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CONTRATOS ESTATALES

PRIMER PARCIAL
De dnde surge la necesidad de involucrar las compras pblicas en el mercado internacional?
En un principio se pensaba que las compras estatales iban dirigidas a los mercados nacionales;
se pensaba que el gasto estatal debera dirigirse a la industria nacional para el crecimiento de la
economa. Se destina el presupuesto a la adquisicin de bienes y servicios de origen domstico.
A partir de los 90, empiezan a surgir las compras estatales en el marco internal y hoy, por la
globalizacin y privatizacin ha entrado a la discusin el comercio internal con relacin a las
compras estatales.

EL GATT:
Es el antecedente de la OMC.
Es un acuerdo de aranceles y tarifas.
Slo se refera a mcas.
Nace para combatir el principal obstculo al ccio: los aranceles.
Este acuerdo negociaba cada ao la reduccin de aranceles en pro de la
apertura.
Establece necesidad de establecer reglas claras para entrar al campo de las
compras pcas.
Busca generar polticas mundiales de libres ccio.
De su prctica va a surgir la OMC.
Luego, se empieza a pensar en REGLAS DE NO DISCRIMINACIN basndose en el TRATO
NACIONAL que implica dar el mismo trato que recibe el producto nal al producto
extranjero.
En el marco del ccio internacional lo que ha pasado problemas no son las barreras
arancelarias sino BARRERAS NO ARANCELARIAS- pq son un tema ampliamente
discrecional como x ej los requerimientos tcnicos; para fomentar el ccio se busca la
eliminacin de estas barreras.
PRINCIPAL PROBLEMA DE LAS COMPRAS ESTATALES: la CORRUPCIN, por lo que se busca
evitarla por medio del fomento de la transparencia, pues x ella se generan sobrecostos en el
gasto pco.
la contratacin es la actividad ms vulnerable a la corrupcin.
se perjudica al contribuyente.
Hoy no se ve con buenos ojos la protexn a la ind nal, ya no es rentable, pues se estn
dejando a un lado las inversiones en otros sectores que necesitan de mayor atencin.
Los pases que pagaban los sobornos para adquirir las licitaciones, fueron los que
propusieron la transparencia, pues tales pagos les estaban resultando costosos.

LA LEY 80/93
Tena como ppal objetivo abrir los mcdos.
Como antes se tenda a la flexibilidad y eficiencia y no a la transparencia, se arriesga la
eficiencia x la transparencia, pues un proceso transparente toma ms tiempo.

LAS COMPRAS ESTATALES


Es un mcdo importante pq en l se maneja mucho $.
Adems, tiene incidencia directa en el PIB (entre el 10% y el 15%) , por lo que es lgico
que a ella se apliquen las normas del ccio internal.
Por tanto, siempre va a haber tensin entre las ns internacionals y las internas (buscan la
protexn de la ind.nal).

Debe haber en equilibrio entre el principio de no discriminacin y la proteccin de


la industria nal.

FORMAS DE DISCRIMINACIN
1. Medidas Sectoriales: en algunos sectores no se permite la participacin de proveedores
extranjeros en las ofertas (prestacin de un servicio o la venta de un bien).
Ejemplo: el sector Defensa.
En general, se refiere a medidas sectoriales que slo pueden ser ejecutadas por la
industria nal.
2. Margen de Precios Preferenciales: se refiere a otorgar un porcentaje preferente a la
propuesta de origen nacional.
Si en algn momento quedan empatadas la propuesta nal y la extranjera, se
prefiere la nal.
3. Requisito de contenido domstico: se da cuando se pide a un proveedor extranjero que
incluya dentro de su propuesta un elemento nacional.
Es una forma de discriminacin porque se otorga mayor puntaje a quien tenga
elemento nal, por lo que se afecta la objetividad.
Estas tres formas de discriminacin eran aceptadas, pero hoy se consideran nocivas para los
efectos del comercio y de la economa global.
Las barreras no arancelarias estn permitidas siempre que no se vuelvan discriminacin, ya que:
Discriminacin = Corrupcin
-

Distorsiona el libre mercado.


Encarece los precios.
Produce efectos negativos en el ccio mundial.

COMPRAS ESTATALES Y REGULACIN INTERNACIONAL


Los mecanismos internacionales de regulacin son:
-

Acuerdo plurilateral de compras pcas de la OMC.


Captulos de compras pblicas de los TLC.
Ley Modelo de la CNUDMI.
Normas de Organismos Multilaterales.

ACUERDO PLURILATERAL DE COMPRAS PBLICAS DE LA OMC


Se aplica a los Estados que de manera expresa se hayan incluido en el acuerdo (pases
signatarios)
En l hay unas LISTAS POSITIVAS que taxativizan qu entidades y para qu contrato se
aplica el GAP (Government Procurement Agreement).
ASPECTOS GENERALES DEL ACUERDO DE CONTRATACIN PBLICA (ACP)
-

Principio de no discriminacin: deber de otorgar Trato Nacional


o Es una condicin de acceso.
o Dar posibilidad de acceder a productos extranjeros al mcdo nal bajo sin ms
requisitos que los establecidos para los productos nals.
Lineamientos bsicos
o Reglas pormenorizadas que las entidades tienen que cumplir para garantizar la
aplicacin efectiva de sus principios bsicos.

Procesos de seleccin: Licitaciones Pblicas, Selectivas o Restringidas.


lo anterior implica transparencia: publicidad de informacin, tiempos de oferta,
de adjudicacin, etc.
Incentivos y Proteccin a la Industria Nacional:
o REGLA GENERAL: El acuerdo prohbe las medidas que protejan o incentiven la
industria nacional

EXCEPCIN: trato especial y diferenciado (TED) para los pases en


desarrollo, siempre que el criterio de escogencia no se refiera a si es nal o
no.
o

CAPITULOS DE COMPRAS PBLICAS EN LOS TLC SUSCRITOS POR COLOMBIA


Se aplican a:
- La contratacin pblica CUBIERTA, es decir, a mcas y servicios.
o A travs de cualquier medio contractual, incluyendo: compra, alquiler o
arrendamiento con o sin opcin de compra, contratos de Construccinoperacin-transferencia, contratos de Concesin de Obras Pblicas.
o Para los cuales el valor iguale o exceda los umbrales pertinentes del Anexo 9.1.
o A travs de una entidad contratante, y que no est excluida de la cobertura.
No se aplican a:
-

Los acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una Parte,


incluyendo una empresa gubernamental, otorgue, incluyendo: donaciones, prstamos,
transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantas, acuerdos de
cooperacin.
El suministro gubernamental de mercancas o servicios a personas o gobiernos del
nivel regional o local.
Las contrataciones con el propsito directo de proveer asistencia extranjera.
Las contrataciones financiadas mediante donaciones, prstamos u otras formas de
asistencia internacional, cuando la entrega de dicha ayuda est sujeta a condiciones
incompatibles con el Captulo.
Las contrataciones de servicios de agencias o depsitos fiscales, los servicios de
liquidacin y administracin para instituciones financieras reguladas, y los servicios de
venta y distribucin de deuda pblica.
La contratacin de empleados pblicos, y medidas relacionadas con el empleo.

IMPERATIVO DE LA CONTRATACIN PCA: la transparencia.

La constante es la armonizacin de las excepciones para crear un cuerpo coherente.


El objetivo es tener como mecanismo principal la licitacin pblica para evitar al mximo la
contratacin directa, siempre con miras a armonizar la eficiencia y la transparencia.
la licitacin pblica fomenta la competencia, la variedad, pero puede llevar a una
parlisis del Edo cuando no es necesario llevar a cabo un procedimiento tan costo,
demorado y dispendioso como x ejemplo cuando se trata de un proceso de menor
cuanta, en el cual lo ms conveniente es la contratacin directa, pero ella debe ser la
excepcin.
Los captulos de compras estatales en los tratados multilaterales de comercio no reemplazan las
normas estatales, pero s buscan dar directrices a las entidades contratantes del Edo. Adems,
dichos captulos buscan dar al Edo Colombiano una doble regulacin nacional e internacional.
En el caso del TLC DE COLOMBIA Y CHILE se tienen unos elementos como parmetros para
que las entidades estatales desarrollen sus procesos:
- Umbrales: los tipos de contratacin se rigen por las siguientes cuantas:

Bns y servicios 50 mil DEG (dxs especiales de giro moneda de referencia que
utiliza el FMI).
o Servicios de construccin 5 millones DEG
Se refiere a cuantas.
Entidades: se tiene que mirar qu entidades estn cubiertas por el tratado y en
especial por el captulo de compras pblicas.
o Se refiere a entidades colombianas y chilenas incluidas dentro del Tratado.
o Existen algunas entidades excluidas de las compras pcas como x ej el sector
Defensa.
o Deben entenderse los anexos para saber qu entidades estn incluidas dentro
del Tdo y cules son las excepciones.
o En los temas no excluidos por el captulo se aplica el Tdo ccial suscrito.
o En algunos casos se da la trasposicin de regmenes pq las excepciones y
tratamientos favorables van en contrava de tales procesos de seleccin.
o Las compras pcas se rigen x el principio de trato nacional, pero no puede darse
aplicacin en todos los casos del principio NMF.
o

El principio de no discriminacin se refleja en:


-

El trato nacional
La nacin ms favorecida: se aplica para beneficios dados a pases antes del
traspaso de fronteras.

PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL Y DE NO DISCRIMINACIN: cada Parte se


compromete a otorgar a las mercancas y a los servicios de la otra Parte, as como, a los
proveedores de la otra Parte de tales mercancas y servicios, un trato no menos favorable que el
trato ms favorable otorgado por dicha parte a sus propias mercancas, servicios o proveedores.
Ninguna parte podr:
Tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a otro
proveedor establecido localmente, en razn de su grado de afiliacin o propiedad
extranjera, o
Discriminar en contra de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las
mercancas o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratacin pblica
particular sean mercancas o servicios de la otra parte.
Prohibicin en cuanto a las compensaciones:
Una entidad contratante se abstendr de buscar, tomar en cuenta, solicitar o imponer
condiciones compensatorias especiales en la calificacin y seleccin de los
proveedores, mercancas o servicios, en la evaluacin de las ofertas o en la adjudicacin
de los contratos, ya sea en la etapa anterior a la contratacin pblica cubierta o durante la
misma.
CONDICIONES COMPENSATORIAS ESPECIALES:
Cualesquiera condiciones o compromisos que requieran el uso de contenido nacional,
proveedores nacionales, licencias de tecnologa, inversin, comercio compensatorio, o
acciones similares para fomentar el desarrollo local o mejorar las cuentas de la balanza de
pagos de una Parte.
Otras prohibiciones:
Las entidades contratantes no podrn preparar, adoptar o aplicar especificaciones
tcnicas ni exigir procedimientos de evaluacin de conformidad que tengan como
propsito o efecto crear obstculos innecesarios al comercio entre las partes.

LA EVOLUCIN RECIENTE DEL RGIMEN DE CONTRATACIN DE LAS


ENTIDADES PBLICAS EN COLOMBIA
I.

ANTECEDENTES

Antes de la Constitucin de 1886, los contratos del estado eran completamente asimilables a
los contratos celebrados con los Particulares:
Mismo juez
Misma tipologa contractual
Para 1873, se impone como obligacin la inclusin de la Clusula Penal Pecuniaria a favor del
Estado, en los contratos que este ltimo celebre.

Respecto de este tipo de contratos conoca la Justicia Ordinaria bajo el trmite que
regia a los particulares.
Empiezan a incluirse PRERROGATIVAS dentro de los ktos, pues entre ktos de
particulares no hay sanciones adtivas ni unilaterales.
1873 Cdigo Fiscal Nacional, incluye la clusula de Caducidad cuando el contratista
incumple sus O, previo procedimiento se caduca el contrato que es dar lugar a la
terminacin unilateral ms imposicin de sancin de no contratar con el Edo durante 5
aos).
El rgimen de exorbitancia en Colombia, inicia por la imposicin de la clusula de
prrroga automtica obligatoria en el caso de las concesiones frreas.
1909, la Ley 53 da un paso adicional en romper la igualdad entre los contratantes y le
da al Estado poderes exorbitantes frente al particular ya que genera dependencia de la
clusula penal pecuniaria con la declaratoria de incumplimiento mediante acto
administrativo (caducidad).
Se da lugar a la interpretacin unilateral del kto por parte del Edo en relacin con la
clusula de continuacin del kto, lo que no obsta para que el contratista acuda al juez.
Entre particulares, si no hay acuerdo en la interpretacin se acude al juez.
La interpretacin unilateral debe ser adecuada al objeto del kto y mantener el
servicio pco para que ste no se vea afectado.
Multas
Garanta nica de cumplimiento: pliza que busca garantizar que el contratista va a
ejecutar el contrato de principio a fin.
Se convirti en un problema porque las aseguradoras no expedan este tipo de
plizas porque se trataban de garantas a largo plazo.
Por lo anterior, hoy se permite que la divisin de las garantas, es decir, que se
establezcan x fases de ejecucin del contrato, lo cual permite el cubrimiento del
riesgo.
1912 el Cdigo Fiscal consagr el principio de igualdad de oportunidad en los procesos de
seleccin, al implantar la obligatoriedad de la licitacin para los contratos de arrendamiento,
ventas en pblica subasta y suministros.
La ley 4 de 1964 (modificada por la ley 36 de 1966) en conjunto con el decreto Reglamentario
518 de 1965, conformaron lo que podramos denominar como el primer estatuto regulatorio
de los contratos de obras pblicas (segn su objeto los contratos se clasificaban como de
prefactibilidad, factibilidad, elaboracin de diseos, planos, coordinacin de obras, asesora
tcnica en obras y construccin).
La normativa instaur un marco jurdico para los contratos de obras pblicas, suministros o
compras, crdito pblico y emprstitos, pero a pesar de ello los contratos del Estado seguan
siendo conocidos por la Justicia Ordinaria.
Decreto Legislativo 550 de 1960, inicio de la dualidad de jurisdiccin, se estableci que los
contratos interadministrativos por estar en ellos de por medio el inters pblico, deban ser
conocidos por la Justicia Contencioso Administrativa, a pesar que se seguan rigiendo por los
establecido en el libro cuarto del Cdigo Civil.
El Decreto 528 de 1964, estableci que la jurisdiccin Contencioso Administrativa conocera
de las controversias de los contratos de la administracin.
Debe anotarse que para los contratos de que celebraba la administracin eran
administrativos (se les aplican normas de derecho pblico) y privados (se les aplican normas
de derecho privado), razn por la cual an continuaba la dualidad de jurisdicciones.

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Nace en 1982 con la construccin de las vas frreas.


INDICIOS IDENTIFICADOS POR LA JURISPRUDENCIA:
Histricamente, los siguientes criterios eran los que distinguan el kto estatal:
1. Origen del contrato.
2. Naturaleza de las partes contratantes.
3. Formalidades necesarias para la celebracin.
4. Criterio del servicio pblico.
5. Clusula exorbitante.
6. Voluntad de las partes.
7. Criterio judicial.
As, existan:
1. Ktos adtivos.
2. Ktos privados de la admn con clusula de caducidad.
3. Ktos privados de la admn.
DECRETO-LEY 150 DE 1976
o MBITO DE APLICACIN: contratos previstos en el Decreto celebrados por la Nacin
(Ministerios y Departamentos Administrativos) y sus establecimientos pblicos.
Contratos de Obra Pblica y Emprstitos celebrados por las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado y Sociedades de Economa Mixta con participacin de la Nacin
superior al 90%
o ASPECTOS A DESTACAR:
CLASES DE CONTRATOS:
Obras pblicas - Concesin
Suministro
Compraventa o
permuta de inmuebles
Arrendamiento
Prestacin de Servicios
Venta de Bienes Muebles
Donacin
Recuperacin de Bienes Ocultos
CLUSULAS OBLIGATORIAS:
Caducidad Administrativa
Sujecin a la cuanta y pagos a las Apropiaciones Presupuestales;
Garantas;
Multas;
Penal Pecuniaria, y
Renuncia a Reclamacin Diplomtica.
o SALVO EN:
Compraventa de bienes muebles.
Emprstito
Arrendamiento
SELECCIN DE CONTRATISTAS:
Regla General: Licitacin - Pblica o Privada
Excepcin: Contratacin Directa
CRTICAS:
Insuficiencia en la regulacin de algunos contratos.
Vacos en cuanto a la exorbitancia. Debe recurrirse a la jurisprudencia para
precisarla y ampliarla.
Deja en la incertidumbre el rgimen de contratacin para los Departamentos
y los Municipios.
Excepciones a la licitacin pblica eran muy laxas.
Clasificacin de los contratos insuficiente y precaria.

LA APLICACIN DEL CRITERIO LEGAL PARA IDENTIFICAR


ADMINISTRATIVO
LA LEY 19 DE 1982 Y EL DECRETO LEY 222 DE 1983
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

AL

CONTRATO

1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
o Sus controversias se sometan a la jurisdiccin contencioso-administrativa
(Art.17)
o Aplicacin de la caducidad, la triloga unilateral y todas las dems clusulas
exorbitantes.
o Se sometan a procesos de seleccin.
2. CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIN:
o Sus controversias se sometan a la jurisdiccin contencioso-administrativa.
o Por el hecho de la caducidad se aplicaban la interpretacin, modificacin y
terminacin unilateral.
Caducidad: art. 65 clusula presunta en los ktos en que fuera obligatorio
pactarla.
En qu ktos es obligatorio?
Art. 61 En todos salvo compraventa de bienes muebles, emprstitos
e interadministrativos
o No se sometan a procesos de seleccin.
Triloga unilateral: modificacin, interpretacin y terminacin unilateral.
3. CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIN CON CLUSULA DE
CADUCIDAD:
o Sus controversias se sometan a la jurisdiccin ordinaria.
o Sus efectos se regan por normas civiles, comerciales y laborales.
QU CONTRATOS SERAN ADMINISTRATIVOS? (42)