LA SEMANA JURDICA

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AO I

N 37

SEMANA DEL 4 AL 8 DE MARZO DE 2013

LEY ANTITABACO
LEY ANTITABACO: ENTRE LA
PROTECCIN, EL ABSURDO Y
LA INCONSTITUCIONALIDAD
..........................................................................
RODRIGO DELAVEAU SWETT
Abogado
Feli y Asociados

La recientemente aprobada ley antitabaco desat un

acalorado debate sobre su contenido y alcance. Visiones
contrapuestas, desde trincheras mdicas hasta filosficas,
disputaron las indicaciones del proyecto. Tampoco se trata
de tener una visin dicotmica absoluta y reduccionista
(la ley es buena/mala): se debe identificar qu aspectos
de ella constituyen disposiciones malas, irracionales o
derechamente inconstitucionales, sin que ello eche por la
borda el proyecto completo.
Desde un punto de vista normativo, la actividad de fumar
tabaco constituye una actividad lcita pero regulada. Quizs
no sea la ms saludable de las conductas, pero como
varias otras actividades humanas aun cuando no sea del
gusto de la autoridad slo le cabe tolerarlas, dado que
su prohibicin traera probablemente un perjuicio mayor.
Luego, se produce tambin una externalidad negativa
para los terceros denominados fumadores pasivos, que
se pretende abordar.
Respecto del primer punto, es poco lo que la ley puede
hacer. El Estado no es bueno imponiendo conductas de
vida sana, sino mejor recomendando y, sobre todo,
informando. Parece loable intentar que los jvenes no
entren al cigarro, pero al final del da constituye una tarea
de los padres, y ciertamente, de cada individuo adulto.
(ver p. 6)

TABACO Y CANNABIS:
EL
DEBATE QUE DEBEMOS DAR
..........................................................................

EL
CONFLICTO DE LIBERTADES
..........................................................................
NGEL DE LVARO MONTERO

RENATO GARN

Abogado
Profesor de Derecho procesal de la Universidad Carlos III

Abogado de la U. de Chile y Mster en Periodismo Escrito de la

PUC

I. Introduccin

La amplia discusin que ha suscitado la nueva ley sobre

tabaco debe encaminarse a solucionar el problema de
fondo de nuestra legislacin: la completa irracionalidad
que gobierna la normativa sobre drogas. Varias de las
restricciones aplicadas al cigarro parecen atentar contra
la autonoma individual y posicionan al tabaco como una
sustancia altamente peligrosa.
Cabe preguntarse si acaso estas nuevas modificaciones no
debieron discutirse desde una poltica global sobre drogas,
que aplique criterios similares a sustancias similares y
que resguarde los bienes jurdicos en juego sin afectar la
autonoma individual. Las nuevas restricciones al consumo
de cigarrillos llevan a pensar sobre las prohibiciones
existentes para otras sustancias, como el cannabis. En un
sentido jurdico: Qu distingue a la marihuana del tabaco?
La mera discrecionalidad de la autoridad?
Despus de un ao de intenso debate legislativo, con
trabajo en comisiones y varias sesiones en ambas cmaras,
el primero de marzo de 2013 ha entrado en vigencia
la nueva ley sobre consumo de cigarrillos. Una de las
principales modificaciones consiste en declarar libre de
humo a los lugares cerrados de uso y acceso pblico como
restaurantes o casinos. Adems, el proyecto contenido en el
Boletn 7914-11 establece competencias para fiscalizadores
de la Seremi de Salud respectiva e inspectores municipales
para cursar multas a los dueos de locales que permitan
fumar dentro de sus espacios. (ver p. 7)

La reciente Ley 42/2010, de 30 de diciembre (RCL

2010, 3349 y RCL 2011, 38), por la que se modifica la
Ley 28/2005, de 26 de diciembre (RCL 2005, 2529), de
medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora
de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de
los productos del tabaco, ha venido, entre otras cosas, a
extender y ampliar la prohibicin de fumar en los espacios pblicos cerrados y colectivos que regulaba la Ley
28/2005. Lo ha hecho, como se dice en su Prembulo,
para as avanzar en la proteccin de la salud de los ciudadanos, beneficiando con estas medidas a dos colectivos
principalmente. Por un lado, al de los menores, grupo
especialmente sensible de poblacin que est expuesto
al humo del tabaco en los lugares pblicos cerrados. Por
otro lado, al de trabajadores del sector de la hostelera,
que se encuentra claramente desprotegido con respecto
al resto de los trabajadores, al estar expuestos al humo
del tabaco creado por terceros.
Se parte de las asunciones ya contenidas en la Ley
28/2005, en la que se consideraba probado que el tabaquismo es la primera causa aislada de mortalidad y
morbilidad evitable, y se parta de que la Constitucin
Espaola (RCL 1978, 2836), reconoca, en su artculo 43
el derecho a la proteccin de la salud, y encomienda en
su apartado 2 a los poderes pblicos la organizacin y
tutela de la salud pblica a travs de medidas preventivas. (ver p. 8)
...........................................................................

SUMARIO
LEGISLACIN AL DA
APRUEBA REGLAMENTO PARA LA
IMPLEMENTACIN, OPERACIN Y
CONSERVACIN DE LAS REDES DE
TELECOMUNICACIONES PARA LA
GESTIN DE EMERGENCIAS.
(Pg. 2)
JURISPRUDENCIA AL DA
DERECHO PROCESAL
PENAL
EXCLUSIN DE PRUEBA
DERECHO DEL TRABAJO
DESPIDO INDIRECTO
DERECHO ADMINISTRATIVO
CAUSALES DE SECRETO
O RESERVA

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CONTRALORA
GENERAL DE LA
REPBLICA
PROTECCIN A LA MATERNIDAD
(Pgs. 4 y 5)

TRIBUNA

SEMANA DEL 4 AL 8 DE MARZO DE 2013

TABACO Y CANNABIS:
EL DEBATE QUE DEBEMOS DAR
.....................................................................................................................................................................................................................

RENATO GARN*
Abogado de la U. de Chile y Mster en Periodismo Escrito de la PUC
La amplia discusin que ha suscitado la nueva ley
sobre tabaco debe encaminarse a solucionar el
problema de fondo de nuestra legislacin: la completa irracionalidad que gobierna la normativa sobre drogas. Varias de las restricciones aplicadas al
cigarro parecen atentar contra la autonoma individual y posicionan al tabaco como una sustancia
altamente peligrosa.
Cabe preguntarse si acaso estas nuevas modificaciones no debieron discutirse desde una poltica
global sobre drogas, que aplique criterios similares
a sustancias similares y que resguarde los bienes
jurdicos en juego sin afectar la autonoma individual. Las nuevas restricciones al consumo de cigarrillos llevan a pensar sobre las prohibiciones existentes para otras sustancias, como el cannabis. En
un sentido jurdico: Qu distingue a la marihuana
del tabaco? La mera discrecionalidad de la autoridad?

La nueva normativa sobre espacios libres de humo reabre la discusin sobre la racionalidad global de la legislacin sobre drogas
en Chile. La reforma prohbe fumar en reas cerradas de uso pblico lo que se aplicar a restaurantes, discotecas, casinos, malls
y bares. Cabe preguntarse por el
fundamento de estas restricciones y si, acaso, puede aplicarse un
razonamiento anlogo al caso del
cannabis.
Despus de un ao de intenso debate legislativo,
con trabajo en comisiones y varias sesiones en ambas cmaras, el primero de marzo de 2013 ha entrado en vigencia la nueva ley sobre consumo de
cigarrillos. Una de las principales modificaciones
consiste en declarar libre de humo a los lugares
cerrados de uso y acceso pblico como restaurantes o casinos. Adems, el proyecto contenido
en el Boletn 7914-11 establece competencias para
fiscalizadores de la Seremi de Salud respectiva e
inspectores municipales para cursar multas a los
dueos de locales que permitan fumar dentro de
sus espacios.
Luego de estas modificaciones a la ley N 19.419
solamente se podr fumar en espacios completamente abiertos como parques y plazas. El requisito
esencial es que el humo no permanezca encerrado,

Ha sido profesor ayudante de los cursos Filosofa Moral, Filosofa

del Derecho y Derecho Econmico, en la U. de Chile. En agosto de
2012 obtuvo la Beca Fulbright Scholarship para realizar estudios
de posgrado en derecho en Estados Unidos.

cuestin que fue ampliamente debatida en el Congreso a raz de la difcil conceptualizacin que implica un espacio cerrado. Otra cuestin ampliamente discutida en comisiones fue la normativa
aplicable a los estadios y recintos deportivos. Sobre
esto se concluy dejar al arbitrio de los administradores de dichos recintos la construccin o delimitacin de reas especiales para fumar, lo que deber
indicarse en el ticket de entrada que adquiere el
espectador y en la sealtica del recinto.
Con la nueva normativa, adems, no podrn utilizarse los calificativos de light o suave en la
presentacin de los cigarrillos, como tampoco en
sus cajas ni en su publicidad. Del mismo modo, se
prohbe la venta de mentolados dado que esta
sustancia incrementa el dao en el consumidor
y sube la dependencia a la nicotina. Una disposicin que parece accesoria sirve de corolario para
las nuevas restricciones. El consumo de tabaco en
lugares privados concertados, como el caso de un
arriendo de un bar para un cumpleaos, tambin
est prohibido.
Todas estas limitaciones encuentran sustento en
un nico bien jurdico: la salud pblica, principal
argumento del Ejecutivo para impulsar el proyecto.
Segn datos del Ministerio de Salud, cuyo titular
Jaime Maalich fue uno de los principales promotores de la iniciativa, al ao se gastan ms de
US$2.500 millones en el tratamiento de pacientes
con patologas asociadas al consumo de cigarrillo
y cerca de 46 personas mueren diariamente por el
efecto nocivo del tabaco. Valga mencionar que no
son pocos los estudios que sostienen que el consumo de cannabis no ha registrado muertes y se
desconoce el costo que tiene el tratamiento de pacientes adictos, si es que existen.
La doctrina penal ha gastado varias toneladas de
papel en definir la salud pblica como un bien jurdico, dado que cualquier intento se topa con que la
salud es un tema privado de cada ciudadano. Con
todo, y aceptando este bien jurdico como un valor
a proteger, se debe observar que la solucin en el
caso del tabaco fue desincentivar el consumo de cigarrillos, pero no prohibir su comercializacin. En
el caso del cannabis, en cambio, la ley N 20.000
ataca su comercializacin (trfico) y desincentiva
su consumo pblico mediante multas anlogas al
tabaco. La ley N 20.000 coloca sobre el consumidor una carga probatoria que invierte todos los
principios del derecho penal moderno: es el ciudadano quien debe demostrar que no es traficante.
Esta normativa descansa sus detalles tcnicos en
decretos que especifican y catalogan las drogas segn categoras de peligrosidad. Recordemos que,
durante el gobierno de Michelle Bachelet, se coloc
a la marihuana dentro de la Lista 1 del decreto
N 867, junto con las drogas ms nocivas que se conocen. Suele argumentarse, a favor del prohibicionismo, que la marihuana es una droga de entrada
a otras sustancias duras.
Los mritos cientficos de esta calificacin son tambin motivo de polmica y debieran volver a revisarse a la luz de la nueva ley del tabaco. Si el Ministro

LIBRO DESTACADO
.......................................................................................

TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL

Autor: Csar Toledo Corsi
ISBN: 978-956-346-296-8
Edicin: Enero 2013

Teniendo presente la debilidad del reconocimiento de la libertad sindical por parte de

las fuentes nacionales y del contraste que
ello genera con el estndar fijado por las
normas internacionales del trabajo vigentes
para el Estado de Chile, se hace necesario,
especialmente a partir del impulso dado a la
mejor calidad de la proteccin de los derechos fundamentales por parte de la llamada
reforma a la justicia del trabajo, revisar el
estado actual de la tutela legal de la libertad
sindical, lo que supone dar cuenta del mbito normativo y especialmente la aplicacin
prctica de ste, respecto del fuero y de la
sancin por prcticas antisindicales.
Esta es la finalidad de la presente obra y
para ello se realiza un examen crtico de
ambos instrumentos de proteccin, teniendo
como referencia su historia normativa, la
doctrina nacional y extranjera, as como la jurisprudencia administrativa y, especialmente,
la judicial, favoreciendo con ello la tarea de
jueces, dirigentes sindicales, empleadores,
abogados y estudiantes de derecho.

Maalich y el actual Ejecutivo consideran tan nocivo

el humo del cigarrillo, entonces, Por qu no someter sus sustancias al imperio de la ley N 20.000 y
sus decretos? Qu razn jurdica puede justificar
una ley especial para el tabaco, altamente restrictiva adems, y no aplicar los mismos criterios que ya
se usaron en el caso del cannabis? No se reconoce,
acaso, al tabaco como la verdadera droga de entrada? No debiramos tratar ambas sustancias con el
mismo rigor o la misma permisividad? Qu hace la
diferencia? El lobby de la industria o la discrecionalidad de las autoridades?
Estas preguntas revelan una cuestin de fondo que
suele ser pasada por alto. En Chile se observa una
irracionalidad global sobre materia de drogas, tratando las sustancias de forma aislada, criminalizando unas, prohibiendo otras, castigando socialmente
a algunas, incubando mercados negros con otras.
Una salida razonable, que cautele la autonoma
individual, debiera comenzar por replantear la ley
N 20.000 y sus decretos. As, debemos repensar la
legislacin global sobre materia de drogas, atenindonos a criterios cientficos y a una poltica criminal
racional que no atente contra la autonoma individual. Ese es el debate que debemos dar.
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