CONSTITUIO: CONCEITO, CONSTITUCIONALIZAO

S I M BLICA, CLASSIFICAES, E LE M E NTOS

E HISTRICO

Nesta parte devemos conceituar e classificar Constituio. Lembramos que ao

conceituar ou classificar qualquer instituto surgiro diversos critrios. no sendo um
mais certo que outro, talvez, no mximo, mais adequado. Procuramos trazer os que
mais aparecem nos concursos.

2.1.

CONCEITO

Existem vrias concepes ou acepes a serem tomadas para definir o termo

"Constituio". Alguns autores preferem a ideia da expresso tipologia dos conceitos
de Constituio em vrias acepes. Vejamo-las.
2.1.1.

Sentido sociolgico

Valendo-se do sentido sociolgico, Ferdinand Lassale, em seu livro zQu es

una Constitucin?, defendeu que uma Constituio s seria legtima se representasse
o efetivo poder social, refletindo as foras sociais que constituem o poder. Caso isso
no ocorresse, ela seria ilegtima, caracterizando-se como uma simples ''folha de
papel". A Constituio, segundo a conceituao de Lassale, seria, ento, a somatria
dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.

2.1.2.

Sentido poltico

Na lio de Carl Schmitt, encontramos o sentido poltico, que distingue Cons

tituio de lei constitucional. Constituio, conforme pondera Jos Afonso da Silva
ao apresentar o pensamento de Schmitt, "... s se refere deciso poltica fundamen
tal (estrutura e rgos do Estado, direitos individuais, vida democrtica etc.); as leis
constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento cons
titucional, mas no contm matria de deciso poltica fundamental".'
Pode-se afirmar, portanto, em complemento, que, na viso de Carl Schmitt, em
razo de ser a Constituio produto de certa deciso poltica, ela seria, nesse sentido,
a deciso poltica do titular do poder constituinte.
1

Curso de direito constitucional positivo, p. 40.

86

Direito Constitucional Esquematizadoi

2.1.3.

Pedro Lenza

Sentido material e formal

Constituio tambm pode ser definida tomando-se o sentido material eformal,

critrio esse que se aproxima da classificao proposta por Schmitt.
Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se uma norma
tem carter constitucional ou no ser o seu contedo, pouco importando a forma
pela qual foi essa norma introduzida no ordenamento jurdico. Constitucional ser,
ento, aquela norma que defina e trate das regras estruturais da sociedade, de seus
alicerces fundamentais (formas de Estado, governo, seus rgos etc.). Trata-se do que
Schmitt chamou de Constituio.
Por outro lado, quando nos vaiemos do critrioformal, que, de certa maneira, tam
bm englobaria o que Schmitt chamou de "lei constitucional'', no mais nos interessar o
contedo da norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurdico.
Nesse sentido, as normas constitucionais sero aquelas introduzidas pelo poder soberano,
por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene que o
processo legislativo de formao das demais normas do ordenamento.
Valendo-nos das definies acima, fazemos duas observaes:
a) em primeiro lugar, por mais que parea estranho dizer, ao eleger o critrio
material, toma-se possvel encontrarmos normas constitucionais fora do texto
constitucional, na medida em que o que interessa no aludido conceito o conte
do da norma, e no a maneira pela qual ela foi introduzida no ordenamento in
terno. Como o prprio nome sugere e induz, o que relevante no critrio mate
rial a matria, pouco importando sua forma;
b) em segundo lugar, em se tratando do sentido formal, qualquer norma que
tenha sido introduzida por meio de um procedimento mais dificultoso (do que o
procedimento de elaborao das normas infraconstitucionais), por um poder so
berano, ter natureza constitucional, no importando o seu contedo (vale dizer,
tomando-se o sentido formal, o que nos interessa a forma de nascimento da
norma). Lembramos um exemplo que supomos ilustrar bem o raciocnio: trata
-se do art. 242, 2.0, da CF/88, que estabelece que o Colgio Pedro II, localiza
do na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federai.
Pois bem, essa situao definida no citado art. 242, 2.0, da CF/88, do ponto de
vista material, de modo algum traz elementos que, por sua essncia, sejam consti
tucionais, traduzindo regras estruturais e fundamentais da sociedade. No entanto,
do ponto de vista formal, essa norma ser to constitucional como, por exemplo, o
artigo que garante o princpio da igualdade. Isso porque o que nos interessa nesse
sentido classificatrio no o contedo da norma, mas sim a maneira pela qual foi
introduzida no ordenamento interno. Ela to constitucional como qualquer norma
introduzida pelo poder constituinte originrio (e pelo derivado, desde que observa
das as regras definidas pelo originrio),2 devendo todo ato normativo respeit-la,
sob pena de padecer do vcio de inconstitucionalidade.

Para um estudo mais detalhado da matria vide captulo 4, sobre o Poder Constituinte.

a Constituio: Conceito, Constitucionalizao Simblica, Classificaes ...

87

Verifica-se uma forte tendncia no direito brasileiro a se adotar um critrio mis

to em razo do art. 5., 3.0, que admite que tratados internacionais de direitos huma
nos (matria) sejam incorporados como emendas, desde que obedeam a uma forma,
ou seja, a um processo diferenciado de incorporao.
2.1.4.

Sentido jurdico

Hans Kelsen o representante desse sentido conceitua!, alocando a Constitui

o no mundo do dever-ser, e no no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da
vontade racional do homem, e no das leis naturais.
Jos Afonso da Silva, traduzindo o pensamento de Kelsen, conclui que "... Cons
tituio , ento, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretenso a
fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. A concepo de Kelsen toma a
palavra Constituio em dois sentidos: no lgico-jurdico e no jurdico-positivo. De
acordo com o primeiro, Constituio significa norma fundamental hipottica, cuja
funo servir de fundamento lgico transcendental da validade da Constituio
jurdico-positiva, que equivale norma positiva suprema, conjunto de normas que
regula a criao de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau".3
Tambm assim o entendimento de Michel Temer, ao tratar da teoria kelseniana,
observando que o jurista de Viena descreve a existncia de dois planos distintos no direi
to, conforme acima salientado por Jos Afonso da Silva: "ojurdico-positivo e o lgico
-jurdico. Aquele corporificado pelas normas postas, positivadas. O outro (lgico-jurdi
co) situa-se em nvel do suposto, do hipottico. Umas so normas postas; outra suposta".'
No direito percebe-se um verdadeiro escalonamento de normas, uma consti
tuindo o fundamento de validade de outra, numa verticalidade hierrquica. Uma
norma, de hierarquia inferior, busca o seu fundamento de validade na norma superior
e esta, na seguinte, at chegar Constituio, que o fundamento de validade de todo
o sistema infraconstitucional.
A Constituio, por seu turno, tem o seu fundamento de validade na norma hi
pottica fundamental, situada no plano lgico, e no no jurdico, caracterizando-se
como fundamento de validade de todo o sistema, determinando a obedincia a tudo
o que for posto pelo Poder Constituinte Originrio.
Para facilitar a fixao da matria, destacamos a teoria de Kelsen no quadro a seguir:

PLANO LGICO-JURIDICO
a norma fundamental hipottica
a

plano do suposto
fundamento lgico-transcendental da validade
da Constituio jurdico-positiva

PLANO JURIDICO-POSITIVO
a norma posta, positivada
a

norma positivada suprema

3 Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 41.

4 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 20.

88

Direito Constitucional Esquematizadoi

Pedro Lenza

Esclarecedoras so as palavras de Michel Temer sobre a verticalidade hierr

quica descrita, citando, como exemplo, o indeferimento, pelo chefe de seo de uma
repartio pblica, de um requerimento formulado. Trata-se de verdadeiro comando
individual, que dever estar em consonncia com as normas superiores, ou seja:
"... devo compatibilizar aquela ordem com a Portaria do Diretor de Diviso; esta com
a Resoluo do Secretrio de Estado; a Resoluo com o Decreto do Governador;
este com a Lei Estadual; a Lei Estadual com a Constituio do Estado (se se tratar de
Federao); esta com a Constituio Nacional. Tudo para verificar se os comandos
expedidos pelas vrias autoridades, sejam executivas ou legislativas, encontram ver
ticalmente suporte de validade".'
E, por fim, como visto, a Constituio Nacional encontrar o seu fundamento de
validade na norma hipottica fundamental, esta, o fundamento de validade de todo
o sistema. Trata-se de norma suposta, e no posta, uma vez que no editada por
nenhum ato de autoridade. Figura, como referimos, no plano lgico-jurdico, pres
crevendo a observncia do estabelecido na Constituio e nas demais normas jurdi
cas do sistema, estas ltimas fundamentadas na prpria Constituio. A norma fun
damental, hipoteticamente suposta, prescreve a observncia da primeira Constituio
histrica.'
Da, partindo da exemplificao proposta por Michel Temer, estabelecemos,
graficamente, a ideia da "pirmide" de Kelsen, consagrando a verticalidade hierr
quica das normas e a Constituio positivada como norma de validade de todo o
sistema e, assim, o princpio da supremacia da Constituio:

Constituio
Estadual
Lei Estadual

Res. do Secretrio de Estado

Portaria do Diretor de Diviso
Ordem do Chefe de Seo

s Elementos de direito constituconal,

i
p. 19.

Constituio histrica em Kelsen, explica Fbio Ulhoa Coelho, "ser aquele texto fundamenta1 cuja
elaborao no se encontra prevista em nenhuma disposio normativa anterior, aquele cujos editores
no foram investidos de competncia por nenhuma outra normajurdica. Para nos valermos da expres
so de Kelsen, a primeira Constituio histrica deriva da revoluo na ordem jurdica, tendo em
vista que no encontra suporte nesta ordem, mas inaugura uma nova" (Para entender Kelsen, p. 31).

2 a Constituio: Conceito, Constitucionalizao Simblica, Classificaes ...

2.1.5.

89

Sentido culturalista

Nesse sentido, pode-se dizer que a Constituio produto de um fato cultural,

produzido pela sociedade e que nela pode influir. Ou, como destacou J. H. Meirelles
Teixeira, trata-se de "... uma formao objetiva de cultura que encerra, ao mesmo
tempo, elementos histricos, sociais e racionais, a intervindo, portanto, no apenas
fatores reais (natureza humana, necessidades individuais e sociais concretas, raa,
geografia, uso, costumes, tradies, economia, tcnicas), mas tambm espirituais (sen
timentos, ideias morais, polticas e religiosas, valores), ou ainda elementos puramen
te racionais (tcnicas jurdicas, formas polticas, instituies, formas e conceitos ju
rdicos a priori), e finalmente elementos voluntaristas, pois no possvel negar-se
o papel de vontade humana, da livre adeso, da vontade poltica das comunidades
sociais na adoo desta ou daquela forma de convivncia poltica e social, e de orga
nizao do Direito e do Estado".7
Em seguida, conclui o ilustre professor que a concepo culturalista do direito
conduz ao conceito de uma Constituio Total em uma viso suprema e sinttica
que "... apresenta, na sua complexidade intrnseca, aspectos econmicos, sociolgi
cos, jurdicos e filosficos, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva
unitria". Desse modo, sob o conceito culturalista de Constituio, "... as Constitui
es positivas so um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela Cultu
ra total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial
da unidade poltica, e reguladoras da existncia, estrutura e fins do Estado e do
modo de exerccio e limites do poder poltico".8
2.1.6.

Constituio aberta

Grande parte dos publicistas vem anunciando a ideia de uma Constituio aber
ta, no sentido de que ela possa permanecer dentro de seu tempo e, assim, evitar o
risco de desmoronamento de sua "fora normativa".
Para Canotilho, dentro da perspectiva de uma Constituio aberta, "relativiza
-se a funo material de tarefa da Constituio e justifica-se a 'desconstitucionaliza
o' de elementos substantivadores da ordem constitucional (Constituio econmica,
Constituio do trabalho, Constituio social, Constituio cultural). A historicidade
do direito constitucional e a indesejabilidade do 'perfeccionismo constitucional' (a
Constituio como estatuto detalhado e sem aberturas) no so, porm, incompatveis
com o carter de tarefa e projecto da lei constitucional. Esta ter de ordenar o proces
so da vida poltica fixando limites s tarefas do Estado e recortando dimenses pros
pectivas traduzidas na formulao dos fins sociais mais significativos e na identifica
o de alguns programas da conformao constitucional".9

J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 58-59, e importante discusso do tema

nas pginas 58-79.
J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 77-78.
9 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 7. ed., p. 1339.

90

Direito Constitucional Esquematizadoi

2.1 .7.

Pedro Lenza

Elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do Estado

A Constituio deve trazer em si os elementos integrantes (componentes ou cons

titutivos) do Estado,10 quais sejam:

soberania;
D finalidade;
povo;
territrio.
A CF/88 define tais elementos estruturais, devendo ser lembrado que o Brasil ado
tou, em um primeiro momento, o sentido formal, ou seja, s constitucional o que
estiver inserido na Carta Maior, seja em razo do trabalho do poder constituinte origi
nrio, seja pela introduo de novos elementos atravs de emendas, desde que observa
das as regras colocadas pelo originrio, como j dissemos e vamos melhor desenvolver
adiante. Cabe alertar, contudo, que o parmetro de constitucionalidade ganha novo
"colorido" com a EC n. 45/2004 ao estabelecer, no art. 5.0, 3.0, desde que observados
os requisitos formais, a possibilidade de tratados internacionais sobre direitos humanos
possurem equivalncia com as emendas constitucionais.11
2.2.
2.2.1.

CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA"
Aspectos iniciais

A introduo da ideia de "constitucionalizao simblica" deve-se a Marcelo

Neves em trabalho apresentado para a obteno do cargo de Professor Titular da
Universidade Federal de Pernambuco realizado em 1992.
Uma primeira verso foi publicada pela Editora Acadmica, sendo, em seguida,
o texto editado em alemo, quando sofreu ampla reviso.
Depois, referido trabalho foi trazido do alemo para o portugus, com acrscimo
de alguns textos e notas. Vejamos as suas principais consideraes.13
10 Daimo de Abreu Dallari conceitua o Estado como "a ordem jurdica soberana que tem porfim o
bem comum de um povo situado em determinado territrio. Nesse conceito se acham presentes lo
dos os elementos que compem o Estado, e s esses eternemos. A noo de poder est implcita na
de soberania, que, no entanto, referida como caracterstica da prpria ordemjurdica. A politici
dade do Estado afirmada na referncia expressa ao bem comum, com a vinculao deste a um
certo povo e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ao jurdica e poltica do Estado, est
presente na meno a determinado territrio" (Elementos de teoria geral do Estado, 23. ed., p. 118).
11 Sobre essa perspectiva e tambm a ampliao do conceito atravs da noo de bloco de constitucio

nalidade, cf. item 6.7.1.3.

12 Referido tema foi exigido, dentre outros, no edital do IV Concurso para ingresso na Carreira de
Defensor Pblico do Estado de So Paulo (2010). A apresentao se dar de acordo com o traba
lho: Marcelo Neves, A constitucionalizao simb6lica, Col. Justia e Direito, passim. O tema tam
bm foi objeto do programa "Aula Magna" da TV Justia e pode ser assistido em: <http://www.
youtube.com/watch?v=l5V5uTLfi2c> ("A Constitucionalizao Simblica Revisitada").
13 Marcelo Neves, op. cit., passim.