe
recordar que el grado de conviccin que ha sido requerido
por esta Corte para sancionar un ilcito de esta clase es
la existencia de una prueba clara y concluyente, ello en
concordancia con la naturaleza de la accin reprimida y su
trascendencia

concreta,

que

comprende

el

periodo

de

118

prolongacin de la misma en el mercado, as como su aptitud


para determinar la conducta de los consumidores.
Como lo ha hecho presente este tribunal en otras ocasiones,
en doctrina se habla de dos formas de probar la existencia
de la colusin, la denominada evidencia dura y la evidencia
circunstancial.
La

evidencia

del

primer

tipo

corresponde

pruebas

materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos


electrnicos

que

muestran

claramente

que

ha

existido

comunicacin directa entre empresas para acordar precios o


repartirse

el

mercado.

Puede

resultar

que

una

sola

evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para


lograr conviccin del establecimiento de los hechos, por
ejemplo, un solo correo.
La

evidencia

circunstancial,

en

tanto,

emplea

el

comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el


cual se presume, se deduce o infiere.
En ocasiones se considera que conductas paralelas, tanto en
precios como tipos de ofertas, o bien negativas de venta,
seran indicativas de un comportamiento coordinado.
En

la

modalidad

de

evidencia

circunstancial

se

ha

distinguido entre evidencia econmica, como los movimientos


en precios que no se encuentran vinculados a la variacin
de

factores

costos

demanda;

la

evidencia

de

119

comunicacin,

como

las

conversaciones

telefnicas

reuniones.
En

conclusin,

econmicos

el

puede

acuerdo

ser

colusorio

acreditado

por

entre

prueba

agentes

directa

indirecta.
Cuadragsimo cuarto: Que las evidencias a que se ha hecho
mencin
final

han
del

de ser

ponderadas de

artculo

22

del

conformidad al

Decreto

Ley

inciso

211,

que

prescribe: El Tribunal apreciar la prueba de acuerdo a


las reglas de la sana crtica. Acerca de este sistema de
valoracin

se

ha

sealado

que

se

requiere

que

la

persuasin que ocasiona el medio en el juez no se realice


obedeciendo a cualquier fundamento, sino sobre la base de
un

anlisis

decisin,

razonado

atendiendo

que
a

explicita

las

leyes

el

de

magistrado

la

en

su

experiencia,

la

lgica y los conocimientos comnmente afianzados.


Cuadragsimo quinto: Que en esta lnea argumentativa,
es

posible

apreciar

que

en

la

especie

se

cuenta

precisamente con evidencia dura acerca de la existencia del


acuerdo

de

colusin.

En

efecto,

como

resultado

de

la

diligencia de entrada, registro e incautacin de evidencias


practicada

con

fecha

12

de

enero

de

2011

en

las

dependencias de APA y de Don Pollo, en ejercicio de las


facultades del artculo 39 letra n) del Decreto Ley N 211,
se allegaron una serie de correos electrnicos, actas y

120

minutas de reuniones en las que se consigna la intervencin


directa de los involucrados. En otras palabras, conforme a
la terminologa empleada en materia de libre competencia,
existe prueba dura o directa a los efectos de determinar la
acreditacin

del

acuerdo

colusorio

la

participacin de los operadores econmicos.

forma

de

Es as como

invariablemente las alegaciones de las partes implicadas se


han visto enfrentadas a la evidencia dura de la que da
cuenta el fallo atacado.
Cuadragsimo sexto: Que en el contexto de lo hasta
aqu razonado y bajo el sistema de valoracin de la prueba
antes aludido, se tuvieron por establecidos los siguientes
hechos:
1.-

El

29

de

septiembre

de

1994

las

empresas

requeridas convinieron, entre otros aspectos, la fijacin


de precios de referencia para productos avcolas, la que
deba

ser

revisada

diferenciacin

permanentemente

tarifaria

entre

que

grandes

contemplaba
clientes

cobertura. El Presidente de la APA, Juan Miguel Ovalle


Garcs,
evaluados

reconoce
por

las

que

los

avcolas

temas

efectivamente

requeridas

(fojas

fueron
12.780

vuelta).
2.- En el mismo documento se contempla la creacin de un
rgano denominado Comisin de Evaluacin integrado por
tres personas designadas por las empresas y un Secretario

121

Ejecutivo.

Se

otorg

dicho

rgano

atribuciones

para

pronunciarse acerca de la forma en que el convenio deba


ejecutarse y resolver eventuales discrepancias acerca de su
interpretacin y de los instrumentos que lo complementan,
con amplias facultades, incluso la de actuar como tribunal
de honor imponiendo sanciones o multas no superiores a mil
unidades de fomento, que aplicara teniendo en cuenta la
empresa involucrada y los alcances de la infraccin, cuyo
producto debera entregarse a la APA.
3.- En cumplimiento de las estipulaciones del convenio
suscrito el ao anterior, el 6 de marzo de 1995, Juan
Miguel Ovalle en esa poca Director Ejecutivo de la APAremiti

Pablo

informndole

que

Covarrubias
a

partir

del

de
13

Don
de

Pollo
marzo

una
de

carta

1995

se

modifican los precios del trozado de pollo de acuerdo a los


valores que se indican.
4.- En el mismo sentido, el 27 de marzo de 1995 Juan Miguel
Ovalle enva fax a Miguel Rojas, de Don Pollo, informndole
que los precios de referencia regirn a partir del 3 de
abril

de

1995,

ello

debe

agregarse

el

IVA

los

diferenciales por zona.


5.- El 16 de marzo de 1995 (fojas 3.234) se adoptan, por
los mismos implicados, nuevos acuerdos que refuerzan el
adoptado en 1994, con el objeto, entre otros, de fijar los
precios mnimos para grandes clientes y cobertura.

122

6.-El

26

de

junio

de

1995

(fojas

3.233)

en

documento

Elementos a considerar en un eventual acuerdo se hace


referencia, entre otros, a precios mnimos, diferenciales
por zona, descuentos y condiciones de comercializacin.
7.- El 30 de junio de 1995 (fojas 3.248), Juan Miguel
Ovalle remite fax a los altos ejecutivos de las empresas
involucradas dando cuenta de los acuerdos adoptados el da
28

del

mnimos

mismo
para

mes,

destacando:

clientes

de

la

cobertura

fijacin
y

de

precios

mayoristas

ser

revisados por la Comisin de Evaluacin y la obligacin de


entregar mensual y semanalmente la siguiente informacin:
carga; nacimientos; produccin en kilos; venta en unidades,
kilos y valores y su posterior remisin agregada a las
empresas.
8.- El 3 de julio de 1995 (fojas 3248) Juan Miguel Ovalle
enva

fax

los

altos

ejecutivos

de

las

empresas

implicadas, requiriendo como informacin: la oferta semanal


en kilos de pollos trozado y entero, durante las prximas
10 semanas, para el mercado nacional.
9.- El 30 de octubre de 1996 (fojas 1501), Juan Miguel
Ovalle

remite

Miguel

Rojas,

de

Don

Pollo,

fax

que

contiene una proyeccin de ventas para el ao 1997 para el


efecto de ser incorporados comentarios por parte de todas
las empresas, e incluso recomienda aumentar las cargas.

123

10.- El 23 de noviembre de 1998 (fojas 1481), Juan


Miguel

Ovalle

remite

un

nuevo

fax

que

contiene

la

proyeccin de ventas para el ao 1999, expresando que la


versin incorpora los comentarios recibidos. Es explcito
en sealar que la carga semanal recomendada para el periodo
comprendido entre el 1 de febrero y 4 de abril de 1999 no
debe ser superior a los 2.600.000 pollos.
11.- El 23 de junio de 2000, Juan Miguel Ovalle envi
a

Alessandro

Comunian

Ismael

Correa,

de

Arizta;

Guillermo Daz y Jos Guzmn de Agrosuper y Miguel Rojas de


Don Pollo, correo electrnico por el que adjunta un cuadro
titulado Anlisis de participacin de ventas de pollo, en
el

que

se

indican

kilos

unidades

de

carne

de

pollo

vendidos por las tres empresas requeridas entre el 1 de


mayo y 18 de junio del ao 2000. Se alude a un porcentaje
que

corresponde

cada

empresa,

siendo

un

63,71%

para

Agrosuper, un 30,06% para Arizta y un 5,7% para Don Pollo.


El documento literalmente indica que las empresas tienen un
saldo que corresponde a la venta real menos el porcentaje
pertinente a cada empresa.
12.- El mismo da, pero ms tarde, Juan Miguel Ovalle,
a

los

mismos

destinatarios

envi

correo

electrnico

adjuntando una segunda versin del anlisis porcentual de


las

ventas,

considerando

las

observaciones

recibidas.

Adjunta adems un cuadro con informacin pasada de ventas

124

en kilos y unidades desde 1994 a marzo de 2000, con los


promedios histricos de participacin que corresponderan a
las avcolas asociadas, que incluan en esa poca a La
Cartuja (comprada por Don Pollo), Pollos King (comprada por
Agrosuper el 15 de marzo de 2000) y Sopraval (relacionada
con Agrosuper). En el cuadro, la participacin de Agrosuper
es

la

que

corresponde

Sper

Pollo,

Pollos

King

Sopraval. Se resume en una participacin que equivale para


Agrosuper un 63,71%, para Arizta un 30,6% y para Don Pollo
un 5,7%.
13.- El 12 de julio de 2000, Juan Miguel Ovalle remite a
Pablo

Covarrubias

de

Don

Pollo,

Ismael

Correa

Alessandro Comunian de Arizta y a Guillermo Daz y Jos


Guzmn

de

Agrosuper

correo

electrnico

que

contiene

un

estado de cuenta corriente de las ltimas diez semanas,


que

traduce

la

diferencia

entre

la

venta

que

les

correspondera en atencin a los porcentajes previamente


definidos para cada empresa y las ventas reales.
14.- El 24 de julio de 2000 Juan Miguel Ovalle enva correo
electrnico a Miguel Rojas de Don Pollo, Ismael Correa de
Arizta

Jos

Guzmn

de

Agrosuper

que

contiene

un

documento que califica como Informe Confidencial relativo


al anlisis de ventas del primer semestre del ao 2000. Es
explcito
acuerdos

en

sealar

suscritos

que
las

para

dar

empresas

cumplimiento

Arizta

los

Agrosuper

125

deberan disminuir su oferta semanal en veinte mil unidades


durante las prximas 10 semanas. Tambin hace presente que
las cifras se revisarn semanalmente y que se informarn
los ajustes. Luego recomienda una cifra como carga total
para

lo

que

denomina

APA

para

las

prximas

cuatro

semanas. Se distingue luego un anlisis de ventas con el


trmino APA, sta vez incluyendo a La Cartuja.
15.- Los das 19 de noviembre de 2000 y 10 de enero de
2001, Mauricio Serrano de APA envi correo electrnico a
los ejecutivos de Agrosuper, Arizta, Don Pollo, Pollos
King y Sopraval conteniendo la proyeccin de venta para el
ao 2001, distribuida en semanas.
16.- El 19 de noviembre de 2001, Juan Miguel Ovalle remiti
a Pablo Covarrubias de Don Pollo correo electrnico que
adjunta

un

archivo

participacin
porcentajes

de

con

las

respecto

las

porcentajes

empresas
de

Don

anteriores

involucradas
Pollo

que

con

comprende

de
los
la

participacin que corresponda en el mercado a la empresa


Ktulas, por haber sido adquirida por Don Pollo. Nuevamente
se alude a la terminologa APA y APA3. Adems refiere a
una carga sugerida en unidades a ser faenadas considerando
una

cifra

como

produccin

global,

dividida

segn

los

porcentajes asignados.
17.- El 20 de noviembre de 2001, Pablo Covarrubias, de Don
Pollo,

en

respuesta

un

reclamo

de

Arizta

por

su

126

crecimiento en el Norte Grande, enva correo electrnico a


Alessandro Comunian de Arizta, con copia a Guillermo Daz
de Agrosuper y a Juan Miguel Ovalle.
18.- El 22 de abril de 2002, Mauricio Serrano de la APA
remiti

un

correo

electrnico

los

ejecutivos

de

las

avcolas asociadas (Agrosuper, Arizta, Don Pollo, Sopraval


y La Cartuja) conteniendo una nueva proyeccin de demanda
para el ao 2002.
19.- El 25 de septiembre de 2002, Juan Miguel Ovalle remite
correo

electrnico

Pablo

Covarrubias

de

Don

Pollo,

adjuntando un cuadro con los porcentajes de participacin


calculados para determinar las cargas sugeridas para cada
empresa.
20.- El 18 de diciembre de 2003, Juan Miguel Ovalle enva
correo electrnico a Miguel Rojas de Don Pollo, referido a
la

distribucin

adquisicin

de

participacin

del
La
las

excedente
Cartuja,
empresas

obtenido

asignando

a
un

utilizando

partir

de

la

porcentaje

de

la

terminologa

identificatoria de los nmeros 1, 2 y 3, en relacin a los


porcentajes 61,12%, 31,09% y 7,79%, respectivamente.
21.- El 17 de febrero de 2004, Mauricio Serrano, de la APA,
remite a Pablo Covarrubias de Don Pollo correo electrnico
al que adjunta una proyeccin de ventas para el ao 2004.
22.- El 17 de enero de 2004, Juan Miguel Ovalle enva
correo electrnico a Mauricio Serrano, ambos de APA, por el

127

que advierte que para mantener el actual nivel de precios


es

necesario

semanales

reducir

que

las

seala,

cargas

para

las

semanales
empresas

las

cifras

singularizadas

conforme a la terminologa 1, 2, y 3.
23.remiti

El

20

correo

de

enero

electrnico

de
a

2004,
Jos

Juan

Guzmn

Miguel
de

Ovalle

Agrosuper,

Ismael Correa de Arizta y Ramn Covarrubias de Don Pollo,


expresando que para mantener el actual nivel de precios es
necesario reducir las cargas semanales a los niveles de
unidades semanales que se mencionan por cada empresa.
24.- El 28 de julio de 2004 se celebra una reunin entre
Juan

Miguel

Ovalle

de

la

APA, Ramn

Covarrubias,

Pablo

Covarrubias y Miguel Rojas, todos de Don Pollo, de cuya


acta consta que los ejecutivos de la empresa plantean la
inquietud

acerca

del

sistema

que

se

utiliza

para

contabilizar el porcentaje de participacin en el mercado,


esto es, en unidades o en kilos de pollo, haciendo mencin
de ser este un aspecto que se requera despejar por cuanto
desarrollaban un proyecto con pollos chicos. En respuesta
se les recomienda no presionar demasiado sobre las cifras
de la APA, no ms de un 0,5%, dado que ms all de eso se
romper

la

estabilidad

de

los precios.

El

documento

es

explcito y literal en abordar la preocupacin respecto a


la labor de la APA como ente regulador de la produccin, o
de

los

precios

de

los

pollos,

en

consideracin

la

128

importancia de las importaciones. Incluso se indica que el


fin

de

esta

labor

es

cercano

que

posteriormente

sus

actividades se restringirn al mbito gremial.


25.- El 30 de noviembre de 2004, Juan Miguel Ovalle enva
correo

electrnico

Jos

Correa

de

Ramn

Arizta

Guzmn

de

Agrosuper,

Covarrubias

de

Don

Ismael
Pollo,

solicitndoles informacin acerca de las cargas efectuadas


durante

las

ltimas

ocho

semanas

con

el

objeto

de

actualizar las proyecciones de APA, evidencindose que las


empresas requeridas respondieron la peticin.
26.- El 4 de enero de 2005, Teresita Marn, de la APA,
enva

correo

electrnico

los

ejecutivos

de

las

tres

empresas requeridas, conteniendo la proyeccin de ventas


para el ao 2005, e incorporando los cambios sugeridos por
las asociadas.
27.- El 14 de noviembre de 2005, Pablo Covarrubias de Don
Pollo enva a Juan Miguel Ovalle un correo electrnico al
que adjunta un archivo con la informacin de las cargas
para los meses de noviembre y diciembre del 2005.
28.-

El

mismo

da,

Pablo

Covarrubias

reenva el

correo

anterior a Ramn y Rafael Covarrubias, todos de Don Pollo,


expresando que la informacin haba sido enviada a la APA
para ver la posibilidad de subir los precios.
29.- El 1 de marzo de 2006, Juan Miguel Ovalle remite
correo electrnico a Paulina Herrera, tambin funcionaria

129

de

la

APA,

adjuntndole

un

archivo

que

contiene

la

informacin sobre las cargas desde enero a abril de 2006 y


los porcentajes de participacin que corresponderan a cada
una

de

las

empresas

requeridas:

62,7%

para

Agrosuper,

29,92% para Arizta y 7,51% para Don Pollo.


30.- El mismo da, pero ms tarde, Paulina Herrera
remite

correo

electrnico

los

ejecutivos

de las

tres

avcolas requeridas, adjuntando la ltima versin de la


proyeccin de ventas para el ao 2006.
31.- El 31 de marzo de 2006, Pablo Covarrubias enva
correo

electrnico

participantes

de

Don

Rafael
Pollo,

por

Covarrubias,
el

que

ambos

comunica

la

informacin de entregas del primer trimestre. Le advierte


que de estimarse que es muy alta la cantidad de pollos para
una determinada semana, debe revisar la fecha de nacimiento
de los pollos, y

que los mate al nacer.

32.- En diversas fechas de septiembre de 2006 las tres


empresas

requeridas,

mediante

correos

electrnicos,

remitieron a la APA la informacin de sus cargas para el


resto del ao.
33.- El 20 de septiembre de 2006, Juan Miguel Ovalle envi
correo electrnico a Guillermo Daz de Agrosuper, Ismael
Correa

de

Arizta

informndoles

que,

y
de

Pablo

Covarrubias

acuerdo

los

de
datos

Don
de

Pollo,
carga

remitidos a la APA, slo es posible modificar la produccin

130

de las ltimas cuatro semanas del ao y, en ese sentido,


recomienda aumentar las cargas en ese periodo. En otros
cuadros
futuras,

se

aprecia

el

stock

informacin
o

desagregada

inventario

de

las

de

tres

cargas
empresas

mencionadas y de las cantidades que Agrosuper y Arizta


destinarn a exportacin. Se mencionan los porcentajes de
participacin en las cargas correspondientes a 60,23% para
Agrosuper, 31,38% para Arizta y

8,4% para Don Pollo.

34.- El 21 de septiembre de 2006, Pablo Covarrubias


remiti correo electrnico a Rafael Covarrubias, ambos de
Don Pollo, adjuntando un cuadro con la cantidad de pollos a
faenar hasta diciembre del mismo ao, pero advirtiendo que,
a mediados de octubre, es posible reducir las cargas.
35.- El 3 de noviembre de 2006, Paulina Herrera, de la
APA, remiti correo electrnico a los ejecutivos de las
tres

empresas

acusadas,

adjuntndoles

la

proyeccin

de

venta para el ao 2007 y aclarando que se seguir de cerca


del comportamiento de las importaciones para corregir la
proyeccin, si fuere necesario.
36.-

El

20

de

noviembre

de

2006,

Paulina

Herrera

remiti correo electrnico a los mismos destinatarios con


una nueva versin de la proyeccin de ventas para el ao
2007.
37.- El 24 de enero de 2007, Mara Soledad Valenzuela de la
APA, envi correo electrnico a Ismael Correa de Arizta,

131

Guillermo

Daz de

Agrosuper

y Pablo

Covarrubias

de

Don

Pollo, por el que les requiere informacin de las cargas


realizadas hasta la fecha, desde el 12 de noviembre de
2006.
38.- El 30 de enero de 2007, Juan Miguel Ovalle remite
correo

electrnico

Jos

Guzmn

de

Agrosuper,

Ismael

Correa de Arizta y Ramn Covarrubias de Don Pollo, en


virtud

del

cual

recomienda

ajustar

las

cargas

una

cantidad total de 3.300.000 unidades semanales, expresadas


en unidades vivas para faena. Adicionalmente, recomienda
eliminar, a partir de la semana en curso, el 5% de las
unidades nacidas.
39.-

El

mismo

da,

Juan

Miguel

Ovalle

enva

correo

electrnico a idnticos destinatarios, informndoles que la


cantidad

total

antes

referida

se

divide

en

2.085

para

Agrosuper, 1.002 para Arizta y 213 para Don Pollo.


40.gerente

Tambin,
de

en

la

operaciones

misma
de

fecha,

Enrique

Arizta,

remiti

Redlich,
correo

electrnico a Juan Miguel Ovalle, Presidente de la Apa, con


la finalidad de objetar la asignacin de la carga destinada
a dicha empresa, desde que la cifra que le corresponde es
equivalente a su porcentaje de participacin, esto es, del
31,1%,

en

circunstancias

que

la

que

seala

la

APA

es

representativa del 30,4%. A ese reclamo Juan Miguel Ovalle


responde de inmediato, aceptando la objecin.

132

41.-

El

31

de

enero

de

2007,

Enrique

Redlich,

de

Arizta, enva correo electrnico a Juan Miguel Ovalle por


el que seala que respecto a las reducciones entiende que
Arizta debera destinar al mercado nacional las cantidades
que seala en las semanas que se indican (identifica cinco
semanas), apareciendo a simple vista que hubo un descuento
del 5% de la cifra asignada a Arizta (porcentaje sealado
en el numeral 38).
42.- En el contexto de todas estas comunicaciones, el
16 de abril de 2007, Ramn Covarrubias Vives, de Don Pollo,
concedi una entrevista en la Revista del Campo, en la que
seal

textualmente:

para

qu

pelear

con

Sper

Pollo,

mejor es convivir. Como se dice: si tiene un enemigo muy


poderoso, mejor nase a l. Mientras que Ramn Covarrubias
Matte complement la declaracin de su padre indicando que:
en los pollos pretendemos mantener el mercado que hemos
conquistado
Agrosuper

crecer

tenemos

junto

una

con

el

asociacin

pas.

Con

Arizta

gremial

muy

fuerte,

travs de la cual hemos logrado acuerdos con respecto a lo


que le corresponde a cada uno en el mercado. No nos vamos a
quemar por un 1% ms.
43.-

El

21

de

noviembre

de

2007,

Marieta

Vander,

analista de estudios de la APA, envi un correo electrnico


a

los

ejecutivos

de

las

tres

empresas

requeridas,

133

adjuntndoles tres alternativas de proyecciones de ventas


para el ao 2008.
44.- El 10 de enero de 2008, Juan Miguel Ovalle envi
correo electrnico a Mara Soledad Valenzuela, ambos de
APA, con un archivo adjunto que contemplaba dos escenarios
posibles

para

las

proyecciones

de

ventas

del ao

2008,

asignando cuotas de participacin a las empresas requeridas


(utilizando las siglas AS, AR y DP) en funcin de sus
porcentajes de participacin correspondientes a 60,89% para
Agrosuper, 31,08% para Arizta y 8,03% para Don Pollo.
45.- El mismo da, Juan Ovalle envi correo electrnico a
Jos Guzmn y Guillermo Daz de Agrosuper, Ismael Correa y
Benjamn Ulloa de Arizta y Pablo y Ramn Covarrubias de
Don Pollo, sealando que es necesario mantener las cargas
sugeridas

en

los

niveles

que

se

indicaron

en

los

dos

escenarios de precios posibles, todo ello con la finalidad


de

que

Siendo

los
la

precios

sugerencia

flucten
de

en

los

3.350.000

valores

estimados.

3.450.000

unidades

semanales de pollos faenados por semana, significa que las


cargas no pueden exceder de las cifras que indica. Pide se
le

remita

la

informacin

de

sus

cargas

semanales,

expresadas en unidades de pollos faenados para el mercado


nacional, para el periodo 1 de febrero de 2008 al 2 de
marzo de 2008.

134

46.- Los das 10 y 11 de enero de 2008, las tres


empresas

enviaron

la

APA

la

informacin

de

cargas

solicitada, a lo que Juan Miguel Ovalle responde el 11 de


enero

de

2008

va

correo

electrnico:

demasiado

bien

portados para ser nios normales.


47.-

El

15

de

enero

de

2008,

Juan

Miguel

Ovalle

escribe por correo electrnico a los ejecutivos de las tres


empresas requeridas, solicitando que ajusten las cargas a
partir de la semana del 3 al 9 de marzo de 2008 a 3.350.000
unidades semanales, por lo que, conforme a los porcentajes
de participacin, les corresponde

2.040.000 a Agrosuper,

1.041.000 a Arizta y 269.000 a Don Pollo. La solicitud la


fundamenta en la situacin del mercado de granos y de la
carne roja.
48.- El mismo da, Ramn Covarrubias de Don Pollo,
remiti correo electrnico a Juan Miguel Ovalle, en el que
seala que sera mejor ajustar el precio y no las cargas,
ya que reduciendo la oferta se le da ms cabida al pollo
argentino. Le hace presente que si aun se prefiere ajustar
las cargas, Don Pollo slo puede reducir hasta 275 para
poder abastecer bien a su red de ventas.
49.- A lo anterior Ovalle respondi que preferira
congelar que bajar el precio. Guillermo Daz de Agrosuper
contest que su opinin es igual que la de Ovalle, prefiere
mantener el precio. El mismo da, 15 de enero de 2008,

135

Ismael Correa de Arizta seala que procedern a ajustar la


carga de acuerdo a lo conversado.
50.- El 25 de enero de 2008, Pablo Covarrubias de Don
Pollo escribe la venta est bastante apretada (estamos
congelando) y a nivel APA acordamos defender el precio,
bajando fuerte las cargas.
51.- El 13 de febrero de 2008, Juan Miguel Ovalle
escribe a Ismael Correa de Arizta recomendando un ajuste
de cargas segn las cifras que all se indican.
52.-

El

27

de

febrero

de

2008,

Pablo

Covarrubias

escribe por correo electrnico a Rafael Covarrubias, ambos


de Don Pollo, que en virtud de la reunin sostenida en la
APA y a peticin expresa, corresponde ajustar las cargas
para abril a 290.000 pollos por semana.
53.- El 14 de abril de 2008, Marieta Vander, de la
APA, remite correo electrnico a los ejecutivos de las tres
empresas requeridas, adjuntando un archivo con informacin
relativa

la

cantidad

de

kilos

vara

de

pollo

pavo

producidos, exportados e importados por las tres empresa y


su

porcentaje

de

participacin

en

la

produccin,

exportaciones y mercado interno.


54.- Luego de recibir el archivo anterior, Guillermo Daz,
de Agrosuper, escribi a Juan Miguel Ovalle este informe
demuestra lo escandaloso de Don Pollo, los primeros dos

136

meses del ao, sino (sic) se ordena tendremos que hacer


algo.
55.- El 4 de junio de 2008 se celebr en la APA una
reunin con los ejecutivos de las tres empresas requeridas.
56.-

El

de

junio

de

2008,

Juan

Miguel

Ovalle

enva

correo electrnico a los ejecutivos de las mismas empresas,


indicando que sugiere mantener las cargas en las cantidades
recomendadas
3.250.000

el

13

unidades

de

febrero

semanales,

del
lo

mismo

cual

se

ao,

esto

es,

descompone

en

1.980.000, 1.010.000 y 260.000 para Agrosuper, Arizta y


Don Pollo, respectivamente.

Manifiesta que esas cifras

deben mantenerse durante junio y sern revisadas a fin de


mes.

Sugiere

exportacin

adicionalmente,
como

debido

consecuencia

de

las

la

menor faena

paralizaciones

y
de

camioneros y puertos, eliminar el equivalente a dos das de


produccin de pollitos (930.000 unidades).
57.- El 6 de junio de 2008, Jos Guzmn, de Agrosuper,
responde que se dio la orden de eliminar la cuota que
corresponde a esa empresa y un poco ms.
58.-

El 18 de junio de 2008, Juan Miguel Ovalle

escribe

Jos

Arizta

Ramn

Guzmn

de

Covarrubias

Agrosuper,
de

Don

Ismael

Pollo,

Correa

de

recomendando

ajustar las cargas a 3.000.000 unidades semanales, esto es


1.830.000; 930.000 y 240.000, respectivamente. Seala que

137

el sacrificio es indispensable para ajustar los precios a


partir del da lunes.
59.-

Todos

los

destinatarios

aceptaron

la

recomendacin. A modo ilustrativo, el 19 de junio de 2008,


Ramn Covarrubias, de Don Pollo respondi a Juan Miguel
Ovalle: no te haba contestado el correo ya que estaba en
Brasil

al

decisin

interior
de

no

bajar

saba

las

porque

cargas,

habas

hoy

tomado

jueves

la

estuve

conversando con Pablo y por supuesto que lo acogemos.


60.- El 1 de julio de 2008, Pablo Covarrubias escribe a
Rafael y Ramn Covarrubias respecto de un ajuste de cargas
para julio y agosto de 2008, atendido que se reducirn las
cargas a 270.000 unidades.
61.- El 29 de octubre de 2008, Juan Miguel Ovalle
enva

correo

Guillermo

electrnico

Daz de

Agrosuper

Ismael
y Ramn

Correa

de

Arizta,

Covarrubias

de

Don

Pollo requirindoles la informacin de cargas realizadas


entre

la

semana

35

44

para

el

mercado

nacional,

existiendo constancia de que los datos le fueron entregados


a la APA.
62.- El 5 de diciembre de 2008, Juan Miguel Ovalle envi
correo

electrnico

Guillermo

Daz

Jos

Guzmn

de

Agrosuper, Paulo Arizta e Ismael Correa de Arizta y a


Ramn y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que adjunta
la proyeccin semanal de ventas para el ao 2009, lo que

138

arroja una carga semanal promedio de 3.467.000 unidades.


Advierte

all

que

durante

el

primer

trimestre

la

carga

semanal promedio estimada sera de 3.250.000 unidades. De


acuerdo

lo

valores

de

dicho,

carga

sugiere

semanal:

considerar

1.980.000,

los

siguientes

1.100.000,

260.000

expresadas en unidades a faena para Agrosuper, Arizta y


Don Pollo, respectivamente.
63.- El 24 de marzo de 2009, Marieta Vander enva correo
electrnico

Juan

Miguel

Ovalle,

ambos

de

la

APA,

adjuntando informacin respecto de las ventas efectivas de


las

tres

empresas

requeridas

durante

las

once

primeras

semanas de 2009 y una comparacin con las cargas sugeridas


por

APA.

ventas

Tiene informacin

para

las

cincuenta

relativa
y

dos

la

semanas

proyeccin
de

2009.

de
Se

contiene all adems una estimacin de ventas de las tres


empresas para las semanas 10 a 20 de 2009, elaborada con
cargas informadas por las empresas. Se adjunta asimismo
informacin sobre el stock o inventario de las avcolas
requeridas durante las primeras 11 semanas del 2009. Se
adjunta

adems

un

cuadro

comparativo

respecto

de

las

diferencias de ventas efectivas y las cargas informadas,


concluyendo en trminos generales que existe sobreoferta
(refiere
kilos).

una

sobreoferta

en

dos

semanas

de

170.891

139

64.- El 21 de abril de 2009 Mara Carolina De la


Fuente

de

la

APA

envi

las

empresas

requeridas

un

Informe Mercado Avcola correspondiente a abril de 2009,


que incluye informacin relativa a la venta de pollos a
nivel nacional desde el 2004 y hasta febrero de 2009, con
informacin desagregada para cada una de las tres empresas
implicadas.
65.- El 21 de abril de 2009 tuvo lugar una reunin de
mercado avcola a la que asistieron ejecutivos de las tres
empresas. Se dejaron notas de la reunin por Mara Soledad
Valenzuela, de la APA, entre las que destacan literalmente:
Est muy desordenado Ordenarse - Hay + pollo de lo que
necesita,

se

degenera

Hay

mucho

producto

adentro

()Exceso de oferta () Disponibilidad (1) congelamos


(2) Bajar carga (3) P (...)Enganche Rendich pone +
barato Arizta (s/ Arizta) luego Super entra con rebaja
y Arizta hace rebaja () Carga exportaciones tiene n
trutro

que

va

nacional

()

Cuanto

kilos

de

pollo

entregamos al mercado 15 dic 15 marzo: menos peso x


verano (ilegible) la variable es la oferta (no la
producc) La stock se fue al m. 3.200 presupuesto
semanal Congelar Matar Pollitos 3200 x 2,05. Otra opc.

bajar

descuento

(tb).

(1)

partir

lunes?

eliminar

descuentos acordar ofertas q' se mantienen p' habr + pollo

140

(2) congelar +, matar pollito, cargar menos 3.200. Juntar


la informacin para pasrsela (3) Juntarse peridica% .
66.- El 28 de julio de 2009, Juan Miguel Ovalle remiti
correo

electrnico

Ismael

Correa

Benjamn Ulloa

de

Arizta, Guillermo Daz y Renato Barthel de Agrosuper y


Ramn y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que informa
que de acuerdo a lo conversado en la reunin celebrada el
22 del mismo mes, el modelo de estimacin de consumo est
siendo trabajado con la oficina de Jorge Quiroz a fin de
introducirle
valores

pequeos

estimados

diciembre

de

ajustes.

de

2009

consumo
es

de

Menciona

para

el

3.300

adems

perodo

que

los

octubre

unidades

semanales

promedio.
67.- El 9 de noviembre de 2009 se llev a cabo reunin
en la APA con los ejecutivos de las empresas requeridas.
Las

notas

tomadas

Valenzuela,
distintos

en

funcionaria

puntos

que

esa
de

reunin
la

APA,

demuestran

por

Mara

dicen

inquietudes

Soledad

relacin
por

con

ciertos

temas, tales como la relacin con los supermercados y las


importaciones,
anterioridad,

con
con

la

las
manera

acciones
de

ejecutadas

comunicarse,

con

con
una

asesora otorgada por Jorge Quiroz. Literalmente las notas


dicen en una parte colusin - fijacin estndar. Nuestro
acuerdo limita mximo para no dejar nadie afuera. De un
correo de 11 de noviembre de 2009 se desprende que a la

141

reunin

asistieron

Allende,

Ramn

Ismael

Correa,

Covarrubias

Matte,

Jos

Guzmn,

Guillermo

Patricio

Daz,

Juan

Miguel Ovalle, Gonzalo Vial, Manuel Arizta, Pedro Toms


Allende, Ramn Arrau y Rafael Covarrubias Vives. Dentro de
los

temas

tratados

estuvo

la

entrega

de

un

estudio

realizado por el Departamento de Estudio de la asociacin,


sobre estimaciones de consumo de carnes para el 2010 en el
mercado interno, con detalle por tipo de carne, sobre la
base

de

estimaciones

de

crecimiento

del

producto

elasticidades cruzadas entre los productos.


68.- El da 12 de noviembre de 2009 se concret una reunin
comercial en la que Mara Soledad Valenzuela, funcionaria
de la APA, tom notas referidas a que Agrosuper estima que
precios son altos y los mrgenes buenos. Se da cuenta de
que Arizta estima que bajando el precio, las importaciones
seran las mismas.
69.- El 7 de diciembre de 2009,

Carolina De la Fuente, de

la APA, envi correo electrnico a Guillermo Daz, Renato


Barthel

Jos

Guzmn

de

Agrosuper;

Marcelo

Arizta,

Benjamn Ulloa y Jos Ahumada de Arizta, Pablo y Ramn


Covarrubias de Don Pollo; y a Juan Miguel Ovalle y Mara
Soledad Valenzuela de la APA, adjuntando una proyeccin de
venta semanal para el ao 2010.
70.- El 23 de diciembre de 2009,
correo

electrnico

Rafael

Pablo Covarrubias envi

Covarrubias,

ambos

de

Don

142

Pollo, refirindose a la proyeccin mencionada y opinando


que van a sobrar pollos, por lo que le pide
febrero

de

2010

se

verifique

una

carga

de

que para

285.000

por

semana para poder regular.


71.- El 5 de julio de 2010, Paulo Arizta escribe a Juan
Miguel

Ovalle

para

expresarle

su

preocupacin

por

lo

alejada de la realidad el modelo economtrico que mantiene


la Asociacin Gremial para predecir el comportamiento de la
demanda de las carnes blancas, lo que puede afectar la
racionalidad de las decisiones.
72.-

El

Arizta

mismo

da

indicando

Juan
que

el

Miguel

Ovalle

modelo slo

contesta
estima

Paulo

la demanda

anual, conforme a ciertos parmetros (Imacec, precios de


sustitutos, precio pollo, etc.), luego la APA distribuye la
estimacin anual a una semanal en base al comportamiento
histrico de cada semana, por lo que no es posible evaluar
el modelo sobre la base de 5 semanas.
73.- El da 14 de julio de 2010 Rodrigo Castan envi
correo a funcionarios de la APA, incluyendo Juan Miguel
Ovalle y Mara Soledad Valenzuela, adjuntando una minuta
para la sesin del directorio del da 27 de julio de 2010.
Se contiene en l un informe de mercado, el resultado de
las

proyecciones

del

primer

semestre

de

2010

proyeccin ajustada para el segundo semestre de ese ao.

una

143

74.- El 27 de julio de 2010 se lleva a cabo la reunin


de directorio de la APA.
75.- El 22 de noviembre de 2010, Mara Soledad Valenzuela
cit a los ejecutivos de las tres empresas requeridas y de
Sopraval (relacionada con Agrosuper) a reunin de Comit de
Estudios para el da jueves 2 de diciembre de 2010 en las
oficina de la APA, con la finalidad de presentarles los
resultados

de

las

estimaciones

de

las

proyecciones

de

consumo para el ao 2011. El da 24 de noviembre de 2010


Mara Soledad Valenzuela modific el horario de la reunin.
76.- El 27 de diciembre de 2010, Mara Soledad Valenzuela
de la APA remite correo electrnico a Pablo Covarrubias de
Don Pollo, adjuntndole dos proyecciones de consumo y venta
nacional de carne de pollo para las 52 semanas del ao
2011.
77.- El 5 de enero de 2011, Mara Soledad Valenzuela, de la
APA, remite a Ismael Correa de Arizta un archivo

adjunto

que contiene dos cuadros con estimaciones de consumo de


carne de pollo para el 2011.
78.- El 12 de enero de 2011 se procedi por la FNE al
registro

incautacin

de

objetos

documentos

en

dependencias de la APA y de Don Pollo.


Cuadragsimo
consignados
conforme

sptimo:
en
las

el

Que

los

fundamento

reglas

de

la

antecedentes
precedente,
sana

crtica,

fcticos
apreciados
llevan

144

compartir

la

conclusin

del

TDLC

en

cuanto

por

su

contundencia, claridad y coherencia permiten sostener de


manera concluyente como se determin especialmente en los
fundamentos 131, 132 y 149 del fallo en examen que existi
un acuerdo entre las tres avcolas requeridas, coordinado
por

la

APA,

en

relacin

una

variable

de

competencia

consistente en la limitacin de la produccin y asignacin


de

cuotas

de

produccin

de

carne

destinada

al

mercado

nacional.
Por otra parte es til tambin para estos efectos hacer
constar que el fallo en estudio determin que desde el
punto

de

vista

de

la

teora

econmica,

la

funcin

de

demanda representa una relacin entre precio y cantidad


demandada, de tal forma que conociendo con precisin la
primera

(funcin

de

demanda)

es

posible

obtener

un

determinado precio como resultado del mercado, si es que se


fija la cantidad en el nivel correspondiente a dicho precio
en la funcin de demanda.
Luego, en armona con lo recin expuesto y en relacin a
las particularidades del proceso de proyeccin de demanda
descrito
TDLC

en

los

concluy

requeridas,

antecedentes
fundadamente

incluyendo

la

probatorios
que
APA,

en
no

examinados,

el

especie

las

realizaron un

mero

la

ejercicio de proyeccin como suele ocurrir, sino que tales


proyecciones elaboradas en conjunto con la APA apuntaban

145

implcitamente

restringiendo

la

fluctuacin

suprimiendo

de

la

precios

competencia

esperada,
entre

los

partcipes.
Es

as

como,

utilizando

para

la

materializar

informacin

dicho

propia

de

acuerdo,
cargas

la

APA,

actuales

futuras, de ventas y stocks, entregada por las empresas


requeridas, elaboraba proyecciones anuales de consumo de
demanda de carne de pollo al trmino de cada ao, cuyo
total

distribua

dichas

semanalmente

empresas.

Sin

finalmente

perjuicio

de

entregaba

ello,

la

misma

asociacin, con la finalidad de evitar excesos de oferta y


mantener

la

influencia

en

los

precios

del

producto,

coordinaba durante el ao diversos ajustes a las cantidades


de

produccin

asignadas

las

empresas

requeridas.

Adicionalmente, la APA sugera medidas para restringir las


cargas, tales como eliminar cras recin nacidas, congelar
produccin o aumentar la exportacin.
Cuadragsimo octavo: Que en razn de lo que acaba de
consignarse corresponde desestimar las alegaciones de los
involucrados tendientes a negar la existencia de un acuerdo
anticompetitivo, pues obra en contra de ese planteamiento
el cmulo de antecedentes que han sido ponderados por el
tribunal a quo, en la forma dispuesta por el artculo 22
del

DL

211,

reflexiones:

de

los

que

surgen

adems

las

siguientes

146

A.- La piedra angular de las conclusiones incriminatorias


fluye de la propia literalidad de las comunicaciones que
tuvieron lugar entre los altos ejecutivos de las empresas
recurridas y el Presidente de la APA, o de alguno de sus
funcionarios.

En

efecto,

comunicaciones

se

alude

en

gran

directamente

parte
a

un

de

esas

acuerdo

convenio entre las partes. De este modo el contenido y la


forma

de

las

electrnicos

expresiones

constituye

un

vertidas
antecedente

en

los

correos

determinante

para

esta Corte acerca del direccionamiento de la voluntad de


las tres empresas implicadas en orden a conducirse en el
mercado de una manera determinada, esto es, de coordinarse
bajo el amparo de una asociacin gremial para controlar la
produccin

de

un

producto

asignarse

cantidades

de

produccin.
Desde luego, no existe objecin alguna vlida o motivo que
permita

privar

de

valor

probatorio

los

correos

electrnicos individualizados en el fundamento precedente,


elementos que, a juicio de esta Corte, constituyen prueba
dura que acredita el acuerdo colusorio. Tales documentos,
adems de ser lo suficientemente explcitos para otorgarles
esa

calidad

elementos
siguen.

de

valor,

juicio

son

que

adems

motivaron

coincidentes
las

con

los

reflexiones

que

147

B.-

La

sucesin

temporal

prxima

entrelazada

de

los

correos electrnicos revela que el acuerdo se encontraba en


permanente

desarrollo

ejecucin,

as

como

su

efecto

vinculante.
En

general,

las

recomendaciones

de

ajustes

en

las

cantidades de produccin que suman ms de diez- basadas en


la informacin extrada de las empresas requeridas aluden
expresamente a modificaciones en la produccin futura. Esto
significa claramente, conforme a las reglas concluyentes
del buen juicio, que el acuerdo tena un alto grado de
desarrollo

efectivo

de

cumplimiento,

pues

resultara

ilgico que durante tan extenso periodo de ejecucin, segn


se dej dicho en el motivo trigsimo -2000 a 2010-, se
generaran

organizadamente

constantes

recomendaciones

de

ajustes de cantidades de produccin para luego estimar que


sus destinatarios no se habran sujetado en modo alguno a
ellas.
Es ms, en alguna poca las empresas requeridas operaron
con la modalidad de la ocupacin de saldos o remanentes la
cuenta

corriente-

asignadas,
cuota

aludiendo

asignada

la

de

las

cantidades

con

ello

a la

venta

de

produccin

diferencia entre

efectiva.

En

todo

caso,

la
en

repetidas oportunidades aparece la constatacin de haberse


comparado la venta efectiva con la cuota asignada a cada
empresa. Existe adems constancia de monitoreo, pues, segn

148

se vio, en algn momento surgen expresiones de reproche


contra

la

empresa

Don

Pollo

por

haber

superado

en

su

produccin la cuota que le haba sido asignada. La misma


empresa intent alguna vez cambiar el objeto directo del
acuerdo,

esto

es,

en

lugar

de

asignacin

de

cuotas

de

produccin propuso la modificacin de los precios, lo que


no fue aceptado en funcin de la estrategia acordada con
los otros competidores.
Existe adems evidencia de expresas alusiones a las medidas
que resultaban, a juicio de la APA, necesarias para reducir
la produccin ya cargada, como la matanza de cras recin
nacidas, o congelar produccin.
C.- Las empresas requeridas mantuvieron, durante todo el
perodo de perpetracin del ilcito, porcentajes similares
a los que tenan en relacin a su participacin en el
mercado.
D.-

Los

representantes

de

las

empresas

implicadas

no

entregaron explicaciones razonables acerca del contenido de


las comunicaciones referidas en el fundamento cuadragsimo
sexto. De esta forma no es posible atribuir valor a sus
argumentaciones, desligadas de los antecedentes probatorios
considerados en el establecimiento del elemento medular del
ilcito, esto es, del acuerdo colusorio. Fundamentalmente,
en relacin a aquellos antecedentes, se expres:

149

1) A fojas 12.799 Juan Miguel Ovalle, de la APA, indic:


no lo puedo explicar porque no lo recuerdo ni reconozco
las circunstancias en que se puede haber enviado () no
reconozco ni recuerdo este correo;
2) A fojas 12.807, Jos Guzmn, de Agrosuper, asevera: no
me acuerdo () no s a qu acuerdo se puede referir el
correo electrnico;
3)

fojas

12.834,

desconozco

que

Ismael
se

Correa,

refiere,

de

la

Arizta,

expresin

indica:
acuerdos

suscritos. No tengo respuesta por qu Arizta y Sperpollo


deban disminuir su oferta semanal durante las prximas 10
semanas

porque

desconozco

el

acuerdo

que

aqu

hace

referencia; y
4) Ramn Covarrubias, de Don Pollo, a fojas 12872 no pudo
explicar el sentido del correo de 14 de noviembre de 2005;
E.- Es til consignar adems que quienes participaron en
esas

comunicaciones

calificndolas

en

ocasiones

de

confidenciales o privadas- fueron slo los altos ejecutivos


de las empresas requeridas o sus relacionadas-, quedando
al

margen

de

esta

dinmica

otras

empresas

que

tambin

producan carne de pollo a nivel nacional y que se no


encontraban

asociadas

representante

fue

la

tambin

coordinacin, sin xito.

APA,

como

invitado

Santa

Rosa,

participar

cuyo

en

la

150

Cuadragsimo noveno: Que el conjunto de evidencias duras y


directas que se han descrito torna innecesario

el anlisis

de otros elementos de prueba que el tribunal emplea de modo


sobreabundante

que

las

reclamantes

se

esfuerzan

por

desvirtuar, mismas que, como ya se indic en el fundamento


trigsimo

primero,

no

son

indispensables

para

la

configuracin del ilcito, como la adquisicin conjunta de


otras empresas avcolas, el acuerdo acerca del rotulado del
porcentaje

del

contenido

del

marinado,

as

como

los

problemas relativos a las cuotas de exportacin.


Quincuagsimo: Que resulta pertinente sobre este particular
precisar

que

el

artculo

26

del

Decreto

Ley

211

prescribe: La sentencia definitiva ser fundada, debiendo


enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y econmicos
con arreglo a los cuales se pronuncia. En lo que concierne
a los fundamentos econmicos conviene hacer constar que con
arreglo a la doctrina econmica se reconocen dos tipos de
competencia:

la

competencia

perfecta

la

competencia

imperfecta. Se ha indicado que estos tipos de competencia


se diferencian en la capacidad

que tienen oferentes y

demandantes para influir en el precio de mercado de los


bienes y servicios transados, cobrando adems importancia
otros

factores

tales

como

atomicidad

del

mercado,

homogeneidad del producto, transparencia del mercado, libre

151

entrada

salida

del

mercado

total

movilidad

de

los

factores productivos.
Quincuagsimo primero: Que, por otra parte, conviene hacer
referencia

la

concurrencia

elaboracin

de

ciertos

signos o factores en la industria cuya presencia ayuda a


reconocer la existencia de un cartel, o figura de colusin,
tales como:
1.-

La

circunstancia

de

resultar

difcil

para

nuevos

proveedores o vendedores el ingreso a la industria de que


se

trata.

Este

factor

es

especie en tanto qued


de

integracin

comercializacin)

vertical
en

el

posible

de

visibilizar

en

la

establecido que existe un sistema


(reproduccin,
mercado

de

la

crianza,
carne

faena,

fresca

de

pollo, lo que naturalmente importa el requerimiento de un


nivel de inversin alto (una granja de reproduccin, una
planta faenadora, costos de transporte). Cabe hacer notar
que las tres empresas requeridas se han mantenido durante
el periodo colusorio como las tres ms importantes avcolas
de produccin a nivel nacional, sin que conste el ingreso
de algn nuevo competidor directo. En el mbito de los
importadores, result tambin evidenciado que carecen, a
nivel nacional, de la cobertura para la distribucin de
pollo fresco.
2.- La presencia de slo un pequeo grupo de proveedores
que controla la mayor parte del mercado, existiendo una

152

masa

importante

de

compradores.

Tambin

es

posible

de

constatar este factor en la especie, por cuanto son slo


las

tres

empresas

aproximadamente

el

requeridas

85%

de

las

que

participacin

concentran

del

mercado

de

produccin y comercializacin del pollo.


3.- Es frecuente en un cartel que los proveedores tengan
costos similares, o los costos fijos expliquen una alta
proporcin

de

los

costos

totales,

elemento

ste

no

determinado en la especie.
4.- Mientras ms estandarizado sea un producto ms fcil
ser para los proveedores competidores alcanzar un acuerdo.
En el caso concreto s se presenta la homogeneidad del
producto. Incluso se encuentra establecido que el pollo a
granel en una poca era vendido por los supermercados sin
diferenciacin de la empresa que lo produca.
5.- Exhibir el producto pocos o ningn sustituto cercano.
Dicha caracterstica s est presente en el caso de la
especie segn se desarrollar ms adelante.
6.-

Cuando

estable.

la

demanda

Existen

por

fundadas

el

producto

razones

servicio

basadas

en

es
los

porcentajes de participacin en el mercado de la carne de


pollo o, en el consumo de los habitantes del pas que
llevan

presente.

concluir

que

este

factor

tambin

se encuentra

153

7.- La participacin en el mercado de los oferentes s es


importante

en

la

cartelizacin.

Segn

se

indic,

la

participacin conjunta de las tres empresas requeridas, es


de suyo relevante.
8.- Los precios ofrecidos son similares o idnticos. Sobre
este

punto,

mecanismo

de acuerdo
utilizado

particularmente

en

los

para
cuanto

antecedentes

materializar
al

modelo

de

relativos
el

al

acuerdo,

proyeccin

de

demanda, es posible apreciar que el precio ofrecido era


idntico.
En relacin al aspecto en anlisis, el autor Guillermo
Canabellas de las Cuevas, seala:
Entre las condiciones que inciden sobre la probabilidad y
gravedad

de

las

prcticas

colusivas

cabe

mencionar

las

siguientes:
i)

En

lneas

generales,

cuanto

menor

sea

el

nmero

de

empresas que operan en un mercado, ms fcil ser organizar


prcticas colusivas. Debe tenerse en cuenta adems del
simple hecho de la dificultad de lograr acuerdos dentro de
grupos mayores- que la elevacin de precios motivada por
las prcticas colusivas crea un incentivo para violar los
acuerdos restrictivos de la competencia -pues mayor es el
margen de utilidad cuando se aumenta la produccin-, as
como para quedar fuera de ellos e invadir el mercado que

154

las

empresas

participantes

en

el

acuerdo

abandonan

implcitamente al aumentar sus precios.


ii) La probabilidad de prcticas colusivas es mayor cuanto
mayores sean las dificultades para ingresar en el mercado
correspondiente. De ser el ingreso fcil, las empresas que
estn fuera de ese mercado y que no han participado de los
acuerdos restrictivos ingresarn rpidamente en el mercado
y con su mayor oferta frustrarn tales acuerdos.
iii) La probabilidad de prcticas colusivas es mayor en
sectores en que existen empresas lderes. As, por ejemplo,
cuando en un sector existe una empresa que, por su mayor
produccin

consiguientes

economas

de

escala,

tiene

costos inferiores a sus competidores, tender a crearse una


prctica de liderazgo de precios, en el que las empresas
menores

menos

eficientes

imitan

los

movimientos

de

precios iniciados por la empresa mayor. Cuando este tipo de


prcticas

tiene

gran

raigambre,

no

es

preciso

siquiera

concertar acuerdos explcitos de precios, pues las empresas


del sector movern unvocamente sus precios sin necesidad
de acuerdo alguno (Derecho Antimonoplico y de defensa de
la

competencia.

Tomo

1.

Editorial

Heliasta.

2005,

pg.

162).
Quincuagsimo segundo: Que cabe desprender de lo anterior
que

el

anlisis

colusin,

ha

de

los

acuerdos

de verificarse

sobre

horizontales,
la

base

como

la

de criterios

155

jurdicos

econmicos

como

los

recin

sealados

atendiendo a las estructuras de mercado. El examen de estas


condiciones se conecta con la determinacin del mercado
relevante,

que

proporciona

los

elementos

esenciales

del

comportamiento de los competidores, agentes econmicos y


participantes

en

la

produccin,

distribucin,

comercializacin del producto o prestacin del servicio. Su


determinacin es entonces necesaria para establecer uno de
los requisitos esenciales del ilcito anticompetitivo, esto
es, que el acuerdo colusorio que se tuvo por establecidoconfiera poder de mercado, ello, para la configuracin de
la figura prevista por el artculo 3 del Decreto Ley N
211 en los trminos que ya se ha explicitado en el presente
fallo.
Quincuagsimo tercero: Que a este respecto y al margen del
reclamo de Agrosuper en orden a no haber cumplido el fallo
con la exigencia de determinar en la especie el mercado
relevante,

las

alegaciones

de

los

acusados

en

general

apuntan medularmente a discrepar del concepto de mercado


relevante descrito por la FNE, el que cabe inferir de los
trminos del fallo, en el que no se considera las otras
carnes, distintas del pollo ni el

pollo congelado, al

tiempo que s lo integran las piezas y partes del pollo


(pechuga y trutos), esto es, que estas ltimas participan
en el mismo mercado de carne de pollo fresca. Se sostiene

156

adems

la

conferir

falta
poder

competencia,

de
de

ello

aptitud

del

mercado,
sobre

la

acuerdo

para

base

de

colusorio

lesionar
insistir

la
en

para
libre

que

el

producto carne de pollo fresco tendra un sustituto cercano


que correspondera a la carne de pollo congelada, misma que
en trminos generales a lo menos hasta fines de 2010corresponde al producto importado.
En su reclamacin APA sostuvo que el mercado relevante est
integrado por la comercializacin del pollo fresco y el
congelado (importado), que resultaran ser sustitutos segn
evidencias econmicas, nutricionales, considerando adems
las preferencias del consumidor y el comportamiento del
mercado. Desde el punto de vista econmico indica que no se
consideraron

antecedentes

Anlisis

la Competencia

Carne

de

de

Pollo

en

relevantes
en el

Chile,

de

como:

Mercado

Montero,

(i)

Informe

Mayorista

de

Harrington

Gallegos, que refiere a datos obtenidos por un panel de ms


de 900 clientes de supermercados que en 12 meses compraron
casi 5.500 unidades de pollo entero y que ms de 1.300
unidades
Informe

(25%)

corresponden

Anlisis

del

Mercado

unidades
Mayorista

congeladas;
de

(ii)

la Carne

de

Pollo en Chile, de Echeverra y Morand; (iii) El informe


El Mercado Relevante de la Carne de Pollo en Chile, de
Quiroz y Givovich; (iv) El informe Anlisis Metodolgico
del Estudio. Un Anlisis Econmico del Mercado Chileno de

157

la

Carne

de

Pollo

de

Raimundo

Soto;

(v)

Expresa

no

haberse evaluado qu criterio fue asumido por la Comisin


Nacional de Distorsiones, presidida por el Fiscal Nacional
Econmico, cuando constat que el producto nacional y el
denunciado

(importado)

son

similares

en

virtud

de

caractersticas fsicas, niveles de precios y presentacin


(Acta de la Comisin Nacional Encargada de Investigar la
Existencia de Distorsiones en el Precio de las Mercaderas
Importadas N300, de 15 de abril de 2008); (vi) Acota que
las importaciones ascienden a cerca del 15% de la carne de
pollo comercializada. Desde el punto de vista nutricional,
la

APA

expresa

nutricionales

del

(nacional/fresco)

que,
pollo
y

(importado/congelado)
Tecnologa
(Anlisis

de

los

comparados
de

Cresta
el

marcas

Roja

Instituto

Alimentos

Estadstico

las

de la

los

de

componentes
Sper
Tres

Pollo
Arroyos

Nutricin

Universidad de

Comparativo

de

Chile

Nutrientes

en

Distintos Cortes de Carne de Pollo) concluye que no hay


diferencias significativas. Desde el punto de vista de las
preferencias del consumidor da cuenta de los siguientes
antecedentes: a) A partir de los datos obtenidos por un
panel de casi 3.000 clientes frecuentes de supermercados y
carniceras, Ipsos Marketing concluye que para un nmero
importante de consumidores es irrelevante la procedencia
del

producto.

Ipsos

seala

que

al

consultar

los

158

entrevistados acerca de si el pollo comprado era importado


o nacional aparece un grupo no menor que declara que no
sabe; b) A partir de una serie de encuestas Sismarket se
concluy que entre los consumidores se percibe una fuerte
migracin

desde

el

pollo

fresco

al

congelado, ello

por

mltiples razones, pero bsicamente porque se trata de un


pollo menos grasoso, rico, fcil de hacer y barato. En el
mismo

sentido,

IQF;

c)

congelar

BBDO,

Tendencias

El

tribunal

reconoce

los

productos

como

Alimentos

que

una

el

forma

Categora

consumidor
de

puede

distribuir

su

consumo en el tiempo y es lo que se hace una vez adquirido


en el almacn o supermercado, consideracin que evidencia
la sustituibilidad; y d) Las avcolas requeridas incluso
han incorporado a su mix de productos piezas congeladas.
Arizta por su parte esgrime que la jurisprudencia ha
admitido

que

sustitutos

imperfectos

formen

parte

de

un

mismo mercado relevante, como en los casos referidos al


mercado de la rosa mosqueta (Sentencia N10/2004), harinas
(Proposicin
(Dictamen

N12)

N952

de

levadura
la

Comisin

fresca

instantnea

Preventiva

Central).

Manifiesta que el modelo de proyeccin de demanda considera


las importaciones de pollo congelado como un sustituto del
pollo fresco, y prueba de ello es que se restaba este rubro
para

el

encuentran

clculo

de

la

disponibles

demanda.
para

la

Aduce

adems

que

comercializacin

se
de

159

productos importados numerosos canales de distribucin. Los


registros del Servicio Nacional de Aduanas, entre otros
antecedentes, evidencian que los principales importadores
de

carne

de

importantes

pollo

son

frigorficos

las
y

cadenas

de

distribuidoras

supermercados,
de

carnes

y,

especialmente, la cadena de distribucin para la carne de


vacuno importada, cadenas de casinos, fbricas de cecinas y
filiales de grandes empresas productoras extranjeras, que
pueden

superar

conflictos

de

distribucin

cadenas

de

fro.
Apunta la reclamante mencionada que el tribunal no explica
cules seran los procesos independientes por los que se
determina el precio mayorista del pollo congelado y del
pollo fresco. Asevera adems que el precio del pollo en el
mercado nacional es arbitrado por el precio internacional.
Sostiene que ha debido tenerse en cuenta antecedentes como
los Informes de Jorge Quiroz y Felipe Givovich (El Mercado
Relevante de la Carne de Pollo en Chile a fs. 12.029) y de
Echeverra y Morand, que aluden al efecto de la apertura
de

los

mercados

sobre

los

precios

domsticos

la

incidencia de los bajos costos de transporte, la ausencia


de

barreras

arancelarias

para-arancelarias,

destacando

las ventajas que exhiben Estados Unidos, Brasil y Argentina


como productores. El primer informe mencionado concluye que
la

variable

del

precio

internacional

es

altamente

160

significativa, por lo que cualquier manejo en la cantidad


de pollo fresco ofertada no tiene aptitud para modificar
los precios ya que los mismos se encuentran dados. A su
turno, el Informe Anlisis Metodolgico del Estudio Un
Anlisis

Econmico

del

Mercado

Chileno

de

la

Carne

de

Pollo de Raimundo Soto, indica que el precio interno del


pollo exhibe un alto grado de correlacin con los precios
internacionales, todo lo cual es confirmado por, Guillermo
Daz del Ro

(fojas 10.412).

Agrosuper, a su turno, aduce en su reclamo que el mercado


relevante corresponde al de piezas y partes de carne de
pollo fresco y congelado. Explica haber incurrido en error
en

la

aptitud

del

modelo

de

proyeccin

de

demanda

desarrollado por la APA, que es distinto en un escenario de


un mercado de kilos de pollo que en otro de
partes,
Expresa

en

que resulta

que

dejaron

inepto para
de

fijar

considerarse

piezas y

tales
en

el

cargas.
fallo

antecedentes como el Estudio de Sustituibilidad (captulo 4


del informe MGH) que trabaj con la data correspondiente a
un panel de 2995 consumidores habituales de carne, de una
muestra

de

analizados

clientes
por

20

frecuentes
meses,

de

SMU,

los

que

concluyndose

que

el

fueron
mercado

relevante corresponda a piezas y partes de pollo fresco y


congelado.
Informe

Debi

del

analizarse

INTA

(fojas

adems,
11148)

en

su

concepto,

titulado

el

Anlisis

161

estadstico comparativo de nutrientes en distintos cortes


de carne de pollo; al tiempo que era necesario acudir

al

Informe elaborado por IPSOS (fojas 11341) titulado Hbitos


de consumo en el mercado de productos de pollo.
Quincuagsimo cuarto: Que en similares trminos de reproche
a la falta de anlisis de elementos relevantes en el fallo,
las requeridas denuncian no haber considerado tampoco el
efecto disciplinador de las importaciones.
Arizta postula que una baja en la produccin provoca el
aumento de las importaciones y si ello no ha ocurrido en
mayor medida es porque el mercado est bien abastecido por
un producto de buena calidad y a un precio conveniente. Es
as como la baja en la produccin por el terremoto de 2010
fue suplida por distintos importadores al punto que, entre
fines de febrero y abril de 2010, las importaciones se
cuadriplicaron, segn la informacin del Servicio Nacional
de Aduanas y de los informes de los economistas Echeverra
y Morand y Daniel Rubinfeld (fojas 10701 y 13649). En el
informe de Carlos Furche se seala que las importaciones
provienen

de

los

ms

importantes

proveedores

globales,

como Estados Unidos, Brasil, Argentina y la Unin Europea.


APA argumenta en su recurso que se dej de ponderar, entre
otros,

el

Informe

Apertura

Comercial

Negociada:

Participacin del Sector Privado. Impacto en la Industria


Avcola (fojas 12.029) de Carlos Furche; Carta de Jaime

162

Campos Quiroga, ex Ministro de Agricultura, en que asevera


que Chile es uno de los pases ms abiertos del mundo, al
punto que las grandes potencias avcolas, como es el caso
de

Brasil,

USA

Argentina,

-que

objetivamente

tienen

mayores y mejores ventajas competitivas que las nuestraspueden acceder al mercado nacional con arancel cero (fojas
12.020); Era importante analizar que las importaciones de
pollo

aumentaron

de

198

toneladas

anuales

el

ao

2000

equivalentes a un 0,05% del consumo total (segn Odepa y


declaracin de Mara Soledad Valenzuela Molina de fojas
10.330)

casi

75.000

toneladas

anuales

el

2011

equivalentes a un 15% del consumo total interno de pollo;


adems

en

el

perodo

2003-2007

la

importacin de

pollo

desde Argentina creci a una tasa promedio anual de 93,3%


(Informe

Odepa

www.odepa.gob.cl).

La
Por

Carne
otra

de

Ave

parte,

disponible

respecto

del

en

pollo

entero y pechuga deshuesada, al 2003 las importaciones eran


inexistentes,

mientras

que

al

2010

alcanzaron el

24%

26,3%, respectivamente (Montero, Harrington y Gallegos y


declaracin de Carlos Poblete de fs 11.404). En el mismo
sentido alude a otros elementos que considera relevantes
para destacar la incidencia creciente de las importaciones.
Arizta seala sobre este punto que el incremento de precio
de

los

productos

nacionales

genera

un

aumento

de

la

participacin del pollo importado, producto que ingresar

163

en mejores condiciones de precio. Indica que el tribunal


cita parcialmente el informe Impacto Esperable del Ingreso
de Brasil en el Mercado Chileno de Pollo, de Quiroz &
Consultores,

omitiendo

mercado

podran

que

considerar

adquirir

la

los

participacin

productos

de

de

Estados

Unidos, Argentina y la Unin Europea. En el mismo sentido,


nombra el informe Anlisis del Mercado Mayorista de la
Carne

de

Pollo

en

Chile,

de

Echeverra

Morand

(fs

10.701).
Por su parte Don Pollo manifiesta en su impugnacin no
haberse

valorado

el

Informe

de

Raimundo

Soto

titulado

Anlisis Metodolgico del Estudio. Un Anlisis del Mercado


Chileno de la Carne de Pollo (fojas 10830), as como el
Informe de Cristin Echeverra y Felipe Morand titulado
Anlisis del mercado mayorista de la carne de pollo en
Chile (fs. 10751), y otros antecedentes relevantes como el
Informe

de

Carlos

Furche

titulado

Apertura

Comercial

Negociada: Participacin del Sector Privado (fojas 11961);


la

declaracin

de

Julio

Sutherland

(fojas

2788

vuelta;

2792, 2802); testimonio de Silvio Rostagno (fojas 11001 y


11002); y declaracin de Miguel Villalona (fojas 2818).
Puntualiza

esta

reclamante

que

las

importaciones

son

superiores a su participacin para el 2010, es as como


segn el fallo atacado alcanzaron un 12,1% del mercado, en
tanto Don Pollo slo

tena cerca del 6% de las ventas.

164

Quincuagsimo quinto: Que en relacin a las alegaciones


vertidas en los reclamos relativos al mercado relevante, y
luego

al

poder

condiciones

de

requeridas,

de

mercado

conferir,

conviene

que

y/o

en

el

acuerdo

confiri

primer

lugar

las

estuvo

en

empresas

formular

las

siguientes precisiones:
A

los

efectos

considerarse

de

delimitar

diversos

un

mercado

aspectos

relevante

relacionados

ha

con

de
la

naturaleza del negocio, porcin geogrfica, as como otros


ms especficos, por lo que imperioso resulta distinguir y
definir el mercado relevante en cada caso particular.
En doctrina se entiende que el mercado relevante comprende
la

totalidad

de

los

productos

servicios

que

los

consumidores consideren intercambiables o sustituibles en


razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se
prevea hacer de ellos () Se aade en el texto que al
trmino de este fundamento se cita, que: Por otro lado,
los

tipos

de

pertinentes

elementos

para

que

determinar

la
si

Comisin
dos

considera

productos

son

sustitutivos desde el punto de vista de la demanda pueden


clasificarse de la forma siguiente:
-Elementos

de

prueba

de

una

sustitucin

en

un

pasado

reciente. En algunos casos, es posible analizar elementos


relativos

sucesos

cambios

bruscos

ocurridos

recientemente en el mercado que ofrecen ejemplos reales de

165

sustitucin

entre

fundamentales

para

dos

productos

la

definicin

y
de

que

normalmente

mercado.

Si

se

son
han

producido variaciones de los precios relativos en el pasado


(no habiendo variado las dems condiciones), la reaccin en
relacin con las cantidades demandadas ser determinante
para

probar

la

existencia

de

una

sustituibilidad.

La

introduccin de nuevos productos en el pasado tambin puede


ofrecer informacin til, en los casos en que sea posible
analizar con precisin los productos cuyas ventas se han
reducido como consecuencia de la introduccin de un nuevo
producto.

Sobre

este

punto

podra

pensarse

que

existe

sustitucin entre producto de la carne de pollo fresco y


congelado (importado), a raz de los sucesos relatados por
los implicados con motivo del terremoto de febrero de 2010,
en

orden

que

las

importaciones

habran

aumentado

de

manera importante a raz de la carencia de pollo fresco;


sin embargo, a este respecto la FNE hizo presente que el
pollo fue importado por las propias empresas requeridas,
que

luego

de

pertinentes,

las

descongelaron

comercializarlo
consecuencia

requerir

como

pollo

antecedentes

autorizaciones
el

pollo

fresco.

concretos

No

sobre

sanitarias

para

poder

existen
el

punto

en
que

permitan arribar a alguna conclusin respecto del parmetro


analizado.

166

-Ensayos

cuantitativos

especficamente

concebidos

para

delimitar los mercados. Dichos ensayos se basan en diversos


enfoques economtricos y estadsticos: estimaciones de la
elasticidad y de la elasticidad cruzada en funcin de los
precios de la demanda de un producto, ensayos basados en la
similitud de la evolucin de los precios a lo largo del
tiempo, en el anlisis de la relacin de causalidad entre
series de precios, y la similitud de niveles de precios o
la convergencia de los mismos. La Comisin tiene en cuenta
los

elementos

cuantitativos

disponibles

que

pueden

ser

objeto de un anlisis minucioso con objeto de determinar


las condiciones de sustitucin en el pasado.
-Opiniones de clientes y competidores. La Comisin a menudo
se

pone

en

contacto

con

los

principales

clientes

competidores de las empresas afectadas para obtener sus


opiniones acerca de los lmites del mercado de producto,
as como la mayor parte de los datos que necesita para
llegar a una conclusin sobre las dimensiones del mercado.
Se tiene en cuenta las respuestas motivadas de los clientes
y

competidores

acerca

de

lo

que

ocurrira

en

caso

de

producirse un ligero incremento de los precios relativos de


los productos considerados en la zona geogrfica estudiada
(por

ejemplo,

del

5%-10%),

respaldadas por datos reales.

cuando

estn

suficientemente

167

-Preferencias de los consumidores. En el caso de bienes de


consumo, puede resultar difcil para la Comisin llegar a
conocer directamente la opinin de los consumidores finales
acerca

de

los

productos

sustitutivos.

Los

estudios

de

mercadotecnia que las empresas han encargado en el pasado y


utilizan en sus decisiones sobre la fijacin de precios o
la comercializacin de sus productos pueden suministrar a
la Comisin informacin til para delimitar el mercado de
referencia. Los estudios sobre las actitudes y hbitos de
consumo

de

los consumidores,

los

datos

relativos

las

caractersticas de las compras de los consumidores, las


opiniones
estudios

de
de

los

minoristas

mercado

y,

ms

generalmente,

los

transmitidos

por

las

sus

partes

competidores se toman en consideracin para determinar si


una proporcin de consumidores significativa desde el punto
de

vista

econmico

estima

que

dos

productos

son

sustitutivos, tenindose tambin en cuenta la importancia


de las marcas para los productos de que se trate.
-Obstculos y costes relacionados con el desplazamiento de
la demanda hacia productos sustitutivos. Existen diversos
obstculos

costes

que

pueden impedir

que

la Comisin

considere que dos productos sustitutivos a primera vista


pertenecen a un nico mercado de producto. No es posible
proporcionar una lnea exhaustiva de todos los posibles
obstculos a la sustitucin y de sus costes inherentes.

168

Estos

obstculos

origen,

y,

en

sus

barreras

pueden

decisiones,

la

ser

de

muy distinto

Comisin

se

ha

visto

confrontada con obstculos reglamentarios u otras formas de


intervencin estatal, restricciones derivadas de mercados
en la fase posterior de la cadena, necesidad de realizar
inversiones de capitales especficas o reducciones de la
produccin

con

el

fin

de

pasar

utilizar

insumos

alternativos, localizacin de los consumidores, inversiones


especficas

en

procesos

de

produccin,

inversiones

en

formacin y en capital humano, costes de reequipamiento u


otras

inversiones,

incertidumbre

sobre

la

calidad

discriminacin

de

reputacin de proveedores desconocidos, etc.


-Diferentes

categoras

precios.

dimensin

La

reducirse

si

se

de
de

clientes
un

mercado

considera

un

de

grupo

producto

puede

diferente

de

consumidores, que puede constituir un mercado diferenciado


y ms reducido para el producto considerado cuando dicho
grupo puede ser objeto de una discriminacin de precios.
Esto

ocurrir

generalmente

cuando

se

cumplan

dos

condiciones: (a) que sea posible identificar claramente a


qu grupo pertenece un cliente determinado en el momento de
vendrsele los productos considerados, y b) que no sean
realizables

los

intercambios

entre

arbitraje por parte de terceros.

consumidores

el

169

-La existencia de concentracin de mercado, sumada


existencia

de

coordinacin

acuerdos

por

parte

a la
de

las

empresas, y la presencia de barreras a la entrada, son


fuente y medida del poder de mercado de las empresas que
participan

de

un

acuerdo

colusorio.

Adicionalmente,

una

demostracin de la existencia de poder de mercado por parte


de

los

miembros

de

un

cartel

est

constituida

por

la

posibilidad que stos tengan de penalizar a un agente que


trate de desviarse de ste, y en el extremo, de excluirlo
del mercado relevante (Derecho de la competencia. Juan
Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fernndez Torres, Mnica
Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, pginas
92 y 93).
Quincuagsimo
aspectos

sexto:

reclamados

Que
que

en

se

relacin

han reseado

los
en

distintos

los

motivos

precedentes el tribunal asent las siguientes conclusiones:


1.- El mercado relevante es concentrado. En la industria de
produccin nacional de carne de pollo participaban a lo
menos

cinco

empresas

empresas

requeridas,

al

ao

Santa

2010:

Rosa

adems
Codipra.

de
La

las

tres

cantidad

producida por Santa Rosa es similar a la de Don Pollo y


Codipra tiene un nivel de produccin relativamente pequeo.
En cuanto a la participacin en el mercado nacional, el ao
2010 Agrosuper tena un 55,2%, Arizta un 29% y Don Pollo
un 7,6%. En el ao 2003 la participacin era prcticamente

170

idntica: 55,3%, 28,4% y 8,4% para Agrosuper, Arizta y Don


Pollo, respectivamente. Por otra parte Agrosuper tambin es
un oferente importante en la produccin de carne de cerdo,
pavo y salmn, adems de cecinas; al tiempo que Arizta
tambin

participa

en

la

produccin

de

carne

de

pavo,

cecinas y huevos; Don Pollo, por su parte, comercializa


adems carne de cerdo, cecinas y huevos.
2.- Efecto de las importaciones: En los ltimos aos han
aumentado las importaciones de pollo producto que ingresa
al pas en formato congelado, y ello gracias a que ha
operado la eliminacin gradual de las barreras al comercio
internacional,
Estados

principalmente

Unidos.

Se

consigna

con

Brasil,

que

en

el

Argentina
ao

2003

y
la

participacin de las importaciones equivala al 0.5%, el


2004 el 2,3%, el 2005 un 3,4%, el 2006 un 4,1%, el 2007 un
5,4%, el 2008 un 5,9%, el 2009 un 8,8% y el 2010 un 12,1%.
Si se consideran las importaciones en el clculo de las
participaciones de las empresas avcolas requeridas en las
ventas de pollo a nivel nacional, los porcentajes en el ao
2010

pasan

ser

aproximadamente

de

49%,

26%

7%,

respectivamente, para Agrosuper, Arizta y Don Pollo, (82%


en total).
Tampoco se espera que las importaciones de pollo alcancen
una participacin de mercado muy superior a la observada en
los

ltimos

aos.

Siguiendo

un

informe

acompaado

por

171

Agrosuper, se seala que lo relevante, desde la perspectiva


de

la

estabilidad

importaciones
respuesta

de

se

un

cartel,

expandiran

mayores

precios

es

determinar

si

las

significativamente

internos.

Al

como

observar

los

datos, es claro que las importaciones de productos de pollo


se expandieron en la segunda mitad de la dcada de 2000,
periodo

en

que se

redujeron

barreras

arancelarias

se

autoriz la importacin desde diversas plantas extranjeras.


Se pudo observar un aumento importante de las importaciones
recin en los aos 2009 y 2010, lo que indica que en los
aos

previos

capacidad

las

importaciones

disciplinadora.

Si

no

se

ejercan

aade

ninguna

esto

las

diferencias ya descritas, entre el pollo fresco nacional


y congelado importado, que segn los mismos autores del
Informe

son

percibidos

como

distintos

por

algunos

consumidores, ellos sealan que no podemos concluir si la


oferta de importaciones permite o no la viabilidad de un
acuerdo

colusivo

en

el

mercado

mayorista

de

carne

de

pollo

se

pollo.
3.-

Integracin

encuentra

vertical:

integrada

La

industria

verticalmente,

del

encargndose

las

empresas productoras de las distintas etapas del proceso


productivo, que comprende las aves reproductoras, la carga
de los huevos a las incubadoras, la crianza y engorda de

172

los pollos, la matanza o beneficio de las aves, el trozado,


envasado, etiquetado y distribucin del producto final.
4.- Distintos cortes del pollo. La participacin de
las empresas avcolas requeridas en las ventas totales no
ha

sido

menor

al

70%.

Adicionalmente,

las

empresas

requeridas participan simultneamente en la produccin y


oferta nacional de todas las partes y piezas de pollo que
se comercializan en el pas, por lo que, de aumentar el
consumo de una pieza en particular como reaccin a una alza
de precio de otra pieza, son esas mismas empresas las que
absorben el desvo de demanda. En este contexto el tribunal
estima que, sea que se defina un nico mercado de carne de
pollo o tantos mercados como piezas y partes de pollo se
comercializan,

de

todas

formas

las

empresas

avcolas

requeridas habran podido alcanzar poder de mercado por


medio de un acuerdo.
5.- El pollo congelado y el pollo fresco a lo menos
hasta la fecha de interposicin del requerimiento no eran
sustitutos perfectos.
Sobre

este

particular

el

fallo

consigna

que

el

precio

mayorista del pollo congelado y el precio mayorista del


pollo fresco se han determinado por procesos prcticamente
independientes entre s (informe de fojas 14.108), lo que
reflejara que, a lo menos hasta la fecha de interposicin
del requerimiento, el pollo congelado importado no ejerca

173

una

presin

competitiva

suficiente

sobre

el

precio

mayorista del pollo fresco en Chile, o bien que un eventual


cartel

habra

sido

lo

suficientemente

fuerte

como

para

sortear con xito hasta esa fecha la amenaza de un mayor


volumen

de

importaciones.

Lo

expresado

se

explica

por

diversas razones: (i) por constituir una opcin sustitutiva


del

pollo

fresco

consumidores;

nacional

(ii)

el

slo

hecho

para
de

una

que

parte

las

de

los

requeridas

consideren dentro de su modelo de proyeccin de demanda a


las

importaciones,

restndolas

de

la

demanda

nacional

residual que ellas enfrentan; (iii) por las limitaciones a


la oferta de ese producto, como por ejemplo la falta de
capacidad en los canales de distribucin y las dificultades
de entrada a dichos canales.
Se

determin

adems

que,

en

cualquier

caso,

la

participacin de mercado conjunta de las empresas avcolas


requeridas ha sido consistentemente superior al 80% o 75%
si se consideran mercados separados de piezas y partes- en
la totalidad del periodo bajo anlisis.
6.- Competencia respecto de empresas productoras nacionales
no

requeridas.

Siguiendo

el

contenido

de

un

Informe

acompaado por Agrosuper el fallo esgrime, respecto de la


capacidad de respuesta de la oferta no cartelizada, que
podra reaccionar a los precios altos del cartel aumentando
su oferta y absorbiendo la demanda no satisfecha por el

174

mismo, y que

para que esto ocurra la oferta no cartelizada

debe tener una rpida capacidad de respuesta capacidad


ociosa o ser capaz de entrar a bajo costo y con relativa
rapidez. Respecto de los oferentes nacionales distintos de
las requeridas, los autores del Informe concluyen que no
existe una amenaza seria de entrada por parte de estas
nuevas

empresas

nacionales,

asentando

que

la

oferta

nacional de empresas no-APA permite la viabilidad de un


acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de
pollo.
7.- Determinacin del mercado relevante. Teniendo en cuenta
la baja capacidad de respuesta de una oferta distinta a la
de las empresas avcolas requeridas cabe concluir que, ya
sea

considerando

un

nico

mercado

de

carne

de

pollo,

nacional e importada, un nico mercado de carne de pollo


tomando en cuenta produccin nacional, diversos mercados de
partes

diversos

piezas
mercados

de
de

pollo,
partes

nacionales
y

piezas

importados,
de

pollo

slo

considerando la produccin nacional, de todas formas las


empresas avcolas requeridas posean un poder de mercado
suficiente como para influir en el resultado del mercado en
caso de actuar coordinadamente. Aun en el escenario ms
favorable para las empresas avcolas requeridas se concluye
que el acuerdo les confera poder de mercado.

175

8.- Homogeneidad del producto: Los distintos productos que


las

empresas

avcolas

requeridas

ofrecen

son

bastante

homogneos: pollo entero de una u otra marca, o cortes de


una u otra marca.
9.- Estructura de la demanda. La industria chilena de pollo
se

clasifica

en

aquella

que

recibe

pedidos

pequeos

frecuentes, de modo que una empresa que se desva puede


ganar poco. Existen aumentos de la demanda predecibles, en
que

una

empresa

castigada.
debilitan

Los
la

que

se

cambios

desva

de

su

impredecibles,

estabilidad

de

un

cuota
por

cartel,

el

puede

ser

contrario,

puesto

que

es

difcil identificar para cada una de las empresas si la


variacin en sus ventas se debi a cambios en la demanda
global,

que

uno

de

los

socios

est

aumentando

su

produccin para desviarse de lo acordado.


10.- Tamao de los compradores. Si una industria enfrenta
compradores grandes, desviarse de un acuerdo podra generar
ganancias importantes al miembro del cartel que se desve.
En este mercado carne de pollo fresca, cerca del 50% de
las compras corresponde a supermercados; y una proporcin
importante de ese 50%, a las grandes cadenas. Los autores
del

informe

acompaado

por

Agrosuper

concluyen

[l]os

grandes compradores no permiten la viabilidad de que exista


un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de
pollo. En opinin del tribunal, sin embargo, esa hiptesis

176

es muy discutible, puesto que depende en forma importante


del

grado

de

competencia

en

el

propio

sector

supermercadista y de su poder de compra.


11.- Existencia de una asociacin gremial.

Facilita la

adopcin de decisiones coordinadas entre sus asociados y


fiscaliza su cumplimiento.
12.- Rentas sobrenormales. El tribunal argument que la
circunstancia

de

que

en

ciertos periodos

alguna

de

las

empresas que participaron de un acuerdo colusorio no hayan


presentado

utilidades

considerar

como

contables

sobrenormales,

que
no

sean
es

posibles

razn

de

suficiente

para descartar que dicho acuerdo haya existido, ni para


descartar que esas empresas hayan participado del mismo,
toda vez que pueden existir diversas razones que expliquen
esos

resultados,

por

lo

que

no

considera

que

el

hecho

alegado por Arizta de haber presentado prdidas contables


en varios de los aos previos al requerimiento sea una
defensa plausible (Considerandos 226 y 229).
Quincuagsimo sptimo: Que en relacin a la incidencia de
la competencia extranjera en el mercado nacional del pollo
fresco, preciso es consignar lo que sigue:
1.- No existen indicios que permitan establecer que los
consumidores
preferencia

hayan
de

desplazado

consumo

hacia

puedan

bienes

desplazar

importados

su
como

177

respuesta a un cambio en los precios, o a otras variables


relevantes.
Se determin la existencia de una diferencia significativa
constante entre los precios entre la carne de pollo fresca
y

la

congelada.

este

respecto,

el

testigo

Julio

Southerland, Gerente de Carnes y Pescados en Walmart Chile,


explica

esta

situacin:

Siempre

cuando

pongamos

incentivo de precio se lleva (el consumidor) el congelado.


O sea, las participaciones que hemos tenido ala fecha se ha
logrado bsicamente porque tenemos un producto que es ms
barato que el fresco, por kilo. TDLC: Cunto ms barato
es

el

congelado importado

que el

fresco?

TESTIGO:

10%.

TDLC: 10% ms barato. Y esa proporcin se ha mantenido ms


o menos estable? TESTIGO: S, es la filosofa que tenemos
como compaa para llevar la categora (fojas 2793). En
el

mismo

sentido,

obra

la

declaracin

de

Fernando

Daz

Reineking, ejecutivo a cargo de la administracin de las


categoras de la lnea de carnes en Hipermercados Tottus
desde el ao 2000 hasta marzo de 2012, quien seala: La
verdad que en un comienzo cuando comenzamos a comercializar
el pollo congelado, el consumidor no fue muy receptivo del
tipo de producto. Eso nos involucr que para evitar tener
problemas

de

vencimiento,

de

la

vida

til

del producto

tuviramos que liquidarlo al costo de compra. Y por eso


mencionaba que normalmente el producto se venda solamente

178

cuando

estaba

entre

el

atractivo

a muy

pollo

bajo

fresco

para el

precio,
y

el

cuando

el

congelado

consumidor. FNE:

diferencial

era

realmente

cunto sera

ese

diferencial, en trminos de porcentaje? TESTIGO: estamos


hablando tal vez de un 100% (2847 vta.).
2.-

No

existen

evidencias

claras

en

cuanto

que

los

productores requeridos hayan elaborado sus estrategias de


negocios bajo el supuesto de la realidad de sustitucin, en
las demandas de los distintos productos.
3.-

Existen

implica

indicios

un

acerca

competidor

del

externo

tiempo

aumentar

el
su

costo

que

oferta

del

producto. Es innegable el conjunto de gastos de transporte,


riesgos e imperfecciones de comercializacin. Es as que
los productores locales controlan los espacios de venta en
los canales de comercializacin, y por otro lado existe
dificultad

para

que

los

productos

importados

accedan

todos los canales de venta en todo el pas.


4.- Adems de lo anterior, los implicados pueden reforzar
su posicin de dominio no slo en lo relativo a la cuota de
participacin

en

el

mercado,

sino

tambin

accediendo

otros mercados, como el de la exportacin con el riesgo de


incurrir nuevamente en conductas anticompetitivas a travs
de cuotas de exportacin- o a cualquier otro elemento que
pueda distorsionar la competencia o establecer barreras de
entrada.

179

5.- La competencia externa presenta diversas limitaciones


que deben tenerse en cuenta al evalursela como mecanismo
regulatorio de la competencia interna. En primer trmino,
por la naturaleza del formato de comercializacin pollo
congelado- la competencia no puede ejercerse plenamente en
todos los canales de distribucin.
6.- Por otro lado, el innegable poder de mercado que en su
conjunto

han

adquirido

las

tres

empresas

avcolas

requeridas, con la coordinacin de la APA, les ha permitido


controlar la produccin pero en funcin de un lmite de
precios que las mismas empresas han elegido para evitar
crear

incentivos

una

mayor

participacin

de

la

competencia externa. De este modo, si bien las empresas no


determinan precios ms altos o colusivos- por el riesgo de
aumento de la oferta del competidor externo, igualmente
operan sobre la base del concepto de precio lmite, lo que
significa

crear

un

obstculo

al

ingreso

de

nuevos

competidores. Por tal razn se ha sealado que conductas de


este

tipo

son

antieconmicas

para

la

sociedad

en

su

conjunto, pues reducen la oferta alejndola de los niveles


eficientes de equilibrio- y aumentan controladamente los
precios o acuerdan precios lmite o techo. En tal sentido,
es posible concluir que la disponibilidad de importaciones
a lo sumo pone un techo a los precios cobrados por las
empresas requeridas, significando con ello algn grado de

180

restriccin al poder de mercado ejercido por stas, pero no


al

nivel

de

significar

desincentivar

el

eventual

riesgo

un

acuerdo
de

en

estudio,

aumento

ni

de

las

importaciones por parte de los compradores de los productos


elaborados por las requeridas.
7.- Sobre este particular esta Corte comparte la conclusin
del tribunal cuando sostiene que no existe certeza en orden
a

que

las

importaciones

de

pollo

congelado

hayan

experimentado un aumento significativo. Segn se dijo, al


2010 las importaciones no superaban el 15% del mercado, no
obstante las mayores facilidades para importar, como la
reduccin

gradual

comparativas

de

de

que

los

gozan

aranceles
los

pases

las

ventajas

proveedores,

como

Brasil y EE.UU.
Quincuagsimo octavo: Que en razn de lo precedentemente
asentado cabe concluir que la aspiracin de las reclamantes
fue correctamente desechada por el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, toda vez que en el estado de cosas
existente

hasta

noviembre

de

2010

la

carne

de

pollo

importada no ha podido ser considerada como un sustituto


cercano

del

producto

carne

de

pollo

fresca,

lo

que

determina que un acuerdo colusorio como el atribuido cuyo


objeto

es

produccin

principalmente
slo

involucra

asignarse
y

favorece

quienes producen ese tipo de bien.

cantidades
directamente

de
a

181

Quincuagsimo noveno: Que no existe tampoco fundamento para


concluir que exista un mercado relevante diverso para cada
pieza o parte de pollo, atendida la naturaleza del acuerdo
imputado, por cuanto al momento de la toma de decisin de
cunto

producir,

tal

determinacin

ha

sido

adoptada

considerando la limitacin de la produccin total de pollo


entregada por las empresas productoras requeridas, as como
tambin la asignacin de cuotas, dentro de esa produccin
total.
Sexagsimo: Que en la colusin pesquisada y en el marco de
integrar el ilcito de que trata esta causa no resulta
relevante

el

tamao

de

la

compaa,

la

participacin

individual de cada empresa implicada en el mercado, sino


que

es

el

total

intermediado

por

el

conjunto

de

las

requeridas, la modalidad que justifica la delimitacin de


los

contornos

resolver

el

del

mercado

presente

caso,

relevante
puesto

que

los
sin

efectos
duda

es

de
la

actuacin integrada de las coludidas el elemento gravitante


en la dinmica y desarrollo de sus negocios. Adems y para
reafirmar el poder de mercado que ha significado el acuerdo
colusorio,
avcolas

ms

all

representan

potencialidad

de

la

lo

requerida

por

participacin
que

desde

la

ley,

que

luego
es

las
genera

claro

que

tres
la
han

tenido la habilidad para actuar con independencia de otros


competidores, fijando o estableciendo condiciones que no

182

habran podido concretar de no mediar dicho poder, que es


suficiente

para

decidir

obtener

la

asignacin

de

las

cantidades de produccin pretendidas. Es de esta forma que


se evidencia el efecto anticompetitivo, reconocido por la
legislacin

consistente

en

propio
la

de

los

obtencin

ilcitos
ilegtima

anticompetitivos,
de

un

poder

de

mercado, modalidad que permite sustituir la competencia por


la coordinacin entre los oferentes, que representan ms
del 80% de participacin en el mercado relevante.
Sexagsimo primero: Que en consecuencia, en presencia de un
mercado

relevante

en

el

que

los

operadores

nacionales

requeridos tienen una participacin de suyo importante, no


cabe sino concluir que el acuerdo colusorio ha tenido la
aptitud
afectando

objetiva

para

seriamente

conferirles

el

bien

poder

jurdico

de

mercado,

protegido

por

el

legislador, esto es, la libre competencia en los mercados y


ello entre otras vas, por la de imponer condiciones de
mercado

uniformes,

evitando

entrabando

la

natural

intermediacin de los bienes.


Sexagsimo segundo: Que en relacin al mecanismo que se
utilizaba para concretar el acuerdo anticompetitivo, esto
es, los ejercicios de proyeccin de la demanda, Arizta
aduce en su recurso que en este ejercicio no participaban
los

asociados

de

APA

sino

que

se

verificaba

en

forma

interna e independiente del Departamento de Estudio de la

183

APA, y en tal proceso no se integraban los precios. Hizo


presente que en el expediente de investigacin el Gerente
de la Sociedad Agrcola Pollos Santa Rosa, Pablo Masoud,
afirm que s haba sido invitado a las reuniones de la APA
y que no asista por opcin propia.
Plantea que el modelo no apuntaba a determinar el precio,
pues ste lo define el mercado en funcin del rol de las
importaciones

alimentacin,
productores

precios
de

requeridas

otras

otras

participan

variables

de

combustibles,

carnes,
a

como

un

etc..
nivel

el

costo

demanda
Destaca

mayorista

de

de

los

que

las

estn

distantes del precio de venta a los consumidores, siendo


los

canales

de

distribucin

comercializacin

los

que

implementan sus polticas de precios.


Asevera desconocer si la APA consultaba a Agrosuper los
precios

para

efectos

del

modelo,

pero

en

un

anlisis

objetivo estima que si as fuere ello obedecera a que se


trata

de

la

empresa

lder

con

mayores

ventajas

considerables economas de escala, por lo que debiera tener


los costos ms bajos, siendo esa informacin de carcter
orientadora. Reflexiona por otra parte que si realmente
Agrosuper

fijara

el

precio,

carecera

de

sentido

la

verificacin de un anlisis histrico de precios.


Asevera

que

el

tribunal

hizo

un

anlisis

parcial

del

documento Proyeccin 2010 Estimacin cierre a partir del

184

modelo

Quiroz.

elasticidad
entero

es

Indica

ingreso
cero,

por

que
la

este

modelo

elasticidad

ende,

desde

asume

que

la

precio

del

pollo

punto

de

vista

el

econmico, no es relevante cuanto vare el precio, ya que


el consumo no variar en funcin de ste. La razn

de

haberse presentado cuatro escenarios sin variacin en los


precios tiene que ver con el anlisis en el comportamiento
de variables ms importantes, a las

que el modelo es ms

sensible como ocurre con el IMACEC que es la proxi del


ingreso

adems

el

porcentaje

de

variacin

de

las

importaciones. El informe econmico de Joseph Harrington,


Juan Pablo Montero y Francisco Gallego sostiene: A la hora
de determinar si existi un acuerdo colusivo no se encontr
evidencia

de

aquello

segn

los

distintos

test

que

realizamos (incluso para el mercado de pollo entero). Por


ejemplo, se encontr que la APA no consider las ganancias
de las empresas miembro en la seleccin de su proyeccin
de demanda para el ao siguiente (que no concuerda con un
ejercicio

de

fijacin

de

ejercicio

de

proyeccin

cuotas

no

precios)

incorporaba

los

que

su

precios

de

productos claves tales como el precio del pollo entero.


Tambin

encontr

que

las

empresas

sistemticamente

se

desviaban de las sugerencias de ventas semanales de la APA


y de los precios sugeridos que se usaron en el ejercicio
de proyeccin de demanda.

185

Por su parte la APA en su reclamacin plantea que

las

proyecciones anuales de demanda fueron elaboradas por ella


en cumplimiento de las finalidades que le son propias y que
se

usaban

como

informacin

de

referencia

para

sus

asociados, precisando que contienen estimaciones de consumo


y no de produccin y que slo considera variables exgenas,
que no pueden ser manejadas por la APA ni sus asociados.
Indica

que

en

el

informe:

Complementa

Informe

sobre

Disponibilidad y Acceso a Informacin del Sector Avcola en


los

Estados

consta

que

Unidos,
a

de

partir

Eduardo
de

la

Santos

(fojas

informacin

13135),

desagregada

proporcionada por entidades gremiales o privadas como la


U.S. Poultry & EGG Association o Watt es factible elaborar
una

proyeccin de

la

produccin

avcola

de

los

Estados

Unidos para los aos siguientes desagregada por empresas.


Manifiesta que la desagregacin del ejercicio es aparente.
-Respecto de la informacin por producto se limita a 4
categoras, en circunstancias que la competencia opera con
ms de 400 productos diferenciados.
-Proyeccin

por

proyeccin

anual

estacionalidad
Agraria

de

semana

agregada

definida

la

UC

por

empresa,

dividida

por

(Informe

el

por

resulta
semanas,

Departamento

Desarrollo

de

de

de
un

la

segn

Economa
Mtodo

Pronsticos Semanales para Carnes de Pollo en Chile, del


Departamento

de

Economa

Agraria

de

la

Pontificia

186

Universidad

Catlica

de

Chile,

fojas

en

los

2208

de

la

NUE

757960).
-Por

empresa/semana

contenida

correos

en

que

espordicamente se expresan cargas por empresa, resulta de


la proyeccin anual agregada, fraccionada aritmticamente
de

acuerdo

empresas

la

ltima

dividida

participacin

en

52

conocida

semanas

planas,

de

las

sin

la

estacionalidad considerada en la desagregacin semanal. Las


referencias

en

los

correos

cargas

desagregadas

por

empresa/semana se distancian de la desagregacin semanal a


la que se ha atribuido ser el instrumento de asignacin de
cuotas. Los correos con informacin referente a las cargas
anuales desagregadas aritmticamente por empresa/semana no
son

consistentes

derivada

de

la

con

la

supuesta

desagregacin

sugerencia

semanal

de

contenida

cargas
en

las

proyecciones anuales de demanda para cada estacin del ao.


La proyeccin no estableca un rango en el que fluctuaran
los precios para lo cual basta comparar las variaciones de
precios

utilizadas

con

las

que

se

registraron

en

la

realidad. En el ejercicio realizado en el periodo eneromayo 2010 los resultados no coinciden con ninguno de los
escenarios analizados internamente por el Departamento de
Estudios

(fojas

presentados
757957).

al

637

NUE

Directorio

757959),
para

el

ni

en

2010

los

escenarios

(fojas

309

NUE

187

No

se

ha

enviado

una

proyeccin

semanal

de

demanda

individualizada por empresa: el ejercicio de distribucin


trimestral y mensual por empresa eran ejercicios internos
para obtener la distribucin semanal de la proyeccin anual
de demanda. Tampoco se ha enviado una proyeccin mensual de
demanda total ni por empresas. No entiende la reclamante el
fundamento

del

tribunal

para

sostener

que

la

supuesta

sugerencia se haca a travs de un ajuste mensual o que su


seguimiento haya sido mensual.
Niega que Agrosuper fijara o determinara las variaciones de
precio para estimar la proyeccin anual de demanda. En el
periodo

enero-mayo

2010

se

proyect

que

el

precio

del

trutro bajara un 7%, sin embargo, baj slo 0,03%; en el


precio del cerdo se proyect un alza de 0,8%, sin embargo
subi un 11,7%; slo hay coincidencia en la variacin en el
precio de la pechuga de 1%. Sera curioso que Agrosuper
fijara las variaciones proyectadas del precio del trutro y
que, teniendo esa capacidad, apuntara a una baja del 7%,
cuando en realidad el precio prcticamente se mantuvo. Si
el propsito era coludirse, pareciera que la colusin no
era para hacer subir el precio, sino para obtener prdidas.
Los

ajustes

mnimos

las

fueron

proyecciones
casuales;

anuales

asevera

que

de
no

demanda
cumplen

son
un

patrn. Las proyecciones de demanda consideran cargas en


unidades basadas en kilos de pollo virtuales, determinados

188

arbitrariamente por una estimacin de los kilos de pollo


construida a partir de ciertos cortes de pollo (trutro,
pechuga y entero) cuyo crecimiento en uno y otro caso se
pondera

por

su

participacin

en

las

ventas

del

ao

anterior, lo que las hace ineficaces para fijar el precio


del

pollo.

La

proporcin

de

los

cortes

de

pollo

considerados en la proyeccin anual de demanda (trutro,


pechuga

entero)

est

expuesta

variar

de

manera

impredecible. En el perodo 2010 en que se proyect que las


importaciones aumentaran en 30% lo hicieron en ms de 70%
(Fojas 40 NUE 757957), esto es, entraron muchos ms trutros
de los que se proyect.
Manifiesta que segn Informe Replicabilidad de los
Reportes preparados por APA (del Departamento de Economa
Agraria de la P. Universidad Catlica, a fojas 12.711) la
informacin

es deducible

de

uno

de

los

tantos informes

pblicos, como el denominado Estadsticas Pecuarias del


INE a travs del cual dicho servicio reporta peridicamente
antecedentes

de

produccin,

ventas

existencias

por

regin, lo que permite deducir la informacin desagregada


por empresas, puesto que, salvo en la Regin Metropolitana
en la que coexisten las plantas de Don Pollo y Arizta, no
hay ms de una planta por regin.

En lo que se refiere al

monitoreo, seala que el tribunal acude a papeles sin firma


de los aos 1994 y 1995, a un correo electrnico del 2000 y

189

a otro correo del 2008, a la vez que supone fechas de


reuniones de las notas de la agenda de Soledad Valenzuela.
En cuanto al cuestionamiento de la informacin que se hace
en el considerando 115, se trata de informacin que se
despachaba mensualmente a travs del Informe de Mercado
Avcola,

que

no

fue

monitoreado

travs

sectoriales,

ni

por

reprochado.
de

ninguna

Niega

que

los

informes

otra

va,

hubiera

estadsticos

alguna suerte

de

acuerdo en cuestin.
A su turno, Agrosuper esgrimi la legitimidad de dichos
ejercicios que resultan ser lcitos y comunes en la mayora
de los mercados nacionales y extranjeros. Como tales no
tienen aptitud para fijar cuotas en un mercado relevante
constituido por piezas y partes de carne de pollo. Aade
que debi considerarse que el informe de MHG seala que el
ejercicio

de

proyeccin

no

fija

cuotas

pues

falla

en

seleccionar una cuota anual ms rentable para sus empresas


miembros y en incorporar la influencia que los miembros APA
pudieren

potencialmente

tener

en

los

precios

del

pollo

entero y otras partes, salvo pechugas y trutros.


Sexagsimo tercero: Que adems de lo antes consignado las
requeridas esgrimieron como defensa comn que no haban
seguido las sugerencias de la APA.
Arizta

sobre

este

punto

manifiesta

que

el

tribunal

sustenta sus conclusiones en un informe elaborado por un

190

empleado de la Fiscala, que como tal no es ms que la


opinin

de

una

parte

interesada.

Agrega

que

se

omiti

analizar el informe de la Facultad de Ciencias Agronmicas


de

la

Universidad

de

Chile

(fojas

13.864)

denominado

Comparacin de volmenes de ventas de pollos de Empresas


Arizta S.A. y sus empresas relacionadas, con la proyeccin
y los ajustes sugeridos por la Asociacin de Productores de
Pollos

Avcolas

de

Chile

A.C.

El

informe

aporta

indicadores para evaluar el nivel de seguimiento de las


sugerencias APA, en tanto que el de la Fiscala se limita a
revisar

los

indicadores

utilizados

por

el

informe

acompaado por Agrosuper correspondiente a la desviacin


absoluta media (MAD) y el error porcentual absoluto medio
(MAPE). El informe de la Facultad de Ciencias Agronmicas
utiliza

dos

Student

implicaron

indicadores
el

un

adicionales,

coeficiente
anlisis

ms

de

el

Prueba

variacin,

completo

los

partir

de

cuales
de

los

cuales se concluye: Los resultados de la aplicacin de las


pruebas

estadsticas

de

Student

coeficiente

de

variacin no evidencian la existencia de un mecanismo de


coordinacin ni una estrategia de seguimiento por parte de
Arizta a lo proyectado o sugerido por APA, en trminos de
la

evolucin

de

los

volmenes

de

venta

en

el

periodo

analizado (fojas 13864-14777). En el considerando 269 la


cita es parcial pues no menciona esos dos indicadores ni se

191

hace cargo de sus conclusiones. Adems no es correcto que


el informe de la Fiscala use medidas mensuales o anuales
para analizar el seguimiento de las sugerencias, si stas
tenan

una

delimitacin

semanal.

En

un

escenario

de

recomendaciones semanales es metodolgicamente correcto que


las

desviaciones

se

midan

semanalmente

en

valores

absolutos. En el anlisis de seguimiento no hay evidencia


que acredite la aplicacin de sanciones o de una amenaza
creble de sancin ante el desvo.
Adicionalmente

Arizta

niega

que

haya

limitado

su

produccin aseverando que oper siempre al mximo de su


capacidad

instalada,

buscando

alguna

estrategia

para

diferenciarse de sus competidores.


Por

su

parte

la

APA

aduce

que

las

supuestas

cuotas

sugeridas no se siguieron y las participaciones de mercado


variaron, por lo que los instrumentos que se supona fueron
utilizados para coordinar y monitorear el acuerdo no eran
idneos. Seala que la tesis del seguimiento mensual se cae
por la naturaleza del ciclo productivo del pollo, que es
semanal.
Agrosuper
informacin

expresa

sobre

entregada

el

por

particular
la

APA

para

que

no

us

la

planificar

su

produccin y venta. El anlisis se efectu con distintos


niveles de rezago de una a treinta semanas y el resultado
fue negativo. Enfatiza que la sentencia (considerandos 280

192

y 281)

se sustrae de la prueba tcnica (informe Dictuc) y

econmica

(informe

sugerencias
efectivas

de

de

la

piezas

MGH)
APA
y

que
y

luego

de

compararlas

partes

de

analizar

con

pollo

en

las
el

las

ventas
mercado

nacional efectuadas por Agrosuper en cada semana durante el


periodo analizado, demuestra que no sigui las sugerencias
y que semana a semana hubo desvos relevantes. Expresa que
la sentencia dice: no se desviaron en forma importante,
sin

dar

las

razones

lgicas,

tcnicas,

econmicas

de

experiencia en virtud de las cuales estima que no existe un


desvo significativo, cuestin que no aparece atendible por
cuanto muchas semanas el desvo de Agrosuper equivala a
toda la produccin de Don Pollo. Seala que la nica prueba
rendida por la FNE corresponde a un informe emanado de un
funcionario de la Divisin de Litigios de la FNE, por lo
que no es ms que una opinin de parte y, en cuanto al
fondo, el informe refiere a una hiptesis de cumplimiento
en periodos mensuales mviles que carece de rigor tcnico y
validez cientfica en su anlisis. Expresa que de la prueba
documental fluye que siempre que se hizo una sugerencia, o
un ajuste a la sugerencia, lo fue semanalmente, ello porque
adems

la

industria

funciona

bajo

el

esquema de

cargas

carteles

entre

semanales.
Adicionalmente

hace

constar

que

en

competidores asimtricos se evidencian problemas de desvos

193

que en la especie no se presentan. Concretamente en lo que


respecta

los

ajustes

de

que

dan

cuenta

determinados

documentos que son para todas las avcolas requeridas a la


vez han obedecido slo a razones de mercado.
Don Pollo hace valer sobre este punto que no hay prueba
respecto del seguimiento de las sugerencias de APA. Es as
que cuando manifest su acuerdo por correo electrnico con
un determinado curso de accin, de la prueba aportada lleg
a

determinarse

que

no

lo

sigui.

Explica

que

la

FNE

present un informe de seguimiento de las proyecciones pero


referido a que el conjunto de las tres empresas, la suma se
acercaba a la proyeccin, sin desagregar el cumplimiento de
las cuotas (fojas 14067).
Sexagsimo cuarto: Que en relacin a los aspectos recin
aludidos el TDLC ha asentado que la APA a fin de cada ao
elaboraba

proyecciones

anuales

de

demanda

de

carne

de

pollo, obteniendo una proyeccin semanal de ventas para el


ao siguiente. El procedimiento se ejecutaba a partir de
1995 y tuvo ciertas modificaciones, pero manteniendo el
espritu original concerniente en obtener el crecimiento de
las ventas a partir de un anlisis de elasticidades precio
del pollo y de otras carnes y la elasticidad respecto del
ingreso, para posteriormente llegar a distribuir en forma
semanal

la

distribucin

proyeccin
histrica

anual
del

obtenida,

consumo

considerando
lo

largo

de

la
las

194

distintas

semanas

proyecciones,
empleaba

un

del

el

ao.

Para

Departamento

procedimiento

que

de

confeccionar
Estudios

contempla

de

las

dichas
la

APA

siguientes

etapas: (Motivos 150 a 153)


1 Se estima la demanda total de pollo al cierre del ao
en que se efecta la prediccin. La APA consideraba la
informacin de ventas de las avcolas requeridas con que se
contaba a esa fecha, el stock o inventario y un anlisis
del

comportamiento

histrico

de

tales

variables

con

el

objeto de identificar tendencias para los ltimos meses del


ao. A partir del 2009 contaba adems con informacin sobre
los

pollos

faenar

semanalmente

por

las

avcolas

(Fundamentos 154 y 155).


2 Luego se proyecta el crecimiento del consumo nacional de
carne de pollo, el que, a lo menos desde el 2008, se basaba
en un estudio contratado por la APA a un consultor externo.
Se

consideran

las

variaciones

proyectadas

de

ciertos

elementos (precios del pollo, de la carne de cerdo, de


vacuno e ingreso real) y las elasticidades entre dichas
variables y la demanda de carne de pollo. A partir de esas
elasticidades

se

obtiene

la

variacin

en

el

consumo

de

pollo ante la variacin de cada uno de los factores que se


consideran

para

la

proyeccin.

partir

del

cambio

proyectado en las distintas variables, la APA obtena los


crecimientos esperados en el consumo del trutro y de la

195

pechuga, los que resultan de sumar los productos de: (i) la


variacin del precio del trutro o pechuga, segn el caso,
por

la

elasticidad

precio

propia

de

la

parte

correspondiente (trutro o pechuga); (ii) la variacin del


precio del cerdo por la elasticidad precio cruzada de la
parte respecto del precio de la carne de cerdo; (iii) la
variacin

del

precio

de

la

carne

de

vacuno

por

la

elasticidad precio cruzada de la parte respecto del precio


de la carne de vacuno; y, (iv) la variacin del ingreso por
la

elasticidad

ingreso

de

la

parte

de

pollo

(trutro

pechuga).
Una

vez

obtenido

el

crecimiento

proyectado

para

los

distintos tipos de corte pechuga, trutro y pollo entero,


la

APA

calculaba

el

crecimiento

proyectado

del

consumo

nacional de pollo como un promedio ponderado entre dichos


valores, segn la participacin relativa de los cortes en
el consumo del ao anterior. A partir de esta cifra y de la
estimacin de las ventas de pollo para el cierre del ao en
el que se verificaba la estimacin se obtena la proyeccin
del

consumo

total

domstico

para

el

ao

siguiente

(Considerandos 156, 157, 161, 163 y 164).


3 En una tercera etapa, la APA proyectaba el crecimiento
de las ventas de cada miembro. Para ello se estimaban las
variaciones

que

experimentaran

las

ventas

de

pollo

importado y de las empresas que no forman parte de la APA,

196

a fin de restarlas de la proyeccin del consumo domstico


total, obteniendo la proyeccin de las ventas nacionales de
las

empresas

comparaban

avcolas

con

las

requeridas.

proyectadas

Dichas

para

el

ventas

cierre

se

del

ao

corriente calculadas en el primer paso a fin de obtener


el porcentaje de crecimiento de las ventas va APA. Para
determinar el crecimiento en las importaciones se utilizaba
informacin histrica. El crecimiento en las ventas de los
productores

que

no

son

miembros

de

la

APA

tambin

se

determinaba sobre una base histrica, pero considerando un


periodo ms largo. El ejercicio descrito se efectuaba para
distintos

escenarios

escenarios
expuestos

de
al

de

las

proyecciones
Directorio

de

variables

proyectadas.

de

venta

la

APA

estimados

en

el

que

Los
eran
slo

participaban altos ejecutivos de las empresas requeridas,


ya sea en sesiones formales de directorio o en reuniones
especialmente convocadas al efecto (Considerandos 165, 166
y 167).
4 Determinado el escenario, a partir de la estimacin del
crecimiento

anual

de

las

ventas

APA

resultante,

se

estimaban las ventas mensuales y semanales de las avcolas.


La APA utilizaba la estimacin anual para determinar una
distribucin

trimestral,

empleando

para

ello

la

distribucin del ltimo ao o bien, por ejemplo promediar


los ltimos 3 aos. Luego, se determinaba la distribucin

197

semanal de ventas, considerando diversos hechos que inciden


en los patrones de compra (Semana Santa, Fiestas Patrias,
Navidad, Ao Nuevo, fin de mes, fines de semana largos,
etctera).

partir

de

la

estimacin

de

las

ventas

semanales, la APA proyectaba las ventas mensuales y diarias


(Considerando 168).
Sexagsimo quinto: Que de lo anterior, el tribunal concluye
que el procedimiento de proyeccin de demanda genera una
instancia en la que los actores -que representan ms del
noventa por ciento de la produccin nacional de carne de
pollo- discuten en conjunto el precio futuro del pollo,
pues este ltimo es una de las variables significativas que
determinan la cantidad de carne de pollo a ser consumida.
Las requeridas mediante la proyeccin anotada apuntaban en
forma implcita y posiblemente imperfecta, debido a las
complejidades que tiene estimar empricamente la funcin de
demanda al rango en el que pretendan que fluctuaran los
precios

travs

de

la

definicin

coordinada

de

un

determinado nivel de produccin.


Este ejercicio constituye una colusin, entendida como un
acuerdo respecto de la cantidad a producir con miras a
alcanzar

determinados

restringiendo

precios

suprimiendo

la

rangos

de

competencia

partcipes (Motivaciones 170 y 178).

precios,
entre

sus

198

Se hace constar adems que las cuotas de produccin fijadas


para Agrosuper, Arizta y Don Pollo en virtud del acuerdo
fueron

variando

en

el

tiempo

por

diversas

razones

(Considerando 185).
Se

expresa

requeridas

adems

que

enviaban

la

informacin

semanalmente

que
la

las
APA

empresas
consista

principalmente en las cargas, esto es, huevos cargados en


incubadoras, produccin (en kilos) y venta (en unidades,
kilos y valores). Respecto de la informacin de cargas
histrica y futura, no es entregada a organismos pblicos,
por lo que la nica va por la que la APA poda acceder a
ella consista en su entrega directa por las asociadas.
Esta informacin conduce a una conclusin relevante toda
vez que las cargas tienen correspondencia con la produccin
futura de cada empresa y, por tanto, no tiene carcter
histrico. Resulta an ms grave que la APA haya compartido
con

las

avcolas

requeridas

la

informacin

de

cargas

descrita, ya que el acceso a esa informacin permite a cada


empresa conocer la produccin inmediatamente futura de sus
competidores,

eventualmente

monitorear

desvos

de

un

acuerdo de produccin. Las empresas requeridas remitieron a


la APA informacin semanal relativa a ventas, en unidades y
kilos, de pollo entero, pechugas, trutros y ADM, adems
informacin de mermas, stock o inventario nacional y de
exportacin

de

pollo

entero,

pechugas,

pulpas

otros.

199

Tambin

enviaron

informacin

de

ventas

en

valor,

con

periodicidad mensual. La informacin era recopilada por APA


y

posteriormente

enviada

de

vuelta

las

empresas,

desglosada por empresa, a lo menos hasta la semana vigsimo


primera
medio

del

de

ao

la

2010.

APA

no

La

se

informacin

encuentra

intercambiada

disponible

en

por

fuentes

pblicas.
Se ha tenido por otra parte en consideracin que cualquier
empresa puede realizar estimaciones de las ventas de sus
competidoras

basndose

en

sus

propios

parmetros

de

produccin; la riqueza de la informacin obtenida no es


comparable a la que se puede obtener mediante el acceso a
la

informacin

inventarios
por

de

empresa.

comportamiento

real
sus
Esta
de

de

produccin,

principales

competidoras,

informacin
las

ventas

empresas

stocks

desglosadas

permite

conocer

en

mercado,

el

el
y

eventualmente monitorear el grado de cumplimiento de un


acuerdo. La informacin intercambiada era estratgica, con
un nivel de desagregacin ms alto que el observado incluso
en economas ms desarrolladas que la chilena. La venta
real de cada empresa era comparada por la APA con el rango
de cargas sugeridas para cada una; adems, la informacin
agregada de sus ventas tambin era comparada por la APA con
la proyeccin de ventas para el respectivo ao; as como la
informacin agregada de sus ventas efectivas tambin era

200

comparada por la APA con las cargas que las mismas le


reportaban.

Adems

de

lo

anterior;

tambin

la

APA

recopilaba informacin sobre la evolucin de los stocks o


inventarios de las empresas requeridas (Fundamentos 232,
233, 234, 235, 236, 240, 244, 254 y 256).
Sexagsimo sexto: Que en concordancia con lo anterior el
tribunal razona que no obstante haber evidenciado desvos
importantes de las ventas respecto de las sugerencias de
carga

nivel

semanal

por

las empresas

requeridas,

sin

embargo tales desviaciones se compensaran al agregar los


datos a periodos ms largos. A nivel mensual y anual se
observa

una

correlacin

importante

entre

ventas

sugerencias. Es suficiente la evidencia de seguimiento a


nivel mensual a pesar de que las sugerencias de carga se
efectuaban a nivel semanal ya que la misma APA reconoce
que

el

modelo

de

estimacin

de

demanda

no

puede

ser

evaluado por su desempeo semanal (fundamento 279). No se


cuenta con evidencia inequvoca de seguimiento estricto y
sin variaciones a las sugerencias de produccin de la APA
por las empresas requeridas, toda vez que ciertos detalles
relativos a la operacin del acuerdo en la prctica no
fueron abordados por la evidencia aportada por la FNE, en
particular, aspectos que hacen que

no resulte del todo

evidenciado que las sugerencias de carga o de produccin se


hayan traducido en ventas. Esto ltimo obedece a que no

201

existe

una

relacin

lineal

produccin

en

proceso

diferencias

kilos,

por
en

entre

las
el

unidades

eventuales
peso

de

cargadas

mermas

las

aves

en
al

y
el
ser

faenadas; habran adems jugado los stocks o inventarios en


el acuerdo y tampoco es claro cmo lidiaba el cartel con el
hecho

que,

por

un

lado,

cada

avcola

requerida

deba

determinar la cantidad de pollos a trozar y, por otro, la


distincin entre cargas destinadas al mercado nacional y a
exportacin no es dicotmica, ya que algunas de las partes
del pollo se exportan (principalmente pechuga y alas) y
otras no (principalmente trutros). Sin embargo y pese a los
detalles
modalidad

que

no

pudieron

especifica

esclarecerse

utilizada

por

en
el

cuanto
cartel

la

para

monitorear el cumplimiento de los acuerdos lo que impide


desarrollar un modelo que permita determinar con precisin
el grado de seguimiento de las avcolas tal dificultad no
obsta en modo alguno a la determinacin de haber mediado
una correlacin de suyo importante entre las sugerencias de
la APA y las ventas de las empresas, a lo menos a nivel
mensual, lo que es consistente con el cartel acreditado
(Considerando 268, 279, 280 y 281).
Sexagsimo sptimo: Que en las condiciones antes descritas
los planteamientos de las entidades requeridas no pueden
ser

aceptados,

demanda

por

utilizado

cuanto
por

el

ellas

modelo
ha

de

sido

proyeccin

de

intrnsecamente

202

colusivo. En efecto, de los antecedentes aparejados no es


posible

concluir

respondieron
produccin,

que

sus

polticas

sino

que

patrones

de

individuales

por

el

comportamiento

no

de

de

contrario

cantidades
ha

quedado

en

evidencia que dan satisfaccin a un parmetro de conducta


de

carcter

coordinado

en

la

proyeccin

para luego

ser

monitoreados los acuerdos a travs de la asociacin que los


agrupaba, dinmica que definitivamente no es consistente
con un escenario de competencia, sino especficamente con
uno colusivo, en el que todas las requeridas contaban con
informacin

previa

de

su

competidor

sobre

cargas

produccin futura, de stocks o inventarios y de ventas,


para as ser capaces de monitorear el cumplimiento de la
cuota

asignada.

Es

claro

adems

que

se

convenan

variaciones en las cantidades de produccin, e incluso se


adoptaron medidas para modificar la produccin ya cargada.
Carece de justificacin la defensa de las requeridas frente
al mrito de los correos electrnicos a que se aludi en el
considerando 46 en que explcitamente se hace referencia a
la medida conjunta de matanza de cras recin nacidas y de
congelar productos.

En conclusin, la colusin perseguida

tuvo la aptitud causal para restringir gravemente la libre


competencia en el mercado relevante y que dicha restriccin
efectivamente se produjo.

203

Sexagsimo

octavo:

Que,

por

otra

parte,

es

necesario

destacar que el modelo de proyeccin de demanda tiene una


raz

ilcita,

conjuntamente

desde

que

intercambiar

los

implicados

informacin

decidieron

para

que

la

asociacin gremial que los rene la empleara con el objeto


de

asignar

las

cantidades

de

produccin.

Sobre

este

particular se ha expresado: Segn la jurisprudencia en


materia de acuerdos sobre intercambio de informacin, tales
acuerdos son contrarios a las normas sobre la competencia
en

la

medida

en

que

debilitan

suprimen

el

grado

de

incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se


trate, con la consecuencia de que restringen la competencia
entre

las

empresas

(sentencias

Deere/Comisin,

antes

citada, apartado 90, y de 2 de octubre de 2003, Thyssen


Stahl/Comisin, C-194/99 P, Rec. p. I-10821, apartado 81)
() Por consiguiente, segn resulta del apartado 49 de la
presente

sentencia,

intercambio
normas

de

la

compatibilidad

informacin,

comunitarias

sobre

como
la

el

de

un

sistema

Registro,

competencia

con
no

de
las

puede

apreciarse de manera abstracta. Depende de las condiciones


econmicas

en

los

mercados

pertinentes

de

las

caractersticas propias del sistema de que se trate, tales


como, entre otras, su finalidad, las condiciones de acceso
y de participacin en el intercambio de informacin, as
como la naturaleza de los datos intercambiados pues estos

204

pueden

ser,

globales

por

ejemplo,

detallados,

periodicidad

de

los

pblicos

histricos

mismos

su

o
o

confidenciales,
actuales,-.

importancia

para

La
la

fijacin de los precios, los volmenes o las condiciones de


la prestacin (Derecho de la Competencia. Juan Ignacio
Signes de Mesa, Isabel Fernndez Torres, Mnica Fuentes
Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, pgina 159). Se
encuentra acreditado que la informacin intercambiada en
parte es confidencial, detallada, actual y futura, pues no
existe

ningn

documento

de

acceso

pblico

que

permita

conocer esos datos, menos avizorar cul ser la produccin


de

una

empresa,

destacando

que

ese

intercambio

de

informacin es la base del funcionamiento del modelo. En


relacin a los orgenes cabe destacar que el Convenio de
1995,

en

lo

pertinente,

se

pact

en

los

siguientes

trminos: Informacin: Los suscriptores entregarn semanal


y

mensualmente

la

siguiente

informacin:

cargas,

nacimientos, produccin en kilos, venta en unidades, kilos


y valores. Esta informacin ser globalizada y entregada a
cada

uno.

La

clarificada

con

naturaleza
los

de

elementos

la
que

informacin
entrega

el

aparece
proceso:

Declaracin de Ramn Covarrubias Matte (fojas 10483) FNE:


Por qu usted estima que son personales? (los stocks):
Porque s, por qu yo tengo que contarle a mi competencia
lo que yo tengo o no tengo? No, eso es mo. FNE: Y las

205

ventas Por qu usted cree que si es un tema que se puede


tratar en una reunin de? RCM: Porque son pasadas, ya se
fueron las ventas. Y adems yo tengo que informar a la
ODEPA toda la produccin y eso es pblico. FNE: Pero Por
qu la informacin de stock es tan sensible a la pasada y
por qu la informacin de venta no es tan sensible para los
pollos? RCM: Porque la venta es una informacin pblica, el
stock no es pblico. FNE: Usted no da informacin de stock
a

ODEPA?

RCM:

Desarrollo

de

No,

el

Produccin

stock

es

mo;

Agropecuaria,

la

Oficina

de

respondiendo

un

oficio indic que respecto de la informacin recibida de


las

empresas

productoras

requeridas,

seal:

d.

Ventas

desagregadas por empresa productora. No se dispone de esta


informacin e. Stock congelado por empresa No se dispone de
esta informacin (fojas 2885).
Como se aprecia la informacin intercambiada sobre cargas
actuales

futuras,

ventas,

stocks,

entre

otros,

ha

permitido comparar permanentemente los datos proyectados y


las

ventas

reales

informadas, como

parte

de

una

accin

concertada. Este mecanismo de intercambio de informacin


indudablemente facilita la concertacin de las conductas de
las participantes requeridas, lo que ratifica su ilicitud
al emitirse las sugerencias o indicaciones respecto de la
accin a seguir por esas empresas.

206

Sexagsimo

noveno:

recomendaciones

de

restriccin

los

de

Que

cantidades
volmenes

en

relacin

sobre

las

produccin

ofrecidos

por

de

empresas

asociadas slo cabe calificar aqullas como instrumentos


para la concertacin de las conductas, que resultan ser
necesariamente restrictivos de la competencia pues afectan
la independencia entre competidores, elemento este esencial
de la competencia, producindose finalmente y como efecto
natural un impacto sobre los precios de los bienes. Por
otra parte, el mecanismo empleado para la proyeccin de la
demanda elimina la incertidumbre de cada empresa acerca de
las respuestas competitivas a nivel de la oferta disponible
de

sus

rivales

y,

con

ello,

el

grado

de

competencia

necesario en el mercado. La restriccin de la competencia


afecta

particularmente

quienes

adquirieron

los

productos, entre otras razones, en tanto se obstaculiza la


transparencia
analizadas

de

las

operaciones.

evidentemente

no

Tales

pueden

acciones

tener

lugar

recin
en

un

escenario competitivo, en el que los agentes econmicos


deciden libremente su produccin.
Septuagsimo: Que las alegaciones relativas a la falta de
seguimiento de las cargas sugeridas a nivel semanal, pero
sin desconocer del todo que existe un grado de seguimiento,
a lo menos a nivel mensual, carecen de sustento jurdico,
porque igualmente se incurre en el acuerdo ilcito cuando

207

se conviene en restringir determinada produccin, aunque no


se

logre

palabras,
tenido

el

resultado

aunque

lugar

en

tal

efectivo

deseado,

produccin

la

prctica.

proyectada
Es

as

en
no

que,

otras
hubiere

habindose

convenido un programa de intercambio de informacin, la


asignacin

de

ciertas

cuotas

de

produccin

un

plan

dirigido a compensar los excesos respecto de tales cuotas,


mediante las reducciones a efectuarse por los competidores
participantes, no resta sino concluir que se configura de
todas maneras una conducta anticompetitiva no obstante que
las cuotas asignadas no sean cumplidas estrictamente. Del
mismo modo es razonable concluir que cualquier restriccin
de la produccin volcada al mercado producir, o tendr la
aptitud para producir el efecto de aumentar o mantener los
precios- aun cuando tal aumento o mantencin no surja como
razn

directa

del

acuerdo,

no

pueda

tampoco

ser

especficamente determinado o cuantificado.


Septuagsimo primero:

Que, concordando lo antes asentado

con la normativa que rige la materia, es til reiterar que


el artculo tercero del Decreto Ley N 211 sanciona a quien
ejecute

un

entorpezca

acto
la

libre

convencin

que

competencia,

impida,

sea

que

restrinja
tal

actuacin

produzca esos efectos o que tienda a producirlos. No se


requiere entonces, para imponer la sancin, que el acto en
cuestin haya producido sus efectos, sino que basta que

208

ste

tienda

producir

efectos

que

afectan

la

libre

competencia. En consecuencia, la conducta colusiva para que


se verifique no necesita desencadenar un resultado gravoso
para el sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera
que por el solo hecho de existir la concertacin en los
trminos y potencialidades ya vistas y que mediante ella se
busque modificar la conducta de un agente del mercado con
el fin de obtener un beneficio de ndole patrimonial, no
cabe

sino

contra

considerar

la

libre

una

conducta

competencia

tal

como

un atentado

principios

bsicos

que

inspiran la normativa del Decreto Ley N 211 que persigue


su salvaguarda y proteccin, esto es, la igual oportunidad
para que todos y cada uno de los agentes de un mercado
como

resulta

ser

en

la

especie

la

produccin

comercializacin de carne de pollo - compitan en igualdad


de condiciones, mantenindose la transparencia del mismo
para cada uno de los actores que en l intervienen.
Septuagsimo

segundo:

Que,

por

consiguiente,

corresponde

tener por configurados los elementos que, segn la doctrina


de

los

autores

referencia

en

lo

jurisprudencia
que

precede,

que

integran

se
el

ha

hecho

ilcito

de

colusin, a saber: la existencia de un acuerdo que confiera


poder de mercado, que tuvo por objeto el intercambio de
informacin propia de las empresas, limitar la produccin y
asignarse

cuotas

en

la

produccin

para

obtener

mejores

209

beneficios en la comercializacin de carne de pollo; que ha


tenido

la

aptitud

contrario
concreto
pretender

a
o

la
slo

objetiva

libre

producir

competencia,

potencial

controlar

para

dichas

el

pudiendo

que

variables

algn

se

efecto

ser

ste

manifiesta

competitivas;

al
la

voluntad y decisin conjunta de llevar a cabo el acuerdo


mediante

la

comunicacin

reunin

sostenida

entre

los

altos ejecutivos de los agentes econmicos requeridos bajo


la coordinacin de la APA, todo lo cual condujo natural e
indiscutiblemente

tener

por

acreditada

la

conducta

denunciada en el requerimiento formulado por la Fiscala


Nacional Econmica por el perodo acotado en el fundamento
trigsimo del presente fallo. El acuerdo de las empresas
requeridas en el marco ya referido importa que incurrieran
en conductas que infringen el artculo 3 del Decreto Ley
N 211, habiendo ocasionado un efecto anticompetitivo real
en el mercado. Las coludidas tuvieron la intencin de unir
sus participaciones de mercado y de este modo usar el poder
de

conjunto

para

fijar

las

cantidades

de

produccin

de

carne de pollo en el mercado nacional. Por lo expresado,


cabe descartar desde luego la defensa de las reclamantes,
relativa

la

ausencia

de

ilcito

por

faltar

la

determinacin del elemento renta monoplica, pues como ya


se ha indicado tal nivel de precisin no es indispensable
para la configuracin del ilcito.

210

Septuagsimo

tercero:

Que

motivos

preceden

no

que

como
se

se

ha

observa

expresado

que

el

en

fallo

los
haya

incurrido en infraccin a las reglas de la sana crtica,


pues el tribunal, cumpliendo con su deber de fundar su
determinacin tiende a destacar aquello que tiene mayor
relevancia

para

la

comprensin

conviccin

de

las

conclusiones que ha asentado, sin que ello importe que ha


dejado de ponderar toda la prueba. Es por ello que en
determinados

procedimientos

el

estndar

adoptado

por

la

jurisprudencia est marcado por la exigencia de analizar y


ponderar la prueba que sirve al juzgador para fundar los
hechos que se tienen por establecidos, pero requirindose
adems enunciar aqulla de la que no es posible extraer
antecedente

alguno

til,

agregando

la

jurisprudencia

la

necesidad de indicar, en uno y otro caso, las razones por


las que los primeros integran su conviccin para fijar un
antecedente
persuaden

fctico

para

o,

en

descartar

su
los

caso,
otros.

los

motivos

Esta

que

le

exigencia

es

posible de formularse de manera perentoria a los jueces


letrados

con

mayor

razn

en

un

sistema

de

libre

conviccin; sin embargo, en la competencia econmica, en la


que participan jueces no letrados, resulta desproporcionado
exigir un desarrollo de suyo exhaustivo y rgido de esta
labor, menos aun en una situacin como la de la especie, en
que la sentencia contiene los antecedentes y razones que

211

han persuadido al tribunal para sostener sus conclusiones.


En las condiciones descritas las partes han de entender
descartada la prueba no integrada en el anlisis
establecer

fijar

cuestionamiento,

por

los
un

hechos,
lado

en

debiendo
los

medios

para

centrar
en

que

su
se

sustenta la determinacin del tribunal para desvirtuar tal


razonamiento, as como tambin en aquella no considerada y
a cuyo respecto el impugnante entiende que s es posible
extraer consecuencias que sostengan sus alegaciones. A este
respecto, del anlisis de los antecedentes no aparece que
la mayor ponderacin de determinadas pruebas por parte del
TDLC

hubiera

conducido

conclusiones

distintas

de

las

asentadas en el fallo.
Septuagsimo cuarto: Que si bien, y como se hizo constar en
el

fundamentos

trigsimo

noveno,

la

configuracin

del

ilcito materia del requerimiento ha podido sostenerse en


el marco normativo de cualquiera de los tres textos del DL
211 aludido en el motivo trigsimo octavo, no ocurre lo
mismo

con

la

sancin

imponer

ni

con

lo

relativo

al

rgimen de prescripcin, resultando imperioso, para estos


efectos,

determinar y definir la ley que rige el caso.

En este contexto y frente a la conclusin del tribunal de


haberse incurrido en un ilcito de carcter permanente e
indivisible esto es, un nico acuerdo anticompetitivo a
cuyo respecto se consider aplicable la normativa del DL

212

211

en

su

texto

actualmente

vigente,

esto

es,

con

las

modificaciones introducidas por la Ley N 20.361, conviene


en tal caso recordar las principales objeciones planteadas
por las reclamantes, en los trminos que siguen.
En

su

recurso

de

reclamacin

Arizta

denunci

haberse

infringido las disposiciones constitucionales y legales que


rigen la materia al aplicar el Decreto Ley N 211 actual,
en circunstancias que no era la norma vigente al momento de
los hechos y teniendo en cuenta adems que, desde que entr
en vigencia la Ley N 20.361, no se verific ningn hecho
que

destacar.

principio

de

Sostiene
la

ley

que

ms

el

tribunal

favorable,

no

aplic

apartndose

de

el
los

principios de irretroactividad y pro reo seguidos por el


derecho intertemporal penal, dejando de lado la doctrina
mayoritaria
sistemtica.

en

la

Asevera

materia
que

el

as

como

fallo

se

la

jurisprudencia

aparta

del

tenor

literal de las disposiciones que rigen la aplicacin del


derecho intertemporal en materia penal consagrada en el
artculo 19 N 3 inciso sptimo de la Carta Fundamental,
reproducido en el artculo 18 del Cdigo Penal, en cuya
virtud la ley aplicable a un determinado ilcito es aquella
vigente al momento de la ejecucin de la conducta. La nica
excepcin posible est dada en la parte final de la norma
constitucional citada y desarrollada en los incisos segundo
y tercero del artculo 18 del Cdigo citado, que obliga a

213

aplicar retroactivamente la ley cuando sus disposiciones


resultaren ms beneficiosas para el imputado. Agrega que en
una interpretacin sistemtica, el tratamiento que favorece
al imputado es recogido en los artculos 75 del Cdigo
Penal

351

del

Cdigo

Procesal

Penal,

que

regulan

la

aplicacin de penas respecto de concursos o reiteracin de


delitos y que consagran un estatuto de determinacin de
penas ms beneficioso en aquellos casos en que el sujeto ha
perpetrado ms de un delito, sea mediante la realizacin de
una sola conducta, o por la ejecucin de diversos hechos
delictivos que puedan ser comprendidos dentro de la misma
especie. En lo que importa, dichas normas en lugar de sumar
aritmticamente las penas que corresponderan a cada hecho
por separado, los consideran como uno slo disminuyendo la
sancin final. Reprocha que el tribunal haya preferido la
opinin del profesor Antonio Bascun, en circunstancias
que el nico fallo citado en el Informe, que data de 1965,
versa sobre un problema distinto, vinculado al tratamiento
de una figura especial de delito continuado y no a una
infraccin

permanente.

este

respecto,

aduce

que

el

considerando 304 de fallo reclamado calific la conducta


como una infraccin permanente, otorgndole apariencia de
un todo indivisible para los efectos de la aplicacin de la
ley;

sin

embargo,

supone

como

requisitos

de

su

configuracin que el ilcito est compuesto por una serie

214

de hechos ejecutados en un determinado lapso de tiempo,


confundiendo los conceptos de infracciones permanentes y
continuadas. Precisa que las primeras son indivisibles y se
entienden como aquellas que se verifican con la realizacin
de una sola accin de carcter duradero, cuyo resultado
antijurdico nico se prolonga en el tiempo, en tanto el
autor

no

Derecho

decida

cesar

en

administrativo

la

conducta

sancionador).

(Alarcn,

Por

su

Luca.

parte,

las

continuadas constituyen una ficcin jurdica por la que se


da tratamiento unitario a un conjunto de actos ilcitos,
independientes

entre

s,

atendido

que

se

encuentran

comprendidos bajo una intencionalidad comn. Sostiene que


la sentencia respecto de todo el periodo comprendido en el
supuesto

acuerdo

ilicitud,

pero

colusivo

al

mismo

considera

tiempo

utiliza

una
las

unidad

de

categoras

propias de las infracciones continuadas, fundadas en la


existencia

de

acciones

independientes

claramente

identificables, siendo posible encontrar actos que por s


mismos

han

infraccional.

cumplido
Por

con

ltimo,

los

acusa

requisitos
la

del

reclamacin,

tipo

que

el

tribunal plasm razonamientos propios del derecho penal de


autor (considerando 314) al sealar que su interpretacin
tiene por finalidad castigar ms gravemente a quien en su
opinin

hace

sentencia

del

establece

ilcito
que

la

un

hbito.

conducta

se

Reclama

que

la

mantuvo

vigente

215

hasta

el

ao

2010,

pese

que

los

antecedentes

no

evidenciaron hechos con la entidad suficiente para afirmar


la realizacin de conductas vinculadas a la colusin con
posterioridad

al

13

de

octubre

de

2009.

Adicionalmente

seala que el fallo vulnera el principio de non bis in


dem, pues utiliza los mismos hechos para fundar el ilcito
y darle el carcter de permanente para as justificar la
aplicacin de la ley menos favorable y para determinar la
aplicacin

del

mximo

de

las

sanciones

posibles

(considerando 304). Concluye indicando que la ley aplicable


es el Decreto Ley 211 en su texto original porque es la
normativa que incluye en su periodo de vigencia los hechos
que el tribunal ha estimado como inequvocos respecto de la
existencia de colusin. Aade que si se estimare que existe
una

infraccin

permanente

corresponde

aplicar

la

ley

vigente al momento del supuesto acuerdo, resultando ser


entonces ms beneficiosa para los requeridos la contenida
en el DL 211 original, pues impone multas que llegan a un
mximo de 10.000 unidades tributarias mensuales. Destaca
que si se entendiera que por consagrar penas corporales la
ley original puede ser menos favorable, ha debido entonces
aplicarse el Decreto Ley 211 en su texto intermedio, que
rigi desde el 2004 al 2009, por cuanto el mximo de la
multa es inferior al consagrado en la ltima modificacin.
An, si se estima que rige el caso el Decreto Ley 211 en su

216

texto actual, su aplicacin no podra extenderse al mximo


de las multas consagradas en el artculo 26, toda vez que
las conductas a sancionar debiesen limitarse a aquellas
cometidas durante la vigencia de dicha ley, esto es, al
periodo de un ao (2009 a 2010).
El mismo reproche de haberse considerado el Informe del
profesor
determin

Antonio
la

Bascun

aplicacin

formula
del

DL

Agrosuper,

lo

211

actual,

texto

que

desatendiendo los informes elaborados por los profesores


Juan Colombo, Jorge Bermdez y Arvalo Cunich, as como
tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema, del Tribunal
Constitucional y la mayor parte de la doctrina nacional.
Seala que el derecho administrativo sancionador constituye
al

igual

puniendi
respetar

que
del
los

el

derecho

Estado,

por

principios

penallo
de

que

el

ejercicio

resultaba

irretroactividad

del

ius

perentorio
de

la

ley

sancionatoria y dar aplicacin al de la ley ms favorable


al infractor, respecto del hecho tipificado y la sancin.
En su concepto, debi aplicarse el Decreto Ley 211 en su
versin original que estableca una multa mxima de 10.000
unidades tributarias mensuales. Indica que la afirmacin de
tratarse de un acuerdo de duracin continua no es coherente
con los hechos establecidos relativo a dos periodos, uno
correspondiente a 1994-1995 y otro a los aos 2000-2010,
entre los cuales existe un periodo de aproximadamente 5

217

aos de inactividad (considerandos 133 a 148). Adems no


hay prueba respecto de los aos 1997, 1999 y 2003 y en
cuanto a otros aos slo se hacen breves referencias.
A su vez, el recurso de reclamacin de Don Pollo pone de
manifiesto que el tribunal aplica la ley ms perjudicial,
apoyndose en el informe en derecho elaborado por Antonio
Bascun,

restringiendo

el

mbito

de

proteccin

que

se

reconoce a la garanta de la ley ms favorable, criticando


que el fallo ni siquiera aplica la tesis planteada por el
informante correctamente. Seala que slo podran quedar
afectos a la ley vigente y ms desfavorable- los actos
realizados con posterioridad al 14 de octubre de 2009 y a
esa fecha no cabe duda respecto del efecto disciplinador de
las importaciones, cuestin que impide considerar que Don
Pollo

haya

existen

tenido

pruebas

poder

de

directas

mercado
de

un

por

lo

acuerdo

dems

no

entre

las

consignar

las

requeridas.
Septuagsimo

quinto:

Que

previo

conclusiones del fallo atacado, preciso es reiterar que tal


como se dej establecido en el fundamento trigsimo, el
ilcito denunciado se configur con los elementos descritos
en

el

requerimiento

en

el

ao

2000

termin

con

los

correos electrnicos de 22 y 24 de noviembre de 2010, en


los

que

exclusin

se
de

cita
Santa

slo

Rosa

las
a

empresas

una

reunin

requeridas
del

con

Comit

de

218

Estudios

de

APA

para

presentarles

las

estimaciones

de

demanda para el ao 2011, siendo esta la ltima de las


acciones que puede estimarse razonablemente como til para
los fines del cartel, por la circunstancia de implicar un
llamado

continuar

revisando

informacin

que

vena

coordinacin

anticompetitiva

en

sirviendo

conjunto
de

base

(Considerandos

aquella
para

297,

298

la
y

299). Se aade en el fallo que el hecho que las implicadas


en una colusin cambien la variable competitiva, en la que
se coordinan durante la existencia de un cartel, no obsta a
que se trate de un nico acuerdo, siempre y cuando se
mantenga la lgica de coordinacin anticompetitiva en la
que

descansa

el acuerdo

que

termin

de

configurarse

al

asignarse las requeridas cuotas de produccin. Estas cuotas


se habran obtenido utilizando el resultado del modelo de
proyeccin

de

determinado

ao

demanda
a

ao

a
la

partir

del

produccin

cual

de

se

carne

habra

de

pollo

destinada al mercado nacional. Para establecer ese nivel de


produccin se consideraron distintos escenarios de precios,
para luego elegir las requeridas, dentro del directorio de
la APA, cul sera el escenario y por lo tanto el precio o
rango

de

precios

para

el

ao

siguiente.

Lo

anterior

corresponde a lo que se ha denominado en doctrina como una


infraccin

permanente,

esto

es,

una

cuya

consumacin

perdura en el tiempo y que est conformada por un conjunto

219

de acciones u omisiones

que pueden diferir sin afectar el

ncleo central (en la especie reduccin de produccin y


asignacin de cuotas), pero que la ley cubre con un tipo
nico, mantenindose la infraccin hasta que el autor o
autores cambian radicalmente su conducta, o la cesan. En
relacin a este punto la sentencia impugnada seala que la
determinacin

de

la

ley

aplicable

no

aparece

como

una

cuestin relevante en lo que respecta a la reprochabilidad


de la conducta, pues sea que se trate de los artculos 1 y
2 letras a), c) y d) del D.L. N 211 original, el artculo
3 letra a) del D.L. N 211 intermedio o el artculo 3
letra a) del D.L. N 211 vigente, la conducta imputada
puede indiscutidamente subsumirse ntegramente en cada uno
de los ilcitos anticompetitivos descritos por las citadas
normas (motivo 309). Concluye, sin embargo la sentencia,
que corresponde aplicar el Decreto Ley N 211 en su texto
actual,

porque

para

ello

basta

que

se

configure

el

presupuesto relativo a que en parte la ejecucin de la


conducta ilcita tenga lugar durante la vigencia de dicho
cuerpo legal. Por tal motivo, argumenta que no se produce
un problema de irretroactividad de la ley, as como tampoco
tiene

cabida

el

principio

de

aplicacin

de

la

ley

ms

favorable pues el rgimen legal que cubre el ilcito es el


vigente

al

tiempo

de

la

ejecucin

de

la

conducta

sancionar, esto es, el texto actual del DL 211 que es la

220

ley que rega durante la comisin de la conducta punible


(Fundamento 318).
Septuagsimo sexto: Que para dilucidar la cuestin jurdica
esencial consistente en definir el rgimen sancionatorio
que rige al caso, es pertinente sealar que el principio
fundamental a considerar para la determinacin del derecho
que rige el caso es el que conduce a la aplicacin de la
ley vigente a la fecha en que los hechos fueron ejecutados.
Es

as

entonces

que

en

el

derecho

sancionador

especficamente en materia de libre competencia, no existe


modificacin al principio general, en cuanto a que la ley
que rige los hechos y por ende el estatuto sancionatorio
aplicable, es la ley vigente a la fecha de la comisin de
los mismos.
Septuagsimo
determinar
clarificar
hechos

sptimo:
la

el

todo

Que

naturaleza
concepto
ello

con

de

resultan
del

ilcito

poca

miras

ilustrativos

de

as

como

perpetracin

determinar

la

de

para
para
los

normativa

aplicable, lo que expresa el autor Guillermo Canabellas de


las Cuevas cuando seala en su obra Derecho Antimonoplico
y

de

Defensa

previstas

en

susceptibles

de
el
de

la

Competencia

artculo
ser

de

permanentes.

que:
la
Si

Las

L.D.C.
se

infracciones
son

tambin

considera

como

delito permanente aquel en el que todos los momentos de


duracin pueden imputarse como consumacin () Tal es el

221

caso, por ejemplo, de las conductas tendientes a impedir u


obstaculizar el acceso al mercado de nuevos competidores,
las que suponen una accin permanente subsistente durante
el trmino en que se mantenga a los competidores fuera del
mercado mencionado. La posibilidad de que las infracciones
a la L.D.C. resulten tanto de acciones instantneas como
permanentes surge, asimismo, de los casos en que la lesin
contra la competencia nace tanto de un acuerdo, como de una
accin concertada. Mientras que aqul tender a dar lugar a
una infraccin instantnea, las acciones concertadas sern
generalmente ilcitos permanentes (Pgina 298).
Septuagsimo octavo: Que el carcter de ilcito permanente
o de duracin continua de la colusin es susceptible de
configurarse al existir

una vinculacin, sin interrupcin,

entre los elementos del cartel, tanto desde el punto de


vista de la identidad objetiva como subjetiva.
Desde la perspectiva de la identidad del objeto:
-Por la existencia de un objetivo comn correspondiente a
la

restriccin

de

la

produccin

la

asignacin

de

cantidades de ella, o cuotas de mercado.


-Porque se trata de un mismo bien afectado, a saber la
carne de pollo fresco.
-Por cuanto corresponden a unas mismas empresas implicadas.
En la especie ha sido posible incluso advertir identidad de

222

las

personas

fsicas

intervinientes

por

cuenta

de

las

empresas.
-Porque existi una misma forma de ejecucin, basada en la
relacin necesaria de intercambio de informacin, modelo de
proyeccin de demanda, asignacin de carga anual y semanal,
monitoreo de la proyeccin consistente en la comparacin de
las ventas efectivas y las cuotas asignadas y los ajustes
de las cantidades de produccin.
-Adems concurri el elemento relativo a la identidad del
mbito de aplicacin geogrfico de la prctica.
Desde la perspectiva de la identidad subjetiva, en atencin
a que existe la implicacin de las mismas partes, que son
conscientes del hecho de estar participando activamente y/o
apoyando un objetivo comn.
Septuagsimo

noveno:

establecido

que

Que

agentes

en

el

caso

econmicos

concreto
se

se

ha

asociaron

organizaron para llevar a cabo un comportamiento continuo,


esto es, instauraron mecanismos de adopcin de decisiones
en el seno de una asociacin que actuaba bajo la apariencia
de tener la calidad de gremial, con una empresa lder,
elementos

estos

vinculantes

para

llegar

al

comn

aludido

surgi

denominador de maximizar los beneficios.


En

el

desarrollo

del

comportamiento

la

necesidad de instaurar mecanismos de monitoreo del acuerdo,

223

cometido que asumieron recprocamente todos los requeridos


mediante el sistema de intercambio de informacin.
Tal comportamiento complejo de las empresas, slo una vez
evaluado globalmente, revela su contrariedad con la libre
competencia. Ciertamente la FNE ha encontrado y aparejado
documentos que acreditan explcitamente el contacto ilcito
entre
los

los operadores del mercado avcola nacional, como


correos

resultando

electrnicos

razonable

presumir

informes
que

de

reuniones,

existi

una

nica

prctica o acuerdo contrario a la competencia, considerado


en su conjunto, teniendo para ello en consideracin que la
prueba

arroj

la

existencia

de

contactos

entre

ellos

suficientemente prximos en el tiempo, de modo que puede


admitirse razonablemente que la infraccin integrada en su
ncleo central oper de manera ininterrumpida entre los
aos 2000 y 2010. El hecho de no haberse allegado prueba
especfica de algunos perodos de la duracin del acuerdo
no resulta ser un elemento de conviccin suficiente para
descartar su continuidad y/o para llevar a la conclusin de
haberse concebido un nuevo acuerdo que diera inicio a un
periodo distinto, pues se comprob que, en el marco de la
infraccin establecida que dur varios aos, se verificaron
permanentemente
perodos
determinar

idnticas

diferentes,
que

no

lo

oper

manifestaciones
que

conduce

ni

suspensin

del

pacto

en

naturalmente

ni

cambio

de

224

modalidad en la forma de hacer operativo el cartel, no


obrando

en

autos

prueba

alguna

indiciaria

de

estos

supuestos.
Es as como las requeridas aun en el marco de su concepto
de licitud de las proyecciones de demanda- no allegaron
prueba alguna de haber cesado temporalmente, por acuerdo u
otro motivo, tales proyecciones o actividad similar de la
APA.
Con el mrito de la prueba rendida es posible inferir que
el comportamiento colusorio se mantuvo a lo menos hasta el
24 de noviembre de 2010, fecha en que como ya se indic,
se cit nuevamente a los altos ejecutivos de las empresas
requeridas para asistir a una reunin en la que discutiran
el modelo de proyeccin de demanda para el ao siguiente,
esto es, el ilcito se continuaba ejecutando bajo la misma
modalidad en que se vena haciendo en los aos anteriores.
Lo

expresado

reafirma

que

ese

fue

sigui

siendo

precisamente el mecanismo utilizado por las requeridas para


materializar la aplicacin de la asignacin de cuotas de
produccin

acordadas,

que

segua

el

mismo

patrn

de

conducta y a cuyo respecto no se discuti que actuaran


concertadamente.
Octogsimo: Que en las infracciones de carcter permanente
o de duracin contina en las que slo existe una voluntad
inicial, habr de estarse tal como se consign en el fallo

225

impugnado al ltimo acto constitutivo de la infraccin


para los efectos de determinar la ley aplicable. De esta
forma

teniendo

en

consideracin,

como

acaba

de

consignarse, que el ltimo acto registrado de colusin tuvo


lugar

en

el

mes

de

noviembre

de

2010,

corresponde

dar

aplicacin a la normativa del actual texto del DL 211.


Octogsimo primero: Que en las condiciones recin anotadas
y particularmente por tratarse de una nica conducta de
carcter permanente, a cuyo respecto se estableci que fue
perpetrada durante la vigencia del Decreto Ley N 211, con
las modificaciones introducidas por la Ley N 20.361, de 13
de julio de 2009, no concurren los presupuestos que hacen
procedente

la

aplicacin

de

una

ley

sancionatoria

ms

favorable como lo pretendieron las reclamantes de acuerdo a


lo dispuesto por el artculo 19 N 3 de la Constitucin
Poltica

de

la

Repblica

18

del

Cdigo

Penal.

Esto

significa que la disposicin aplicable como estatuto de


sanciones

es

el

artculo

26

en

su

texto

actual,

que

establece un monto mximo de multa, para el ilcito de


colusin, ascendente a 30.000 unidades tributarias anuales.
Adems de la razn jurdica recin expresada, para concluir
como

se

ha

hecho,

resulta

relevante

tambin

traer

colacin el argumento consignado en el fallo que se impugna


en

orden

que

quien

ejecuta

una

conducta

de

carcter

permanente sabe o se presume que conoce el rgimen jurdico

226

que

cubre

su

conducta,

as

como

tambin

sabe

conoce

cuando ste ha mutado imponiendo como en la especie una


sancin ms severa y sin embargo opta por perseverar en
ella.
Octogsimo segundo: Que en lo que respecta a la alegacin
de

prescripcin

cabe

precisar

que

en

el

recurso

de

reclamacin interpuesto por la APA esta entidad sostiene


que

oper

la

prescripcin

de

dos

aos

respecto

de

los

hechos ocurridos antes del 13 de julio de 2009, de acuerdo


al artculo 20 del Decreto Ley N211 y artculo primero
transitorio de la Ley N20.361.
Agrosuper

por

su

parte

plantea

que

debi

aplicarse

el

artculo 20 del Decreto Ley 211 vigente hasta el 13 de


octubre de 2009 que estableca un plazo de prescripcin de
dos

aos

contados

atentatoria

contra

desde
la

la
libre

ejecucin

de

la

competencia.

conducta

Agrega

que

conforme al artculo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo


de las Leyes el prescribiente opt por ese trmino que
rega antes de la modificacin de la Ley N 20.361. Por
otra parte, hace presente que el requerimiento imput una
conducta correspondiente a una proyeccin de demanda que se
haca cada ao, por lo que la misma se agotara con cada
ejercicio

anual,

conducta

que

se

pues

en

ese momento

estima

atentatoria

se

materializa

contra

la

la

libre

227

competencia, aun cuando los efectos que ella produzca se


prolonguen en el tiempo.
En

la

reclamacin

de

Don

Pollo

en

tanto,

se

alega

la

prescripcin de dos aos plazo establecido en el Decreto


Ley 211 modificado por la Ley N 19.911- o de 6 meses plazo contemplado en el Decreto Ley 211 vigente a la fecha
de

inicio

de

los

hechos

cuestionados-

respecto

de

las

acciones referidas a los hechos ocurridos antes del 14 de


octubre de 2009, fecha de entrada en vigencia de la Ley N
20.361,

teniendo

en

cuenta

que el

requerimiento

le

fue

notificado el 6 de diciembre de 2011. As, afirma que no


procede aplicar un plazo de prescripcin impuesto por una
ley nueva a un trmino que se encontraba corriendo a la
fecha

de

su

entrada

en

vigencia,

pues

se

infringe

el

principio de irretroactividad de las leyes. Esgrime que a


la poca de la notificacin del requerimiento a Don Pollo,
esto es, el 6 de diciembre de 2011, haba transcurrido el
plazo de dos aos establecido por la ley vigente al momento
del inicio de la prescripcin Agrega que el estatuto de
prescripcin de la Ley N 20.361 no resulta aplicable desde
que

los

tpicos

ltimos

hechos

ocurrieron

que
fines

pudieron
del

cuestionarse

2008,

no

como

existiendo

evidencia de acto colusivo alguno ocurrido despus del 14


de octubre de 2009 y, si lo hubiera, las importaciones ya
ejercan disciplina competitiva. Menciona que para los aos

228

2009 y 2010 lo nico que consta como prueba del ilcito es


la elaboracin y difusin de la proyeccin de demanda por
APA y las reuniones en las que la misma entidad expona,
existiendo intercambio de informacin entre los miembros de
la asociacin gremial, pero no por ello tal actividad era
constitutiva de infraccin del artculo 3 letra a) del D.L.
N 211, toda vez que no revela un acuerdo para limitar la
produccin ni para asignar cuotas.
Octogsimo

tercero:

Que

en

lo

que

concierne

las

alegaciones de prescripcin el tribunal determin que el


plazo

de

Decreto

prescripcin
Ley

211

aplicable

actual,

el

es

el

que

que contempla

para

el

evento

el
de

colusin es de cinco aos contados desde la ejecucin de


la conducta, teniendo presente que para la colusin el
cmputo

de

mantengan

la
en

prescripcin
el

mercado

no

los

se

iniciar

efectos

mientras

imputables

se
la

conducta objeto de la accin (art. 20, incisos 3 y 4).


Indica que la conducta termin el 24 de noviembre de 2010 y
las requeridas Arizta, Agrosuper, Don Pollo y APA fueron
notificadas del requerimiento los das 1 de diciembre de
2011 la primera y 6 del mismo mes las otras tres, por lo
que la interrupcin de la prescripcin debe entenderse que
oper ese ltimo da, de modo que entre el cese de la
conducta y el 6 de diciembre de 2011 transcurri apenas un
ao y algunos pocos das, razn por la que concluye que el

229

plazo

de

prescripcin

se

encontraba

sin

cumplir

(Considerandos 314 y 316).


Octogsimo

cuarto:

prescripcin

Que

replanteada

en

relacin

por

los

la

excepcin

sancionados

en

de
sus

reclamaciones cabe precisar que el artculo 20 del Decreto


Ley N 211, en su texto anterior a la modificacin de la
Ley N 20.361, efectivamente dispona en su inciso tercero:
Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el
plazo

de

dos

aos,

contado

desde

la

ejecucin

de

la

conducta atentatoria contra la libre competencia en que se


fundan. Sin embargo, no es posible soslayar que la regla
actual

indica:

prescriben

en

ejecucin

de

competencia

en

Las
el

acciones

plazo

la
que

de

conducta
se

contempladas

tres

aos,

contado

atentatoria

fundan.

Esta

en

de

esta

ley,

desde
la

la

libre

prescripcin

se

interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico


o demanda de algn particular, formulados ante el Tribunal.
Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir
las conductas previstas en la letra a) del artculo 3
prescribirn en el plazo de cinco aos, y el cmputo de la
prescripcin no se iniciar mientras se mantengan en el
mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la
accin.
En atencin a que, segn se ha razonado anteriormente, el
ilcito de colusin perseguido en estos autos, objeto del

230

requerimiento, configura una infraccin permanente pues el


comportamiento colusorio entre las empresas requeridas ha
significado

necesariamente

una

sucesin

de

actos

en

el

tiempo destinados a mantener el acuerdo de asignacin de


cuotas de produccin para as continuar con los beneficios
esperados, corresponde entender que subsiste tal conducta
infraccional, esto es, que est siendo ejecutada mientras
se

mantenga

la

determinacin

aplicacin

de

dicha

asignacin entre los competidores, lo cual importa concluir


que slo ha cesado el ilcito de colusin una vez que ha
terminado la voluntad, expresa o tcita de sus partcipes,
de permanecer en l y, por ende, no ha comenzado a correr
trmino de prescripcin alguno en tanto las requeridas han
continuado asignndose cuotas de produccin, por cuanto la
conducta abusiva ha seguido verificndose. En tal sentido,
el acuerdo entre competidores para limitar la produccin no
se agota con una decisin de acuerdo, sino que conlleva una
serie

de

actos

posteriores

para

su

implementacin

cumplimiento por parte de quienes concurren a l. Surge


entre

los

subsistir

competidores
mientras

se

de
siga

un

cartel

aplicando

un
el

vnculo
plan

que

que
han

diseado para como en la especie asignarse las cuotas de


produccin.

Slo

una

vez

suprimida

la

situacin

antijurdica que se ha creado, comenzar a correr el plazo

231

de prescripcin (As se ha fallado anteriormente por esta


Corte en la causa rol 5308-2012).
Octogsimo quinto: Que dicho lo anterior y establecido que
el acuerdo colusorio comenz en el ao 2000 y que mantuvo
su vigencia a lo menos hasta noviembre de 2010, procede
concluir tal como lo decidi el TDLC que a la fecha de
notificacin

del

requerimiento

los

acusados

no

haba

transcurrido el plazo de prescripcin de cinco aos antes


aludido, razn por lo que no ha operado el modo extintivo
de obligaciones alegado.
Octogsimo sexto: Que en relacin a la determinacin

de

las sanciones, esto es, del monto de las multas, Agrosuper


plantea

que

el

criterio

de

gravedad

adopt

desproporcionadamente,

por

de

la

cuanto

conducta
el

se

supuesto

acuerdo no se expres ni convino en relacin a los precios


ni respecto de un producto en el que exista inelasticidad,
como

ocurri

en el

caso

Farmacias

con

los

medicamentos

ticos. Asevera que el fallo toma en cuenta para estos


efectos la duracin de la conducta, pero comprendiendo un
lapso

no

incluido

en

el

requerimiento

un

periodo

de

inactividad 1995-1999. Del mismo modo estima improcedente


la

invocacin

de

anticompetitivos,
requerimiento,

antecedentes
que

tales

no
como

de

fueron
la

contexto

presuntamente

considerados

compra

de

La

en

Cartuja

el
y

rotulado del marinado, as como la ayuda prestada a un

232

competidor por el incendio de su planta (considerandos 319


a 343), estimando tambin incomprensible que el tribunal
considere como agravante la presunta promocin, mantencin
y

monitoreo

del

acuerdo

por

una

asociacin

gremial

(considerando 349). Esgrime adems la falta de evidencia en


relacin a los efectos reales o potenciales de la conducta
imputada, lo que impide realizar una real ponderacin de la
gravedad

de

la

misma.

materia

denuncia

Finalmente,

que

el

en

tribunal

relacin

esta

determin

sin

justificacin alguna la existencia de un sobreprecio de a


lo

menos

un

3%

dejando

de

examinar

los

informes

que

demuestran la falta de efecto en los precios de la conducta


atribuida.
En lo que concierne a este punto, Don Pollo asevera haberse
infringido por el fallo criterios legales de determinacin
de la sancin, tales como el principio de proporcionalidad
y la finalidad de promocin de la competencia que persigue
el Decreto Ley 211. Es as como esa entidad no est en
condiciones de destinar el 10% de sus ingresos totales del
ao 2010 para satisfacer la multa impuesta, lo que le deja
en una precaria situacin econmica, que le har an ms
difcil enfrentar los desafos del mercado. Por otra parte,
advierte que la multa aplicada resulta excesiva en relacin
al tamao de esa empresa, situacin que no es asimilable a
la de Agrosuper que deber soportar la merma del

1,5% de

233

sus ingresos. Asevera que los grandes actores se benefician


del tope mximo legal, en tanto a las empresas menores se
aplica

el

estndar

internacional

ms

estricto

para

establecer multas, esto es, el vigente en Europa y otras


legislaciones comparadas, destacando que Agrosuper es una
empresa con ms de diez veces el tamao de Don Pollo en
ventas totales y sobre seis veces considerando slo las
ventas de pollo. Pide tener presente que su participacin
en el mercado es marginal y que no cumpli ningn rol
relevante en el supuesto acuerdo sin haberse acreditado
que haya obtenido algn beneficio econmico asociado a su
eventual

participacin

careciendo

adems

de

poder

de

mercado.
Arizta por su parte, como ya se explicit, sostiene sobre
el particular que no se encuentra acreditada la existencia
de sobreprecio en la venta de pollo, pese a lo cual el
tribunal asumi sin justificacin que ste habra sido de
un

3%,

apoyndose

en

el

informe

de

Gmez-Lobo

Lima,

reconociendo su autor al comparecer como testigo que era


asesor directo de la FNE. Manifiesta que el informe del
profesor Rubinfeld descart las estimaciones de daos del
primer informe por ser poco confiables. El tribunal, no
obstante concluir que es imposible determinar qu habra
sucedido en ausencia de colusin, de todos modos asume que
durante

los

16

aos

del

supuesto

cartel

las

empresas

234

requeridas

habran

cobrado

sobreprecios,

incluso

los

calcula. Advierte que lo indicado es contradictorio con el


reconocimiento

de

no

haber

presentado

esa

empresa

utilidades que correspondieran a beneficios sobrenormales


en

ciertos

incluso

periodos

que

del

incurri

en

supuesto
prdidas

acuerdo,

aceptndose

operacionales

durante

varios aos. Considera que no puede estimarse proporcional


que se le imponga una multa de igual monto que la aplicada
a Agrosuper, que tiene ingresos cinco veces superiores,
flujo de caja neto operacional anual (EBITDA) ocho veces
superior

utilidades

finales

del

orden

de

diez

veces

superior a las del grupo Arizta. Plantea adems que la


capacidad
funcin

de
de

pago
sus

de

una

ingresos,

empresa

no

apuntando

puede
a

que

medirse
la

en

tcnica

financiera ensea que para plazos cortos se puede usar como


capacidad de pago el resultado operacional (ingresos menos
costos de operacin y costos de ventas) sin depreciacin
pero descontando los impuestos, y, si se considera un plazo
largo,

la

cifra

anterior

habra

que

restar

la

depreciacin porque la empresa debe pagar los intereses


asociados a sus pasivos. Seala que si se argumentara que
la empresa no es eficiente en su estructura de costos, se
podran utilizar costos estndares que habra que estimar,
lo que no se hizo. Precisa que la utilidad total del grupo
de

Empresas

Arizta

desde

el

2006

al

2010,

segn

los

235

estados financieros, fue negativa en 708.834 unidades de


fomento,
Expone

es

que

decir,
el

considerando

33.669

tribunal

como

lmite

unidades

calcula

tributarias

el

monto

prudencial

un

anuales.

de

10%

la

del

multa

volumen

total de los negocios de la compaa; sin embargo, no es


aceptable incluir para el clculo los ingresos o utilidades
que se obtienen en mercados ajenos y a cuyo respecto no le
ha

sido

productos
verduras
ganado,
arriendo,

imputada

infraccin

tales

como

congeladas,
madera,
etc.

pavos,

(comercializacin

cecinas,

championes,

abonos
o

alguna

maz,

orgnicos,

exportaciones

huevos,

agua,

de

de

quesos,

trigo,

papas,

servicios

cualquier

de

ndole).

Puntualiza que el tribunal no tuvo a la vista en forma


aislada los estados financieros de Empresa Arizta S.A.
sino que los estados consolidados, segn los cuales durante
el 2010 el grupo de empresas Arizta, en su conjunto, tuvo
una utilidad de apenas 5330 Unidades Tributarias Anuales.
Octogsimo sptimo: Que, a su turno, la FNE reprocha en su
reclamacin la baja entidad del monto de la multa impuesta
a Don Pollo, sancin que pide incrementar sobre la base de
las

siguientes

conducta

alegaciones:

anticompetitiva

no

(i)

Su

participacin

difiere

de

las

en

otras

la
dos

empresas implicadas; (ii) Cabe considerar igualmente a su


respecto la gravedad, extensin de la conducta colusoria y
el

producto

alimenticio

de

que

se

trata;

(iii)

La

236

participacin de las requeridas en el mercado alcanz al


92% de la produccin de carne de pollo para el consumo
interno;

(iv)

El

beneficio

obtenido

por

Don

Pollo,

con

motivo de su participacin en el cartel, supera el monto de


la multa mxima; (v) Fueron las mismas empresas requeridas
que determinaron qu parte del mercado nacional deba ser
abastecida

por

cada

una

de

las

avcolas,

estableciendo

cuotas de produccin para satisfacer la demanda; (vi) Don


Pollo tuvo la oportunidad de incrementar su participacin y
competir, al haber, aparentemente, comprado La Cartuja
competidor
embargo,

con

las

el

5%

de

participaron

participaciones

de

de

mercado

mercado-.
no

Sin

variaron

en

razn del actuar coordinado entre las avcolas requeridas,


pues los activos de La Cartuja fueron transferidos por Don
Pollo a sus competidores -Agrosuper y Arizta- incluyendo
sus marcas comerciales que fueron enajenadas a Arizta, y,
por tanto, no fueron usadas por Don Pollo; y (vi) En lo que
respecta a la incapacidad de pago esgrimida por Don Pollo,
tal circunstancia no ha sido acreditada. El volumen total
del

negocio

de

Don

Pollo

corresponde,

para

el

2010,

123.473 UTA y para el 2011 a 154.417 UTA. La imposicin de


una

multa

provocara

inferior
una

al

beneficio

rentabilizacin

ilcitamente obtenidas.

obtenido
de

las

del

cartel

ganancias

237

Octogsimo octavo: Que en relacin al aspecto en anlisis,


el TDLC hace constar que en la regulacin de las sanciones
ha tomado en cuenta la gravedad propia del ilcito, la
duracin de la conducta, el hecho que el acuerdo haya sido
promovido,

mantenido

monitoreado

en

el

seno

de

una

asociacin gremial en la que participaron personalmente los


ms

altos

ejecutivos

de

las

empresas

requeridas,

desvindose as la referida asociacin de los objetivos


netamente gremiales que le son propios y distorsionando la
competencia que la misma entidad est llamada a fomentar;
al tiempo que asevera tambin el tribunal haber considerado
el beneficio econmico obtenido por las avcolas requeridas
a raz del acuerdo anticompetitivo.
Del mismo modo el fallo se hace cargo de la dificultad que
significa la pretensin de estimar qu habra sucedido en
el mercado en ausencia de colusin; o de la imposibilidad
de crear un escenario contrafactual satisfactorio, toda vez
que no es posible conocer con certeza de qu manera las
empresas

habran

obstante

lo

competido

anterior,

se

en

ausencia

expresa

que

de
si

colusin.
se

toma

No

como

referencia la estimacin del informe acompaado por la FNE,


el sobreprecio promedio estimado es de un 14% (entre los
aos 2008 y 2010) y con esta proyeccin el dao generado
por las empresas requeridas en trminos de mayores precios
cobrados

supera

en

muchas

veces

el

mximo

de

la

multa

238

aplicable. Se aade adems que, ante diversos escenarios de


sobreprecios cobrados por las empresas requeridas, basta
con que el sobreprecio cobrado durante todo el perodo de
duracin de la colusin (1994 a 2010) haya estado por sobre
un 3% escenario muy conservador para que el beneficio
econmico obtenido por Agrosuper sea cerca de ocho veces la
multa mxima aplicable; el obtenido por Arizta sea cercano
a cuatro veces la multa mxima aplicable; y, el obtenido
por Don Pollo, sea cercano a la multa mxima. Considera sin
embargo prudente observar, adems, los niveles totales de
ingresos en el ltimo ao de comisin de la conducta ao
2010 a fin de respetar el principio de proporcionalidad de
las sanciones, por una parte, y considerar la capacidad de
pago de las empresas, por otra, y en el evento de alcanzar
como lmite prudencial un 10% del volumen total de negocios
de la compaa en el ltimo ao, la multa a aplicar a Don
Pollo debera ser cercana a doce mil Unidades Tributarias
Anuales, a la vez que en las situaciones de Agrosuper y
Arizta correspondera aplicarles la multa mxima.
Octogsimo noveno: Que es necesario en este punto consignar
que

el

artculo

sentencia
siguientes

26

del

definitiva,
medidas:

D.L.

el

()

c)

211

Tribunal
Aplicar

prescribe:

En

podr

adoptar

multas

la
las

beneficio

fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades


tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta

239

prevista en la letra a) del artculo 3, hasta por una suma


equivalente

treinta

mil

unidades

tributarias

anuales.

().
El inciso final del texto citado precepta que:
Para la determinacin de las multas se considerarn, entre
otras,

las

siguientes

circunstancias:

el

beneficio

econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad


de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y,
para los efectos de disminuir la multa, la colaboracin que
ste

haya

prestado

la

Fiscala

antes

durante

la

investigacin.
De

los

trminos

claramente

que

del
se

inciso

est

en

final

reproducido

presencia

de

una

fluye
norma

enunciativa que, por va ejemplar describe una serie de


criterios

elementos

que,

entre

otros,

orientarn

al

tribunal para la adecuada determinacin de las multas.


No es dable sostener entonces que la fijacin de la multa
haya de corresponder a un valor asociado al resultado de un
mero clculo basado en los beneficios econmicos obtenidos,
sino que habr de considerarse tambin los dems criterios
de apreciacin. En efecto, en la causa sobre colusin de
las Farmacias, fundamento 90 de la sentencia, se expres:
De lo prescrito por la disposicin legal citada se colige
que la determinacin del importe de una multa no es el
resultado de un mero clculo basado en los volmenes de los

240

negocios que beneficiaron a los implicados, sino que deben


tomarse en cuenta todos los criterios de apreciacin. En
similar sentido el autor Domingo Valds Prieto ha indicado
que: El inciso final del artculo 26 contempla, a ttulo
meramente ejemplar, ciertos criterios que imperativamente
deben

ser

empleados

para

graduar

las

multas.

Libro

Competencia y Monopolio, pg. 386.


Surge

entonces

detallado

con

claridad

anlisis

que

el

argumentativo

TDLC,

sobre

esta

travs

del

materia

ha

buscado justificar fundadamente las razones por las que


impuso en su valor ms alto las multas con que se sancion
a dos de las empresas requeridas, en tanto que aplic un
monto menor a una de ellas, la de menor entidad econmica,
argumentos que en todo caso esta Corte comparte, teniendo
en consideracin los propios criterios y razones expresados
en el fallo reclamado.
Nonagsimo: Que en los trminos que se viene razonando esta
Corte

considera

aplicable

que

las

en

la

determinacin

requeridas

resulta

de

la

sancin

particularmente

relevante el elemento o criterio sancionatorio relacionado


con

la

gravedad

especialmente

en

participacin

que

sumaban

en

el

de

la

conducta,

consideracin
las

mercado

tres
de

teniendo
el

porcentaje

requeridas

produccin

para

en

su

ello
de

conjunto

comercializacin

mayorista del pollo; afectacin masiva al consumo de la

241

poblacin a lo largo del pas, en relacin a un producto


alimenticio de alta demanda en todos los estratos sociales;
se trata adems de una conducta que se concret y mantuvo
por extenso periodo de tiempo, aos 2000 a 2010, de un
cartel que oper con las modalidades de disminucin de la
produccin y asignacin de cuotas de mercado, lo que de
modo natural conducira a un beneficio econmico, sea por
la va de resultar o no un incremento en los precios, o
bien su mantencin controlada; es importante tambin la
dimensin

del

mbito

geogrfico

afectado;

existiendo

finalmente un alto grado de probabilidad de que la conducta


colusiva termin a raz de la intervencin de la Fiscala
Nacional Econmica.
Nonagsimo primero: Que especficamente en lo que concierne
a los beneficios econmicos, y al margen de los esfuerzos
del TDLC por alcanzar o arribar a un clculo que pueda
significar mayor aproximacin a la realidad, utilizando las
reglas

del

buen juicio

al

aplicar

una

doble

limitacin

relativa al 10 % del volumen de las ventas para preservar


la

viabilidad

econmica

del

sujeto

infractor

(criterio

aplicado en el derecho europeo), es lo cierto que la actual


normativa atingente al punto es posible de satisfacer en la
especie con la razonable conclusin de haberse configurado
este

elemento,

justificacin

un

sin

que

tan

largo

de

otro

periodo

modo
de

pueda

hallar

permanencia

del

242

acuerdo

colusivo,

nuclear

con

una

misma

modalidad

de

conducta

o bsica, esto es, de proyeccin de demanda de

consumo, limitando la produccin y con asignacin de cuotas


de

produccin.

significado

Tal

operatividad

beneficios

sin

econmicos

duda

para

alguna

las

ha

avcolas

requeridas, salvo que se conciba un acuerdo y la voluntad


de proveer a su larga duracin con prescindencia de que el
mismo

represente

no

utilidades

beneficios,

lo

que

carece de toda lgica. En la especie, no es dable sino


concluir que el acuerdo antes descrito y analizado permiti
a las empresas tantas veces citadas alcanzar un nivel de
beneficios superior al que habra prevalecido de no existir
la

conducta

representa

anticompetitiva.
a

la

denominada

Tal

beneficio

renta

es

monoplica

lo
que

que
se

configura aun cuando no haya resultado posible precisar un


monto, pero en la medida que resulte ser la consecuencia o
efecto de la conducta monoplica como la que ocupa este
anlisis. Adems de lo expresado y para los efectos de
medir la entidad de este factor, es til consignar que los
mayores

precios

que

en

forma

controlada

fueron

evidencindose en el largo espacio de tiempo del acuerdo


colusorio
finales

fueron

sin

que

siendo
se

haya

traspasados
acreditado

los

que

consumidores

los

costos

produccin presentaran variaciones significativas.

de

243

Preciso es adems hacer constar que, en esta materia, es


del todo relevante el efecto disuasivo que es esperable de
la

sancin

que

se

imponga,

en

persistir en conductas como las

tanto

desincentive

de

investigadas pese a la

potencialidad de beneficios que pudieran significar. Es por


tal razn que la graduacin

de la sancin de multa hace

imprescindible el anlisis, entre otros criterios, de la


obtencin de beneficios econmicos

por parte de quienes se

han coludido. Es en este contexto que carece de eficacia la


alegacin formulada por Arizta en cuanto esgrime que se
desempe y oper con prdidas, desde que la determinacin
del

monto

de

la

multa

se

relaciona

causalmente

con

el

beneficio esperado del pacto colusivo, y no con las reales


utilidades del giro del negocio.
Nonagsimo

segundo:

motivos

que

relacin

Que

preceden,
la

gravedad

lo

razonado

particularmente
de

la

concluido
lo

conducta

en

los

asentado

en

factores

que

permiten integrar esa calificacin, conducirn a desestimar


las

alegaciones

formuladas

en

las

reclamaciones

de

las

requeridas con miras a obtener la reduccin del monto de


las multas impuestas en el fallo impugnado.
Nonagsimo tercero: Que, por ltimo, la FNE ha solicitado
en su reclamacin que la APA sea sancionada, adems de la
disolucin, con la aplicacin de una multa ascendente a
20.000 UTA, o el monto que el tribunal determine. Sostiene

244

que es posible aplicar una multa a una asociacin gremial,


conjuntamente con disponer su disolucin, por cuanto el
artculo 26 inciso segundo del Decreto Ley N 211 precepta
que en la sentencia definitiva el Tribunal podr adoptar
las medidas de la letra a), b) y/o c), sin excluir la
posibilidad de imponer ms de una a la vez. Expresa la
reclamante que en situaciones similares por colusin se ha
impuesto

sancin

de

multa

las

asociaciones

gremiales

involucradas (Sentencia N 102/2010 Requerimiento de la


FNE

contra

Asociacin

Gremial

de

Dueos

Agmital en considerandos 18 y 23;


Requerimiento
Considera

la

de
FNE

la
que

FNE

contra

existen

de

Mini

Buses

sentencia N 128/2013
ACHAP

razones

A.G

que

Otros).

justifican

la

imposicin de multa a la APA, especialmente atendiendo a la


gravedad de los hechos en que esta entidad particip, as
como la actitud de alejarse de sus funciones gremiales y
convertirse en cambio en una instancia colusiva.
Nonagsimo cuarto: Que habiendo sido creada esta asociacin
gremial el ao 1994 y establecido que tanto en el periodo
de

los

colusivo

acuerdos
mismo

preliminares,
dicha

entidad

como
se

en

el

del

constituy

acuerdo
en

el

instrumento utilizado por las tres empresas ms importantes


del

mercado

avcola

nacional

para

comportarse

colusivamente, no cabe duda que su participacin contribuy


gravemente a la afectacin del mercado de la carne con

245

mayor

demanda

establecido

en

en

el

el

consumo

presente

nacional,

fallo,

como

ha

quedado

particularmente

entre

otros, en el considerando cuadragsimo sexto.


Nonagsimo quinto: Que, como se concluy en el considerando
cuadragsimo
particip

sptimo

como

precedente,

coordinadora

requeridas,

en

relacin

consistente

en la

la

entre

una

limitacin

asociacin
las

tres

variable

de

la

gremial

de

avcolas

competencia

produccin de

carne

destinada al mercado nacional; existiendo adems evidencia,


segn deja asentado el fundamento cuadragsimo octavo en su
punto

B,

medidas

de
que

la

existencia

resultaban,

de
a

expresas

juicio

alusiones

de

la

las

asociacin,

necesarias para reducir la produccin, o congelarla.


Nonagsimo sexto: Que, segn se ha dejado tambin asentado
en el considerando sexagsimo cuarto, la asociacin gremial
aludida

tuvo participacin en las diversas etapas de la

planificacin
proyectando
determinados

de
su

produccin
crecimiento

precios,

de
en

las

empresas

forma

restringiendo

tal
o

avcolas,

de

alcanzar

suprimiendo

la

competencia entre sus partcipes.


Nonagsimo

sptimo:

Que

en

las

condiciones

recin

descritas se hace evidente, el rol gravitante y decisivo


que ha jugado la requerida en la ejecucin del ilcito
indicado, que excede en forma exorbitante
entenderse

como

el

objeto

de

una

lo que puede

asociacin

gremial,

246

transformndose en el mecanismo idneo para la colusin que


se ha investigado. Por otra parte, y desprendindose del
tenor

del

artculo

26

del

DL

211

en

el

texto

que

ha

resultado aplicable en la especie, que es posible imponer a


un

mismo

agente

participante

de

un

cartel

ms

de

una

sancin de las all previstas, no se divisa razn o motivo


que justifique exonerar a esa entidad de sancin pecuniaria
como

lo

ha

solicitado

la

Fiscala

Nacional

Econmica,

peticin que se acoger en los trminos que se expresar en


lo resolutivo.
Nonagsimo octavo: Que corresponde que las requeridas sean
condenadas en costas por considerarse que han resultado
totalmente

vencidas

anterioridad
procedimiento

por

desde

esta

seguido

que, como

Corte
en

su

se

(Ingreso
contra

ha

es

resuelto

2578-2012),

uno

de

con
el

carcter

sancionatorio en que la peticin principal de la Fiscala


Nacional Econmica ha estado direccionada a obtener que se
acoja

el

requerimiento

en

contra

de

las

investigadas

declarndose que han incurrido en la conducta prevista en


el actual texto del artculo 3, inciso segundo, letra a)
del D. L. N 211, y es del caso que todas han resultado
condenadas por este ilcito.
Por

estos

fundamentos,

normas

legales

citadas

particularmente lo dispuesto por los artculos 3 y 27 del


Decreto Ley N 211, se declara que:

247

I.- Se acoge la solicitud formulada en la reclamacin de


Agrosuper en orden a dejar sin efecto la medida preventiva
dispuesta por la decisin signada con el numeral 7) del
fallo impugnado.
II.- Se rechazan los recursos de reclamacin deducidos por
Arizta, APA, Agrosuper y Don Pollo.
III.- Se acoge el recurso de reclamacin de la FNE en
contra de la mencionada sentencia slo en cuanto se declara
que se condena a la APA al pago de una multa ascendente a
2.000 Unidades Tributarias Anuales, adems de disponerse la
disolucin de dicha Asociacin.
IV.- Se condena en costas a las requeridas Arizta, APA,
Agrosuper y Don Pollo.
Acordada la decisin de acoger la reclamacin de la FNE en
cuanto a imponer sancin de multa a la APA, adems de la
medida de disolucin de esa entidad, con el voto en contra
de los Ministros seor Carreo y seora Egnem, en cuyo
parecer no procede hacer lugar a la imposicin de una multa
a la asociacin aludida teniendo para ello especialmente en
consideracin que, aceptando que no existe controversia en
cuanto a que es posible imponer ms de una sancin a un
agente econmico integrante de un cartel conclusin que es
dable inferir de los propios trminos del artculo 26 de DL
211, y sin dejar de ponderar la gravedad de la conducta
desplegada

por

la

APA,

estos

disidentes

comparten

sin

248

embargo el criterio del TDLC en cuanto a estimar que ha


sido precisamente la entidad de la infraccin el elemento
que ha justificado disponer la disolucin de la referida
asociacin, medida a la que concurren en tanto resulta ser
en la especie y en concepto de los disidentes la sancin
ms ajustada e idnea, razones por las que en relacin a
este

captulo

consideran

que

corresponda

desestimar

la

reclamacin de la FNE.
Acordada adems la decisin de desestimar ntegramente las
reclamaciones de las tres empresas avcolas requeridas con
el voto en contra de la Ministra Sra. Egnem, quien fue de
parecer de acoger el planteamiento por ellas formulado como
subsidiario
elemento

en

relacin

ste

que

incide

la

ley

aplicable

directamente

en

al

la

caso,
sancin

aplicable, y ello en virtud de las siguientes razones:


Primero: Que en el indiscutido contexto de dar cuenta estos
antecedentes de un procedimiento que integra el derecho
administrativo
manifestacin

sancionador,
del

ius

que

es

puniendi

del

su

Estado,

vez

una

resultan

aplicables en tal espectro los principios propios de esta


actividad, en que se incluyen los previstos en el artculo
19

de

la

Constitucin

Poltica

de

la

Repblica,

destacando los de legalidad, tipicidad, debido proceso y


otros que traspasan el mbito penal para cubrir tambin la
actividad sancionatoria del Estado, en general.

249

En estas condiciones, no es posible concebir que exista


delito penal o sancin administrativa sin que una ley, en
forma previa a la comisin del hecho, lo haya descrito y
tipificado

como

ilcito.

este

respecto

el

profesor

Enrique Navarro Beltrn, en el artculo publicado en la


Revista de Derecho Pblico N 67 ao 2005, del Departamento
de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, pgina 252,
expresa

que:

En

general

irretroactividad

constituye

promulgacin

normas

de

una

se

entiende

garanta

sancionatorias

que

frente

la

que

puedan

la
ser

desfavorables para el imputado en el sentido que agraven la


sancin. Por el contrario,
ms

benigna

para

el

se autoriza a aplicar la norma

afectado

infractor,

tambin

denominado como principio in dubio pro reo, en la medida


que el legislador manifieste esa voluntad.
Se entiende que este principio rige tanto para normas que
establecen sanciones penales como administrativas.
Segundo: Que como se determin en el presente fallo, el
ilcito
descritos

colusorio
en

el

result

integrado

requerimiento

en

con
el

ao

sus

elementos

2000,

se

determin adems como fecha de cesacin de la conducta el


mes de noviembre de 2010. En consecuencia, y como quiera
que tambin se estableci en la presente causa que se trat
en la especie de un nico ilcito de carcter permanente,
resulta ser que en su periodo de operatividad rigi el DL

250

211 en los tres textos referidos en el fundamento trigsimo


octavo de esta sentencia, esto es, el texto original de
1973,

continuacin

el

texto

intermedio

con

las

modificaciones introducidas por la Ley 19.911, publicada en


noviembre de 2003 y finalmente el texto actual, con las
modificaciones de la Ley N 20.361 que rige a partir del 13
de octubre de 2009.
Tercero: Que tambin qued asentado en esta sentencia que
el

ilcito

colusorio

establecido,

en

cuanto

su

configuracin, puede quedar cubierto y subsumido en los


tres

regmenes

antes

indicados,

resultando

sin

embargo

imprescindible la determinacin de la ley aplicable para


los efectos de las sanciones previstas en los tres textos,
que

son

distintas,

as

como

tambin

slo

para

los

efectos que interesa a esta anlisis lo relativo a la


prescripcin de las acciones.
Las sanciones para el ilcito colusorio que resulta ser
el elemento ms relevante variaron en sus topes mximos de
10.000 UTM en el texto original; 20.000 UTA en el texto
intermedio, y 30.000 UTA en el actual texto del DL 211.
Cuarto: Que en los trminos antes expresados, y ante un
esquema como el propuesto en lo que precede, en el que la
ejecucin del ilcito ha tenido lugar durante la vigencia
de

tres

regmenes

distintos,

perentorio

resulta,

en

concepto de quien disiente, dar aplicacin al principio de

251

la

ley

ms

favorable

al

infractor

que

informa,

como

otros, al procedimiento administrativo, y particularmente


en un caso como el de la especie en que se ejerce la
potestad sancionadora o infraccional. En este mismo sentido
esta Corte Suprema en el fallo Farmacias, dictado en los
autos Ingreso Corte N 2578-2012, ha sealado que: si en
una ley se describa un hecho y una ley posterior la deroga
pero describe ese mismo hecho, desde el punto de vista del
derecho positivo aparece como indiscutible que ese hecho es
mantenido y se le aplicar la antigua o la nueva ley, segn
cual sea ms benigna.
Quinto: Que, en concordancia con lo anterior y teniendo en
cuenta que las avcolas requeridas han considerado entre
sus planteamientos la posibilidad de no estimarse como ley
ms

favorable

el

texto

original

por

contener

la

vez

sanciones penales , evento en el que impetran la aplicacin


de la normativa intermedia, esto es, el texto del DL 211
con las modificaciones introducidas por la Ley 19.911 de 14
de noviembre de 2003, la disidente estima que, en estas
condiciones

ha

correspondido

sancionar

el

ilcito

con

arreglo a esta ltima normativa. En este escenario y dando


aplicacin adems al principio de proporcionalidad a que se
ha hecho referencia en este fallo, era procedente en su
concepto imponer a cada una de las requeridas Agrosuper y
Arizta el mximo de las multas determinadas en el texto

252

recin citado, esto es, de 20.000 UTA, y a Don Pollo, la


multa ascendente a 8.000 UTA.
Regstrese y devulvase con sus agregados.
Redaccin a cargo de la Ministro Sra. Egnem.
Rol N 27.181-2014.