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Constante Carlos AVALOS RODRÍGUEZ LA DECISIÓN FISCAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL G A
Constante Carlos AVALOS RODRÍGUEZ
Constante Carlos AVALOS RODRÍGUEZ

LA DECISIÓN FISCAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Carlos AVALOS RODRÍGUEZ LA DECISIÓN FISCAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL G A C E
G A C E TA
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& procesal penal

    LA DECISIÓN FISCAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL   PRIMERA EDICIÓN JUNIO
 
 
    LA DECISIÓN FISCAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL   PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2013
 

LA DECISIÓN FISCAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

 

PRIMERA EDICIÓN

JUNIO 2013

5,660 ejemplares

 

© Gaceta Jurídica S.A.

©

Constante Carlos Avalos Rodríguez

 

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

 

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2013-08113

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-060-4

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221300453

 

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Henry Marquezado Negrini

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AngAmos oeste 526 - mirAflores limA 18 - Perú

CentrAl telefóniCA: (01)710-8900 fAx: 241-2323

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Impreso en:

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación

El presente estudio busca ser una contribución a la labor que día a día de- sarrollan nuestros colegas fiscales en el marco del sistema procesal penal acu- satorio, aunque sin duda también puede resultar de utilidad para los demás ac- tores del proceso.

Para ello se ha dividido la obra en dos partes; la primera contiene tres es- tudios sobre temas que entendemos resultan cruciales en la eficacia de la labor fiscal –aunque somos conscientes de que quedan en el tintero otros de también mucha importancia–; la segunda, disposiciones y requerimientos que, habién- dose emitido en casos reales, son una muestra de las decisiones que vienen to- mando los colegas en la aplicación del nuevo sistema procesal penal.

Se inicia la primera parte con el estudio “El proceso del Código Procesal Penal de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema (sentencias de ca- sación, autos de calificación y acuerdos plenarios)”.

Tal vez algunos puedan objetar que un libro sobre la decisión fiscal in- cluya un estudio sobre los criterios que viene adoptando la máxima instancia jurisdiccional de nuestro país en materia de la aplicación del Código Proce- sal Penal de 2004; sin embargo, creemos que es sustancial para que el fiscal tome sus decisiones en el proceso y para el éxito de sus casos, que conozca el contexto jurisprudencial en que aquellas se incardinan, a fin de tenerlas como guía, no contradecirlas o, previo análisis crítico –en caso de que las posicio- nes asumidas por la Corte Suprema fueran insostenibles–, fundamentar sufi- cientemente los motivos de su apartamiento; igualmente para cuando el fiscal tenga que litigar ante el órgano jurisdiccional.

El segundo estudio “Selección y gestión fiscal de casos en el Código Pro- cesal Penal de 2004”, busca llamar la atención sobre la necesidad e importan- cia de racionalizar el manejo de la carga procesal, sin malgastar esfuerzos y re- cursos en casos que no tienen futuro, brindándose algunos criterios para ello.

El tercer estudio “Formulación de cargos penales e imputación necesa- ria”, aborda las exigencias derivadas del derecho a la imputación necesaria

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

en la formulación de cargos por parte del fiscal en cada uno de los estadios del proceso –que no son las mismas–; debiendo resaltarse ya en este momen- to que de su lectura se podrá apreciar que la forma intuitiva con que se recla- ma el respeto de dicho derecho por parte de los abogados defensores –y que en la práctica hemos podido apreciar– en no pocas ocasiones va más allá de su real contenido.

Finaliza el trabajo con una recopilación de decisiones fiscales –disposi- ciones y requerimientos– que se vienen emitiendo en los distritos judiciales donde ya se aplica el Código Procesal Penal de 2004, lo que si bien no es tradicional –pues lo común es recopilar resoluciones judiciales–, creemos que debería reconocérsele mayor importancia por ser el fiscal el “señor de la in- vestigación preparatoria” –como lo indica la doctrina alemana– y el responsa- ble del éxito de la persecución.

No queremos terminar sin agradecer la colaboración que hemos recibido de nuestros colegas fiscales que, desde diferentes partes del país, nos han ayu- dado remitiéndonos las disposiciones y requerimientos de los cuales seleccio- namos los que finalmente se publican; especialmente a Lisdey Bueno Flores y a mis queridos amigos Luis Tisnado Solís y Daniel Cerna Salazar.

Finalmente, agradezco la colaboración que en mis proyectos académicos siempre me brinda de modo desinteresado mi muy querido hermano, el abo- gado Eddy Alexander Avalos Rodríguez.

En Trujillo, junio 7 de 2013.

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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
PRIMERA PARTE
CAPÍTULO PRIMERO El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

CAPÍTULO PRIMERO

El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

(Sentencias de casación, autos de calificación y acuerdos plenarios)

2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema (Sentencias de casación, autos de calificación y acuerdos

El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

(Sentencias de casación, autos de calificación y acuerdos plenarios)

I.

Introducción

Las decisiones de las Salas de la Corte Suprema de Justicia se encuentran llamadas a cumplir una trascendental función de ilustración de como se debe aplicar el Derecho en nuestro país.

Esta función es más necesaria en un instrumento como el CPP de 2004 que en estos casi siete años de puesta en vigencia escalonada en la mayoría de distritos judiciales ha presentado y presenta aún no pocos e importantes problemas en la interpretación de sus normas por parte de los órganos ju- risdiccionales de primera y segunda instancia; que han llegado incluso a as- pectos tan básicos y medulares como el de la relación entre oralidad y es- crituralidad en la construcción del proceso, con una ilegal e incorrecta ex- pansión del primero; así como al hecho de que una misma situación proce- sal sea resuelta de modo bastante distinto dependiendo del distrito judicial en que nos encontremos.

El CPP de 2004 ha establecido el recurso de casación para cautelar la ade- cuada interpretación de las normas y procurar la uniformidad de la jurispru- dencia; prescribiendo además en el numeral 3 de su artículo 433 la posibili- dad de que la Suprema de oficio o a pedido de la Fiscalía pueda decidir, aten- diendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los jueces de inferior instancia.

Por otro lado, se ha vuelto ya tradicional la realización anual de los ple- nos jurisdiccionales de las salas penales de la Corte Suprema con la finalidad

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de concordar la jurisprudencia de su materia, que tiene como resultado la emi- sión de Acuerdos Plenarios con pretensión de constituir doctrina legal tam- bién vinculante para los jueces de inferior instancia.

No obstante que en los últimos años los propios acuerdos plenarios re- cuerdan expresamente la posibilidad de apartarse de ellos –como consecuen- cia de la aplicación extensiva del segundo párrafo del artículo 22 del TUO de la LOJP [1] –; que algún sector de la doctrina nacional se ha pronunciado cues- tionando –entendemos correctamente– la legalidad de establecer doctrina le- gal vinculante bajo el amparo del artículo 116 del TUO de la LOPJ [2] ; que el principio de independencia judicial nos dice que los órganos jurisdiccionales de inferior instancia se pueden apartar también de la doctrina jurisprudencial vinculante fijada en las casaciones, con las condiciones de un uso razonable de las reglas de la interpretación jurídica y una motivación reforzada de las causales del apartamiento; en ningún caso se pierde el trascendental carácter ilustrativo de las decisiones del máximo tribunal.

En este contexto, el estado ideal de cosas debería ser un fácil acceso de los operadores del Derecho a los criterios interpretativos adoptados por la Corte Suprema. Esto ocurre con los acuerdos plenarios, los que año a año son muy publicitados, tanto en su proceso de formación como en su resultado fi- nal, y presentados a la comunidad jurídica en un acto protocolar y en bloque. Pero, no sucede lo mismo con las sentencias de casación, las que no solo se encuentran dispersas, sino que buena parte de ellas han sido durante tiem- po de difícil acceso al conocimiento público y algunas de ellas lo son toda- vía hoy en día [3] .

[1]

“Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera

[2]

que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan”. Pues en ningún momento se refiere a la necesidad de observancia obligatoria de los acuerdos plenarios,

[3]

sino a que: “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”. La situación criticada ha empezado a cambiar con la publicación que ha hecho la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal del libro: Casaciones y Acuer- do Plenarios. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, 2012, p. 412; sin embargo, en una muestra de la corrección de lo que decimos, respecto de la dificultad del acceso al conocimiento de las sentencia de casación por parte del público, ni siquiera esta obra contiene la totalidad de sentencias de casación dadas a noviembre de 2012 –su fecha de edición–; en ello, por ejemplo y entre otras, no con- templa las sentencias de la Casación N° 03-2007-Huaura, Casación N° 11-2001-Huaura, Casación N° 06-2009-La Libertad, Casación N° 55-2009-La Libertad, Casación N° 150-2010-La Libertad.

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En la intención de contribuir a paliar en algo esta situación, este trabajo ofrece una sistematización de los principales criterios jurídicos relacionados con la aplicación del CPP de 2004 adoptados por las Salas de la Corte Supre- ma, tanto en sus acuerdos plenarios como en sus sentencias de casación e, in- cluso, en sus autos de calificación de casación; si bien estos últimos no son tan valorados en el foro como los anteriores no dejan de contener interpreta- ciones de las normas del nuevo texto procesal por parte de la máxima instan- cia jurisdiccional de nuestro país y, por tanto, de cumplir una importante fun- ción ilustrativa.

Para finalizar debemos dejar constancia que, principalmente en cuanto a las sentencias de casación, la dispersión y escasa publicidad a la que hemos hecho referencia supra hacen que sea muy aventurado creer que la totalidad de las resoluciones casatorias a las que hemos tenido acceso sean todas las que se han emitido hasta el momento; no obstante, sí podemos estar seguros que representan un importante número de ellas y que, en todo caso, el reper- torio que se ofrece es más completo que los hasta el momento publicados [4] .

Debemos dejar constancia, también, que el presente es un trabajo neta- mente descriptivo respecto del estado actual de las cosas en la jurisprudencia suprema respecto del CPP de 2004; sin que suscribamos necesariamente las posiciones por ella asumidas.

II. Título Preliminar

1. Oralidad vs. escrituralidad

Frente a la preponderancia desmedida que en algunos distritos judiciales se ha dado a la oralidad –con pretensiones de desconocer cualquier tipo de rol de la escrituralidad–, en el Auto de cinco de marzo de dos mil diez emitido de modo previo a la calificación del recurso en la Casación N° 61-2009-La Li- bertad, se han precisando los casos en que se puede dictar resoluciones ora- les, la necesidad de trascribir en el acta el contenido de la resolución dicta- da en audiencia, los casos en que la transcripción debe ser completa o solo de

[4]

El principal que hemos conocido es el “Casaciones y Acuerdo Plenarios”, publicado por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal; sin embargo, hemos hecho un propio trabajo de revisión y sumillado de las decisiones ahí publicadas que ha llevado a que en no pocas ocasiones exista una gran diferencia entre ambos trabajos, con una mayor glosa de líneas interpretativas a favor del presente.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

un resumen y la necesidad de que el acta tenga que ser suscrita por quien di- rige la audiencia.

CUARTO.- Que es evidente, así expuestas las incidencias del caso, que las ac- tuaciones que se han elevado a esta Sala de Casación Penal están incompletas, por lo que es de rigor disponer tanto su subsanación como la corrección de deter- minados actos procesales para la debida calificación del recurso de casación.

En efecto, se advierte que no solo no se han elevado los audios de ambas audien- cias, sino que las resoluciones orales no aparecen transcritas íntegramente en el acta correspondiente, y el acta de apelación solo está suscrita por un asistente ju- dicial sin intervención del Presidente de la Sala.

No se discute, por cierto, la necesidad y realidad de las denominadas “resolucio- nes orales”, estas, simplemente, expresan la efectividad del principio procedi- mental de oralidad, y se dictan cuando la propia ley lo permite o se deduce de la naturaleza de la diligencia que la precede –así, por ejemplo, artículos ocho, apar- tado cuatro; doscientos sesenta y seis, apartado dos; doscientos setenta y uno, apartado dos; trescientos cincuenta y dos, apartado uno, primera frase; trescien- tos sesenta y uno, apartado cuatro, entre otros, todos del Código Procesal Penal–. Se trata pues de aquellas “(…)disposiciones especiales(…)” a que hace referen- cia el artículo ciento veinticinco del Código Procesal Penal, que exige un trata- miento distinto en relación a las clásicas resoluciones escritas.

Sin embargo, el problema que se observa en el trámite seguido en la Corte Supe- rior de La Libertad es, sin duda, el contenido del acta, sus formalidades, de cara al control recursal y a la necesidad ulterior del registro y archivo de las resolu- ciones orales para garantizar su debida ordenación interna, así como su acceso para la crítica jurídica y social conforme al inciso veinte del artículo ciento trein- ta y nueve de la Constitución. El apartado dos del artículo ciento veinte del Có- digo Procesal Penal estipula que el acta debe contener una relación sucinta o in- tegral –según el caso–, sin perjuicio de la reproducción audiovisual de la actua- ción procesal.

QUINTO.- Que las resoluciones judiciales están sometidas a determinados pre- supuestos formales, fijados genéricamente en el artículo ciento veintitrés, apar- tado uno, del Código Procesal Penal. Cuando estas entrañan un pronunciamien- to sobre el objeto procesal o resuelven un cuestión incidental referida a la regu- laridad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivación es indispensable, el principio de seguridad jurídica y la propia noción de escrituralidad que incor- pora la Constitución para el supuesto de resoluciones judiciales –artículo ciento treinta y nueve, inciso cinco– exige que se consignen o transcriban íntegramente en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproducción audio- visual –concordancia de los artículos ciento veinte, numeral dos, y ciento veinti- trés, numeral uno, del Código Procesal Penal–. Además, como ya se dejó anota- do, deben archivarse en un documento escrito o electrónico, de suerte que permi- ta su ordenación, sistematización, revisión y registro estadístico.

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

Por lo demás, el artículo veintisiete, apartado dos –aplicable a todo el sistema de audiencias ante Jueces de Investigación Preparatoria, Jueces Penales y Jueces de Apelación: artículos treinta y uno, treinta y tres–, del Reglamento General de Audiencias bajo las normas del Código Procesal Penal, aprobado por Resolución Administrativa número 096-2006-CE-PJ, del veintiocho de junio de dos mil seis, estipula que: “Si el juez resuelve en el acto de la audiencia, se consignará com- pletamente el contenido de su decisión (…)”.

De otro lado, las actas deben ser suscritas por quien dirige la actuación procesal, que sin duda es el juez o el presidente del órgano colegiado, sin perjuicio de la in- tervención del auxiliar jurisdiccional que tiene reconocida la fe pública judicial.

Tratándose de audiencias es aplicable, extensivamente, el artículo trescientos se- senta y uno, apartado uno, del Código Procesal Penal”.

El Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116 (seis de diciembre de dos mil once) señala que la oralidad constituye una exigencia de carácter legal ordi- nario, mas no constitucional.

“6°. La Constitución Política del Perú, en su artículo 139, que en pureza recoge las principales garantías-derechos fundamentales de carácter procesal y los prin- cipios del proceso y del procedimiento, solo menciona –en cuanto al ámbito ob- jeto de análisis en esta sede: oralidad y motivación– dos disposiciones esencia- les: a) la motivación escrita de las resoluciones judiciales (artículo 139.5) –que es de incorporarla en la garantía genérica de tutela jurisdiccional–; y, b) el debi- do proceso (artículo 139.3), al que es de rigor asociar como uno de sus derechos primordiales la publicidad de los procesos –sin perjuicio de otros derechos pro- cesales claves, tales como la independencia judicial, la imparcialidad del juez, la pluralidad de la instancia, la prohibición de condena en ausencia–.

Cabe destacar que la Ley de Leyes no se refiere, expresamente, a la oralidad como principio procesal de relevancia constitucional. Sin embargo, es posible derivarla, para determinados momentos y actos procesales, de los principios pro- cedimentales de publicidad, inmediación y concentración, siendo en buena cuen- ta la oralidad y la publicidad los principios rectores en este ámbito: de ambos de- rivan los anteriores [JUAN MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional I. Ti- rant lo Blanch, Madrid, 2007, p. 382]. Empero, en estricto derecho y por lo ante- rior, la vulneración de la oralidad no constituye un vicio de inconstitucionalidad –como es el caso de la publicidad–, sino de mera legalidad ordinaria.

El desarrollo de las normas constitucionales antes citadas, en tanto cabe enfati- zar que el proceso es una institución de configuración legal, se encuentra plas- mada en las leyes procesales: el Código Procesal Civil –que es la norma procesal común de todo el sistema procesal–; la Ley Orgánica del Poder Judicial –en ade- lante, LOPJ–, que tiene muy diversas normas procesales y que informan, en se- gundo orden y frente al silencio de la Ley procesal común y de las leyes procesa- les específicas, todo el proceso jurisdiccional; y, en lo que corresponde al ámbito

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penal, el Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–. Este último Código, en su Título Preliminar, no solo reconoce como derechos procesales el juicio previo y público –de directa relevancia constitucional (artículo 139. 4 y 10); también es- tablece que el enjuiciamiento ha de ser oral y contradictorio (artículo I.2)–”.

Señala que en todos los casos salvo en el proceso por faltasla senten- cia y el auto que da por retirada la acusación deben darse por escrito; siendo sí orales las demás resoluciones del juzgamiento, pero su contenido y el dis- currir de las audiencias debe quedar documentado en actas.

7°. El artículo 123 del NCPP clasifica las resoluciones judiciales según su obje- to –entendido desde una perspectiva material– en: decretos, autos y sentencias. Los autos se dictan, siempre que lo disponga el citado Código, previa audiencia con intervención de las partes; las sentencias, por su lado, tienen un régimen pro- pio fijado en los títulos correspondientes –todas, a excepción de la sentencia en el proceso por faltas que autoriza las denominadas sentencias in voce u orales, son escritas (vid.: artículos 394-396, 425, 431.4, 468.5, 477.4 y 484.6 del NCPP)–.

El conjunto de las resoluciones judiciales, salvo los decretos, deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la determi- nación de la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso. Por lo demás, sin perjuicio de las disposiciones especiales y de las normas estipuladas en la LOPJ, las resoluciones serán firmadas por los jueces respectivos (artículo 125.1 del NCPP).

El régimen de la oralidad del procedimiento principal: la etapa de enjuiciamien- to o del juicio oral, está desarrollado en el artículo 361 del NCPP. El apartado 4) prevé claramente que en el curso del juicio las resoluciones serán dictadas y fun- damentadas verbalmente, cuyo registro debe constar en el acta. Ahora bien, las referidas resoluciones orales o verbales, que se expiden en el curso de la audien- cia y se centran, según los casos, en los decretos y los autos deben documentar- se en el acta –salvo excepciones, tal como el auto que da por retirada la acusa- ción fiscal y dispone el sobreseimiento definitivo de la causa (artículo 387.4.b), que por su propia naturaleza al disponer la conclusión del juicio exige su estruc- turación escrita–. Sin perjuicio de la existencia del acta –escrita, por su propia naturaleza, y que recoge una síntesis de lo actuado en la sesión del juicio (ar- tículo 361.1 del NCPP)–, se autoriza que la audiencia también pueda registrarse mediante un medio técnico (grabación, que puede ser por audio o video) –la pri- macía del acta como documento siempre presente en el juicio es, pues, inobjeta- ble–. En tales casos, el acta y, adicionalmente, la grabación demostrarán el modo como se desarrolló el juicio, la observancia de las formalidades previstas para él, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo”.

Precisa que la oralidad es un principio que tiene su predominio –razona- ble no absoluto– en sede de las audiencias.

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

“8°. Si se atiende a la clásica distinción entre proceso y procedimiento, esto es, entre el objeto de las actuaciones procesales y las actuaciones propiamente di- chas o conjunto de actos procesales que, tanto el juez como las partes han de rea- lizar, se tiene que distinguir entre (1) principios del proceso –que determinan el régimen de entrada de la pretensión y de su resistencia, oposición o defensa en el procedimiento, así como los poderes de las partes en la conformación del objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento– y (2) principios del procedimiento –que encausan el régimen de actuación formal de dicha pretensión hasta que pue- da obtener satisfacción por el órgano judicial en forma de sentencia– [VICENTE GIMENO SENDRA: Introducción al Derecho Procesal. Editorial Constitución y Leyes, Madrid, 2007, p. 41].

El principio de oralidad está referido, primordialmente, a la forma de los actos procesales. estos han de ser realizados verbalmente –predominio de lo hablado sobre lo escrito–. Además, vista su importancia y si se insta su incorporación car- dinal en las actuaciones procesales –como lo hace razonable, que no radicalmen- te, el NCPP–, se erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicación de los principios de investigación, inmediación, concentración y publicidad, aun- que, como es obvio –situación que no puede desconocerse en modo alguno–, no condiciona la estructura del proceso, la formación del material fáctico y la valo- ración de la prueba.

Lo decisivo para la configuración institucional del principio de oralidad es el mo- delo de audiencias orales, que es la sede procesal donde tiene lugar este princi- pio, escenario insustituible de su concreción procesal.

En estas el juez se pone en relación directa con las pruebas personales y con las partes –lo determinante en este principio, es pues, su fase probatoria–, sin perjui- cio de que la audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia”.

Clasifica las resoluciones judiciales en: a) las que el CPP de 2004 obli- ga se dicten en audiencia; b) las que permite dictarlas en audiencia o dentro de un plazo determinado; y c) las que obliga se dicten por escrito; señalando además que la resolución será dictada oralmente si se dicta antes de finalizar la audiencia y que esta última no se puede suspender para otro día con el solo propósito de dictar una resolución oral o de realizar un acto procesal intras- cendente que muy bien pudo hacerse en el curso de la audiencia.

“9°. Sin perjuicio del procedimiento principal o etapa de enjuiciamiento, que tiene reglas específicas a las que es del caso atenerse, en los diversos procedi- mientos que instaura el NCPP tiene lugar la expedición, indistinta, de resolucio- nes orales tras las correspondientes audiencias preliminares ordenadas por la ley procesal.

Así se tiene que, por ejemplo, en cuatro supuestos la resolución –en los procedi- mientos de investigación preparatoria– debe expedirse en forma inmediata, antes

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

de la clausura de la audiencia (artículos 71.4, 266.2, 271.1 y 2, y 343.2 del NCPP). En otros casos –en cincuenta y cinco supuestos aproximadamente–, autoriza al juez a dictar la resolución inmediatamente, de suerte que la resolución será oral,

o dentro un plazo determinado (2 o 3 días), generalmente impropio (artículos 2.5,

2.7, 8, 15.2.c), 34.2, 74.2, 75.2, 76.1, 91.2, 102.1 y 2, 203.2, 203.3, 204.2, 224.2, 224.3, 225.5, 228.2, 229, 231.4, 234.2, 245, 254.1, 274.2, 276, 279.2, 283, 293.2, 294.1, 296.1, 296.2, 296.4, 299.2, 301, 305.2, 319.c), 334.2, 352.1, 450.6, 451.1, 453.2, 478.1 y 3, 480.1, 480.2.b), 480.3.b), 484.1, 3 y 6, 486.2, 491.2, 491.3, 491.4, 491.5, 492.2, 521.3, 523.6, 544.3, 557.4 del NCPP: “(…) de forma inmediata o dentro de […] días después de realizada la audiencia). También, el NCPP determi- na que la resolución necesariamente ha de dictarse después de la audiencia, lo que exige su expedición escrita en ocho supuestos aproximadamente –se utiliza la fór- mula: hasta dentro de […] horas o días después de realizada la audiencia (artículos 45.2, 468.1 y 5, 477.3, 420, 424, 431.2, 521.4, 526.2)–. Asimismo, en otros casos utiliza una expresión distinta –en ocho supuestos aproximadamente–: la resolución se emitirá en el plazo de […] días: 255.3, 345.3, 493.3, 539.2, 543.1, 544.3, 563.2, 557.5 del NCPP, de la que desprende su forma escrita.

Más allá de las diversas expresiones lingüísticas utilizadas por el NCPP las reso- luciones orales están, pues, reconocidas legalmente. En varias situaciones proce- sales es obligatoria una resolución oral, mientras que en otras, pese a la existencia de una audiencia previa, la expedición de una resolución escrita es obligatoria.

Fuera de estos casos, es de adoptar una regla o criterio rector que permita decidir

si la resolución será oral o escrita. El punto se aclara, sin duda, desde la vigencia de otros principios consustanciales a la audiencia misma, en especial el de con- centración, puesto que exige que los actos procesales se realicen en una ocasión [VÍCTOR MORENO CATENA y VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ: Dere- cho Procesal Penal. 3ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Madrid, 2008, p. 231]

y en el que se privilegia la memoria como elemento clave para una correcta deci-

sión. Si las audiencias se llevan a cabo bajo una lógica de concentración y, ade- más, de continuidad –en las denominadas “audiencias preliminares”, fuera de la audiencia principal o de enjuiciamiento, por su propia naturaleza, no se permite su suspensión, aunque es obvio que es posible admitir excepciones fundadas en

una causa objetiva y razonable–, es inevitable concluir que la resolución será oral

si se dicta antes de finalizar la audiencia. esta no puede suspenderse para otro día

con el solo propósito de dictar una resolución oral o de realizar un acto procesal

intrascendente que muy bien pudo hacerse en el curso de la audiencia; un pro- nunciamiento diferido exige, entonces, una resolución escrita”.

Establece que las resoluciones que se emitan de modo oral en audiencia tienen que ser necesariamente transcritas en los casos en que se formulen con- tra ellas recursos impugnatorios.

“10°. Un punto distinto, aunque vinculado, es el referido a la documentación de la resolución oral, de suerte que sea posible garantizar tanto la seguridad jurídica

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

y la inalterabilidad de la misma, como su revisión en sede de impugnación res- pecto del cumplimiento de sus presupuestos materiales y formales.

La respuesta, sin duda, desde una perspectiva sistemática, se encuentra en la co-

rrecta interpretación de los artículos 120 y 361 del NCPP. Los autos, atento a sus exigencias formales, requieren de una documentación –no sucinta– sino integral,

y esta se concreta en el acta. La reproducción audiovisual está referida a las ac-

tuaciones procesales, a las diligencias que se realizan en la audiencia. La resolu- ción judicial es un acto procesal sujeto a sus propias regulaciones.

Si se admite, desde la perspectiva del NCCP –principio de legalidad procesal–

la primacía del acta (parágrafo 8°) frente a la reproducción audiovisual o al me-

dio técnico o grabación respectiva, es ineludible como pauta general que la re- solución oral debe constar en el acta y transcribirse de modo integral. No obs- tante ello, es evidente asimismo, si se asume criterios razonables de economía y celeridad procesal, que si el auto jurisdiccional no es impugnado, no será nece- sario que se transcriba integralmente –basta que conste su sentido y, desde lue- go, lo que decida o resuelva con absoluta claridad–. La reproducción integral de

la resolución oral, por consiguiente, solo será necesaria cuando esta es recurri- da en el modo y forma de ley y sea patente su admisión. Se trata de suprimir tareas inútiles y de la reducción de todo esfuerzo (cualquiera sea su índole) que no guarda adecuada correlación con la necesidad que se pretende satisfacer;

y de que el proceso se tramite y logre su objeto en el menor tiempo posible”.

Y, la compatibilidad con la Constitución del dictado y motivación oral de las resoluciones.

“13°. El artículo 139.5 de la Constitución expresamente menciona que la moti- vación de las resoluciones se expresa a través de su forma escrita. Empero, la in- terpretación de esta norma constitucional no puede ser meramente literal, pues de ser así se opondría al principio de oralidad y a la lógica de un enjuiciamiento que hace de las audiencias el eje central de su desarrollo y expresión procesal.

En la medida en que se permita conocer el cumplimiento de los presupuestos ma- teriales y formales de una resolución jurisdiccional, que se impida la manipula- ción de las decisiones judiciales y que se garantice un mecanismo idóneo y razo- nable de documentación, las resoluciones orales en modo alguno afectan las fi- nalidades que cumple la motivación: 1. Controlar la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad. 2. Ha- cer patente el sometimiento del juez al imperio de la ley. 3. Lograr el convenci- miento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, elimi- nando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al cono- cer el porqué concreto de su contenido. 4. Garantizar la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales Superiores que conozcan de los corres- pondientes recursos [JOAN PICÓ I JUNOY: Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial Bosh, Barcelona, 1997, p. 64].

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

En tanto la resolución oral –con las particularidades antes citadas– se documen- ta en el acta y, adicionalmente, la audiencia en la que se profiere es objeto de una grabación por medio de audio o de video, su reconocimiento no importa vulne- ración constitución alguna”.

La sentencia de la Casación N° 159-2011-Huaura (veintidós de mayo de dos mil doce) vuelve sobre la necesidad de documentar por escrito los autos orales que son materia de impugnación; fijándose este criterio como doctrina jurisprudencial vinculante.

“3.11 El nuevo modelo procesal penal, no implica la liquidación de la transcrip- ción de las resoluciones judiciales oralmente pronunciadas; sino mas bien, den- tro del marco constitucional, armoniza lo oral y lo escrito (que se halla normati- vamente limitado –referencia a la síntesis en las actas, prohibición de la presen- tación de escritos en casos específicos–), tanto más que el acuerdo del pleno ju- risdiccional de la judicatura superior realizado en Arequipa se concreta al decan- tamiento en pro de una opción preferencial por lo oral, mas no una eliminación de los marcos legales de lo escrito.

3.12 Por ende, las resoluciones emitidas en las incidencias (los autos), han de es- tar íntegramente documentadas por escrito, con excepción de los casos que refie- re el numeral décimo del Acuerdo Plenario número seis guión dos mil once dia- gonal “CJ” guión ciento dieciséis de seis de diciembre de dos mil once con la precisión hecha en el numeral décimo tercero de dicho Acuerdo, sin perjuicio de la oralización de la decisión, como ya se ha establecido en el pronunciamiento casacional número sesenta y uno guión dos mil nueve, ya referido”.

Establece que la parte impugnante tiene derecho a contar con una copia oficialmente transcrita de la decisión judicial emitida oralmente para decidir la estrategia defensiva a seguir

“3.9 El derecho fundamental del imputado –extendido por igualdad ante la ley a las partes legitimidades en la causa judicial– a contar con el tiempo y los medios para organizar su defensa, o diseñar su actuar posterior implica el particular de- recho a obtener una copia oficialmente transcrita de la decisión emitida oralmen- te para estudiarla detalladamente y pormenorizadamente, con la finalidad de de- cidir cabalmente la estrategia a seguir frente a la decisión emitida y a la conno- tación del sustento de lo decidido, sin que se presuma que el interesado recuer- da en toda su dimensión la determinación, por el hecho de haber asistido al acto procesal de su emisión o que está en capacidad de transcribirla por cuenta propia a partir del registro audible que se le proporcione (…).

3.17 Es pertinente tener en cuenta que los interesados legalmente pueden pedir al juzgado emisor (cualquier que fuere) que supla las omisiones de pronuncia- miento y/o haga, dentro del plazo pertinente, las precisiones o correcciones de los errores materiales, de ser el caso, lo que se facilita si los interesados cuentan

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

con la transcripción de la determinación emitida oralmente, por lo que la Ley los ha habilitado a exigir al órgano judicial emisor les otorgue copias escritas de la decisión que debieron emitir oralmente y por escrito, sea que asistan o no al acto público en que se produjo, sea que impugnaron o no la decisión pronunciada.

3.18 Con la negativa a la expedición de la copia escrita de la decisión, el órgano judicial a quo ha obstaculizado innecesariamente la actuación fiscal, dificultan- do la materialización de uno de los medios para el diseño o reajuste de su estra- tegia de actuación frente a la materia concreta, según el estado procesal en cuan- to correspondiere”.

Señala la necesidad de que en el acta de la audiencia conste por escrito una síntesis de lo ocurrido, con la pauta horaria correspondiente a cada uno de los sucesos que la conforman.

“3.13 Es claro que además de escribir o transcribir la decisión final de la materia de la incidencia, en los casos que corresponda, resulta deber funcional de la judi- catura que en el acta respectiva conste por escrito la síntesis de lo ocurrido, con la referencia horaria pertinente (pauta, bitácora o cronometración), para guiar a los interesados directos y a los indirectos en la audición del contenido registra- do (grabación del íntegro del acto procesal correspondiente por medios tecnoló- gicos, perennizando las diligencias desarrolladas en la audiencia), haciendo fac- tible que los interesados directos accedan a la información judicial pautada con- tenida en el soporte audible, con la finalidad de facilitar el análisis de plenitud y coherencia entre lo actuado y decidido; ello facilita también el acceso de los in- teresados indirectos a la misma información, como plasmación del derecho de la sociedad (asistente o no al acto procesal ) a vigilar la actuación judicial que en nombre del Pueblo se realizó en el caso concreto y por tanto, encarna el deber de transparencia judicial, que no se agota con la publicidad de la audiencia, y que trasciende los límites de espacio físico, lugar o tiempo”.

Y, que la obligación de transcripción de las resoluciones y la consigna- ción de resúmenes no afecta de modo alguno la plasmación del principio de oralidad en nuestro sistema procesal.

“3.15 Con ello, no se afecta la plasmación de la oralidad en la emisión de las re- soluciones judiciales finales, que el orden procesal penal ha previsto, sino en que una vez expedidas, deben ser en principio transcritas y suscritas (requisitos cons- titutivos de validez de los pronunciamientos judiciales) y con ello atender la se- guridad jurídica, así como la inalterabilidad de la motivación, aunque por moti- vos pragmáticos se han establecido excepciones”.

2. Legalidad vs. oralidad

Frente al culto desmedido que en algunos distritos judiciales se ha hecho de la oralidad, incluso en contra de lo que el mismo CPP de 2004 ha establecido

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

expresamente, la sentencia de la Casación N° 52-2009-Arequipa (trece de julio de dos mil diez) puntualiza la trascendencia del principio de legalidad y su preponderancia respecto de la oralidad.

“Que un principio determinante, y base del debido proceso, es el de legalidad procesal, reconocido en el artículo I, apartado dos, del Título Preliminar del NCPP. La ley es la que en primer lugar informa y es la fuente primordial del or- denamiento procesal penal. Si esta define acabadamente la situación procesal pertinente, si no existen lagunas jurídicas, entonces, no cabe acudir a otra norma en vía supletoria o de integración analógica.

Los principios del proceso penal nacional, siempre derivados de la Constitución

y del propio Código, –entre ellos los de contradicción, oralidad y publicidad–,

desde luego, han de ser utilizados como fundamento de interpretación de las nor- mas procesales y, en defecto de norma, pueden aplicarse directamente. En el pre- sente caso es cierto que el principio de oralidad se plasma en el régimen de au- diencias, cuyo desarrollo está previsto legalmente. Tal régimen, sin embargo, no es absoluto, de suerte que la oralidad es solo preponderante. Su aplicación direc- ta solo es posible dentro de las previsiones de la ley o, si esta guarda silencio, cuando resulte indispensable y razonable, para afirmar las garantías de jerarquía constitucional de tutela jurisdiccional, defensa procesal y debido proceso. No es el caso respecto del artículo 420 apartado cinco del NCPP en relación con el ar- tículo 423 apartado tres del citado Código”.

De modo similar se ha pronunciado la sentencia de la Casación N° 159-2011-Huaura (veintidós de mayo de dos mil doce).

“3.7 Las razones subjetivas de los integrantes de la Sala Superior a quo, se ex- presan al argumentar en clave de la necesidad de afirmar el cambio cultural de la realidad en la oralidad; ello no resulta suficiente sustento para justificar el aparta- miento del deber de acatar la ley y las orientaciones de doctrina jurisprudencial, en cuanto no colisionan con el sentido de la norma fundamental”.

3. Debido proceso y garantía de averiguación lícita de la verdad

La sentencia de la Casación N° 14-2009-La Libertad (cinco de febrero de dos mil diez) señala que el debido proceso no incluye las cláusulas de ga- rantías específicas ya contenidas en la Constitución.

“SÉTIMO: Esta garantía se encuentra reconocida, conjuntamente con la de tute-

la jurisdiccional, en el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve de la Consti-

tución Política, y por ser una garantía general dota de rango constitucional a to-

das aquellas garantías específicas no reconocidas expresamente en la Carta Polí- tica, pero que están destinadas a asegurar que el proceso penal se configure como un proceso justo. Por ello se dice que se trata de una cláusula de carácter resi- dual o subsidiario, en cuya virtud comprende fundamentalmente las garantías

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

de justicia específicas previstas en la legislación ordinaria y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

No resulta por tanto correcto, incluir en el derecho al debido proceso a las cláu- sulas de garantías específicas ya contenidas en la Constitución”.

Por su parte, la sentencia de la Casación N° 22-2009-La Libertad (vein- titrés de junio de dos mil diez) señala que la averiguación lícita de la verdad forma parte del contenido del debido proceso.

“El artículo ciento cincuenta del nuevo Código Procesal Penal establece las cau-

sales de nulidad absoluta, que por ser tales pueden ser declaradas de oficio. Un motivo específico es la inobservancia del contenido esencial de los derechos

y garantías previstos por la Constitución (literal “d” del citado artículo ciento cincuenta).

Sin duda una de las garantías específicas, compatibles con el principio de justicia material que exigen los artículos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro de la Cons- titución y se incardina en la garantía genérica del debido proceso (artículo ciento treinta y nueve, inciso tres, de la Ley Fundamental), es la averiguación lícita de

la verdad que garantiza una sentencia justa –el derecho material se realiza com-

probando la verdad material–, lo que en modo alguno se cumple cuando se asu- me una concepción de mera “justicia de procedimiento”, esto es, que se limite a garantizar la justicia de las condiciones de combate entre las partes”.

4.

Motivación

La sentencia de la Casación N° 70-2010-Lambayeque (veintiséis de abril de dos mil once) deja sentado que para satisfacer el mandato de motiva- ción se requiere cumplir exigencias de motivación interna –coherencia lógica del razonamiento– y externa –justificación jurídica–.

“Décimo: Que, el contenido esencial del derecho a la motivación de las resolu- ciones judiciales alude a que tanto en las sentencias como en los autos se encuen- tre expresado, en lo fundamental, el proceso mental que ha llevado a la decisión de una controversia de intereses jurídicamente relevantes.

El razonamiento judicial debe estar constituido por una motivación interna y una motivación externa, siendo que la primera alude a la coherencia lógica del razo- namiento mientras que la segunda se refiere a su justificación jurídica, estando la motivación interna basada en el uso de la lógica formal, cuyo razonamiento por excelencia sobre el cual se construyen los argumentos judiciales es el silogismo”.

El Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116 (seis de diciembre de dos mil once) puntualiza que las resoluciones judiciales deben motivar tanto la acre- ditación del hecho como la aplicación del Derecho; precisándose los aspectos sobre los que debe recaer la motivación en la sentencia condenatoria.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

“11°. La motivación de las resoluciones es una exigencia constitucional específi- ca reconocida por el artículo 139.5 de la Ley Fundamental, y a la vez es un dere- cho que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la garantía pro- cesal de tutela jurisdiccional, que impone al juez la obligación de que las deci- siones que emita han de ser fundadas en derecho. Las resoluciones judiciales de- ben ser razonadas y razonables en dos grandes ámbitos: 1) En la apreciación –in- terpretación y valoración– de los medios de investigación o de prueba, según el caso –se ha de precisar el proceso de convicción judicial en el ámbito fáctico–. 2) En la interpretación y aplicación del derecho objetivo. En este último ámbi- to, si se trata de una sentencia penal condenatoria –las absolutorias requieren de un menor grado de intensidad–, requerirá de la fundamentación (i) de la subsun- ción de los hechos declarados probados en el tipo legal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, además de las circunstancias modificativas; y (ii) de las consecuencias penales y civiles de- rivadas, por tanto, de la individualización de la sanción penal, responsabilidades civiles, costas procesales y de las consecuencias accesorias”.

Señala que extensión de la motivación dependerá de la complejidad del caso, pudiendo ser escueta o concisa, e incluso hacerse por remisión [5] y sin que sea necesario que se ingrese a examinar todas y cada una de las razones jurídicas alegadas por la parte [6] .

“La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso –en determi- nados ámbitos– por remisión. La suficiencia de la misma –analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente– requerirá que el razonamiento que conten- ga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que permita cono- cer, aún de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales funda- mentadores de la decisión. Basta, entonces, que el órgano jurisdiccional exterio- rice su proceso valorativo en términos que permitan conocer las líneas generales que fundamentan su decisión. La extensión de la motivación, en todo caso, está condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones objeto de reso- lución, esto es, a su trascendencia. No hace falta que el órgano jurisdiccional en- tre a examinar cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la par- te, solo se requiere de una argumentación ajustada al tema en litigio, que propor- cione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes”.

[5]

Esta posibilidad fue abordada también en la Sentencia de la Casación N° 75-2010-Arequipa (catorce

[6]

de abril de dos mil once). Esta inexigibilidad fue asumida ya en la Sentencia de la Casación N° 05-2007-Huaura (once de octu- bre de dos mil siete) y en la Sentencia de la Casación N° 70-2010-Lambayeque (veintiséis de abril de dos mil once). Habiendo sido abordada conjuntamente con la posibilidad de una motivación escueta y por remisión en la Sentencia de Casación N° 03-2007-Huaura (siete de noviembre de dos mil siete); en la Sentencia de la Casación N° 09-2010-Huaura (trece de octubre de dos mil diez) y en la Sentencia de la Casación N° 19-2010-La Libertad (tres de noviembre de dos mil diez).

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

Y, que hay casos en que juez de grado puede integrar o corregir la falta de motivación en que ha incurrido la sentencia de primera instancia, que para la nulidad por defecto en la motivación es necesario que se haya generado una efectiva indefensión y que los errores en la motivación solo tendrán trascen- dencia cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución.

“La jurisdicción ordinaria, en vía de impugnación, puede incluso integrar o co- rregir la falta de motivación de la sentencia recurrida en tanto se trata de un de- fecto estructural de la propia decisión impugnada, siempre que aun faltando ex- presa nominación de la razón, la sentencia contenga, en sus hechos y en sus fun- damentos jurídicos, todas las circunstancia acaecidas.

Es palmario, por lo demás, que la nulidad procesal requiere como elemento con- sustancial que el defecto de motivación genere una indefensión efectiva –no ha tratarse de una mera infracción de las normas y garantías procesales–.

Esta únicamente tendrá virtualidad cuando la vulneración cuestionada lleve apa- rejada consecuencias prácticas, consistentes en la privación de la garantía de de- fensa procesal y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella, lo que ha de apreciarse en función de las circunstancias de cada caso (principio de excepcionalidad de las nulidades de decisiones de mérito en concordancia con el principio de conservación de los actos procesales –artículos 152 y siguientes del NCPP–).

Por otro lado, los errores –básicamente jurídicos– en la motivación, son irre- levantes desde la garantía a la tutela jurisdiccional; solo tendrán trascendencia cuando sean determinantes de la decisión, es decir, cuando constituyan el sopor- te único o básico de la resolución, de modo que, constatada su existencia, la fun- damentación pierda el sentido y alcance que la justificaba y no puede conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haber incurrido en el mismo.

12°. En función a lo anterior, es evidente que, la motivación (sic.), desde la pers- pectiva del deber de exhaustividad –decisión razonada del derecho vigente con relación a la pretensión esgrimida, de todos los puntos litigiosos, y en función de los hechos probados en el proceso–, tendrá lugar cuando la resolución judicial:

1. Carece llanamente de motivación, es decir, omite pronunciarse sobre las pre- tensiones y resistencias relevantes formuladas por las partes e impide conocer el desarrollo del juicio mental realizado por el juez y cuya conclusión es el fallo que pronuncia. 2. Es notoriamente insuficiente, vale decir, no se apoya en razo- nes que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que la fundamentan, cuya apreciación está en función al caso concreto. 3. Es arbitra- ria por ilógica, incoherente, incomprensible o contradictoria (supuestos de moti- vación aparente) –desconexión entre motivación y decisión, o ausencia de cohe- rencia interna de la resolución–. En vía de impugnación, la sentencia de vista o la de casación exige una contestación individualizada a la motivación del recur- so o a la pretensión impugnativa, aunque la motivación por remisión o implícita

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

es tolerable en la media en que la parte de la decisión objeto de remisión esté ra- zonablemente fundamentada –criterio establecido en la Casación N° 05-2007/ Huaura–”.

La sentencia de la Casación N° 159-2011-Huaura (veintidós de mayo de dos mil doce) establece que el que la motivación no tenga que ser necesa- riamente abundante no implica que pueda ser-raquítica, desordenada, deses- tructurada o diletante.

“3.4 La motivación de las decisiones trascendentes (justificación externa de las premisas normativa y fáctica), debe ser completa, coherente y estricta; no nece- sariamente abundante o extensa, pero tampoco raquítica, desordenada, deses- tructurada o diletante; el deber constitucional de fundamentación debe ser razo- nablemente atendido, tomando como base las particularidades y la naturaleza del caso concreto”.

La sentencia de la Casación N° 09-2010-Huaura (catorce de octubre de dos mil diez) puntualiza que la motivación debe sujetarse al sistema de fuen- tes normativas establecido.

“La motivación de las resoluciones judiciales que exige la Constitución requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad del órgano ju- risdiccional y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido”.

5.

Inmediación

La sentencia de la Casación N° 09-2007-Huaura (dieciocho de febrero de dos mil ocho) consigna la función de la inmediación y que esta hace que se deba preferir la prueba personal por sobre la escrita.

“La inmediación garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto directo con todas las pruebas. Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee de un acta, no está en condiciones –por capaz que sea– de realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, además, tal declaración no puede ser contraexaminada y por tanto sometida al test de la contradictoriedad.

Sin inmediación la información ostenta una bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo, de ahí, que debe protegerse la inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba. (…)

CUARTO: Que el Colegiado de segunda instancia al rechazar la prueba ofreci- da por la actora civil, en cuanto al examen de la agraviada K.N.A.R., vulneró no solo el derecho a la prueba de la parte afectada sino principalmente el principio de inmediación, pues fundamentó la sentencia con información que no fue sus- ceptible de ser contraexaminada –y que sometida a la contradictoriedad quizás

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

habría revelado matices o detalles importantes–, por tanto, la oralización o lec- tura de la declaración de la agraviada K.N.A.R. no ofrecía garantías mínimas de calidad que sirvan para sostener un juicio de racionalidad, y es que solo el tribu- nal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla y determinar la fiabilidad y verosimilitud de su testimonio”.

6. Impugnación

El Auto de Calificación de la Casación N° 15-2009-Huaura (doce de ju- nio de dos mil nueve), reconoce expresamente que el sistema de recursos se rige por el principio de legalidad.

“Si bien es cierto que los justiciables tienen derecho a la interposición de los re- cursos pertinentes, conforme lo reconoce el artículo ocho de la Declaración Uni- versal de los Derechos Humanos y el artículo ciento treinta y nueve, inciso seis, de nuestra Constitución Política, al establecer el derecho a la pluralidad de ins- tancias, también es cierto que el sistema de recursos es de configuración legal por lo que solo pueden ser concedidos en los supuestos en que la ley expresamente lo prevé”.

7. Imparcialidad

La sentencia de la Casación N° 106-2010-Moquegua (tres de mayo de dos mil once) acoge la –a estas alturas ya clásica– distinción entre imparciali- dad objetiva e imparcialidad subjetiva.

“De otro lado, conforme a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Piersack C. Bélgica), respecto al Magistrado que habrá de co- nocer y resolver un caso concreto, deben verificarse dos tipos de condi- ciones: i) imparcialidad subjetiva; que se refiere a su convicción personal res- pecto del caso concreto y las partes; siendo que la imparcialidad personal de un Magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento del juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que haberse corroborado que este adoptó posición a favor de alguno de los intereses en conflicto; y, ii) imparcialidad objetiva; referido a si el juzgador ofrece las ga- rantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la correc- ción de su actuación; siendo que para que el juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso, tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan poner en duda su im- parcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un juez cuya obje- tividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la im- parcialidad de la administración de justicia”.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

8. Igualdad procesal

La sentencia de la Casación N° 54-2009-La Libertad (veinte de julio de dos mil diez) establece que la igualdad de armas tiene su principal plasmación en la actividad probatoria y que esta no se infringe cuando por justificadas ra- zones se conceden facultades distintas a las partes.

“Que el principio de igualdad de armas, previsto en el apartado 3) del artículo I del Título Preliminar NCPP incide en la exigencia de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de ale- gación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus res- pectivas posiciones procesales. El principio de igualdad de armas es una pro- yección del genérico principio de igualdad, el cual hay que estimarlo vulnera- do cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o bien el legislador, o bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria.

En tal virtud, no debe invocarse su vulneración en todo acto procesal, pues exis- ten casos en los que justificadas razones establecidas por la ley, reconocen a de- terminada parte procesal, como es el caso del fiscal cuando hace uso de la facul- tad asignada por la Constitución de ejercitar la acción penal. Tal ejercicio”.

9. Ne bis in idem

La Sentencia de la Casación N° 215-2011-Arequipa (doce de junio de dos mil doce) establece que no existe infracción al principio del ne bis in idem cuando dentro del mismo proceso el órgano jurisdiccional considera que los hechos pueden adecuarse a un tipo penal distinto al que ha sido materia de for- malización de investigación preparatoria.

“5.4. Que, siendo necesario para su aplicación se dé una triple identidad: sujeto, he- cho y fundamento, ya que de no existir esta triple identidad, no procedería esta ga- rantía; se aprecia en el caso de autos, que la misma no se presenta, por cuanto el re- currente no ha demostrado que se le haya procesado por estos mismos hechos, ni tampoco constituye ne bis in dem el hecho de que la Sala Superior considere que los hechos materia de investigación puedan encontrar amparo en los tipos penales de los artículos trescientos setenta o trescientos setenta y dos del Código Penal, ya que de ser así el proceso se enmarcaría dentro de otros tipos penales; por lo que so- bre este extremo, el recurso de casación interpuesto no puede ser amparado”.

10. Prueba

La sentencia de la Casación N° 09-2007-Huaura (dieciocho de febrero de dos mil ocho) señala las condiciones para el ejercicio eficaz del derecho a la prueba pertinente.

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

“El derecho a la prueba pertinente está ligado al derecho de defensa. No se puede ejercer tal derecho si no se permite a las partes llevar al proceso los medios que puedan justificar los hechos que han alegado; siempre que a) la prueba haya sido solicitada en la forma y momento procesalmente establecido, b) sea pertinente, es decir, debe argumentarse de forma convincente y adecuada el fin que persigue,

y c) que la prueba sea relevante”.

III. Medios técnicos de defensa

1. Cuestión previa

El Auto de Calificación de la Casación N° 02-2010-Lambayeque (seis de abril de dos mil diez) precisa que los requisitos de procedibilidad –cuyo incumplimiento habilita la interposición de las cuestiones previas– deben en- contrarse expresamente establecidos en la ley.

“Los requisitos de procedibilidad son elementos que condicionan el ejercicio de

la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla; que es requisito de procedibilidad solo aquel expresamente requerido en el texto del tipo penal;

si la condición no se encuentra expresamente establecida en la ley no es posible

afirmar la concurrencia de requisito de procedibilidad”.

2. Cuestión prejudicial

La sentencia de la Casación N° 11-2011-Huaura (nueve de noviembre de dos mil once) señala que no procede la cuestión prejudicial cuando el he- cho denunciado no se encuentra vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previamente deban ser resueltos para la continuación del proceso judicial penal.

QUINTO: Si bien el citado Convenio reguló que cualquier controversia que surja entre ESSALUD y la ONP se ventilaría en la vía arbitral; sin embargo, se debe tener en cuenta que el objeto de dicho Acuerdo fue de “ejecutar y desarro- llar con la mayor claridad y eficiencia el servicio de Evaluación Médica, tenien- do como objetivo fundamental la elaboración de Informes Médicos que pue- dan determinar el estado de incapacidad del asegurado, pensionistas y beneficia- rio, por parte de las Comisiones Médicas Evaluadoras y calificadoras de ESSA- LUD”. En tal sentido dichas controversias deben versar sobre derechos disponi- bles y que tengan contenido patrimonial conforme lo establece el artículo dos del Decreto Legislativo número mil setenta y uno, Nueva Ley General de Arbitra- je; asimismo, del análisis de los actuados se verifica que la discrepancia en cues- tión versa sobre el contenido de dos certificados realizados uno por el Ministerio de Salud y el otro por ESSALUD lo que significa que en puridad el desacuerdo

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

y/o controversia suscitado se produciría entre estas dos instituciones y no entre ESSALUD y la ONP.

SEXTO: La cuestan prejudicial es un medio técnico de defensa que resulta ope- rante cuando fuera necesaria una declaración en vía extrapenal acerca del carác- ter delictuoso del hecho incriminado, lo que supone que el factum denunciado se encuentre vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previa- mente deban ser resueltos para la continuación del proceso judicial penal. En el presente caso los cargos efectuados por el representante del Ministerio Público se refieren a los delitos de “cohecho pasivo propio, usurpación de funciones y ex- pedición de certificado médico falso”, relacionados con la expedición de Certi- ficado Médico supuestamente falso, hecho atribuido a los imputados quienes se- gún la tesis incriminatoria expidieron el certificado médico de invalidez de fecha ocho de enero de dos mil cinco, en el contexto delictual ya enunciado con la fi- nalidad de favorecer a Carlos Fidel Chagray Navarro, además de haber emitido el certificado médico sin que hubiesen sido designados de manera oficial para tal cometido, hipótesis que no se vinculan a ningún tipo de condicionamiento extra- penal para la configuración típica de los indicados ilícitos.

SÉTIMO. En el contexto expuesto debe estimarse que la decisión jurisdiccional objeto de casación al condicionar indebidamente el ejercicio de la acción penal a la vía arbitral, afecta directamente la jurisdicción predeterminada por ley para la persecución del delito y al mismo tiempo inobserva las regulaciones procesales de la materia que por su naturaleza de orden público tienen el carácter de obli- gatorias bajo sanción de nulidad. Teniendo en cuenta lo expuesto, planteando el tema suscitado como un asunto de puro derecho y no siendo necesario un nuevo debate, corresponde decidir sobre el fondo de la materia controvertida dictando el fallo correspondiente en armonía con el inciso uno y dos del artículo cuatro- cientos treinta y tres del Código Procesal Penal”.

3. Excepción de improcedencia de acción

La sentencia de la Casación N° 128-2010-Arequipa (dieciséis de agos- to de dos mil once) ratifica los criterios asumidos como doctrina legal en el Acuerdo Plenario N° 02-2009-CJ-116 en relación con la regularización ad- ministrativa como excusa absolutoria –cuya concurrencia habilita deducir la excepción de improcedencia de acción– en los delitos tributarios.

El Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil nueve) señala que los efectos excluyentes de punibilidad de la regularización tributaria se extienden a todos los intervinientes en el delito.

“9°. La finalidad de política tributaria de la regularización se encuentra en el ob- jetivo estatal de conseguir que los tributos dejados de pagar efectivamente se re- cauden, y su fundamento dogmático reside en la reparación del daño [PERCY

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

GARCÍA CAVERO: Derecho Penal Económico – Parte Especial, Tomo II, Edi- torial Grijley, Lima, 2007, páginas 693 y 698] y, como tal, con entidad para con- fluir con los fines de la pena –tanto en la retribución como en la prevención [FE- LIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal– Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, página 80].

En tanto se trata de una causa material de exclusión de punibilidad ex post fac- tum sus efectos liberatorios de la sanción penal necesariamente alcanzan o be- nefician a todos los intervinientes en el delito –autores y partícipes–. Destaca la perspectiva objetiva de la regularización tributaria, esto es, el ámbito de aplica- ción, los requisitos y los efectos de la regularización, como resulta evidente, se refieren al hecho o injusto culpable, no al autor. Tal consideración es, por cier- to, compatible con el propio tenor literal del artículo 189 del CT, que a final de cuenta impide toda posibilidad de someter a proceso penal por los hechos puni- bles objeto de regularización”.

Señala que la regularización excluye, además, la punibilidad de las irre- gularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hallen en rela- ción necesaria con los delitos tributarios.

“10°. La regularización tributaria, en aras de alentar la regularización tributaria

y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento “a fortiori” [FERMÍN MORA-

LES PRATS: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Segunda Edi- ción, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, páginas 791/792], abarca tanto el con- junto de delitos comprendidos en la LPT (artículos 1/5), en tanto en cuanto per- judiquen la Hacienda Pública: omisión del pago de tributos debidos u obtención efectiva de beneficios tributarios –entendidos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan

la carga tributaria [CARMEN DEL PILAR ROBLES MORENO y otros: Código

Tributario, Doctrina y Comentarios, Pacífico Editores, Lima, 2005, página 671]–, como, por imperio del tercer párrafo del artículo 189 CT, “(…) las posibles irre- gularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometi- do exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización”. La extensión de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse en la medida en que estas carezcan de autonomía punitiva frente a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo tributario [J. BOIX REIG y otros: Derecho Penal - Parte Es- pecial, Tercera edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, página 592]”.

Precisa que la voluntariedad y el pago total constituyen requisitos esen- ciales de la regularización tributaria que excluye la punibilidad del delito; de- sarrollándose estos requisitos.

“11°. La regularización tributaria está sujeta a dos requisitos esenciales: actua- ción voluntaria a través de una autodenuncia y pago total de la deuda tributaria o

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obte- nido indebidamente.

A. Regularización voluntaria. Se expresa en la frase: “(…) se regularice la situa-

ción tributaria (…) antes de que se inicie la correspondiente investigación fiscal o a falta de este, el Órgano Administrador del Tributo notifique cualquier reque- rimiento en relación al tributo y periodo en que se realizaron las conductas seña- ladas” (artículo 189, segundo párrafo, CT). Esta exigencia o condicionante tem- poral plantea que la regularización se realice en forma voluntaria o espontánea, la que debe concretarse antes de la intervención de la autoridad tributaria o penal. En este último supuesto no hace falta una disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria (artículo 7.1 de la LPT en concordancia con el artículo 336 del NCPP), cuyo equivalencia en el ACPP será la denuncia formalizada del Ministerio Público y el respectivo auto de apertura de instrucción; solo se requie- re del inicio de actuaciones de investigación, que muy bien pueden tratarse de di- ligencias preliminares en tanto en cuanto exista suficiente precisión de los cargos, de su presunta relevancia delictiva. De otro lado, la regularización no necesaria- mente debe ser obra del obligado; además, los motivos internos que determinan la regularización no son relevantes, solo lo es el momento en que tiene lugar.

B. Pago total de la deuda tributaria o devolución íntegra del beneficio tributario.

Se precisa en el cuarto párrafo del artículo 189 del CT, que dice: “Se entiende por regularización el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devo- lución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intere- ses y las multas”. No solo se trata de que se formule una autodenuncia a través de una declaración rectificatoria, sino de que pague efectivamente la deuda tributa- ria o efectúe la devolución correspondiente. Frente a montos dudosos o de nece- saria determinación administrativa –que traen causa en la comisión de delitos tri- butarios–, es posible que la autoridad cuestione la rectificación y exija un mon- to mayor, oportunidad en que debe establecerlo –con inclusión a los tributos, de los intereses y las multas– y el obligado a pagar inmediata e íntegramente el di- ferencial respectivo”.

Precisa el límite temporal de la regularización para que pueda surtir efec- tos excluyentes de punibilidad y, además, que el requerimiento de la adminis- tración tributaria debe ser específico, vinculado a un delito tributario concre- to y enmarcado temporalmente.

“12°. El delito tributario, desde la reforma de la LPT por el NCPP –en especial del artículo 8–, es un delito de persecución pública a cargo del Ministerio Pú- blico, aunque con la necesaria intervención de la autoridad administrativa tribu- taria. A partir de esas modificaciones tiene sentido que la regularización pueda realizarse: (i) antes que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averigua- ción sobre la posible comisión de un delito tributario –no necesariamente, como era antes de la reforma, una denuncia por delito tributario debe ser de previo

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

conocimiento de la autoridad tributaria, aunque su ulterior intervención es pre- ceptiva–; y, en su defecto –ante la inexistencia de la intervención de la Fiscalía, del inicio de actuaciones de averiguación–, (ii) el Órgano Administrador del Tri- buto notifique un requerimiento en relación al tributo y periodo en que se reali- zaron las conductas presuntamente delictivas señaladas.

El requerimiento de la administración tributaria debe ser específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente. El bloqueo a la regula- rización necesita de un requerimiento expreso en cuanto al delito presuntamente cometido o la referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal [JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA: Regularización Tri- butaria, Actualidad Jurídica número 115, Lima, Junio 2003, Lima, página 20]”.

Y, que el fraccionamiento o sinceramiento tributario carecen de efectos excluyentes de punibilidad.

“13°. Con carácter general, el artículo 36 del CT estatuye que: “Se puede conce- der aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria con ca- rácter general, excepto en los casos de tributos retenidos o percibidos, de la ma- nera que establezca el Poder Ejecutivo.- En casos particulares, la Administración Tributaria está facultada a conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria al deudor tributario que lo solicite, (…), siempre que dicho deudor cumpla con los requerimientos o garantías que aquella establezca mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar y con los si- guientes requisitos: (…).- El incumplimiento de las condiciones bajo las cuales se otorgó el aplazamiento y/o fraccionamiento, conforme a lo establecido en las normas reglamentarias, dará lugar automáticamente a la ejecución de las medi- das de cobranza coactiva por la totalidad de la amortización e intereses corres- pondientes que estuvieran pendientes de pago”.

Como se advierte de su texto, el citado artículo 36 CT reconoce la posibilidad de que el deudor tributario se acoja al aplazamiento y/o fraccionamiento de su deu- da tributaria, siempre sujeto a una serie de condiciones y garantías que la Admi- nistración Tributaria ha de valorar para su aceptación o rechazo. Sin embargo, el hecho de reconocer la deuda tributaria y su imposibilidad de pago oportuno, al igual que la emisión de la correspondiente autorización administrativa que acep- ta el aplazamiento y/o el fraccionamiento de su pago, en modo alguno tiene re- levancia jurídico-penal cuando el incumplimiento de la obligación tributaria trae su causa en la comisión de delitos tributarios, a menos que el legislador por me- dio de una norma con rango de ley así lo decida, clara e inequívocamente. Razo- nes de prevención general explican esta conclusión, en tanto que ya se produjo la conducta delictiva y la consiguiente afectación a la Hacienda Pública.

Por lo demás, la única causa material de exclusión de punibilidad es aquella, ya analizada, referida a la regularización tributaria y esta importa no el aplazamien- to o el fraccionamiento del pago sino su total cancelación. Esta exigencia es com- patible con la finalidad de política fiscal de toda regularización tributaria, que

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

persigue que se paguen los tributos, no solo que espontánea o voluntariamente se indique el faltante, única posibilidad que haría cesar la necesidad de pena.

En tal virtud, el acogerse a un sistema especial de fraccionamiento o de since- ramiento tributario, como lo fue en su día los adoptados por las leyes número 27344 –Ley del régimen especial de fraccionamiento tributario– y 27681 –Ley de reactivación a través del sinceramiento de las deudas tributarias (RESIT)–, ca- rece de relevancia como presupuesto para excluir la pena”.

La sentencia de la Casación N° 128-2010-Arequipa señala, además, que no es impedimento para que el funcionamiento como excusa absolutoria de la regularización tributaria la notificación de una resolución de determinación de deuda originada en declaraciones rectificatorias del contribuyente.

“Cuarto: Que, en concreto, es de relevancia precisar que el Acuerdo Plenario nú- mero 2-2009/CJ-116 determina que la regularización tributaria (pago total de la deuda tributaria) es causal de exención de pena respecto a la comisión de un de- lito tributario, si se realiza voluntariamente (autodenuncia) y antes que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la posible comisión de un delito tributario o que el Órgano Administrador del Tributo notifique un requeri- miento específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado tempo- ralmente o en cuyo requerimiento se realice referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal.

Quinto: Que, el sustento fáctico de imputación fiscal respecto al acusado Víctor Enrique Linares Silva, está referido a que mediante formularios ciento cincuenta

y ocho, números 3771809 y 607772 correspondientes a los periodos tributarios

de abril y octubre de mil novecientos noventa y ocho, respectivamente, la em- presa A & D Ingenieros E.I.R.L. (de la cual es el Gerente), declaró y usó el crédi-

to proveniente de las facturas emitidas por la Asociación Villa Médica números 001-72 y 001-77, presentadas el veintidós de mayo de mil novecientos noventa

y ocho; y las facturas números 001-133, 001-134, 001-136, 001-139 y 001-141,

presentadas el dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, factu- ras que corresponden a alquiler de maquinaria y asesoría técnica, beneficiándose de crédito fiscal indebidamente; conducta que ha sido encuadrada en los artícu- los uno y cuatro del Decreto Legislativo número ochocientos trece –Ley Penal Tributaria–, concordante con el artículo veintisiete del Código Penal, en agravio del Estado.

Sexto: Que, revisado el auto de vista cuestionado, se advierte que se consigna el esquema del historial del proceso de fiscalización en vía administrativa efectua- do por Sunat a la empresa A & D Ingenieros E.I.R.L., de donde se advierte lo si- guiente: i) el treinta y uno de enero de dos mil, se le notificó a la empresa la orden de fiscalización por el periodo de enero a diciembre de dos mil ocho, así como se le exigió la exhibición de documentos; ii) el dos de febrero de dos mil, se le co- municó a la empresa que la intervención se efectuará en su domicilio fiscal, y se

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

exigía la presentación de documentación adicional; iii) el dieciséis de febrero de dos mil, la empresa presenta la declaración rectificatoria correspondiente al mes de abril de mil novecientos noventa y ocho; iv) el dieciocho de febrero de dos mil, la empresa presenta la declaración rectificatoria correspondiente al mes de octubre de mil novecientos noventa y ocho; v) el tres de marzo de dos mil, me- diante resolución número 052-03-0000689, se le notifica a la empresa la Resolu- ción de Determinación, en la que se señala que esta se emite por utilizar compro- bantes de pago que corresponden a operaciones no reales; y mediante resolución número 052-02-0000706 se le multa por haber incluido datos falsos en la decla- ración tributaria; vi) el catorce de abril de dos mil, mediante Resolución de In- tendencia número 051-4-01492 se declaró procedente la solicitud de fracciona- miento de la deuda por un total de noventa y cuatro mil doscientos veinte nuevos soles, la que fue fraccionada en setenta y dos cuotas; vii) el veintiuno de diciem- bre de dos mil uno, mediante Resolución de Intendencia número 051-4-04013, se resuelve considerar válido el acogimiento al Régimen Especial de Fracciona- miento (REFT) por un número de ciento veinte cuotas; viii) el catorce de enero de dos mil tres, mediante Resolución de Intendencia número 051-4-05174, se re- solvió declarar válido el acogimiento a la Ley de Reactivación a través del since- ramiento de las Deudas Tributarias (RESIST), por un total de ciento veinte cuo- tas; y ix) el treinta y uno de octubre de dos mil siete, la empresa cumple con la cancelación total de la deuda tributaria.

Sétimo: Que, siendo ello así, de los actos de administración tributaria anota- dos, no se advierte que antes de que la empresa haya realizado el total del pago de la deuda tributaria –treinta y uno de octubre de dos mil siete–, se le haya no- tificado requerimiento específico, vinculado a un delito tributario concreto, en- marcado temporalmente o en el que se realice referencia a las conductas delicti- vas que le dan por su naturaleza relevancia penal, o se haya iniciado la investi- gación penal respectiva; por tanto, corresponde en el presente caso, la aplicación de la exención de pena prevista en el artículo ciento ochenta y nueve del Códi- go Tributario; sin perjuicio de indicar, que el fundamento del auto de vista por el cual se concluye que no es aplicable al caso in comento la exención de pena, re- sulta contrario a la doctrina legal establecida en el Acuerdo Plenario número 02- 2009/CJ-116, por cuanto, la Resolución número 052-03-0000689 de fecha tres de marzo de dos mil, está referida a una resolución de determinación de deuda, emitida debido a las declaraciones rectificatorias de la empresa A & D Ingenieros E.I.R.L. correspondientes a los meses de abril y octubre de dos mil ocho (perio- dos tributarios cuestionados), por cuya razón se precisa en la misma, que es emi- tida por utilizar comprobantes de pago que corresponden a operaciones no rea- les, lo cual, no constituye un requerimiento con la forma legal previamente ano- tada; más aún, si se tiene en cuenta, que como se ha referido anteriormente, en aras de alentar la regularización tributaria y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento ‘a Fortiori’, abarca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la Ley Penal Tributaria, en tanto y en cuanto perjudiquen la Hacienda Pública: omi- sión del pago de tributos debidos u obtención efectiva de beneficios tributarios

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

–entendidos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria, como por impe-

rio del tercer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Tributario

las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que

se hubieran cometido exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización’. La extensión de la impunidad, en estos casos, solo puede admi- tirse en la medida en que estas carezcan de autonomía punitiva frente a los deli- tos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y falsedades realiza- das con finalidad y efectos exclusivos de tipo tributario, lo cual aconteció en el caso sub examine”.

‘(

)

4. Excepción de prescripción

El Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 (dieciséis de noviembre de dos mil diez) señala que la duplicación del plazo de prescripción en los delitos contra el patrimonio del Estado cometidos por funcionarios o servidores pú- blicos opera respecto de los delitos del Capítulo II, Título XVIII, del Libro Se- gundo del Código Penal (“Delitos contra la Administración Pública cometi- dos por Funcionarios Públicos”) cuyos tipos penales posean un contenido pa- trimonial y siempre que el agente tenga una vinculación funcionarial directa con el patrimonio estatal.

“Debe entenderse que la opción normativa, de carácter especial, descrita en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal se orienta al Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, “Delitos contra la Adminis- tración Pública cometidos por Funcionarios Públicos”, atendiendo a dos aspec- tos concretos:

A. En este Capítulo se regulan los delitos cometidos por funcionarios y servido-

res públicos.

B. Dicho Capítulo protege además el patrimonio público vulnerado por esos su-

jetos especiales, que es lo que exige la norma sustantiva de acuerdo a la inter- pretación con la norma constitucional prevista en el artículo cuarenta y uno de la Constitución que contiene como mandato concreto que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por fun- cionarios y servidores públicos. Es de resaltar que no todos los delitos compren- didos allí tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados vincula- dos directamente con el patrimonio público o solo afectan el correcto funciona- miento de la Administración Pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la función,

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, y otros, desvinculados total- mente de la afectación del patrimonio del Estado como tal y excluidos.

15°. Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores pú- blicos, es necesario que exista una vinculación directa entre estos. Tal fundamen- to exige el concurso de tres presupuestos concretos:

A. Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del de-

lito –funcionario o servidor público– y el patrimonio del Estado.

B. El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado im-

plica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o cus- todia sobre bienes públicos.

C. Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcio-

narial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una dispo- sición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejer- cicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bie-

nes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y faculta- des específicas no poseía.

16°. Una interpretación distinta sería irrazonable y vaciaría de contenido la gra- vedad de la conducta de los funcionarios y servidores públicos respecto del pa- trimonio del Estado y asimilaría el hecho a delitos comunes sin ninguna diferen- ciación que le otorgue sentido a la disposición legal”.

Señala que los bienes sobre los que debe recaer la acción material pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada; debiendo cau- sar un perjuicio patrimonial real y efectivo en la entidad estatal.

“17°. Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción ma- terial pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada.

A.

En cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes íntegramente del Estado.

B.

La segunda modalidad se refiere a bienes de Sociedades de economía mixta

donde el Estado tiene parte por estar integrado con capital proveniente tanto del sector público como del sector privado y se comparte la propiedad de los bie- nes. Este tipo de Régimen Económico está reconocido en el artículo 40 y 60 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 2 del Decreto Legislativo núme- ro 674, del 27 de setiembre de 1991, que contiene las normas sobre la promoción de la inversión privada en las empresas del Estado.

C. La tercera modalidad se refiere a bienes de propiedad privada que se encuen-

tren en posesión directa del Estado, que ejerce la administración temporal para fines institucionales o de servicio a través de un acto jurídico legalmente válido.

18°. El patrimonio del Estado, parcialmente del Estado o privado está constitui- do por bienes muebles o inmuebles con valor económico, como los caudales y

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

efectos, lo que se traduce en la presencia de un perjuicio patrimonial real y efec- tivo en la entidad estatal”.

Señala que en las faltas la prescripción extraordinaria de la acción opera al cumplirse un año y seis meses de cometida la infracción y si existe reinci- dencia en el plazo de tres años.

“19°. El Libro Tercero del Código Penal está dedicado a las faltas. Esta clase de infracciones penales no incluyen en su penalidad conminada penas privativas de libertad. Ellas son sancionadas solo con penas principales de multa o de presta- ción de servicios a la comunidad. En lo que respecta al plazo ordinario de la pres- cripción de la acción penal y de la pena en las faltas, el inciso 5 del artículo 440 señala de manera específica en un año. Además, dicha disposición consigna tam- bién que ‘la acción penal y la pena prescriben en caso de reincidencia a los dos años’.

20°. Sin embargo, el citado artículo no ha precisado cuáles son las reglas espe- ciales sobre los plazos extraordinarios de prescripción de la acción penal ni so- bre los presupuestos que identifican la reincidencia en las faltas. Por consiguien- te, dado que el mismo numeral 440 ab initio establece que: ‘Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero (…)’, es pertinente deli- near los alcances de esa regulación supletoria para tales casos.

21º. Al respecto cabe asumir, sin mayor contradicción ni implicancias normati- vas, que para efectos de definir los plazos de la prescripción extraordinaria en las faltas deberá de observarse lo dispuesto en el artículo 83 in fine. Esto es, incre- mentar en una mitad el plazo ordinario. Por tanto, en las faltas la prescripción ex- traordinaria de la acción penal opera al cumplirse un año y seis meses de come- tida la infracción.

22°. Ahora bien, el artículo 440, inciso 5, señala también que en caso de reinci- dencia el plazo ordinario de prescripción de la acción penal y de la pena para las faltas es de dos años, por lo que en tales supuestos el plazo extraordinario será de tres años. No obstante, dicho artículo no identifica en su contenido los presu- puestos y requisitos que posibilitan la configuración de la reincidencia en las fal- tas. Es en el artículo 46 B del Código Penal en donde luego de regular los reque- rimientos legales para la reincidencia en los delitos dolosos, se alude, con escasa claridad, a la reincidencia en faltas en los términos siguientes: ‘Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas’. Correspon- de, pues, sobre la base de las disposiciones legales mencionadas desarrollar fór- mulas de interpretación que las hagan compatibles y funcionales. Para tales efec- tos se adoptan los siguientes criterios:

A. La reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo sido condenado como autor o partícipe de esta clase de infracción penal, incurre luego de que la condena adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta. Se trata, pues, de

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta.

B.

La reincidencia en faltas determina modificaciones en la pena conminada para

la

nueva falta cometida. En tal sentido, el máximo de pena originalmente estable-

cido por la ley se convertirá en mínimo y se configurará un nuevo límite máximo que será equivalente a la mitad por encima del máximo original.

C. Para que se configure la reincidencia la nueva falta debe ser cometida en un

plazo no mayor a dos años de quedar firme la condena anterior. De esa manera la reincidencia será compatible con los plazos ordinarios de prescripción de la ac-

ción penal y de la pena estipulados en la segunda parte del inciso 5 del artículo

440”.

Y, la legitimidad de la norma que establece que la disposición de formali- zación y continuación de investigación preparatoria suspende el cómputo del plazo de prescripción.

“23°. Tercer tema. El apartado uno del artículo 339 del nuevo Código Procesal Penal prescribe que ‘la Formalización de la Investigación Preparatoria suspende el curso de la prescripción de la acción penal’. Entonces la discusión de ese pá- rrafo está centrada en las cuestiones de legitimidad, legalidad y razonabilidad.

24°. La ‘suspensión’ de la prescripción prevista en el artículo 84 del Código Pe- nal consiste en la creación de un estado en el cual el tiempo deja de correr porque se presenta una situación particular determinada por la Ley que impide la perse- cución penal –constituye la excepción al principio general de la continuidad del tiempo en el proceso–. La continuación del proceso dependerá de la decisión de una autoridad extra penal, que puede ser un juez del ámbito civil, administrati- vo, comercial, de familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la continua- ción del proceso desde que se presenta la circunstancia que amerita la imposibi- lidad de su prosecución y se reiniciará cuando se resuelva esa cuestión. Por con- siguiente, el término de la prescripción sufre una prolongación temporal.

25°. La consecuencia más significativa es que el tiempo transcurrido con ante- rioridad al momento en que se presentó la causa que suspendió el proceso no se pierde y se sumará al que transcurra después de su reiniciación, pero el tiempo cumplido durante la vigencia de la suspensión no se computa para los efectos de la prescripción extraordinaria.

26°. Sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal evidencia que regula expresamente una suspensión “sui géneris”, diferente

a la ya señalada, porque afirma que la Formalización de la Investigación Prepa-

ratoria emitida por el fiscal, como director y coordinador de esta etapa procesal – quien adquiere las funciones de las que actualmente goza el juez de instrucción–, suspende el curso de la prescripción de la acción penal. Con la formulación de la imputación se judicializa el proceso por la comunicación directa entre el fis- cal y el Juez de la Investigación Preparatoria y culmina la etapa preliminar de

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

investigación practicada por el fiscal. En consecuencia, queda sin efecto el tiem- po que transcurre desde este acto fiscal hasta la culminación del proceso con una sentencia o resolución judicial que le ponga fin o en su caso hasta que sea acep- tada la solicitud de sobreseimiento del fiscal.

27°. La redacción y el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institución de la “suspensión” con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posi- ble deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de “interrupción” de la prescripción, porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es moti- vo de suspensión. En la práctica, el principal efecto de esta norma es la prolon- gación del tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad penal por un determinado hecho y, en ese sentido, cuando existe actividad procesal del fiscal –formalizando la investigación– el plazo de prescripción deja de compu- tarse desde que se declara.

28°. Esta previsión legal tiene que ser analizada desde dos aspectos concretos:

A. Que es obligación del Estado proveer de los mecanismos necesarios para la

realización de la pretensión punitiva derivada de un delito, pues los intereses tu- telados por las normas penales son eminentemente públicos, y en ese contexto preordena el proceso penal para asegurar la persecución del delito contra todo ilegítimo obstáculo.

B. El Estado, por medio del Ministerio Público, ejerce la pretensión punitiva que

se deriva de un delito, promueve la aplicación de la sanción correspondiente y solicita que se ejecute el fallo.

29°. Desde esta perspectiva el fundamento de la posibilidad de suspender el pla- zo de prescripción dirigiendo el procedimiento contra el presunto culpable cons- tituye el instrumento que tiene el Estado y ejecuta el órgano judicial para poner de manifiesto que aún se vislumbran posibilidades de éxito en la investigación del presunto delito y que la infracción pueda ser castigada –el acto del fiscal que constituye la formalización del proceso se realiza después que se identificó e in- dividualizó plenamente al imputado, se describió los hechos, se tipificó la con- ducta en la norma correspondiente y se reunió indicios reveladores de la comi- sión del delito, valorando adecuadamente todas las circunstancias del caso– para evitar la sensación de impunidad en la sociedad, como marco de la política cri- minal del Estado.

30°. Por tanto, la suspensión del plazo de prescripción significa que la ley otorga más tiempo a la autoridad para que persiga el delito. Constituye la manifestación de voluntad objetivamente idónea del Estado para asegurar el éxito en la perse- cución del hecho delictivo y contribuye a consolidar el principio constitucional de obligatoriedad en el ejercicio de la persecución penal que tiene el Ministerio Público prescrita en el artículo 159 de la Carta Política.

31°. La aplicación de esta regulación legal no vulnera el derecho fundamental del imputado a un proceso sin dilaciones indebidas programado en el inciso tres

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

del artículo 139 de la Constitución –inserto en la garantía del debido proceso– y tampoco se afecta el derecho a que la causa se resuelva por el Juez Penal en un tiempo razonable, por lo siguiente:

A. El fenómeno de la prescripción regulado en la norma constitucional y sustan-

tiva está determinado esencialmente por una autolimitación del Estado para ejer- cer su potestad represiva cuando no ejerce la acción eficaz y oportunamente en un tiempo determinado. Por tanto, el legislador es el que decide si los actos que se realizan para iniciar la persecución penal, como “la Formalización de la Inves- tigación Preparatoria” es una causa que suspende el curso de la prescripción.

B. Dicha institución sustantiva está inspirada en el interés de la sociedad de que

no haya delitos impunes, pero limitando a los órganos encargados de la persecu- ción penal. Una interpretación distinta, supone aceptar que la prescripción es un

derecho establecido a favor del imputado y el rechazo a la existencia de causas procesales que suspendan el curso de la prescripción. Sin embargo, esto implica olvidar el interés social en la persecución de los delitos.

C. La suspensión del plazo de la prescripción no origina un problema de con-

diciones de desigualdad entre el Ministerio Público y el imputado por la crea- ción de una posibilidad que afecta derechos fundamentales, pues cuando el he- cho imputado de carácter delictivo conserva su contenido de lesividad, es nece- sario una sanción a su autor por ser legítima. En ese sentido, no se puede soste-

ner la existencia de desigualdad –relevante jurídicamente– cuando se persigue y castiga una infracción punible.

D. No puede concebirse que los imputados tengan derecho a la resolución del

proceso en un plazo razonable en los que el retraso pueda ser provocado por su propia actitud procesal para evitar el avance del procedimiento y prescribir el de- lito, lo que debe evitarse.

E. La reforma del sistema procesal implicó cambios radicales e importantes

constituyendo uno de los más significativos relevar a los jueces de las labores de investigación dentro del proceso penal –propio de un sistema acusatorio– y por otro lado, la reforma de la aplicación de instituciones dentro del nuevo sistema.

En ese contexto, en el ordenamiento procesal la “suspensión de la prescripción” se forja en un proceso estructurado que respeta las garantías del debido proceso, promueve valores constitucionales medulares y definitivos para la protección ju- risdiccional efectiva.

F. En el Nuevo Código Procesal Penal las etapas del proceso tienen un plazo es- tablecido: La Investigación Policial o Fiscal veinte días, la Investigación Prepa- ratoria ciento veinte días, ampliado a sesenta días y para casos complejos hasta ocho meses y si bien el juzgamiento no tiene plazo definido, no obstante una de sus características principales como innovación del nuevo modelo procesal es su celeridad y continuación ininterrumpida hasta su conclusión, evitando dilacio- nes y pérdida de concentración, como la propia Ley lo señala en el artículo 360

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

[inciso 1 y 5] –“si no fuera posible realizar el debate en un solo día, este conti- nuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión y no podrá realizarse otros juicios hasta su culminación”–. Es evidente que el nue- vo sistema procesal busca simplificar, descongestionar, acelerar y hacer más efi- ciente la Administración de Justicia penal, asegurando una mayor eficiencia y eficacia en tanto en cuanto a la decisión de los jueces solo se someten las causas que están en capacidad de resolver oportunamente.

G. Por otro lado, la propia norma procesal en los artículos 334 [inciso 2] y 343 regula las situaciones en las que el plazo de la investigación preliminar y prepa- ratoria exceda su duración y reconoce al afectado el derecho de acudir al Juez de la Investigación Preparatoria –Juez de Garantías considerado como el custo- dio de la legalidad del procedimiento de investigación que realiza el Ministerio Público y tiene como función esencial tutelar las garantías del imputado– para que resuelva el conflicto y ordene la culminación de esas etapas procesales cuan- do las considere excesivas –se materializa por medio de una audiencia de con- trol de plazos–. Es evidente el interés y voluntad del legislador de someter a con- trol el plazo del proceso por el juez que ejerce las funciones del control de garan- tías –y reglado en el sistema procesal penal– en virtud del principio medular del Estado de Derecho para no dejar a completo arbitrio del fiscal la duración de la investigación.

32°. En ese contexto, es claro que el plazo de la suspensión del proceso se produ- ce dentro del marco impuesto por la Ley, no es ilimitado y eterno y se correspon- de con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y el marco de política criminal del Estado. Por tanto, con los límites racionales regulados no habría un exceso de tiempo hasta la culminación del proceso con un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre por- que con la previsión de la ley fijando pautas de duración de los procesos no de- bería existir menoscabo a un juicio justo en un tiempo razonable y donde el de- recho de la sociedad a defenderse del delito se armoniza con el del imputado, de modo que no se sacrifica a ninguno de ellos a favor del otro. Con esto debe resal- tarse que si bien los actos del procedimiento suspenden el curso de la prescrip- ción de la acción persecutoria, no obstante lo hacen hasta cierto límite”.

El Acuerdo Plenario N° 2–2011/CJ–116 (seis de diciembre de dos mil once) señala que no procede la duplicación del plazo de prescripción en los delitos contra el patrimonio del Estado para quienes no tienen la calidad de funcionarios o servidores públicos.

“13°. Con base a las explicaciones anotadas y las normas generales sobre acce- soriedad de la participación, es preciso determinar si las reglas de la dúplica de los plazos de prescripción previstas en el artículo 80 del CP, y aplicables a los “Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos” que afectan el patrimonio del Estado, también alcanzan a los sujetos –extraneus– que no ostentan el deber especial.

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14°. En el Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, se afirmó lo siguiente: “la duplica de la prescripción obedece a una mayor valora- ción por tratarse de un atentado contra el normal funcionamiento de la Adminis- tración Pública, la seguridad de los bienes pertenecientes a la Administración Pú- blica y la inobservancia del deber de fidelidad del funcionario o servidor público hacía el patrimonio público desde la perspectiva de las obligaciones del cargo o función que ejerce y abusa (…) el ataque contra el patrimonio público es ejecu- tado por personas que integran la Administración Pública a las que se le confió el patrimonio y se colocó al bien en una posición de especial vulnerabilidad por estos sujetos. Esto implica un mayor desvalor de la acción (…) y resultado deri- vado de la específica función de protección que tienen esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesión que proviene de la acción desvalorada y de la mayor posibilidad que tienen para encubrir sus actividades ilícitas”.

15°. Ahora bien, el Código Penal al regular el término de prescripción de la ac- ción penal en el artículo 80 del CP, estipuló que se duplica el plazo de la pres- cripción para el funcionario o servidor público que en el ejercicio de sus funcio- nes realice una conducta punible que atente contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este.

16°. De la lectura de estas dos proposiciones es evidente que la calidad de fun- cionario o servidor público del autor ha sido prevista como una condición espe- cial de que fundamenta la mayor extensión del término de la prescripción, por la distinta posición que estos ocupan en la sociedad y porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a la Administración Pública. Ello implica deberes de protección, ausencia de defraudación de la confianza pública deposi- tada en él y compromiso real con el ente estatal por la situación de mayor riesgo para el bien jurídico que tienen por el poder que ostentan.

En consecuencia, los que no detentan esas condiciones, no infringen el deber ju- rídico especial que vincula al funcionario o servidor público y, en ese sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del plazo de la prescripción. Es ese contexto, el marco concretado para el autor de un delito de infracción de deber, en términos de prescripción, no puede sostener una mayor extensión de los mismos para el extraneus.

17°. Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferenciación entre el intranei y ex- traneus derivada de la diferente condición y ausencia del deber jurídico especial. Esta distinción entre intervenciones principales y accesorias tiene el efecto de la escisión del término de la prescripción, pues con ello se va conseguir una justi- cia justa y un equilibrio punitivo en función a la real magnitud de la participa- ción del agente. Esta posición, asimismo, guarda absoluta coherencia con la re- gulación prescrita en el artículo 88 del CP que estatuye: “La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los participes del hecho punible”.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

18°. En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito eje- cutado por el autor –dentro de los comprendidos en el Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del CP–, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que solo corresponde al autor.

19°. Se estima que lo precedentemente desarrollado es la forma correcta de abor- dar la cuestión. No se puede desconocer que los partícipes que no ostentan los deberes especiales, solo responden por el delito de infracción deber en calidad de inductores o cómplices –sin que ello implique la ruptura del título de imputa- ción, como ya se explicó–, en tanto, no pueden realizar materialmente la conduc- ta por un defecto esencial a nivel de imputación como autor.

En tal virtud, el extraneus no infringe ningún deber jurídico especial que se co- rresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal. El principio de pro- porcionalidad demanda que esa diferencia se justifique en un trato distinto de los plazos de prescripción de la acción penal”.

El Acuerdo Plenario Extraordinario N° 3-2012/CJ-116 (veintiséis de marzo de dos mil doce) ratifica la posición asumida en el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 respecto de la legitimidad de la norma que establece que la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria suspende el cómputo del plazo de prescripción, adicionando nuevas razones.

§ 1. El Acuerdo Plenario N° 1-201O/CJ-116y la suspensión de la prescrip- ción de la acción Penal por formalización de la investigación Preparatoria.

6°. El Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, al ana- lizar la naturaleza y efectos de la configuración del artículo 339 inciso 1 ‘La for- malización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la ac- ción penal’ declaró expresamente en su fundamento jurídico 27 lo siguiente: “La redacción y el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institución de la ‘suspensión’ con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posi- ble deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de ‘interrupción’ de la prescripción, porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es moti- vo de suspensión. En la práctica, el principal efecto de esta norma es la prolon- gación del tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad pe- nal por un determinado hecho y, en ese o sentido, cuando existe actividad pro- cesal del fiscal –formalizando la investigación– el plazo de prescripción deja de computarse desde que se declara”.

7°. Sin embargo, con posterioridad a este Acuerdo Plenario un sector minorita- rio de la doctrina y de la judicatura nacional ha vuelto a insistir en la convenien- cia de asumir que lo previsto en dicha norma como suspensión debe ser entendi- do como interrupción y que, incluso, procede a apartarse de lo establecido en el Acuerdo Plenario sobre la materia (Cfr. Sentencia de Apelación del 21 de mar- zo de 2011, recaída en el Expediente N° 00592-2008-49-1302-JR-PE-01. Corte

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Superior de Justicia de Huaura, fundamentos 4.1 a 4.10 y Voto Singular del Juez Superior Reyes Alvarado. Asimismo, comentario a dicha sentencia de José Da- vid Burgos Alvarado: “La Formalización de la Investigación Preparatoria ¿Sus- pensión o interrupción de la acción penal”? En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 22. AbriI 2011, p. 261 y ss.).

Entre estas posturas también se ha afirmado, sin mayor detalle argumental y de modo reiterado, que la disposición del artículo 339 inciso l del Código Procesal Penal, ha derogado las reglas sobre interrupción y suspensión de la prescripción de la acción penal que contienen los artículos 83 y 84 del Código Penal sustanti- vo. Frente a ello, otro calificado sector de la doctrina ha ratificado la coherencia y validez de lo establecido por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia (Cfr. Raúl Pariona Arana. “La Prescripción en el Código Procesal Penal de 2004 ¿Suspensión o interrupción de la prescripción”? En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 23. Mayo 2011, p. 221 y ss.), Las ponencias presentadas en la Au- diencia Pública Preparatoria del 12 de marzo han puesto también de manifiesto estas discrepancias con diferentes argumentos en uno y otro sentido, siendo co- mún a todas la ausencia de un análisis del origen histórico y comparado del inci- so 1 del artículo 339 y que resulta imprescindible para esclarecer definitivamen- te la función y alcances dogmáticos así como prácticos de tal disposición legal.

§ 2. La fuente legal extranjera del artículo 339 inciso 1 valida la posición hermenéutica asumida en el Acuerdo Plenario de 2010.

8°. La influencia directa de la reforma procesal penal chilena en la redacción del artículo 339 inciso 1 es plena y evidente. En efecto, al igual que la norma nacio- nal, el literal a) del artículo 233 del Código Procesal Penal de Chile también es- tablece que ‘La formalización de la investigación preparatoria producirá los si- guientes efectos: a) Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal en conformidad a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal’. Ahora bien, en el artículo aludido del texto fundamental del Derecho Penal sustantivo del ve- cino país del sur los efectos y causales de la suspensión de la prescripción de la acción penal están claramente diferenciados de los que corresponden a la inte- rrupción: “Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se sus- pende desde que el procedimiento se dirige contra él”. Esto significa, sencilla- mente, que en Chile siempre la incoación de un proceso contra el autor de un he- cho punible es causal de suspensión de la prescripción de la acción penal y no de interrupción. Lo mismo ocurre ahora en el Perú desde la puesta en vigencia del Código Procesal Penal de 2004. Por tanto, la interpretación hecha por el Acuer- do Plenario es correcta y tiene plena validez técnica y práctica.

§ 3. La suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal en

el Derecho Penal histórico peruano han regulado siempre causales y efectos distintos.

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9°. En el Derecho Penal histórico nacional, también los efectos y las causales de interrupción y suspensión de la acción penal han estado claramente estipulados sin que haya posibilidad alguna de confundirlos.

Remitiéndonos únicamente al Código Penal de 1924 podemos constatar inclu- so que los artículos 121 sobre interrupción y el 122 sobre suspensión ponían en evidencia tales diferencias. Es más, en el segundo de los artículos citados, inclu- so se estipulaba que los efectos de la suspensión no alcanzaban a los plazos de la prescripción extraordinaria de la acción penal prevista en el párrafo in fine la primera de dichas normas: “Si el comienzo o la terminación del proceso depen- diese de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se con- siderará en suspenso la prescripción hasta que esté concluido, salvo lo prescrito en la última parte del artículo anterior”. Importante salvedad que no fue repro- ducida por el actual artículo 84 del Código Penal vigente, demostrando con ello, una vez más, que no existe en la legislación vigente ninguna relación de identi- dad ni dependencia residual entre la interrupción y la suspensión de la prescrip- ción de la acción penal. De esta manera, desde el plano histórico, se vuelve a ra- tificar la pertinencia y solidez hermenéutica de lo acordado en el Acuerdo Plena- rio N° 1-2010/CJ-116.

§ 4. Las relaciones intrasistemáticas entre los artículos 83 y 84 del Código Penal de 1991, con el artículo 339 inciso 1 del Código Procesal Penal de 2004 son de plena compatibilidad funcional.

10°. Frente a la ya demostrada autonomía de las reglas y efectos de la suspensión en relación a las que gobiernan la configuración y eficacia de la interrupción de la prescripción de la acción penal, cabe concluir señalando que el artículo 339 in- ciso 1 del Código Procesal Penal de 2004 no ha derogado ni modificado, direc- ta o indirectamente, las reglas contenidas en el artículo 83 de Código Penal vi- gente. El artículo 84 del Código Penal tampoco ha sido derogado ni mediatiza- do en sus efectos por el inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal. Fun- damentalmente porque ambas disposiciones son independientes aunque aludan a una misma institución penal como lo es la suspensión de la prescripción de la ac- ción penal.

Se trata solamente de disposiciones compatibles que regulan, cada una, causales distintas de suspensión de la prescripción de la acción penal que pueden operar de modo secuencial, paralelo o alternativo.

Efectivamente, la prejudicialidad considerada por la norma sustantiva puede pa- ralizar incluso la continuación de un proceso penal en trámite y donde la Forma- lización de la Investigación Preparatoria que considera la norma adjetiva, ya de- cretó la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. Es más, a ello se refiere también de modo expreso el artículo 5 en sus incisos 1 y 2:

‘1. La cuestión prejudicial procede cuando el fiscal decide continuar con la In- vestigación Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía extra-penal una decla- ración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado.

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2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputa- dos que se encuentren en igual situación jurídica y que no la hubieren deducido’.

Por consiguiente, desde el dominio de las relaciones intrasistemáticas de las nor- mas sustantivas o adjetivas, vinculadas a la interrupción o prescripción de la ac- ción penal en la legislación nacional vigente, no se configura ni se condiciona la presencia de una antinomia legal que demande la modificación o complementa- ción del Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116”.

Y establece como límite temporal en dicho caso que la suspensión de la prescripción no podrá prolongarse más allá de un tiempo acumulado equiva- lente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo.

§ 5. Necesidad de un plazo razonable para la suspensión de la prescripción en el caso del artículo 339 inciso 1 del Código Procesal Penal de 2004.

11°. Es pertinente y oportuno establecer un límite temporal para la duración de la suspensión de la prescripción de la acción penal, generada por la Formalización de la Investigación Preparatoria. Tal requerimiento fue también reiteradamente planteado en las ponencias sustentadas durante la Audiencia Pública preparato- ria del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario por lo que expresan una fundada de- manda de la comunidad nacional.

Pero, además, ella guarda estricta coherencia con las exigencias, límites y efectos que derivan del principio de plazo razonable para la realización de la justicia. En ese contexto, pues, y atendiendo a los antecedentes históricos de la suspensión de la prescripción en nuestra legislación, cabe asimilar, para satisfacer tal expec- tativa social, el mismo límite temporal que contenía el derogado artículo 122 del Código Penal de 1924.

Esto es, en adelante debe entenderse que la suspensión de la prescripción en el caso del artículo 339 inciso 1, no podrá prolongarse más allá de un tiempo acu- mulado equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo. Por lo demás este mismo criterio se mantuvo en los Proyectos de Códi- go Penal de setiembre de 1984 (art. 96), de octubre de 1984 (art. 83), de agosto de 1985 (art. 89) y de abril de 1986 (art. 88) que precedieron al Código Penal de 1991 por lo que su razonabilidad es admisible”.

El Acuerdo Plenario Extraordinario N° 8-2009/CJ-116 (trece de no- viembre de dos mil nueve) señala que la circunstancia de determinación de la pena prevista en el artículo 46-A del Código Penal no genera modificación del plazo de prescripción de la acción, precisando, en cambio, que ello sí sucede con el delito continuado previsto en el artículo 49.

“Para efectos de determinar la prescripción de la acción penal nuestra legisla- ción ha optado por tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito, esta se

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configura como la respuesta preconstituida a un conjunto de hechos que coinci- den en construir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad de aquella pena-marco. Por ende, su determinación sucede en un estadio previo al hecho delictivo mismo, propio de un sistema penal garantista, regido por el prin- cipio de legalidad. Este principio constituye una garantía básica de todo ciudada- no en un Estado de Derecho, que abona el derecho a saber no solo qué está pro- hibido: conductas que constituyen delito, sino las consecuencias que tendrá la realización de la conducta delictiva: forma y característica de la reacción penal, lo que deriva en dos garantías puntuales: la criminal –que exige que la conducta este prevista en la ley con suficiente precisión o determinación– y la penal –que exige la previsibilidad de las penas en la ley y que sean determinadas–.

La pena concreta, por el contrario, sucede en un estadio posterior y final. Por ello se señala que la determinación judicial de la pena es el acto por el cual el juez pondera la infracción a la norma y la transforma en una medida de pena determi- nada (pena concreta), y su magnitud es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable (cuantificación de la culpabilidad) [PATRICIA S. ZIFFER. En:

Determinación judicial de la pena, (CLAUS ROXIN, MARY BELOFF, MARIO MAGARIÑOS, PATRICIA S. ZIFFER, EDUARDO ANDRÉS BERTONI y RA- MÓN TEODORO RÍOS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, página 91]. Es recién en este momento en el que actuarán las denominadas “circunstancias” (agravantes o atenuantes), siempre y cuando por sí mismas no constituyan ya un delito (un injusto), sean cofundantes del injusto, y en general no estén ya descri- tas en el tipo penal, puesto que de ser así, debe entenderse que ya habrían servi- do al legislador para fijar el marco penal abstracto; y, por tanto, no podrían nue- vamente ser consideradas para la medida de la pena concreta.

12°. En este sentido, la circunstancia prevista en el artículo 46-A del CP viene a ser una agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo –funcionario público– y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la determinación judicial de la pena –pena concreta–, mas no en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas circunstan- cias que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito.

Sin duda, el artículo 46-A CP prevé un incremento punitivo que mira las espe- ciales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo solo se expresa al momento de la determinación de la pena por el juez, específicamen- te cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal.

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Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injeren- cia es al determinar judicialmente la pena.

13°. Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por plu- ralidad de personas perjudicadas por el delito continuado –delito masa–, porque si bien se la cataloga como una circunstancia agravante específica del delito con- tinuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en el ar- tículo 49 del CP, constituye ya un delito en sí –delito masa–. Por consiguiente, en su regulación se ha creado un nuevo marco penal abstracto –la pena correspon- diente al delito más grave más el incremento de un tercio de la máxima prevista para dicho delito–, por lo que para determinar la prescripción de la acción penal en esta clase de delitos debe tomarse como base dicho marco punitivo abstracto”.

IV. Sujetos procesales

1. Imputado y tutela judicial de derechos

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 (dieciséis de noviembre de dos mil diez) señala que el objeto de protección de la tutela son los derechos con- templados en el num. 2 del artículo 71 del CPP 2004.

“10º. Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección y por ello es que a nivel procesal la Audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) de- signación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y con- cretización inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstención de declarar o de- claración voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coac- tivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o mé- todos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilega- les, y (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la Sa- lud, cuando el estado de salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vi- gencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que co- rrijan los desafueros cometidos por la Policía o los Fiscales, así como también protejan al afectado”.

Señala que la tutela procede solo frente a la infracción ya consumada de los derechos del imputado, teniendo mejor capacidad funcional reparadora que el proceso de hábeas corpus.

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“12º. Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un meca- nismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnera- dos, que encuentra una regulación expresa en el NCPP, y que debe utilizarse úni- ca y exclusivamente cuando haya una infracción –ya consumada– de los dere- chos que asiste al imputado. Como puede apreciarse, es un mecanismo o instru- mento procesal que se constituye en la mejor vía reparadora del menoscabo su- frido, y que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un pro- ceso constitucional de hábeas corpus”.

Señala que la tutela es un mecanismo de protección de carácter residual, no procede cuando las infracciones a los derechos del imputado tienen vía propia para su denuncia o control judicial.

“13º. Dicho de otro modo, la Tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigual- dades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la fun- ción del fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecuto- ria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente que cual- quier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser con- trolado por el Juez de la Investigación Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal.

En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la de- nuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de control de plazo de las diligencias prelimina- res o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334.1, 343.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones tele- fónicas o análogas (artículo 231.3). Por ello no es errado afirmar que la audien- cia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado [RODRÍGUEZ HURTADO, Mario, Ponencia presentada para la Audiencia Pú- blica del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esa misma línea, no podrá cuestionarse a través de la tutela la inadmisión de dili- gencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación, pues, para este efecto rige lo dispuesto en el artículo 337.4 del NCPP”.

Señala que el juez puede resolver el pedido de tutela sin convocar a au- diencia cuando convocarla genere un agravio irreparable así como lo puede rechazar liminarmente cuando resulte manifiestamente malicioso.

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

“15º. Siendo ello así, el Juez de la Investigación Preparatoria está obligado a con- vocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respe- to a un derecho fundamental que no tiene vía propia. No obstante, debe de reali- zar una calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agra- vio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie mani- fiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de in- vestigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibi- lidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidan- do siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensión al imputado”.

Señala la procedencia de la tutela para solicitar la exclusión del material probatorio ilícitamente obtenido.

“17º. Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para al- canzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de al- guno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 del NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba –axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incor- porado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que ca- recen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con viola- ción del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona– que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba –regulado en el artículo 159 del acotado Código– que es- tablece que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o me- dios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Lo anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”.

Y, la ineficacia de la tutela para cuestionar la disposición de formaliza- ción y continuación de investigación preparatoria.

“18º. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presen- te acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible activar –desde la defensa– una vía de control judicial de la referida

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

disposición fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta po- sibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los de- rechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del Mi- nisterio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: infor- ma al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico-penal que se dirige en su contra.

Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verifi- cado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la de- claración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la Formalización de la Investi- gación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente”.

El Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 (veintiséis de marzo de dos mil doce) parte de afirmar la validez de las decisiones tomadas en el Acuerdo Ple- nario N° 4-2010/CJ-116.

“6. Los rasgos generales o características esenciales de la acción de tutela juris- diccional penal, normada en el artículo 71 del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP– han sido abordados en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116”.

Y en ello expresa que resulta entendible que el parágrafo 18° del Acuer- do Plenario N° 4-2010/CJ-116 fije como criterio base la irrecurribilidad de las disposiciones de formalización y continuación de investigación preparato- ria; sin embargo, finaliza sosteniendo que resulta procedente la tutela de dere- chos contra dicho tipo de disposiciones cuando lo que se cuestione es la insu- ficiente descripción de los hechos, siempre y cuando de modo previo a recu- rrir al órgano jurisdiccional se haya recurrido al Ministerio Público para que este corrija los vicios denunciados.

“Así las cosas, se entiende que (…) el parágrafo 18° fije como criterio base la irrecurribilidad de la DFCIP.

10°. Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del Título Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados ‘derechos instru- mentales’ (derecho a la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable), los deno- minados ‘derechos sustanciales’, que son presupuestos básicos de su debido ejer- cicio, entre ellos la comunicación detallada de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad; sin duda, como correlato del conocimiento de los car- gos (artículo 72.2, ‘a’ NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

de imputación en sede de investigación preparatoria (vide artículo 342.1 NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso his- tórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar.

Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuicia- miento: la defensa se ejerce desde el primer momento de la imputación (vide ar- tículo 139.14 de la Constitución), que es un hecho procesal que debe participar- se a quien resulte implicado desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra él, sin que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad.

Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio fiscal para solicitar las subsana- ciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos –este de- recho de modo amplio lo reconoce el artículo 71.1 del NCPP–.

11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel –que se erige en requisito de admisibilidad–, y siem- pre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal.

En este caso la función del Juez de la Investigación Preparatoria –ante el incum- plimiento notorio u ostensible por el fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales– sería exclusiva y limitadamente correctora –disponer la subsana- ción de la imputación plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sería del caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles de- moras, pedidos de aclaración o corrección, o cuestionamientos improcedentes–. Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación”.

También señala en dicho acuerdo que el nivel de precisión de los hechos tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso, debiendo ser compatible con un grado de sospecha inicial simple; produciéndose dentro del proceso una “delimitación progresiva del posible objeto procesal”.

“7°. Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos –que no de su justificación indiciaria procedimental–, atento a la propia naturaleza jurí- dica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el fiscal, debe ser compatible –cumplidos todos los presupuestos pro- cesales– con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal –es decir, que impulse el procedimiento de investigación–. Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las me- ras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la expe- riencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

perseguible –presupuesto jurídico material– atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso.

Lo expuesto explica que una de las características del hecho, investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente de- lictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de con- creción necesariamente tardía. En iguales términos, como no podía ser de otro modo, se ha pronunciado la STC N° 4726-2008- PHC/TC, del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fáctico está en fun- ción a su complejidad y no necesariamente a su gravedad”.

Y que no puede cuestionarse mediante la tutela la fuerza indiciaria de los elementos de convicción que sirven de sustento a la disposición de formalizar y continuar investigación preparatoria.

“9°. Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse en vía de tutela jurisdic- cional penal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal –bajo cargo ex- clusivo de la jurisdicción ordinaria (así, STC Nº 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)–, cuyo control está reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigación preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino ‘sospecha suficiente’ –se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez al- canza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada–, plena- mente controlable en este caso (vide artículos 344.1, 346.1, 350.1,‘a’ y 352.2 y 4 del NCPP)”.

2. Persona jurídica

El Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil nueve) señala la necesidad de respetar los derechos de la persona jurídica in- corporada como sujeto procesal con la pretensión de imponerle consecuencias accesorias, nombrándose algunos de ellos.

“20°. En lo que atañe a nuestro sistema jurídico las consecuencias accesorias, por su efectividad sancionadora, deben, también, aplicarse en el marco de un proceso penal con todas las garantías. La persona jurídica, entonces, tiene que ser empla- zada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial con abso- luta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan de las garantías de defensa procesal –derecho de conocimiento de los cargos, de

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

asistencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no autoincriminación y al silencio, de prueba, de alegación, y de impugnación– y de tutela jurisdiccional –en especial, derecho a una resolución fundada y congruente basada en el dere- cho objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos–”.

Señala que para el imputado y la persona jurídica la formulación de car- gos y requerimientos deben ser diferenciados:

“Al respecto, el NCPP ya considera a la persona jurídica como un nuevo suje- to pasivo del proceso penal en el Título III, de la Sección IV, del Libro Primero. Pero ya no para afrontar únicamente eventuales responsabilidades indemnizato- rias, directas o subsidiarias, sino para enfrentar imputaciones directas o acumula- tivas sobre la realización de un hecho punible y que pueden concluir con la apli- cación sobre ella de una sanción penal en su modalidad especial de consecuen- cia accesoria [PABLO SÁNCHEZ VELARDE: El nuevo proceso penal, Edito- rial Idemsa, Lima, 2009, página 80].

Esta orientación legislativa, además, dispone, para todo ello, la realización de un proceso penal de corte unitario que comprenderá tanto a personas naturales como jurídicas, aunque con formulación de cargos y requerimientos diferenciados en atención a la naturaleza particular del sujeto imputado y de las necesidades es- pecíficas del thema probandum que le conciernen [JULIO CÉSAR ESPINOZA GOYENA, Obra Citada, página, 314]”.

Señala que el actor civil se encuentra legitimado para solicitar la incorpo- ración de la persona jurídica como sujeto pasivocuando pretende la aplica- ción de la consecuencia accesoria del artículo 104 del CP:

“A. El artículo 90 del NCPP identifica a las personas jurídicas que pueden ser partes procesales y objeto de emplazamiento por la autoridad judicial. En él se fi- jan los presupuestos necesarios para el emplazamiento y la incorporación formal de una persona jurídica en un proceso penal. Al respecto, el presupuesto esencial que exige dicha norma se refiere a la aplicación potencial sobre el ente colectivo de alguna de las consecuencias accesorias que contemplan los artículos 104 y 105 del CP. Esta disposición también concede al fiscal legitimación exclusiva para reque- rir ante la autoridad judicial dicho emplazamiento e incorporación procesal.

Tal norma, por lo demás, no obsta a que, respecto del artículo 104 del CP y en sus estrictos marcos, el actor civil tenga legitimación activa conforme a la con- cordancia de los artículos 11, 104 y 105 del NCPP”.

Señala que la rebeldía de la persona jurídica en ningún caso puede gene- rar la suspensión del proceso:

“E. El apartado 2 del artículo del 93 del NCPP regula una situación especial de con- tumacia o rebeldía de la persona jurídica procesada la cual, sin embargo, en ningún caso, puede generar que se afecte o suspenda la continuación del proceso”.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

Y, que la pretensión fiscal acusatoria contra la persona jurídica debe ser expresada y motivada de modo específico; rigiendo respecto de ella el control judicial de la audiencia preliminar; del mismo modo que los principios acu- satorio y de congruencia procesal o correlación.

“D. La acusación fiscal, si correspondiere, debe pronunciarse específicamente acerca de la responsabilidad de la persona jurídica. En su caso, solicitará motiva- damente la aplicación específica de las consecuencias accesorias que correspon- da aplicar a la persona jurídica por su vinculación con el hecho punible cometi- do. En todo caso, corresponderá al órgano jurisdiccional el control de la acusa- ción fiscal en orden a la intervención en el juicio oral de la persona jurídica.

E. La persona jurídica deberá ser emplazada con el auto de enjuiciamiento, pero su inasistencia no impide la continuación del juicio oral. El juez o Sala Penal competente, de ser el caso, impondrá la consecuencia accesoria que resulte per- tinente al caso con la debida fundamentación o la absolverá de los cargos. Rige en estos casos el principio acusatorio y el principio de congruencia procesal o correlación”.

3. Agraviado y actor civil

El Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ–116 (seis de diciembre de dos mil once) reconoce la posición fijada por el CPP 2004 de que la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso cesa definiti- vamente cuando el actor civil se apersona al proceso.

“7º. El Código Procesal Penal de 2004 establece que el ejercicio de la acción ci- vil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmen- te, al perjudicado por el delito; además, estipula que si este último se constitu- ye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso: artículo 11, apartado 1), del citado Código adjetivo. En tal virtud, la participación del Ministerio Público será por sustitución, esto es, re- presenta un interés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente cuan- do el actor civil se apersona al proceso”.

Reconoce también la posición fijada por el CPP de 2004 de la proceden- cia de la imposición de la reparación civil a pesar de la absolución o sobresei- miento de la causa; especificándose que ello podría ocurrir incluso cuando el ilícito carezca de contenido penal.

“Sin lugar a dudas, la modificación más importante del Código Procesal Penal en

el ámbito de la acción civil incorporada al proceso penal se ubica en el artículo

12, apartado 3), del referido Código, que estipula que la sentencia absolutoria

o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciar-

se sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

proceda. Esto significa, en buena cuenta, que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la Jurisdicción debe renunciar a la repa- ración de un daño que se ha producido como consecuencia del hecho que consti- tuye el objeto del proceso, incluso cuando ese hecho –siempre ilícito– no puede ser calificado como infracción penal”.

Señala que la reparación tiene naturaleza civil.

“8º. El Código Penal –Título VI, Capítulo I, Libro I– regula el instituto de la reparación civil. El Código Procesal Penal –Libro I, Sección II–, por su parte,

prescribe el procedimiento necesario para su persecución eficaz. Con indepen- dencia de su ubicación formal, la naturaleza jurídica de la reparación civil es in- cuestionablemente civil, y que aun cuando exista la posibilidad legislativamente admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución,

y en su caso determinar el quántum indemnizatorio –acumulación heterogénea

de acciones–, ello responde de manera exclusiva a la aplicación del principio de economía procesal.

Gimeno Sendra sostiene, al respecto, que cuando sostiene que el fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada del delito es la economía procesal, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo pro- ceso, tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil produciría mayores

gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad, lentitud

e ineficacia de nuestro ordenamiento procesal civil [Derecho Procesal Penal, 2 a edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257]”.

Señala que la acumulación de la acción civil al proceso penal responde sencillamente a un supuesto de acumulación heterogénea de pretensiones con fines procesales estrictos.

“10º. Como se advierte, nuestro sistema procesal penal se ha adherido a la opción

de posibilitar la acumulación de la pretensión resarcitoria, de naturaleza civil, en

el proceso penal. En tal sentido Gómez Colomer expresa que una vez aceptada la

existencia de la permisibilidad de la acumulación al proceso penal de uno civil, toca determinar el objeto del proceso civil acumulado, que no es otro que la pre- tensión y la resistencia, siendo el contenido de la referida pretensión, casi siem- pre, de naturaleza patrimonial [Derecho Jurisprudencia Nacional Casaciones y Acuerdos Plenarios Jurisdiccional III. Proceso Penal. El objeto del proceso. 12ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110). En otras palabras, la acumulación de la acción civil al proceso penal, responde sencillamente a un su- puesto de acumulación heterogénea de pretensiones, con fines procesales estric-

tos. Esta tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con el menor des- gaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho”.

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

Señalan que para constituirse en actor civil el agraviado debe individua- lizar el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto co- rresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido.

“14º. Ahora bien, para poder constituirse en actor civil (el agraviado que actúa procesalmente para hacer valer su derecho a la reparación civil por el daño cau- sado con el delito) deben reunirse los requisitos puntualizados en el artículo 100 del Código Procesal Penal. En efecto, ocurre que el citado cuerpo de leyes ha es- tablecido lo siguiente:

1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez

de la Investigación Preparatoria.

2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:

a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona ju- rídica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, el tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder; c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y ex- posición de las razones que justifican su pretensión; y d) La prueba documental que acredita su derecho conforme al artículo 98.

15º. Como se advierte del parágrafo precedente, si bien se está frente a una pre- tensión de índole resarcitoria, la Ley procesal exige que el perjudicado –que ejer- ce su derecho de acción civil– precise específicamente el quántum indemnizato- rio que pretende. Ello conlleva a que individualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que afir- ma haber sufrido. Con esta medida la norma procesal persigue dar solución a un problema sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial pues con el trans- currir del tiempo la práctica tribunalicia revela que los montos dinerarios que se establecen por concepto de reparación civil en sede penal son relativamente me- nores y no guardan relación ni proporción con el hecho que forma parte del ob- jeto procesal”.

Señala que no se puede solicitar la constitución en actor civil durante las diligencias preliminares de investigación.

“16º. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente Acuerdo Plenario es el relativo a la oportunidad para constituirse en actor civil. El artículo 101 del Código Procesal Penal expresa que la constitución en actor ci- vil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria.

En este punto lo que cabe dilucidar es si la petición de constitución en actor ci- vil puede hacerse en la fase de diligencias preliminares –que integra la investi- gación preparatoria–, o si resulta necesario que se haya formalizado la continua- ción de la Investigación Preparatoria.

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

17º. Es de descartar la primera posibilidad fundamentalmente porque, como bien se sabe, al momento que se vienen realizando las diligencias preliminares el Mi- nisterio Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de la respec- tiva Disposición Fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano jurisdiccional, por lo que mal podría acumularse a ella una pretensión resarcito- ria en ausencia de un objeto penal formalmente configurado. Por lo demás, debe quedar claro que con la formalización de la Investigación Preparatoria propia- mente dicha el fiscal recién ejerce la acción penal, acto de postulación que luego de ser notificado al Juez de la Investigación Preparatoria (artículos 3 y 336.3 del Código Procesal Penal) permite el planteamiento del objeto civil al proceso pe- nal incoado”.

Y, que el procedimiento de constitución de actor civil debe hacerse nece- sariamente con audiencia, sin que sea imprescindible la concurrencia del so- licitante a la misma. No obstante, la falta de audiencia no ocasiona necesaria- mente la nulidad de la constitución en actor civil.

“18º. Por otro lado, en lo que respecta al trámite jurisdiccional para la constitu- ción en actor civil del perjudicado por el hecho punible, el artículo 102 del Códi- go Procesal dispone lo siguiente: ‘1. El juez de la Investigación preparatoria, una vez que ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales aper- sonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro del tercer día. 2. Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el artículo 8’. Lo más importante, además del trámite previsto en el referido artículo 102 del aludido Código que establece la obligación del juez de recabar información de los sujetos procesales apersonados y correr traslado de la petición, a fin de resolver dentro del tercer día, es el hecho de analizar si este procedimiento de constitución en actor civil debe hacerse obligatoriamente con la celebración de audiencia.

19º. La lectura asistemática del artículo 102, apartado 1), del Código Procesal Penal puede sugerir a algunas personas que el juez dictará la resolución sin otro trámite que el haber recabado la información y la notificación de la solicitud de constitución en actor civil. Empero, el segundo apartado del indicado artículo precisa que para efectos del trámite rige lo dispuesto en el artículo 8 –se trata, como es obvio, de una clara norma de remisión–. Esta última disposición estatu- ye que el procedimiento requiere como acto procesal central que el juez lleve a cabo una audiencia con la intervención obligatoria del fiscal y, debe entenderse así, con la participación facultativa de las otras partes procesales. No es el caso, por ejemplo, del artículo 15.2.c) del Código Procesal Penal, que autoriza al juez, bajo la expresión: ‘(…) de ser el caso’, resolver un incidente procesal determina- do solo si se producen determinados presupuestos.

Resulta entonces que el trámite de la constitución en actor civil tendría que rea- lizarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento de los principios

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

procedimentales de oralidad y publicidad, y el principio procesal de contradic- ción establecidos en el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

Debe entenderse, desde esta perspectiva, que el plazo de tres días fijado en el ar- tículo 202.1 de la Ley Procesal Penal se refiere al paso de expedición de la reso- lución correspondiente –que en el caso del artículo 8 es de dos días de celebrada la audiencia como plazo máximo–, pero esta debe proferirse, como paso poste- rior, de la realización de la audiencia.

Por consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia solo se lleva- rá a cabo ante la oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no está re- conocida por el Código Procesal Penal y sería contraria al principio de legalidad procesal. No obstante ello, la vulneración del derecho objetivo no necesariamen- te produce nulidad de actuaciones, pues esta tiene como presupuestos no solo la vulneración de la ley sino principalmente la generación de una indefensión ma- terial a las partes procesales o la absoluta desnaturalización del procedimiento le- siva a los principios y garantías que le son propios e insustituibles.

La nulidad, pues, está condicionada a las infracciones de relevancia constitucio- nal que se anotan”.

4. Tercero civil

La sentencia de la Casación N° 79-2010-La Libertad (veinticuatro de mayo de dos mil once) señala que es procedente la constitución judicial del tercero civil durante la etapa intermedia cuando la solicitud se ha presentado antes de la conclusión de la investigación preparatoria.

“Sexto: Que, por lo antes sostenido, podemos inferir que la solicitud de incor- poración de los terceros civilmente responsables fue realizada con fecha ante- rior, esto es, seis días antes de la conclusión definitiva de la etapa de investiga- ción preparatoria, y atendiendo a que el artículo ciento once del Código Proce- sal Penal regula la solicitud o el pedido formal de la misma y no su aceptación por parte del órgano judicial; más aún, cuando el inciso en comentario hace men- ción que la “forma y oportunidad” se hará de conformidad a lo previsto en los artículos cien, ciento uno y ciento dos de la norma procesal antes mencionada, y no como erróneamente lo considera la Sala Penal de Apelaciones al entender que no comprende al numeral ciento uno, pues lo cierto es que los numerales cien y ciento dos únicamente se refieren a la forma de constitución, mientras que el nu- meral ciento uno determina la oportunidad de dicha constitución; por lo demás, cuando el guión se utiliza entre números sean estos arábigos o romanos, debe in- terpretarse como una combinación, dicho en otros términos, para designar el es- pacio comprendido entre uno y otro numeral o expresar periodos.

De otro lado, la remisión al Acuerdo Plenario número seis - dos mil nueve / CJ - ciento dieciséis, de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, como fundamento

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

de la decisión de la Primera Sala de Apelaciones, tampoco resulta amparable, en tanto, que los criterios sostenidos en dicho plenario se refieren a los requisitos que condicionan la validez de la acusación fiscal y la facultad de su control por el Juez de Investigación Preparatoria, siempre que no medie el pedido de sobre- seimiento de la causa y que en nada se relacionan con la oportunidad o el plazo para solicitar la incorporación del tercero civilmente responsable.

Sétimo: Que, el impulso negligente o la falta de respuesta en su oportunidad del órgano jurisdiccional a la solicitud de una de las partes procesales, no puede in- cidir en perjuicio del actor civil, quien llegó a realizar su pedido antes que con- cluya definitivamente la etapa de investigación preparatoria, en ese sentido, la conducta procesal omisiva del operador judicial no puede afectar al agraviado en su pretensión de ver resarcido económicamente el perjuicio que se le pudo ha- ber causado; máxime, si como se ha señalado precedentemente el nuevo modelo procesal penal tiene como pilar fundamental la oralidad y contradicción garanti- zado en el juzgamiento donde las partes procesales pueden hacer valer su dere- cho a la defensa y en todo caso, tampoco se ha vulnerado el principio de preclu- sión de los actos procesales, toda vez, que la solicitud de incorporación de terce- ro civilmente responsable como ya se ha sostenido se hizo en la oportunidad pro- cesal correspondiente.

Octavo: Que, la decisión del Colegiado Superior al incorporar a los casacionistas como responsables civiles ha sido acertada y en puridad, ha rectificado una gra- ve omisión de parte del Juez de Investigación Preparatoria que no puede reper- cutir en la pretensión del actor civil y tampoco restringe el derecho de defensa de los sujetos incorporados al proceso penal, pues tienen expedito su derecho a con- tradecir la pretensión civil durante el juzgamiento; que siendo así, no se eviden- cia inobservancia de normas legales de carácter procesal, por tanto, la resolución de vista está fundada en derecho”.

V. Nulidad

La sentencia de la Casación N° 22-2009-La Libertad (veintitrés de ju- nio de dos mil diez) señala que la declaratoria de nulidad de los actos procesa- les debe sujetarse a los principios de taxatividad y trascendencia.

“Las nulidades procesales están sometidas al principio de taxatividad (artículo ciento cincuenta del nuevo Código Procesal Penal), en cuya virtud solo cabe de- clararlas cuando lo autorice la ley procesal, y siempre que produzcan un efecti- vo perjuicio cierto e irreparable o una efectiva indefensión. Esta última preven- ción no es sino el reconocimiento del principio de trascendencia en materia de nulidades procesales, por lo que se ha de requerir que el órgano jurisdiccional con su conducta procesal menoscabe irrazonablemente el entorno jurídico de las partes privándolas, real y efectivamente, de intervenir, de uno u otro modo, en el proceso o alterando el sistema de garantías reconocidas por la legislación. Tal

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

ineficacia, por lo demás, solo puede declararse cuando es imputable, de modo in- mediato y directo al órgano jurisdiccional, de modo que haga imposible que la

parte afectada pueda utilizar en la instancia los medios que ofrece el ordenamien-

to jurídico para superarla”.

La sentencia de la Casación N° 14-2010-La Libertad (cinco de julio de dos mil once) señala que no es causal de nulidad –por sí misma– la emisión de una resolución judicial fuera del plazo legalmente previsto.

“Si bien en la audiencia de fecha veinte de enero de dos mil diez, cuya acta co- rre a fojas sesenta y seis, luego de escuchar a las partes procesales, el Colegiado dispuso dar por cerrado el debate y suspendió la audiencia para el día veintisiete de enero de dos mil diez a fin de expedir la resolución que corresponda, esto es, después de siete días, situación que contraviene el apartado cuatro del artículo setenta y uno del nuevo Código Procesal Penal –que establece que la solicitud del imputado se resolverá inmediatamente a la realización de la audiencia–, sin embargo, dicha inobservancia no puede ser causal de nulidad de los actos proce- sales subsiguientes, pues esta contingencia en el contexto del proceso no está re- vestida de una especial relevancia como sustentar tal consecuencia, sobre todo si como se tiene dicho en lo actuado no aparecen indicadores que evidencien la vulneración de derechos fundamentales, aparte que la situación suscitada resulta convalidable en armonía con el inciso uno punto c) del artículo ciento cincuenta

y dos del acotado Código Procesal”.

La sentencia de la Casación N° 08-2007-Huaura (tres de febrero de dos ocho) señala que es causal de nulidad la falta de coherencia entre los hechos que se tienen por acreditados y las conclusiones a las que se arriban en la resolución.

“Que, en el caso sub materia, el Colegiado Superior sostiene en la parte pertinen- te como argumento de su decisión, entre otros, que la resolución del a quo no fue impugnada por el representante del Ministerio Público, sino por la parte agravia- da; asimismo que en esta instancia el Fiscal Superior no se hizo presente a la au- diencia, lo que implícitamente significa la conformidad con el sobreseimiento dictado por el juez; también esgrime que en la denuncia de los agraviados no se indica fecha en la que habrían ocurrido los hechos; y finalmente, que la conducta incriminada no tiene relevancia penal al faltar el elemento subjetivo correspon- diente al dolo para que se configuren los delitos de usurpación, en la modalidad de perturbación en el uso de aguas y daños agravados, por lo que resulta de apli- cación la causal eximente de responsabilidad penal, por haber obrado el impu- tado en ejercicio legítimo del cargo conforme a lo previsto por el inciso octavo del artículo veinte del Código Penal.

QUINTO: Que, respecto a la garantía de motivación, es necesario señalar que el numeral cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú establece como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, ex- cepto los de decretos de mero trámite, con mención expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan; norma que concuerda con el artículo doce del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por el artículo único de la Ley número veintiocho mil cuatrocientos noventa, en cuya observancia se debe proceder a la fundamentación de las reso- luciones correspondientes.

Que en ese sentido, las decisiones jurisdiccionales que correspondan, deben ser adecuadamente fundamentadas mediante un razonamiento jurídico que exprese el porqué de lo que se decide. Analizados los fundamentos esgrimidos por el Su- perior Colegiado, en la resolución recurrida, si bien es cierto no se advierte fal- ta o aparente motivación, sin embargo se evidencia deficiente e incoherente mo- tivación, situación que se refleja en lo que a continuación se señala:

a) En el punto segundo, se señalan los presupuestos materiales para dictar la pro-

cedencia del auto de sobreseimiento, remitiéndose al artículo trescientos cuaren- ta y cuatro del Código Procesal Penal y seguidamente señala que la defensa del imputado solicitó el sobreseimiento respectivo, sin indicar específicamente en cuál de los presupuestos indicados se sustenta su petición; pese a ello ampara su petitorio en virtud de lo establecido en el literal ‘a’ del inciso segundo del artículo trescientos cuarenta y cuatro del citado cuerpo de leyes.

b) Asimismo el Colegiado Superior sostiene como punto fundamental de la recu-

rrida, que los hechos imputados al encausado Oscar Talavera Gallegos no tienen relevancia penal al faltar el elemento subjetivo correspondiente al dolo para que se configuren los delitos de usurpación y daños agravados, al haber actuado en su condición de funcionario de la Empresa Sedapal, en cumplimiento de una re- solución administrativa, aludiendo a la eximente de responsabilidad penal conte- nida en el inciso octavo del numeral veinte del Código Penal. Que al respecto, la propia Sala no obstante reconocer en el punto seis de los fundamentos, que dicha resolución quedó sin efecto ante la interposición de una reconsideración por la parte agraviada, en forma no coherente concluye que el imputado actuó en cum- plimiento de aquella resolución.

c) Que, sobre este particular es preciso puntualizar, que de autos se aprecia que

la aludida resolución administrativa número doscientos cincuenta y nueve guión dos mil tres guión INRENA-IRH-ATDRM fue expedida por el Administrador Técnico del Distrito de Riego Mantaro con fecha dieciséis de octubre de dos mil tres, en la que autoriza a Sedapal a realizar obras de rehabilitación de diques de regulación en las lagunas comprendidas en el circuito de la cuenca del Río Man- taro; sin embargo dicha resolución administrativa fue dejada sin efecto por la misma autoridad en mérito a una reconsideración formulada por los agraviados, mediante Resolución número cero cero tres guión dos mil cuatro guión INRE- NA/ATDR de fecha dieciséis de enero de dos mil cuatro, por no existir un expe- diente técnico o proyecto que lo sustente; habiéndose comunicado a Sedapal me- diante el documento denominado Notificación número doscientos sesenta y ocho

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

guión dos mil tres-INRENA-IRH/ATDR, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil tres, a fin de retirar los diques de tierra y restablecer el curso normal de las aguas; evidenciándose en consecuencia ilogicidad en la motivación de la recurri- da, así como apreciarse falta de coherencia entre lo expuesto en la parte conside- rativa y lo decidido, dado que el propio Colegiado reconoció que dicha resolu- ción administrativa había quedado sin efecto como precedentemente se tiene ex- puesto; concluyendo sin embargo que se habría actuado en cumplimiento de una resolución, tanto más que al expedirse la Resolución Ministerial número ciento setenta y nueve guión AG de fecha diecinueve de febrero de dos mil cuatro, dejó subsistente la notificación antes aludida”.

Y, la sentencia de la Casación N° 06-2009-La Libertad (cuatro de di- ciembre de dos mil nueve) que no procede la nulidad de la declaración refe- rencial de una menor en la que se consigna la presencia de una persona su con- fianza que no firma el acta correspondiente cuando en la declaración ha parti- cipado y firmado el acta el fiscal, que garantiza el trato adecuado a la menor.

TERCERO. Respecto de la causal de falta de aplicación de la ley penal, que se sustenta esencialmente en cuanto la manifestación referencial de la menor agra- viada de fojas seis, se consignó la presencia de su hermana mayor cuando en el documento no aparece su firma ni su huella digital, sin embargo esta sostuvo que si firmó e imprimió su impresión dactilar.

La defensa plantea la ilegalidad del documento y se entiende su nulidad. La nu- lidad como institución está regulada en el Título III –artículos ciento cuarenta y nueve a ciento cincuenta y cuatro– del Código Procesal Penal, según la misma, en este caso concreto, no estaríamos ante una nulidad absoluta por cuanto no se encuadra en ninguno de los supuestos que observa el artículo ciento cincuen- ta, así como a lo previsto en el artículo ciento veintiuno que regula la invalidez del acta, pues en este caso sí hay certeza sobre las personas que han intervenido –la hermana aunque no firmó, luego ratificó su participación–, está firmado por el fiscal que participó en dicha diligencia garantizando el trato adecuado de la menor de edad –en el literal b), segundo párrafo del artículo ciento cuarenta y cuatro del Código de los Niños y Adolescentes, que indica que es obligatoria la presencia del Fiscal de Familia ante la policía en las declaraciones que se actúen en casos de vio- lencia sexual contra niños o adolescentes, bajo sanción de nulidad y responsabili- dad funcional–. La nulidad que denuncia carece de defectos absolutos.

Asimismo quedó convalidado, no solo con la ratificación de la hermana, sino también por cuanto no fue invocada en la audiencia de control preliminar, de la etapa correspondiente. Por otro lado, dicha manifestación no preconstituye prue- ba, sino que como testimonial es un medio de prueba que tiene que actuarse en el juicio oral y así se hizo. Su valor subyace a que fue actuado ante el juez, expresó oralmente su versión de los hechos y fue sometido al examen de la defensa”.

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

VI. Prueba

1. Pericia

La sentencia de la Casación N° 03-2007-Huaura (siete de noviembre de dos mil siete) señala que no son de recibo los cuestionamientos a la imparcia- lidad del perito cuando este explica de modo razonable su hallazgo pericial y responde preguntas sobre el origen del mismo.

“Llama la atención que se indique que las explicaciones del perito en el acto de la audiencia denotan falta de imparcialidad. Precisar su hallazgo pericial y respon- der preguntas acerca del origen del mismo, sin que ellas en modo alguno puedan calificarse de arbitrarias o fuera de contexto, desde luego no perjudica lo validez y solvencia de la prueba pericial”.

Y, en la sentencia de la Casación N° 14-2010-La Libertad (cinco de ju- lio de dos mil once) que no existe obligación de correr traslado a las partes so- bre el resultado de la pericia oficial cuando el plazo de las diligencias preli- minares ha vencido, conservando su validez la disposición de formalización y continuación de investigación que se fundamenta en el solo resultado de la pericia.

“En el presente caso, conforme a los fundamentos jurídicos precedentes se ha de- terminado que el representante del Ministerio Público durante la investigación preliminar no ha vulnerado la norma procesal penal –específicamente el artículo ciento ochenta del Código Procesal Penal–, debido a que los plazos ya se habían vencido, por lo que no cabía correr traslado de las observaciones realizadas a la pericia oficial, tanto más, si en dicha fase solo se recaban indicios reveladores de la comisión del delito y algún cuestionamiento al mencionado informe pericial lo puede efectuar en la investigación preparatoria o incluso en el juzgamiento”.

2. Reconocimiento

La sentencia de la Casación N° 03-2007-Huaura (siete de noviembre de dos mil siete) señala que la diligencia de reconocimiento de personas en rueda tiene por finalidad la identificación del imputado, posee carácter subsidiario respecto de otros medios de prueba que cumplan la misma función y se debe realizar inmediatamente después de producido el hecho.

“Se cuestiona la corrección jurídica del reconocimiento realizado por la menor agraviada porque no se cumplió el artículo ciento ochenta y nueve del nuevo Có- digo Procesal Penal. Si bien no se trató, propiamente, de un reconocimiento en rueda, y aun cuando es de entender que el reconocimiento es, por su propia na- turaleza –de identificación de la persona del imputado cuando no se sabe con

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

certidumbre quién es ese imputado–, una diligencia sumarial de carácter pre- constituido que se debe realizar inmediatamente de cometido el hecho –con lo que se evita un cambio de apariencia del presunto autor, así como probables dis- torsiones en la memoria o recuerdo del testigo como consecuencia del transcurso del tiempo o la concurrencia de influencias ilícitas sobre él–, es de resaltar que, en el caso de autos, el imputado era conocido por la agraviada y los testigos de cargo, y que el examen probatorio que se llevó a cabo no descansa únicamente en esa diligencia [el reconocimiento, como acto procesal singularizado, no excluye su consideración de prueba testifical, pues sirve para que quien presenció los he- chos lleve al órgano jurisdiccional un dato concreto que él pudo percibir, esto es, la identidad del delincuente, que es, precisamente, lo que se ha hecho en el pre- sente proceso]. Su carácter subsidiario –por ser tal, existen incluso otras medidas de identificación–, en tanto corren en autos otras fuentes de prueba, ya incorpo- radas a través de las testificales antes anotadas, revela la falta de necesidad de su actuación y, por ende, no permite la aceptación de la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia”.

La sentencia de la Casación N° 87-2010-Huaura (veintiocho de abril de dos mil once) señala la necesidad de que quienes participan de la diligencia de reconocimiento describan previamente al imputado.

“CUARTO: En el caso concreto, se advierte que la agraviada Lauren Cristina Tong Contreras; una vez perpetrado el ilícito en su agravio, se constituyó a la Co- misaría de Barranca a fin de interponer su denuncia, habiendo precisado las ca- racterísticas físicas de los presuntos autores; aunado a ello el hermano de la agra- viada, Dan Nacor Tong Contreras, al percatarse de los hechos siguió en su bici- cleta a los implicados; dando con ello referencias a la policía, razón por la cual se realizó un operativo en la que se logró capturar a los encausados.

Que, los encausados al ser intervenidos, fueron llevados a la Comisaría de Ba- rranca, en donde fueron plenamente reconocidos por la agraviada, conforme se advierte de las declaraciones sobre reconocimiento en rueda de los encau- sados –realizados por separado–. Es importante resaltar que dichos documentos se emitieron de acuerdo a los parámetros establecidos en la norma procesal antes aludida, pues, la agraviada previamente señaló las características físicas de los sujetos que participaron en el evento delictivo, y posterior a ello se le puso a la vista a cinco personas dentro de las cuales se encontraban los encausados; proce- diendo la víctima en reconocerlos.

Cabe precisar que, de la misma manera se han llevado a cabo cada una de las declaraciones sobre reconocimiento en rueda de imputados; de los agraviados José Andrés Velásquez Díaz y Geraldine Santa Coveñas Garro; con las forma- lidades que la ley establece; y respecto a la versión del testigo Dan Nacor Tong Contreras, es relevante, pues es quien persiguió a los encausados; y por quien se logró la intervención de los mismos; quien además reconoció plenamente a los

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

encausados en su declaración; por lo que su versión corrobora el reconocimien- to realizado inicialmente por la agraviada”.

La sentencia de la Casación N° 78-2010-Arequipa (veintiséis de abril de dos mil once) señala que no es exigible la participación del abogado defensor en la diligencia de reconocimiento fotográfico cuando en el momento de rea- lización de la misma no existe aún un imputado individualizado.

“Tercero: Que, la defensa técnica del encausado Maldonado Flores invoca la causal de casación referida a la inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal, prevista en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinue- ve del Código Procesal Penal, a efectos de cuestionar concretamente las diligen- cias de reconocimiento fotográfico y reconocimiento físico que acreditarían que su patrocinado sería el responsable de haber descendido de una motocicleta para sustraer el dinero a los agraviados, y en dichas circunstancias haberle disparado con arma de fuego al agraviado Willy Benavente, lo cual produjo su muerte; ale- gando en concreto en su recurso de casación, que la diligencia de reconocimien- to fotográfico realizado por Samuel Leonidas Espino Benavente de fecha treinta de setiembre de dos mil ocho se encuentra viciada, debido a que solo se le mos- tró al referido testigo la ficha única del Registro Nacional de Identificación y Es- tado Civil del encausado Maldonado Flores, mas no, las otras fichas del aludido registro de identificación que se consignan en dicha acta, lo cual se infiere debi- do a que estas últimas a diferencia de la primera tiene como fecha de impresión el tres de noviembre de dos mil ocho, esto es, la fecha en que se terminó el in- forme de la policía, esto es, fueron adjuntadas al final para regularizar indebida- mente dicha diligencia; de igual forma, refiere que la mencionada diligencia de reconocimiento fotográfico hacia el encausado Maldonado Flores vulnera el de- bido proceso, por cuanto, no estuvo presente su abogado defensor. De otro lado, indica que el reconocimiento físico hacia el encausado Maldonado Flores es nulo debido a que se sustenta en un reconocimiento fotográfico realizado de manera irregular; asimismo vulnera el debido proceso, por cuanto fue realizado luego de que la autoridad policial convocó a una rueda de prensa y lo presentó como au- tor del delito investigado, induciéndose al testigo a sindicarlo como responsable, más aún, si en la referida diligencia de reconocimiento físico fue colocado entre varios efectivos policiales que no fueron elegidos por su abogado defensor y que no guardaban similitud con él. (…)

Quinto: Que, revisadas las actas de reconocimiento fotográfico realizadas por los testigos Samuel Leonidas Espino Benavente y Teresa Basy Espino Benaven- te de fechas treinta de setiembre y veintiuno de octubre de dos mil ocho, res- pectivamente, no se advierten irregularidades o vicios procesales en las mis- mas, por cuanto, sin perjuicio de que ambas diligencias fueron realizadas en pre- sencia de los representantes del Ministerio Público, debe indicarse, que se cum- plió con la formalidad de previamente describir las características físicas del pre- sunto autor del hecho delictivo investigado, así como se procedió en cada caso,

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

a mostrárseles cuatro fotografías de características semejantes impresas en una hoja de papel –entre estas la del encausado Maldonado Flores– que fueron ob- tenidas de fichas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, inclu- so en ambas oportunidades las fotografías que se pusieron con la del encausado Maldonado Flores correspondían a personas diferentes (ver fojas cuarenta y dos y cuarenta y ocho del incidente de requerimiento de detención preliminar); de- biendo indicarse, que resulta irrelevante la fecha en que fueron impresas las fi- chas únicas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil que fueron ad- juntadas en el Informe Policial, por cuanto, fue objeto de reconocimiento las ho- jas impresas de fotografías –obrante a fojas cuarenta y dos y cuarenta y ocho del incidente de requerimiento de detención preliminar– que fueron extraídas de las referidas fichas del Reniec. De otro lado, el hecho de que el abogado defensor del encausado Maldonado Flores no se haya encontrado presente en las diligen- cias de reconocimiento fotográfico, no evidencia una vulneración al debido pro- ceso, por cuanto, es de recalcar que dichas diligencias constituían actos de inves- tigación a efectos de identificar al presunto autor del delito investigado en base a un retrato hablado previamente confeccionado, esto es, que hasta antes de la rea- lización de dichas diligencias no podía imputársele objetivamente a persona al- guna la comisión del delito investigado”.

Y, que no se puede cuestionar la validez de las actas de reconocimiento por no guardar similitud los sujetos a reconocer cuando no se hizo el cuestio- namiento en el momento de la diligencia

“Sexto: Que, de otro lado, revisadas las actas de reconocimiento físico de los tes- tigos Teresa Basy Espino Benavente y Samuel Leonidas Espino Benavente de fe- chas trece y catorce de noviembre de dos mil ocho, respectivamente –obrantes a fojas cuarenta y cuatro y cuarenta y cinco del incidente de requerimiento de de- tención preventiva–, se advierte que estas fueron realizadas en presencia del re- presentante del Ministerio Público y el abogado defensor del encausado Maldo- nado Flores, cumpliéndose con las formalidades previstas en el inciso uno del artículo ciento ochenta y nueve del Código Procesal Penal, debiendo indicarse que la defensa técnica del referido encausado cuestiona la diligencia de recono- cimiento físico realizado por el testigo Samuel Leonidas Espino Benavente, sus- tentando que en dicha oportunidad su patrocinado fue colocado entre varios efec- tivos policiales que no fueron elegidos por su abogado defensor y que no guarda- ban similitud con él, así como por el hecho que este habría sido inducido a reali- zar dicha sindicación, debido a que momentos previos la autoridad policial con- vocó a una rueda de prensa y presentó al encausado Maldonado Flores como au- tor del delito que se investiga; al respecto debe indicarse en primer lugar, que la designación de las personas que colaboraron en la acotada diligencia no fue ob- jetada en dicha oportunidad por las partes procesales, conforme se advierte de la referida acta de reconocimiento, obrante a fojas cuarenta y cinco del incidente de requerimiento de detención preventiva; en segundo lugar debe señalarse, que si bien obran en autos recortes periodísticos de fecha catorce de noviembre de dos

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

mil ocho que dan cuenta de la captura del encausado Maldonado Flores en don- de informan que sería uno de los autores del delito que se investiga en el presente caso, también lo es, que resulta subjetivo afirmar que dicha circunstancia motivó que el testigo Samuel Leonidas Espino Benavente haya sindicado al referido en- causado como autor del disparo con arma de fuego al agraviado Willy Benavente y de la sustracción de la cartera de la agraviada Alicia Guillén Pilco, por cuanto, es de precisar que un día antes la testigo Teresa Basy Espino Benavente ya había reconocido y sindicado a dicho encausado como autor de los referidos hechos de- lictivos, sin perjuicio de indicar que ambos testigos, en los meses anteriores, ya habían reconocido fotográficamente al encausado Maldonado Flores como autor de los hechos ilícitos investigados; por tanto, las actas de reconocimiento foto- gráfico y físico que cuestiona la defensa técnica no vulneran garantías constitu- cionales de carácter procesal”.

3.

Incautación

La sentencia de la Casación N° 57-2010-La Libertad (diecinueve de abril de dos mil once) ratifica los criterios asumidos como doctrina legal en el Acuerdo Plenario N° 5-2010-CJ-116 en relación con los regímenes de in- cautación que prevé el CPP 2004, la necesidad de su confirmatoria judicial cuando se ha realizado por la Policía o Fiscalía sin autorización previa del ór- gano jurisdiccional y los efectos de no hacerlo dentro del plazo legal.

El Acuerdo Plenario N° 5–2010/CJ–116 (dieciséis de noviembre del dos mil diez) se señala que en el CPP 2004 la incautación posee una natura- leza dual con específicas funciones para cada una de ellas, por un lado es una medida de búsqueda de pruebas y, por el otro, una medida de coerción.

“7º. La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurí- dica dual: como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos –pro- piamente, medida instrumental restrictiva de derechos– (artículos 218 al 223 del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–), y como medida de coer- ción –con una típica función cautelar– (artículos 316 al 320 del NCPP)–. En am- bos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible.

En el primer caso, su función es primordialmente conservativa –de aseguramien- to de fuentes de prueba material– y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento o la obstaculiza- ción de la averiguación de la verdad.

Aun cuando en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida exis- ten ámbitos comunes –pueden cumplir funciones similares–, lo esencial estriba en la función principal que cumplen, básicamente de cara a la posibilidad de una

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo 102 del Código Pe- nal –en adelante, CP–”.

8º. La incautación instrumental (artículo 218 del NCPP) recae contra (i) los bie-

nes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investi- gados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia na- turaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacio- nados, de uno u otro modo, con el delito.

En estricto sentido se entiende por;

A.‘Cuerpo del delito’, además de la persona –el cadáver en el delito de homici- dio– comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos –la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas–.

B. Las ‘cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento’,

son tanto las ´piezas de ejecución´: medios u objetos a través de los cuales se lle-

vó a cabo la comisión del delito, como las denominadas ‘piezas de convicción’:

cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la compro- bación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible.

9º. La incautación cautelar (artículo 316.1 del NCPP) incide en los efectos pro-

venientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la ley.

A. Los efectos del delito o producto scaeleris son los objetos producidos median-

te la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ven- tajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de dro- ga, etcétera.

B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, pues-

tos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles para

el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etcétera.

C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción

típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de

drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requie- re una regulación específica.

En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 102 del CP).

10º. Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse –privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuen- te indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal– cumplen en la mayoría

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuen- cia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artículo 102 y siguientes del CP, y permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible –asegu- ra su utilización por las partes y el juez como objeto de prueba–.

Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la deter- minante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, particular- mente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la cau- sa –específicamente, de la investigación– al momento de su imposición, y la evi- dencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del decomiso”.

Señala las circunstancias que legitiman a la Policía, Fiscal y Juez para de- cidir la incautación.

“11º. La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere de la deci- sión confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria.

A. En los casos de flagrancia delictiva –en las modalidades reconocidas por el artículo 259 del NCPP– o de peligro inminente de su perpetración, por su propia configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes o co- sas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle término y ga- rantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la inter- vención policial, está fuera de discusión. En estos casos la comisión del delito se percibe con evidencia –se da una relación directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito– y exige de manera inexcusable una inmediata in- tervención de la autoridad.

B. Fuera de ambos supuestos, la incautación en el curso de la investigación pre-

paratoria –en especial durante las denominadas “primeras diligencias”– requie- re de una decisión del fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autorización fis- cal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad mínimos, en lo que se denomina “peligro por la demora”, en tanto fin constitucionalmente legítimo. El juicio de necesidad de la medida es básico. Es el riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la ave- riguación de la verdad –obstrucción de la investigación y del proceso en gene- ral– y en su caso las medidas de ejecución penal pertinentes. La incautación, pre- cisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes o cosas, con lo que se dificultaría su apreciación judicial como objeto de prueba o se frustra- ría el ulterior decomiso, si correspondiera –la efectividad de la tutela que pudie- ra otorgarse en una eventual sentencia se pondría en crisis–.

C. Se requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que

sea inexistente, sino que en él no confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artículo 317 del NCPP).

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

Esta noción dice de la perentoriedad o necesidad inmediata, apremiante de la in- cautación; cuando el riesgo de desaparición del bien o cosa delictiva es más ac- tual o grave. Si no se presente esta situación fáctica será del caso pedir la orden judicial”.

Señala que la necesidad de someter a confirmatoria judicial la incautación no ordenada por dicha autoridad.

“12º. La intervención judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del pará- grafo anterior, que requiere resolución judicial previa –el juez tiene aquí la pri- mera palabra–, la regla es que ejecutada la medida por la Policía motu proprio o por decisión de la Fiscalía, el Juez de la Investigación Preparatoria debe dictar una resolución, que puede ser confirmatoria de la decisión instada por el fiscal o desaprobatoria de la incautación policial-fiscal.

La regla general en la materia es que la decisión judicial se dicta sin trámite al- guno –el mismo día o a más tardar al día siguiente–, salvo norma específica al respecto (artículos 203 y 254.1 del NCPP). En los dos supuestos de incautación, instrumental y cautelar, no se exige la celebración de una audiencia; solo el pre-

vio traslado a las partes o sujetos procesales, en especial al afectado, si no exis- tiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida –si el conocimiento de la posible incautación podría determinar la desaparición u ocultamiento del bien

o cosa delictiva–. Pero, por otro lado, es posible que el juez, discrecionalmen-

te, decida la realización de una audiencia. Disponer el traslado o realizar la au- diencia es una decisión previa inimpugnable, opción que, en caso de revisión de

la decisión final, no puede ser censurada por el Tribunal Superior, a menos que

ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautación o no persiga utilidad procesal alguna”.

Señalan los efectos de no contar con la resolución judicial que autorice o confirme la incautación.

“13º. La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su

ejecución –excepción, parágrafo 10, literal c)– o después de ella –regla general, parágrafo 10, literales a) y b)–. En el último caso, la ausencia de la intervención

y ulterior resolución judicial, al vulnerarse un requisito de la actividad procesal, importa un defecto cuya subsanación, empero, es posible. Un efecto distin-

to –de nulidad absoluta e insubsanabilidad–, en cambio, tiene el primer supues-

to, atento a su especial relevancia: sin resolución judicial no puede tener lugar le-

galmente una incautación.

La confirmación judicial debe solicitarse “inmediatamente” (artículo 203.3 y

317.2 del NCPP). Esto último significa que entre el momento en que tiene lugar

la incautación y que se presenta la solicitud de confirmación judicial no debe me-

diar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustifica- da, lo que será apreciable caso por caso, según las características concretas del

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El proceso del CPP de 2004 según la jurisprudencia de la Corte Suprema

mismo. La justificación de la tardanza se examinará con arreglo al principio de proporcionalidad.

La confirmación judicial constituye un requisito más de la incautación como ac- tividad compleja que, sin embargo, solo persigue dotarla de estabilidad instru- mental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación judicial –al no importar la infracción de un precep- to que determine la procedencia legítima de la incautación– no determina irre- mediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación –sin perjuicio de la responsabili- dad administrativa que acarrea el fiscal omiso–. Su incumplimiento no está aso- ciada, como consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad –requisito indispensable para anular los efectos jurídicos correspondientes–.

14º. Siendo indispensable la intervención judicial, que es una condición previa para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria, desde luego, no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incauta- ción mientras no se ha cumplido con el correspondiente control jurisdiccional.

En estos casos, para decidir acerca de una petición concreta derivada o vinculada a la incautación la autoridad judicial debe realizar, con carácter previo pero en ese mismo acto, una evaluación de la legalidad de la incautación. De no ser po- sible el aludido examen por la necesidad de un debate más amplio, será del caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la solicitud que, como dato esencial, se sustentó en la incautación a fin de definirla anticipadamente y, emitida la deci- sión respectiva, recién pronunciarse sobre su merito”.

Y, los supuestos distinguiéndolosen que procede el reexamen y la ape- lación de la incautación.

“15º. El afectado por una medida de incautación, instrumental o cautelar, que en ambos casos tiene la condición de interviniente accesorio, tiene dos opciones: in- terponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de la medida. La institución del reexamen se asocia a la incorporación de actos de investigación o de algún elemento de convicción luego de la realización del acto mismo, que modifique la situación que inicialmente generó la incautación. Desde luego, si la incautación carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la determinan será del caso interponer el respectivo recurso de apelación.

El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha interveni- do en el delito, dice el artículo 319.2 del NCPP, puede solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue el bien de su propiedad. Esta norma no significa que solo tiene esta opción, pues muy bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente –no la que puede aportar

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La decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal

con posterioridad a la incautación– puede intentar derechamente la apelación. El reexamen, por lo demás, importa un análisis de la medida a partir de nuevos in- dicios procedimentales o elementos de convicción; no controla la incautación so- bre la base de las evidencias existentes cuando esta se decretó o efectivizó”.

VII. Medidas de coerción procesal

1. Prisión preventiva

La sentencia de la Casación N° 01-2007-Huaura (veintiséis de julio de dos mil siete) señala que no es requisito para la realización de la audiencia de prisión preventiva la previa y material detención del imputado.

“No constituye presupuesto material de dicha medida personal (de la prisión pre- ventiva), como claramente fluye del artículo doscientos sesenta y ocho del Nue- vo Código Procesal Penal, que el imputado se encuentre sujeto a la medida pro- visionalísima de detención, en cualquiera de sus modalidades. La Ley solo exige implícitamente, por la propia naturaleza de una medida de coerción procesal de intensa limitación de derechos fundamentales, de presupuestos materiales más rigurosos, y de efectos temporales más intensos, como es la prisión preventiva,