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GUSTAVO GARNICA Y ASOCIADOS

DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL& SEGURIDAD SOCIAL


PRESENTACION ADEMACOR
1. JORNADA LABORAL DOCENTE
El 30 de abril de 2008 en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Primera, CP Camilo Arciniegas Andrade considero lo siguiente:
1. La jornada laboral de los docentes tiene una duracin mxima de cuarenta (40) horas semanales,
segn el nivel acadmico
No puede un rector o director asignar actividades curriculares complementarias (como las contenidas
en el artculo 9 del decreto 1850 de 2002) que implique extender la jornada laboral.
2. La jornada laboral de los docentes tiene una duracin mnima 30 horas semanales, y mnima de 8
horas diarias (este horario es para bsica segundaria y media), distribuidas as:
i)

mnimo 6 horas diarias para el cumplimiento de la asignacin acadmica y ejecucin de


actividades curriculares complementarias en el establecimiento educativo; y

ii)

mnimo 2 horas diarias para la ejecucin de actividades curriculares complementarias fuera


o dentro del establecimiento educativo.

3. La jornada laboral (es decir su cumplimiento), docente rige indistintamente para los docentes de
preescolar, primaria y secundaria y media.
4. El tiempo de la asignacin acadmica de cada docente ser de 22 horas semanales (segn su el
nivel acadmico que tenga a su cargo el docente).
a) La jornada escolar tendr mnimo la siguiente intensidad:
i) Preescolar
ii) Bsica primaria
iii) Bsica secundaria y media

20 horas semanales
25 horas semanales
30 horas semanales

4 horas diarias
5 horas diarias
6 horas diarias

b) El Decreto 1850 de 2002 no establece que la duracin de cada clase sea de sesenta (60)
minutos, pues segn su artculo 5, la asignacin acadmica es el tiempo que, distribuido en perodo
de clase, dedica el docente a la atencin directa de sus estudiantes en actividades pedaggicas
correspondientes a las reas obligatorias y fundamentales y a las asignaturas optativas, de
conformidad con el plan de estudios.
c) El tiempo dedicado al recreo o descanso est incluido en las 6 horas diarias (o las que horas que
sean segn el nivel acadmico) que como mnimo debe permanecer el docente en el establecimiento
educativo.
d) No obstante dicho perodo no est incluido en el nmero de horas de asignacin acadmica.
e) Finalmente el Consejo de estado concluye diciendo que los directivos docentes no fijan la jornada
laboral o escolar de los docentes solo se les habilita para distribuir los horarios y las jornadas de
los educadores para lo cual debe consultar la autonoma escolar y las costumbres
culturales o de las regiones y ajustarse a parmetros de proporcionalidad y coherencia de
modo que no afecte el normal y adecuado funcionamiento de las instituciones educativas ni lesionen
los derechos de los educadores.

Preescolar:

1. Artculo 2 del Decreto 1850 de 2002 consagra el horario de la jornada escolar definido por el
rector o director, al comienzo de cada ao lectivo, de conformidad con las normas vigentes, el
proyecto educativo institucional y el plan de estudios, y debe cumplirse durante las cuarenta (40)

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semanas lectivas establecidas por la Ley 115 de 1994 y fijadas por el calendario acadmico de la
respectiva entidad territorial certificado.
Pargrafo 2 consagra la intensidad horaria para el nivel preescolar y ser como mnimo de veinte
(20) horas semanales efectivas de trabajo con estudiantes, las cuales sern fijadas y distribuidas por
el rector o director del establecimiento educativo.
2. El artculo 5del citado Decreto nos habla de la asignacin acadmica, la cual define as:
Es el tiempo que, distribuido en perodos de clase, dedica el docente a la atencin directa de sus
estudiantes en actividades pedaggicas correspondientes a las reas obligatorias y fundamentales y
a las asignaturas optativas, de conformidad con el plan de estudios
As mismo, aquel artculo en el prrafo 2 hace referencia a que dicha asignacin para los docentes
de preescolar y de educacin bsica primariaser igual a la jornada escolar de la institucin
educativa para los estudiantes de preescolar y de educacin bsica primaria, en cumplimiento
de lo dispuesto en el artculo 2 del presente Decreto.

Primaria:

El Artculo 2 del Decreto 1850 de 2002, como se haba sealado anteriormente, establece 25 horas
semanales y 1.000 horas anuales.

Bsica secundaria y media:

En el pargrafo del Artculo 5 y el artculo 6 del Decreto 1850: veintids (22) horas efectivas,
brindando en este tiempoorientacin a sus estudiantes, en forma grupal o individual, con el propsito
de contribuir a su formacin integral.
Jornada de 30 horas semanales 1.200 anuales.
2. JORNADA LABORAL DOCENTE Y GOBIERNO ESCOLAR
En el marco de la Ley General de Educacin (Ley 115 de 1994) se estableci el Gobierno Escolar
como instancia de participacin democrtica dentro de cada establecimiento educativo del Estado,
para tal efecto, la comunidad educativa debe ser informada para permitir una participacin seria y
responsable en la direccin de las instituciones (artculo 142).
De acuerdo con el artculo 20 del Decreto 1860 de 1994 el Gobierno Escolar est conformado por:

1. El Consejo Directivo, como instancia directiva, de participacin de la comunidad


educativa y de orientacin acadmica y administrativa del establecimiento.

2. El Consejo Acadmico, como instancia superior para participar en la orientacin pedaggica


del establecimiento.

3. El Rector, como representante del establecimiento ante las autoridades educativas y ejecutor
de las decisiones del gobierno escolar.
A su turno, el artculo 143 de la Ley 115 de 1994 seala que el Consejo Directivo estar integrado
por:
a) El rector del establecimiento educativo, quien lo convocar y presidir;
b) Dos representantes de los docentes de la institucin;
c) Dos representantes de los padres de familia;

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d) Un representante de los estudiantes que debe estar cursando el ltimo grado de educacin
que ofrezca la institucin;
e) Un representante de los ex alumnos de la institucin, y
f)

Un representante de los sectores productivos del rea de influencia del sector productivo.

El Decreto 1860 de 1994 asigna al Consejo Directivo una serie de funciones, de las que, para el
presente asunto conviene destacar las siguientes:

Tomar las decisiones que afecten el funcionamiento de la institucin, excepto las que sean
competencia de otra autoridad, tales como las reservadas a la direccin administrativa, en el
caso de los establecimientos privados (literal a).

Asumir la defensa y garanta de los derechos de toda la comunidad educativa, cuando alguno
de sus miembros se sienta lesionado (literal e).

Estimular y controlar el buen funcionamiento de la institucin educativa (literal h).

Por su parte, en el artculo 10 de la Ley 715 de 2001 (Ley del Sistema General de Participaciones)
se establecen las funciones de los rectores en los siguientes trminos:
ARTCULO 10. FUNCIONES DE RECTORES O DIRECTORES. El rector o director de las
instituciones educativas pblicas, que sern designados por concurso, adems de las
funciones sealadas en otras normas, tendr las siguientes:
10.2. Presidir el Consejo Directivo y el Consejo Acadmico de la institucin y coordinar los
distintos rganos del Gobierno Escolar.
10.9. Distribuir las asignaciones acadmicas, y dems funciones de docentes, directivos
docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia.
Dicho de otro modo, el Gobierno Escolar y en especial el Consejo Directivo hoy en da estn
constituidos como instancias de participacin democrtica en las instituciones educativas.
El Consejo Directivo, como rgano del Gobierno Escolar est facultado para participar en la
administracin del establecimiento educativo, y tomar decisiones que afecten el funcionamiento del
mismo, de manera que la competencia del rector en cuanto a definir la jornada escolar, fijar el horario
de cada docente y distribuir el tiempo que dedicaran los docentes al cumplimiento de la asignacin
acadmica, ha de entenderse como desarrollo de las decisiones de dicho rgano (Consejo Directivo),
por cuanto, el rector es quien aplica las disposiciones de este estamento.

3. PERMISOS
En trminos generales el permiso en una situacin administrativa en la que se puede encontrar un
empleado pblico, cuando medie justa causa y tendr una duracin hasta de tres (3) das, lo cual no
implica el descuento de sueldo, por el contrario ser remunerado (artculo 58 y 74 del Decreto 1950
de 1973 y artculo 21 del Decreto 2400 de 1968).
En relacin con el rgimen docente, como es bien sabido, coexisten dos estatutos el Decreto 2277 de
1979 y 1278 de 2002, los cuales coincidente en indicar que el permiso es un derecho de los
educadores, para tal efecto, en el caso del Estatuto Docente, el artculo 36 precepta:
DERECHOS DE LOS EDUCADORES. Los educadores al servicio oficial gozarn de los
siguientes derechos:
()

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g). Solicitar y obtener los permisos, licencias y comisiones, de acuerdo con las disposiciones
legales pertinentes.
As mismo, en el artculo 65 dispone que cuando medie justa causa, el educador tiene derecho a
permiso remunerado hasta por tres (3) das hbiles consecutivos. Corresponde al director o rector del
establecimiento autorizar o negar los permisos.
A su turno el Estatuto de la Profesionalizacin Docente, en el captulo VII seala que el permiso es
una situacin administrativa, as:
ARTCULO 50. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Los docentes o directivos docentes
pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones administrativas:
()
b) Separados temporalmente del servicio o de sus funciones, esto es, en uso de permiso
Y concretamente, dispone que los docentes y directivos docentes estatales tienen derecho a permiso
remunerado por causa justificada hasta por tres (3) das hbiles consecutivos en un mes (artculo 57
ibdem).
El referido artculo seala que:
Corresponde al rector o director rural de la institucin conceder o negar los permisos, y al
superior jerrquico los de los rectores y directores.
El permiso deber solicitarse y concederse siempre por escrito.
PARGRAFO. Los permisos no generan vacante transitoria ni definitiva del empleo del cual es
titular el respectivo beneficiario y, en consecuencia, no habr lugar a encargo ni a
nombramiento provisional por el lapso de su duracin.
En este orden de ideas, fcilmente puede concluir que ni el rector ni ningn directivo docente se
puede negar a conceder un permiso si media justa causa para ello, y para su concesin de manera
alguna puede imponerse la carga de reponer el tiempo.
4. LICENCIA POR LUTO
La Ley 1280 de 2009 "Por la cual se adiciona el numeral 10 del artculo 57 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo y se establece la Licencia por Luto", dispone:
"ARTCULO 1 Adicionar un numeral al artculo 57 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en los
siguientes trminos:
10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cnyuge, compaero o compaera
permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y
primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) das hbiles, cualquiera sea su
modalidad de contratacin o de vinculacin laboral. La grave calamidad domstica no incluye
la Licencia por Luto que trata este numeral.
Este hecho deber demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente,
dentro de los treinta (30) das siguientes a su ocurrencia.
PARGRAFO. Las EPS tendrn la obligacin de prestar la asesora psicolgica a la familia."
En consultas elevadas al respecto, el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, mediante
concepto No. 2009EE1779 de 16 febrero de 2009, consider:
"6. Pregunta. Aplica la Ley 1280 de 2009 a los empleados pblicos?

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En consecuencia de lo anterior, la Ley 1280 de 2009 "Por la cual se adiciona el numeral 10 del
artculo 57 del cdigo sustantivo del trabajo y se establece la licencia por luto", es clara al
sealar que modifica una disposicin referente a las obligaciones especiales del patrono
dentro del Derecho Individual del Trabajo, sin hacer extensiva su interpretacin y
aplicacin a los servidores pblicos."
La Procuradura General de la Nacin mediante concepto No. 4798 frente a la demanda de
inconstitucionalidad contra el artculo 1 de la multicitada ley1, sostuvo:
En efecto, al establecer la norma que el trabajador cualquiera sea su modalidad de
contratacin o de vinculacin laboral, tiene derecho a una licencia remunerada por luto de
cinco (5) das hbiles, en manera alguna est excluyendo a los servidores pblicos.
La referida demanda de inconstitucionalidad culmin con fallo inhibitorio2, dado que a cumpli con los
requisitos para proferir una decisin de fondo.

5. LICENCIA DE MATERNIDAD
De acuerdo con el artculo 33 del Decreto 1848 de 1969 toda empleada oficial que se halle en estado
de embarazo tiene derecho, en la poca del parto, a una licencia remunerada por el trmino de ocho
(8) semanas.
Por su parte, la Ley 1468 de 2011, por la cual se modifican los artculos 236, 239, 57, 58 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, establece que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de catorce (14) semanas en la poca de parto, remunerada con el salario que devengue al
entrar a disfrutar del descanso (artculo 1).
Salta a la vista que la disposicin que rige para las servidoras pblicos es menos favorable a la
normatividad recientes expedidas para el sector privado. De all que, al igual que se expreso en el
caso de la licencia por luto, la interpretacin y aplicacin de la Ley 1468 de 2011 no puede excluir a
los servidores pblicos, lo contrario atentara contra los mandatos constitucionales contenidos en el
artculo 13 y 53 de la Carta Superior.
Conviene precisar que el Convenio 183 sobre la proteccin de la maternidad, en su artculo 4 seala
que:
1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendr derecho, mediante presentacin
de un certificado mdico o de cualquier otro certificado apropiado, segn lo determinen la
legislacin y la prctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una
licencia de maternidad de una duracin de al menos catorce semanas.
En este orden de ideas, las docentes embarazadas tienen derecho a disfrutar de una licencia de
maternidad equivalente a catorce (14) semanas.
6. PENSION DE JUBILACION
PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Es aplicable el rgimen de transicin de la Ley 33 de
1985 / PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - Aplicacin Ley 33 de 1985. Reconocimiento a
partir de la fecha en que reuni los requisitos de tiempo de servicios y edad exigidos por la ley
El inciso segundo del artculo 1 de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarn sujetos a la regla
antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen
la excepcin, ni aquellos que por Ley disfruten de un rgimen especial de pensiones. Por disposicin
del artculo 3 del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades
oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de
1

Expedientes acumulados D-7697, D-7699 y D-7715


C-805 de 2009, MP Mara Victoria Calle Correa

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rgimenespecial. La especialidad del rgimen comprende aspectos de administracin de personal,
situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. En materia de pensin ordinaria
de jubilacin los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las
normas que regulan su actividad. Bajo estos supuestos, no se cumple la exigencia del inciso
segundo del artculo 1 de la Ley 33 de 1985, pues la demandante no goza de un rgimen especial
para el reconocimiento de su pensin de jubilacin ordinaria. Ahora bien, el pargrafo 2 del artculo 1
de la Ley 33 de 1985 consagr la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a
las disposiciones anteriores, pero con la condicin de que hubieren cumplido 15 aos continuos o
discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entr en vigencia la ley. Sin
embargo, la actora tampoco cumpla con la exigencia sealada en esta disposicin, pues, para el 13
de febrero de 1985, fecha de la promulgacin de la Ley 33 de 1985, slo tena como tiempo de
servicio diez (10) aos, tres (3) meses y veintisiete (27) das, debido a que entr a laborar el 17 de
octubre de 1974. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado a la actora debe sujetarse
en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron,
en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Y bajo esta ley para tener derecho a dicha
prestacin, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc) haya servido 20
aos continuos o discontinuos y tenga 55 aos de edad. Si bien es cierto, que para la poca que hizo
su reclamacin a la entidad no reuna el requisito de edad, pues para ese entonces contaba con
cincuenta (52) aos, no es menos cierto que a la fecha, y en el trmite de esta instancia, la actora
cumpli cincuenta y cinco (55), motivo por el cual es dable acceder al reconocimiento de la pensin
de jubilacin conforme a la Ley 33 de 1985, y no a la consagrada en la Ley 6 de 1945 pretendida en
la demanda, en atencin a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral;
prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; y de lo dispuesto en el artculo 170 del
C.C.A., el cual permite al fallador contencioso,
restablecer el derecho particular, estatuir
disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar stas. En este orden de
ideas, es posible ordenarle a la entidad demandada que le reconozca a la actora su pensin de
jubilacin a partir de la fecha en que cumpli cincuenta y cinco (55) aos de edad, teniendo en cuenta
que la cuanta de la prestacin corresponde al 75% del ingreso base de liquidacin, el cual se debe
determinar con fundamento en la Ley 33 de 1985; y tiene efectos a partir del 23 de diciembre de
2009, fecha en que reuni los requisitos de tiempo de servicios y edad exigidos por la Ley, salvo que
se hubiere vinculado nuevamente al servicio, en cuyo caso tal prestacin se reconocer a partir del
retiro definitivo.

7. RELIQUIDACIN DE LA PENSIN DE JUBILACIN


El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha interpretado que, con fundamento en el
artculo 3 del Decreto 3752 de 2003, el ingreso base de liquidacin de las todas las pensiones
causadas con posterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedicin de la Ley 812 de 2003,
corresponde a la base de cotizacin sobre la cual realiza aportes el docente.
No obstante lo anterior, el Consejo de Estado3 en reciente jurisprudencia al pronunciarse sobre la
legalidad del citado artculo 3 sostuvo lo siguiente:
RGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Lo determina la fecha de vinculacin
La normativa hasta ahora reseada permite concluir que el rgimen pensional de los
docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se
establece tomando como referencia la fecha de vinculacin del docente al servicio
educativo estatal, as: i) Si la vinculacin es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de
entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su rgimen pensional corresponde al
establecido en la ley 91 de 1989 y dems normas aplicables hasta ese momento, sin
olvidar las diferencias provenientes de la condicin de nacional, nacionalizado o territorial,
predicables del docente en particular; Este rgimen est llamado necesariamente a extinguirse
en el tiempo a medida que decrece el nmero de sus destinatarios (rgimen de transicin). ii)
Si el ingreso al servicio ocurri a partir del 27 de junio de 2003, el rgimen pensional es el de
3

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, CP Luis Rafael Vergara
Quintero, sentencia del 6 de abril de 2011, radicacin No. 4582-04 y 9906-05 acumulados.

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prima media con prestacin definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones
introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para
hombres y mujeres, en 57 aos. En ambas situaciones se trata de un rgimen exceptuado por
el legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al rgimen pensional general.
Ahora bien, de igual modo el Consejo de Estado en reiterada y reciente jurisprudencia ha establecido
que en relacin a cules son los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar las
prestaciones sociales de los educadores oficial ha dicho que4:
en aras de garantizar los principios de igualdad material, primaca de la realidad sobre las
formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en
antecedentes histricos, normativos y jurisprudenciales, a travs de la presente sentencia de
unificacin arriba a la conclusin que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los
factores salariales que conforman la base de liquidacin pensional, sino que los mismos estn
simplemente enunciados y no impiden la inclusin de otros conceptos devengados por el
trabajador durante el ltimo ao de prestacin de servicios.
En este orden de ideas, los docentes quienes hayan obtenido su pensin de jubilacin sin que se le
hayan incluido los factores salariales, especialmente, aquellos que adquirieron el estatus de
pensionados entre junio de 2003 y julio de 2007 tendrn que acudir a las instancias judiciales para
que se ordene la inclusin de tales emolumentos en la mesada pensional.
8. PENSION DE SOBREVIVIENTES
PENSION POST MORTEM - Rgimen especial para docentes y rgimen general de la Ley 100
de 1993 / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Requisitos de semanas cotizadas en la Ley 100 de
1993 / DOCENTES - Pensin post mortem. Aplicacin de la ley ms favorable
El rgimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto
224 de 1972, consagra el derecho a la pensin post mortem pero slo cuando los profesores
hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mnimo de 18 aos continuos o
discontinuos, caso en el cual se habilita para el cnyuge y los hijos menores, el derecho a una
pensin equivalente al 75% de la asignacin mensual fijada para el cargo desempeado por el
docente al tiempo de su fallecimiento, sin el lmite temporal que inicialmente se le dio a dicha
prestacin, por la derogatoria tcita que surgi al respecto con la expedicin de la Ley 33 de 1973. De
esta manera, el Legislador frente a la contingencia de muerte del afiliado consagr en los artculos 46,
47 y 48 de la Ley 100 de 1993 el orden de beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, los requisitos
que stos deberan acreditar para acceder a ella y la cuanta correspondiente de acuerdo con el
nmero de semanas cotizadas. De acuerdo con la normatividad tienen derecho a la pensin de
sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que ste hubiese
cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y
hubiere cotizado por lo menos veintisis semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado
de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintisis semanas del ao
inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. As, de la lectura de los dos
regmenes estudiados -norma especial y norma general respectivamente-, se observa que aunque la
prestaciones all consagradas comparten la misma naturaleza y previsin, existe una diferencia
ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensin de sobrevivientes, pues mientras el
Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestacin del servicio
del docente por ms de 18 aos, la Ley 100 de 1993 resulta ms beneficiosa al requerirse para su
obtencin tan slo 26 semanas de cotizacin. En este caso, la aplicacin preferente del rgimen
especial contenido en el artculo 7 del Decreto 224 de 1972 sobre el rgimen general de la Ley 100
de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad,
conllevara a una afectacin que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de
equidad que deben inspirar al Juez en la interpretacin de las normas laborales, las cuales en ste
caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la
4

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, CP BERTHA


LUCIA RAMREZ DE PEZ, sentencia del 27 de enero de 2011, radicacin No. 0045-09

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viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador
afiliado fallecido, como se expres en prrafos precedentes.
PENSION DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento por aplicacin del principio de favorabilidad /
SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento en forma vitalicia y no temporal a viuda de
docente / PENSION POST MORTEN - Se tiene derecho por haber laborado ms de 18 aos /
SUSTITUCION PENSION POST MORTEN - Procede su reconocimiento y sustitucin por haber
laborado ms de 18 aos como docente / SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento a viuda
de docente
Segn los planteamientos del recurso, el problema jurdico central consiste en resolver si, como lo
plantea la entidad demandada, la exclusin de la aplicacin del rgimen general de pensiones de la
Ley 100 de 1993 que se pregona en su artculo 279 para el caso de los docentes, implica que los
mismos y sus beneficiarios puedan ser discriminados negativamente en el tema de las pensin postmortem, frente a la generalidad de los trabajadores sometidos a las prescripciones de aquella. Como
problema jurdico asociado, que emerge del segundo argumento del recurso, debe resolverse si para
todos los casos de sustitucin pensional es necesario que el trabajador haya cumplido el tiempo de
servicio requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensin
de jubilacin. Para resolver el primer interrogante, en esta oportunidad la Sala nuevamente recurrir,
como lo hizo la sentencia de primera instancia, a los raciocinios de la sentencia C-461 de octubre 12
de 1995, los cuales llevan a la conclusin de que a las excepciones en la aplicacin de las normas
generales, por virtud de normas especiales que gobiernan el caso concreto, debe recurrirse slo en
tanto la norma especial resulte ms favorable que el rgimen general, pues de lo contrario ello
implicara que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un
obstculo para acceder a los derechos mnimos consagrados en la ley para la generalidad. Sin
perjuicio de lo anterior, para efectos de reafirmar la necesidad de acceder a las splicas de la
demanda en el presente caso, es preciso recordar cmo ha entendido esta Corporacin, Seccin
Segunda, el transito legislativo dado entre el Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973,
que es el centro del debate y de disparidad de la parte demandada con fallo recurrido. En efecto,
esta misma Subseccin A, en Sentencia de enero 29 de 2004, proceso 699-03 reiter el anlisis
sobre el particular. Finalmente, para resolver el interrogante surgido del problema jurdico asociado
que atrs se plante, basta recordar a la parte demandada, que para efecto de las sustituciones
pensionales deben aceptarse las diferencias que las normas establecen, segn las diferentes
circunstancias materiales, para acceder al derecho pensional, pues, una cosa es la situacin de una
pensin que ha sido reconocida y que se ha venido pagado al propio empleado; otra cosa distinta es
la fenomenologa del empleado que ha adquirido el status y que no se le ha reconocido la pensin;
tambin dismil es el caso del empleado que ha completado el tiempo de servicio y que le falta
cumplir edad y en tal circunstancia muere; como tambin diferente es la casustica del docente que
muere antes de cumplir los dos requisitos, pero que tiene derecho a la pensin post-mortem por
haber laborado ms de 18 aos, segn lo dispone el artculo 7 del Decreto 224 de 1972. En todos los
casos antes relatados ha surgido el derecho a la pensin, llmese como se llame la modalidad de la
misma en la ley. Igualmente en todos los casos hay lugar a la sustitucin de ese derecho; sin
embargo en el ltimo caso no puede reclamarse el cumplimiento del tiempo de servicio, pues, en tal
evento se estara desconociendo que se trata de una excepcionalidad, de una pensin especial que
prescinde del cumplimiento completo de ese tiempo de servicio, situacin que es la acontecida en el
presente caso con la pensin post-mortem a favor del cnyuge suprstite, surgida porque ste labor
ms de 18 aos de servicio como docente antes de su muerte y que, una vez reconocida, debe ser
sustituida y pagada en forma vitalicia a su cnyuge suprstite y demandante en este caso, por las
razones expuestas
9. PENSION GRACIA POR INVALIDEZ Y COMPATIBILIDAD CON PENSION DE INVALIDEZ
PENSION GRACIA Tiene como requisitos cincuenta aos de edad y veinte aos de servicio /
PENSION GRACIA A CARGO DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION Es compatible con la
que est a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / PENSION DE
INVALIDEZ Prescinde de los requisitos de edad y tiempo de servicios sealados en la
normatividad / PENSION DE INVALIDEZ Desarrollan los principios de dignidad humana,
solidaridad y proteccin de personas en debilidad manifiesta

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La ley 114 de 1913 consagr a favor de los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan
servido por un tiempo no menor de veinte (20) aos, una pensin vitalicia de conformidad con las
prescripciones establecidas en la misma Ley. En el art. 4 establece los requisitos para gozar de la
gracia de esta pensin, entre ellos que el interesado compruebe que ha cumplido cincuenta (50) aos
de edad, o que se halle en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su
sostenimiento, y que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensin o recompensa de carcter
nacional. Es decir, la pensin gracia a cargo de la Caja Nacional de Previsin es compatible con la
pensin que corre a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La
disminucin de la capacidad laboral en el porcentaje sealado en la Ley, conlleva el reconocimiento y
pago de la pensin de invalidez, con prescindencia de los requisitos de edad y tiempo de servicios
sealados en la normatividad respectiva. Los preceptos que consagran la prestacin en tal sentido
desarrollan principios y derechos fundamentales rectores de nuestra estructura jurdica y social; basta
con citar el respeto a la dignidad humana, la solidaridad de las personas que la integran y la
proteccin especial que el Estado garantiza a aquellas personas que por su condicin econmica,
fsica o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
PENSION GRACIA POR INCAPACIDAD LABORAL Es compatible con la pensin de invalidez /
INCAPACIDAD LABORAL Puede otorgar el derecho a pensin gracia y pensin de invalidez /
DOCENTE CON INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD U OTRA CAUSA Puede ser beneficiario
de las pensiones de invalidez y gracia / PENSION DE INVALIDEZ No es incompatible con la
pensin gracia a cargo de Cajanal
El mismo razonamiento sirve de sustento para advertir que a la demandante le asiste el derecho al
reconocimiento y pago de la pensin gracia, en consideracin a que su estado de salud la mantiene
en incapacidad del 95%. En esas condiciones, impedirle el goce de la pensin gracia con el
argumento de que la ley 114 de 1913 expresamente no seal que es compatible con la pensin de
invalidez, no obstante el estado de salud de la demandante, no slo equivale desconocer la primaca
de los principios y derechos fundamentales antes citados, sino que se incurre en el pecado sealado
en el aforismo latino, Sumun jus suma Injuria - derecho estricto suprema injusticia, que suele
utilizarse para dar a entender que al juez no puede considerrsele como un autmata del derecho
escrito, de tal suerte que, como la ley no previ expresamente que la pensin gracia es compatible
con la pensin de invalidez, se niegue su reconocimiento, fundado en una lectura en cierto modo
absurda. En efecto, la Ley 114 de 1913 estableci la pensin gracia para los docentes que cumplan
los requisitos ya sealados y en el numeral 6 del artculo 4, se consigna la siguiente adicin: o
que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su
sostenimiento. De ese modo, el estado patolgico que le produce la incapacidad en un porcentaje
del 95 releva al afectado, incluso, de la obligacin de acreditar el requisito de la edad o el tiempo de
servicio, o los dos simultneamente, pues sera ilgico considerar que la situacin de invalidez, slo
supliera el requisito de la edad pues la proteccin especial que el Estado garantiza a quien se
encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, se quedara a medio camino y hasta se alterara
la naturaleza de las normas consagradas de la pensin de invalidez. Precisamente, el numeral 6 del
art. 4 de la ley 114 de 1913, al sealar las exigencias para su reconocimiento expresa que ha
cumplido cincuenta aos, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo
necesario para su sostenimiento. Armonizando las disposiciones antes citadas, se llega a la
conclusin de que la Ley no contempla incompatibilidad entre la pensin gracia a cargo de la Caja
Nacional de Previsin y la pensin de invalidez que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio.

PENSION GRACIA Y PENSION DE INVALIDEZ-Compatibilidad/PENSION GRACIA Y PENSION DE


INVALIDEZ-Finalidades distintas/REGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES-No prohibe la
compatibilidad entre pensin gracia y pensin de invalidez
En lo atinente a la compatibilidad de la pensin de gracia y la pensin de invalidez, el Consejo de
Estado ha sostenido que, en tanto es posible que los docentes de primaria y secundaria del orden
territorial vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, puedan percibir simultneamente la pensin
de gracia creada por la Ley 114 de 1924, y la pensin ordinaria de jubilacin, con mayor razn es
posible que puedan acceder a la pensin de gracia y la de invalidez al mismo tiempo, toda vez que:

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En primer lugar, se trata de dos pensiones con finalidades distintas, pues mientras la pensin de
gracia fue creada por el legislador con el fin de compensar a los maestros del orden territorial por los
bajos salarios que perciban, y como reconocimiento a la difcil labor que desempeaban, la pensin
de invalidez fue prevista para garantizar al trabajador que ha perdido parte considerable de su
capacidad laboral, unos medios que posibiliten su subsistencia digna y la de su familia, de manera
que se trata de una medida de proteccin para la salvaguarda de sus derechos. Y en segundo lugar,
dado que el rgimen pensional de los docentes, que es de carcter especial, no prohibe
expresamente la compatibilidad de estas dos pensiones, de manera que no es posible concluir que
no se pueden percibir simultneamente una pensin de gracia y la de invalidez cuando se han
reunido los requisitos para acceder a ambas.

10. IMPROCEDENCIA DE RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA POR RETIRO DEL


SERVICIO
PENSION GRACIA - Normatividad. Requisitos / PENSION GRACIA - Liquidacin con base en el
salario devengado en el ltimo ao de servicio / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA No se puede realizar a la fecha del retiro sino a la fecha de su causacin / RELIQUIDACION DE
LA PENSION GRACIA - Improcedencia de la reliquidacin
Lo primero que se concluye es que la pensin gracia no se reconoce atendiendo los aportes
efectuados a la entidad de previsin sino que es una prestacin con cargo al tesoro pblico, pues se
trata - como se dijo en el texto legal - de una pensin nacional, lo que resulta reafirmado por el
decreto 81 de 1976 mediante el cual se transfiri a la Caja Nacional de Previsin el pago de esta
prestacin, determinando que sta entidad asumira las funciones de la Seccin de Pensiones de la
Direccin General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, entre otras, la del
pago de las pensiones del personal que adquiri o adquiriera el derecho estando al servicio del
magisterio de primaria. Lo anterior resulta an ms claro si se atiende lo prescrito por la ley 91 de
1989 artculo 15 - numeral 2. Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas
aplicables a ellas, y en el caso de la pensin gracia, al tenor de la ley 114 de 1913 artculo 2, se
liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos ltimos
aos de servicios y si hubieren sido distintos, se tena en cuenta su promedio; sin embargo
posteriormente la ley 4 de 1966, sin hacer excepcin alguna a diferencia de lo que sucedi con la ley
33 de 1985 En consecuencia, cuando se trata de liquidar la pensin gracia debe tenerse en cuenta
todo lo percibido por el beneficiario durante el ltimo ao de servicios inmediatamente anterior a la
fecha de adquisicin del status, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se hayan efectuado aportes
a la Caja de Previsin. Con respecto a la reliquidacin de la prestacin con la inclusin de los
factores devengados durante el ltimo ao a la fecha de retiro, debe decirse que precisamente su
carcter especial es el que impide la aplicacin del mencionado artculo 9 de la ley 71 de 1988
que se refiere a los empleados del rgimen prestacional comn.
Al respecto puntualiz esta
Corporacin lo siguiente As mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensin gracia
se hace sobre los factores devengados en el ao inmediatamente anterior al que se caus dicha
prestacin. Tratndose de esta pensin especial que se adquiere por los servicios docentes, el ltimo
ao que sirve de fundamento para su liquidacin es aquel en el cual se adquiri el derecho, por haber
reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta
prestacin especial la aplicacin del artculo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidacin de la pensin
con base en el salario devengado en el ltimo ao de servicio, pues la situacin que contempla dicha
preceptiva comporta una situacin diferente, como quiera que se trata de empleados del rgimen
prestacional comn, para los cuales no est permitido el goce simultneo de pensin y sueldo. La
reliquidacin de la pensin en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a
percibir la prestacin; por ello, resulta lgico que se reliquide la pensin que ha sido decretada ms
no percibida, situacin sta que no se da en el caso de la pensin gracia, pues, se repite, la
percepcin de sta es compatible con la del sueldo.
11. PENSION GRACIA DE SOBREVIVIENTES SIN CUMPLIMIENTO DE EDAD
PENSION GRACIA - Reconocimiento post mortem porque el causante labor el tiempo exigido
en la ley en entidad educativa territorial. No se requiere el cumplimiento de la edad
cronolgica / DOCENTE - Requisitos para obtener la pensin gracia post mortem / PENSION

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GRACIA POST MORTEM - Procede aunque no se tenga la edad cronolgica / PENSION POST
MORTEM - Reconocimiento a cnyuge suprstite aunque la causante no tuviere la edad pero si
el tiempo de servicios
Las razones aducidas en los actos demandados por la Caja Nacional de Previsin para negar el
reconocimiento de tal prestacin a la actora fueron dos: La primera, porque el causante no labor en
primaria y la segunda, porque no cumpli los cincuenta aos de edad al momento de su fallecimiento.
As, la Sala considera que no ha variado el marco normativo que sirvi como fundamento al
pronunciamiento de 24 de febrero de 1989 en el cual, con ponencia del Doctor lvaro Lecompte
Luna, se dej en claro que para acceder a la pensin gracia no es necesario que el docente
demuestre haber laborado en la enseanza primaria. Por lo tanto, no le asiste razn a la Caja
Nacional de Previsin para negar la pensin gracia por esta razn. La Sala examinar entonces s el
causante cumpli con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensin de jubilacin gracia
Conforme a la certificacin obrante en el proceso, el seor Hoyos Macea labor como profesor de
tiempo completo del colegio departamental de bachillerato La Inmaculada del Municipio de Ayapel,
desde el 23 de mayo de 1972 hasta el 27 de abril de 1994 da en cual falleci, cumpliendo as con el
requisito de haber laborado en establecimientos del orden departamental. En cuanto al requisito de
edad, de conformidad con el artculo 1 de la ley 12 de 1975 el cnyuge suprstite tiene derecho a la
pensin de jubilacin del otro cnyuge si ste falleciere antes de cumplir la edad cronolgica mientras
hubiere completado el tiempo de servicio. De acuerdo con todo lo anterior y dado que el seor Hoyos
Macea haba laborado al momento de su muerte por ms de veinte aos, se concluye que le asiste el
derecho al reconocimiento de la pensin gracia y la correspondiente sustitucin a favor de la seora
Elvia del Carmen Melndez de Hoyos en su calidad de cnyuge suprstite.
12. COMPATIBILIDAD DE PENSION DE JUBILACION CON PENSION DE INVALIDEZ
Si bien, la Corte se ha pronunciado en el sentido de sealar la incompatibilidad entre la pensin de
invalidez y la de vejez, en esta oportunidad, precisar que bajo circunstancias especiales, como las
que se dejaron delineadas, es perfectamente posible la compatibilidad con que el Tribunal favoreci
las aspiraciones del actor, esto es, entre una de invalidez con una de jubilacin a los 55 aos de
edad.
En el caso bajo examen, con mucha mayor razn, las pensiones de jubilacin y de invalidez son
compatibles, pues el sujeto pasivo de esas obligaciones es diferente, siendo que adems, la segunda
no est destinada a mutarla pensin de vejez, puesto que ampara un riesgo diferente. En
consecuencia, la sentencia cuestionada no incurre en la trasgresin jurdica que le enrostra la
censura, sin que sobre anotar que el inters que le asiste al ente bancario accionado para solicitar la
compartibilidad se ve seriamente comprometido, dado que quien eventualmente estara interesado en
la integracin de las dos pensiones es la entidad de seguridad social que reconoci y actualmente
paga la prestacin por invalidez, dado que al momento en que asuma el pago de la pensin de vejez,
ser quien deba sufragar las dos prestaciones.

13. MESADAS ADICIONALES Y DESCUENTO PARA SALUD


disposicin reiterada en el artculo 50 de la ley 100 de 1993.
La ley 4. de 1976 estatuy para los pensionados por jubilacin, invalidez, vejez y sobrevivientes de
los sectores pblico, oficial, semioficial y privado, que cada ao, dentro de la primera quincena del
mes de diciembre, recibirn el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensin,
La ley 43 de 1984, a su vez, prescribi que a los pensionados por jubilacin, invalidez, vejez y
similares no se les poda descontar de la mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% a que
se refera el artculo 90 del decreto 1848 de 1969, esto es, el aporte para salud.
En la ley 100 de 1993 se determin, artculo 142, el reconocimiento y pago de una mesada adicional
equivalente a 30 das de pensin, para los pensionados por jubilacin, invalidez, vejez y
sobrevivientes de los sectores pblico, oficial, semioficial, privado, del Instituto de Seguros Sociales,
de las fuerzas militares y de la polica nacional. Este valor se pagar en el mes de junio de cada ao.

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MESADA PENSIONAL - Improcedencia del Descuento Obligatorio para Salud / REAJUSTE
PENSIONAL POR INCREMENTO DE APORTES PARA SALUD - Mesada Adicional / MESADA
ADICIONAL - Improcedencia de Reajuste Pensional
Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento
(12o/o) con destino al pago de la cotizacin de los pensionados al sistema general de seguridad
social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que as lo dispone para la
correspondiente al mes de diciembre y en relacin con la del mes de junio la norma seala
taxativamente que sta equivale a una mensualidad adicional a su pensin, sin hablar de deduccin
como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12o/o mensual, por
lo cual mal podra efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo
que equivaldra al veinticuatro (24o/o) por ciento para cada uno de estos meses.

GUSTAVO GARNICA ANGARITA


Asesor jurdico ADEMACOR

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BORRADOR DE CRITERIOS PARA ASIGNACION ACADEMICA DEPARTAMENTO DE
CORDOBA
ASUNTO: Orientaciones y criterios a tener en cuenta cuando se presente conflicto sobre
asignacin acadmica a docentes de Municipios no certificados
1.

2.

3.

4.

a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
5.

6.

7.

El trabajo, en la constitucin de 1991, tiene una doble condicin, de una parte una obligacin
social y de otra un derecho elevado a la categora de fundamental (Art. 25). En un primer
momento el trabajo como actividad es un vehculo indispensable para alcanzar los fines
esenciales del Estado; vase por ejemplo la prosperidad general; pero tambin en su
condicin de derecho fundamental es junto con la dignidad humana principio orientador del
Estado social de derecho; y en ambos entendidos goza de la proteccin especial por parte
del Estado.
El artculo 10, de la Ley 715 de 2001, numeral 10.9 seala como una de las funciones de los
Rectores, Distribuir las asignaciones acadmicas, y dems funciones de docentes, directivos
docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia.
(Respecto a la asignacin acadmica mirar el Decreto 1850 de 2002).
Si bien es cierto que a los rectores se les confiere la competencia para realizar las
asignaciones acadmicas, estas decisiones previamente deben pasar por el mximo rgano
de direccin administrativa, financiero y tcnico pedaggico como lo es el gobierno escolar,
de acuerdo con el artculo 20, numeral 3 del Decreto 1860 de 1994.(Respecto del gobierno
escolar, su conformacin y dems elementos, remitirse al artculo 142 de la ley 115 de 1994
y su Decreto reglamentario 1860 de 1994).
La Gobernacin de Crdoba mediante Decreto N 0006 de enero 9 de 2009, estableci los
siguientes criterios a tener en cuenta cuando sea necesario dejar sin asignacin acadmica a
un docente:
Respetar los docentes que llegaron por orden judicial
Respetar los traslados efectuados por razones de amenaza debidamente aprobadas
por el comit de Amenazados
La mayor asignacin acadmica en el rea de formacin
El mayor tiempo al servicio del respectivo establecimiento educativo estatal
El docente que se encuentre radicado en el respectivo municipio no certificado con su
esposa e hijos, atendiendo a un criterio de unidad familiar.
No tener antecedentes disciplinarios
El mayor grado en el escalafn docente
La antigedad general
El docente con mayor formacin acadmica profesional en educacin formal
Laborar en el establecimiento educativo en virtud de un acto administrativo formal de
traslado expedido por autoridad competente.
Se debe tener en cuenta la relacin estudiante docente establecida en el Decreto 3020
interpretndolo de manera favorable al docente para efectos de efectuar las asignaciones
acadmicas.
No podrn hacerse liberaciones de docentes, hasta antes de culminar el proceso de
matriculas, para determinar que estas se ajustan nica y exclusivamente a las necesidades
del servicio debidamente motivadas.
En ningn caso la asignacin acadmica o la liberacin entendida como no asignacin
acadmica pueden ser utilizadas con fines disciplinarios y mucho menos para sancionar o
desmejorar a los docentes.

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