MDULOS

9 Garantas Jurisdiccionales Subjetivas;

Rec.de Proteccin y Amparo, Otros
Proc.Constitucionales

Proc.ante

Trib.Ordinarios de Justicia.
10

Garantas

Objetivas,

Tutela

Multinivel y Sistema Interamericano de

DD.HH.-

MATERIAL DE
PREPARACIN
DERECHO
CONSTITUCIONAL
TOMO III

TUTOR: OSCAR A. QUEZADA MONRS

Aprueba
Curso de Preparacin para Examen de Grado de Derecho
Valdivia
- 2016 -

NDICE
NOVENO MDULO
Garantas Jurisdiccionales Subjetivas; Rec.de Proteccin, Amparo,
Procesos Constitucionales y Procesos ante los Trib.Ordinarios de
Justicia.

Captulo XXXIX: Las Garantas Jurisdiccionales de los DD.FF.

Captulo XL: El Recurso de Proteccin y Amparo.

14

Captulo XLI: Otros Procesos Constitucionales.

32

Captulo XLII: Procesos ante los Trib.Ordinarios de Justicia.

46

DCIMO MDULO
54

Garantas Objetivas, Tutela Multinivel y Sistema Interamericano de

DD.HH.
Captulo XLIII: Justicia Constitucional: Las Garantas Objetivas de
la CPR y los DDFF.

56

Captulo XLIV: Procedimientos ante el Tribunal Constitucional.

60

Captulo XLV: La Tutela Multinivel

Sist.Interamericano de DDHH.

de

los

DDFF

el

Anexo: Los rganos para la promocin y la Proteccin de los

DD.HH. en la Conv.Americana.

76
82

NOVENO MDULO
***
GARANTAS
JURISDICCIONALES
SUBJETIVAS; REC.DE
PROTECCIN Y AMPARO,
OTROS
PROC.CONSTITUCIONALES
Y PROC.ANTE LOS
TRIB.ORDINARIOS

CAPTULO XXXIX
LAS GARANTAS JURISDICCIONALES
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La mayora del Derecho Procesal Constitucional est orientado a la tutela judicial de
derechos fundamentales.
Los controles de constitucionalidad en sentido estricto representan el 1% de los
procedimientos del derecho procesal constitucional, todos los procesos que estudiaremos en este
apartado estn relacionados con la proteccin de derechos fundamentales, algunos tienen la
finalidad inmediata y otros lo tienen dentro de algunos de sus fines. Como el derecho penal y su
carcter garantista, al igual que en el derecho laboral y el nuevo proyecto del CPC.
Si vamos al TC hoy en da, el gran procedimiento en trminos cuantitativos es la accin de
inaplicabilidad, que se crea en el ao 2005 y ha aumentado exponencialmente la actividad
jurisdiccional del TC. En el 100% de los casos de una inaplicabilidad hay involucrados derechos
fundamentales.
El hecho de que la CPR provenga de una dictadura dice mucho de cmo el Estado
administra la justicia y tiene efectos perversos.
Las garantas de derechos fundamentales segn Dez Picazo son aquellas propias del
modelo al cual pertenecen los derechos fundamentales, las garantas son la manera de tutelarlos
que emanan de la estructura del estado constitucional de derecho. Son de tres tipos:
- Garantas institucionales: Son aquellas propias a las que pertenecen los DDFF. Hoy en da nadie
duda de las caractersticas de la constitucin posee supremaca y rigidez, y entonces diramos que
los derechos fundamentales tienen supremaca y rigidez.
- Garantas normativas: Los DD.FF necesitan un desarrollo para llevar el enunciado abstracto al
caso concreto y este desarrollo tiene que tener ciertos requisitos para que no se desnaturalice el
derecho y esto es lo que hacen las garantas. Estas garantas son:
La reserva legal: Los DD.FF deben ser desarrollados por el legislador porque rene ciertas
condiciones desde el punto de vista de la legitimidad. Chile es uno de los pocos pases civilizados
en la cual hay derechos fundamentales que pueden ser desarrollados por la administracin, como
el derecho de reunin. (DL 1986) y el derecho de construir templos est tambin entregado a la
administracin. En la mayora de los derechos fundamentales se reenva a la ley.
Clusula del contenido esencial: Es una segunda garanta normativa complementaria a la
reserva legal. Es un lmite al legislador que no puede, so pretexto de regular un derecho
fundamental, cercenarlo. Pero es una cuestin muy compleja porque nadie sabe qu es el
contenido esencial, nadie tiene claridad sobre lo que significa.

- Garantas jurisdiccionales. Son proporcionadas por los Tribunales de Justicia. Tienen por objeto
una reparacin a una vulneracin de un derecho.
Es imposible hacer un anlisis en abstracto de la garanta jurisdiccional, cuando decimos
esto asumimos tres cosas: que hay un rgano que se llama tribunal de justicia, que hay una
actividad jurisdiccional y que hay un contenido susceptible de ser garantizado. Las tres cuestiones
son profundamente susceptibles de discusin.
En la medida que no sabemos que es un DD.FF tendremos tambin un montn de
problemas a la hora de tutelarlos.
Qu es la jurisdiccin? Se ha entendido tradicionalmente que la jurisdiccin est
consagrada en el art.76 CPR. Este concepto est repetido literalmente en el art.1 del COT. Nadie
dudara en Chile que la jurisdiccin est aqu, pero hay dos artculos que lo oscurecen: El art.2 del
COT que habla sobre la jurisdiccin no contenciosa o jurisdiccin voluntaria, y el art.3 COT que
produce ms problemas, porque incluye las facultades disciplinarias, conservadoras y econmicas.
El concepto del debido proceso est en el art.19 N3 CPR que garantiza el acceso a la
justicia y a la asistencia letrada, tambin permite que los ciudadanos puedan influir en la decisin
judicial. La idea es que la actividad jurisdiccional se adece a un proceso previamente establecido.
Hoy no cualquier actividad de un tribunal de justicia puede ser considerado jurisdiccin, la
CPR en el inc.6 del N3 del art.19 dice que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, un proceso racional y justo. En igual
sentido encontramos normas en los arts.8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
que regulan garantas jurisdiccionales y en el CPC.
El recurso de proteccin es el caso paradigmtico en que las partes no se encuentran en
igualdad de condiciones. Los recursos de proteccin se caratulaban solamente por el nombre del
demandante o recurrente, y esto daba a entender (porque as gran parte del medio lo entenda)
que el recurso de proteccin era una suerte de procedimiento unilateral, de hecho la misma
estructura del recurso de proteccin de alguno modo soslaya la presencia del recurrido.
La estructura del juicio normal se la salta el recurso de proteccin. Ac los plazos no estn
regulados, depende de lo que decida el tribunal y con o sin el informe del recurrido se puede dar
curso progresivo a los autos y discrecionalmente puede recibir o no la causa prueba (nada de esto
est en un procedimiento regular) y puede dictar sentencia sin siquiera justificar. Esto pasa con el
recurso de amparo o hbeas corpus.
Importancia de la garanta jurisdiccional para la construccin del Estado Constitucional.
El binomio derechos fundamentales garantas jurisdiccionales es uno de los elementos
ms importantes del Estado Constitucional de Derecho y lo que la teora identifica como el paso
del Estado Legal al Estado Constitucional es el surgimiento de la idea de las garantas
jurisdiccionales de los derechos fundamentales despus de la Segunda Guerra Mundial.

En Europa se reflexion acerca del fracaso de modelo de Estado Legal de Derecho que
permiti el ascenso de regmenes totalitarios, porque descansaba sobre la idea que la ley era la
garanta exclusive de los derechos fundamentals y no era necesario dotarlos de frmulas
procesales para esperar su cumplimiento sobre los tribunales de justicia.
De algn modo lo que caracteriza este periodo de la historia del constitucionalismo es la
sinonimia entre el concepto de derecho y el de garanta, ubi ius ibi remedium. Los derechos del CC
tenan sus remedios procesales, pero no pasaba lo mismo con los derechos fundamentales
porque no haba una garanta que los respaldara y esto fue un elemento importante para entender
que eran normas semi-jurdicas, porque no tenan la misma fuerza normativa que el resto de las
normas jurdicas. Las garantas jurisdiccionales permiten conceder a la parte de los derechos
fundamentales de la CPR una fuerza normativa que no tenan anteriormente. La Constitucin
Alemana introduce la idea de recursos de amparo y de control de constitucionalidad.
En Chile, por una cuestin ms bien poltica, es bastante clara la simetra que existe entre
la idea de derechos fundamentales y garantas jurisdiccionales. En nuestro sistema hay derechos
que tienen ms garantas que otros, por ejemplo los derechos sociales que han sufrido un
desprecio desde el punto de vista jurdico, y el escaso desarrollo de esta materia se explica por
entender que son derechos que no tienen garantas, tienen menos importancia y por eso hay que
entender que son cosas distintas y que la falta de uno no supone la inexistencia del otro.
Clasificacin de las garantas jurisdiccionales.
Las normas sobre garantas son aquellas destinadas a determinar la vulneracin de un
derecho fundamental y a establecer mecanismos de reparacin. La idea de garantas es bien
compleja, tiene muchos matices. Si pudiramos establecer una gran divisin entre los distintos
mecanismos deberamos diferenciar garantas subjetivas y garantas objetivas.
Garantas subjetivas: Consisten en la facultad de exigirle a otro el cumplimiento de una obligacin,
en el caso de los derechos fundamentales por regla general el Estado es siempre el obligado, por
eso en algunos casos se les llama a los derechos fundamentales derechos pblicos subjetivos.
Aunque hay casos en que se puede exigir a los particulares por el llamado efecto horizontal
de los derechos. Pero est pensado en una estructura vertical con un estado que los asegure.
Los derechos fundamentales ponen a los individuos en una situacin favorable desde el
punto de vista subjetivo, respecto del Estado, por ejemplo, en el caso del derecho a la vida, el
individuo est protegido de que se le quite la vida ilegtimamente por parte del Estado, aunque
tiene partes dudosas como si hay un deber de mantener la vida o si hay una obligacin por parte
del Estado a proveer mecanismos para mantener la vida.
Podemos hacer una subclasificacin de las garantas subjetivas que nos va a servir para
clasificar nuestro propio sistema.
1) Procedimientos ordinaries y procedimientos ante la jurisdiccin constitucional: Los
procedimientos ordinarios son aquellos que se tramitan ante la jurisdiccin ordinaria y los
procedimientos constitucionales son los que se tramitan ante la jurisdiccin constitucional.

No siempre es tan claro a que corresponde jurisdiccin constitucional. En pases como en

nuestro hay definiciones ms claras que en otras partes, como EE.UU. donde no hay o en pases
Europeos. Pero no hay un procedimiento subjetivo correspondiente a la jurisdiccional
constitucional. Por ejemplo, en otras partes del mundo el recurso de amparo (que no es el que se
usa en nuestro sistema) es un procedimiento que se tramita directamente sobre la jurisdiccin
constitucional.
2) Procedimientos generales y procedimientos especiales:
Los procedimientos generales son aquellos que estn
destinados a tutelar la generalidad de los derechos y los
procedimientos especiales son los que estn limitados a
algunos derechos concretos, a algunas formas de
vulneracin o en razn de la materia. La generalidad y la
especialidad son bien relativos. Siempre se recurre a procedimientos especiales y dentro de estos
el recurso de proteccin es el que tienen un grado de generalidad ms extenso. En Chile no existe
ni un procedimiento general que tutele todos los derechos fundamentales, se trabaja sobre la idea
que los DD.FF requieren procedimientos especficos.
En cuanto a los procedimientos especiales, estos pueden estar limitados, por ejemplo el
habeas corpus que protege la libertad personal ambulatoria. En el caso del procedimiento de tutela
laboral este es un procedimiento especial en razn de la materia, porque es solo de materia laboral,
pero tambin es especial en razn de los derechos, porque solo se refiere a algunos derechos y
tambin es especial por las formas de vulneracin, como represalias, etc.
3) Procedimientos formales y desformalizados: Esta clasificacin es bastante relativa porque los
conceptos son difusos, tendramos que entender en este contexto que lo formal est dado por un
procedimiento de cognicin completo que al menos tenga desarrollada en su estructura las tres
partes clsicas de todo procedimiento (discusin, prueba y resolucin). La estructura que debera
tener todo procedimiento que ponga en marcha el debido proceso supone un costo en trminos de
tiempo y de recursos.
Existen varias ocasiones que para los DD.FF, lo que hace falta es que el rgano
jurisdiccional acte eficazmente, hay que reaccionar con la debida eficacia, por ello, los
procedimientos no contemplan toda la estructura judicial y se establecen algunas modalidades de
cognicin limitada en la cual el procedimiento se vuelve ms laxo y se acortan los plazos con la
finalidad de que el proceso se lleve ms rpido. Aqu lo formal e informal es relativo porque se
puede ms o menos des-formalizar, en nuestro ordenamiento jurdico lo que ms abunda son los
procedimientos des-formalizados, esto supone un ventaja pero un costo importante en materia de
seguridad jurdica, porque a mayor des-formalizacin el juez adquiere mayor discrecionalidad. En
Chile hay un uso abusive de procedimientos desformalizados debiendo estos ser de uso
excepcional en un Estado de Derecho. Por ejemplo, la jurisprudencia en materia de recursos de
proteccin es bastante aleatoria, no hay posibilidades de predecir el comportamiento de la Corte.
El art.5 del autoacordado sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin resume todo el
procedimiento sealando que el juez podr adoptar todas las providencias necesarias para lograr
el restablecimiento del derecho, sin tener que ceirse al procedimiento ordinario.

Los procedimientos de tutela hoy en da dicen relacin con las normas de DD.FF como
normas de derecho objetivo, esta idea es la primera explicacin exitosa sobre el concepto de
derechos fundamentales.
Normalmente los enunciados lingsticos de las normas que contienen derechos
fundamentales no nos dejan claro las facultades que poseemos. Por ejemplo la inviolabilidad del
hogar y toda forma de comunicacin privada ac es bastante obvio que se protege nuestra casa,
pero Si nos encontramos pernoctando en un hotel, se protege? Puede la polica entrar y allanar
ese espacio, o la oficina o el lugar donde trabajamos diariamente? Estos enunciados lingsticos
dan cuenta de ciertos casos paradigmticos pero dejan en la penumbra otras situaciones menos
comunes.
En el Caso Lpez Ostra contra Espaa (planta de tratamiento de cueros que emanaba
olores nauseabundos), los tribunales espaoles no dieron solucin. El asunto fue llevado al
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quienes sostuvieron que hay un derecho a la intimidad
en trminos generales, y que de esto se poda desprender una proteccin.
Para poder saber qu es lo que hay dentro de una norma de derechos fundamentales hay
que hacer una suerte de ejercicio de especificacin, una operacin de razonamiento argumentativa,
en un Estado Democrtico de Derecho el rgano llamado a hacer este proceso es el legislador.
Incluso en este Estado el legislador es sospechoso de vulnerar estos derechos en la
actividad de regulacin, pero primero el Poder Ejecutivo era el principal sospechoso y las garantas
subjetivas estn orientadas a limitarlo. A partir de ahora que el legislador sea sospechoso es porque
existe la clusula del contenido esencial para que se conserve un mnimo del contenido del
derecho. O sea, tiene dos caras, una que es la de regular y la otra de respetar un contenido mnimo
esencial.
Garantas objetivas: Son los procedimientos adjetivos destinados al cumplimiento de la garanta
del contenido esencial.
Esto supone dos cosas, como tenemos dos procedimientos distintos, destinados a tutelar
vulneraciones distintas, las garantas subjetivas estn establecidas para evitar las vulneraciones
de la administracin, y las objetivas para hacer frente al legislador. Ambas protegen vulneraciones
a sujetos distintos. La subjetiva es concreta, y la objetiva rige en el proceso de regulacin de
derechos fundamentales.
Hoy en da el ordenamiento jurdico contempla una suerte de sistema de garantas, Por
qu? Por dos razones, porque hay una variedad de elementos o piezas que no funcionan de
manera aislada sino de manera concatenada y su objeto en definitiva es obtener la tutela de
derechos fundamentales. Los distintos elementos estn relacionados en dos sentidos, en primer
lugar entre ellos porque tienen el mismo objeto de proteccin, y por otra parte tambin hay una
relacin bastante relevante entre la parte adjetiva y la parte sustantiva.

10

Que haya distintos mecanismos de tutela nos permite construir el sistema de derechos
fundamentales como subsistema. La forma como las garantas y los procedimientos estn
regulados son altamente incidentes en el contenido del derecho Por qu? Porque proteger algo
que se llame orden valorativo objetivo (idea que est de la clusula del contenido esencial) supone
que hay un contenido objetivo que tutelar, algo que existe desde el punto de vista ontolgico.
Tenemos dos opciones, primero ocupar la ponderacin para encontrar el contenido esencial,
sera un mecanismo racional y lo nico que habra que hacer es entrenar a jueces y abogados en
la ponderacin para llegar a la respuesta correcta. Para Alexy cuanto mayor es la afectacin mayor
necesidad de justificacin y para justificar hay que recurrir a la teora moral porque los derechos
fundamentales son a fin de cuentas valores.
Esto del contenido esencial es muy complejo y en la prctica no existe, lo que si existe es lo
que est en la jurisprudencia. La forma en que estn regulados los derechos es sper relevante,
acerca de que es lo que se entiende por contenido esencial y no da lo mismo como est configurada
la garanta jurisdiccional y habrn determinados indicadores que nos permitirn construir una
suerte de corpus dogmtico, esto significa que a travs de la actividad jurisdiccional de los
tribunales se vaya desarrollando coherentemente el contenido de los derechos.
El sistema de garantas es influyente en cmo la praxis constitucional va completando el
contenido esencial del derecho. Esto supone una serie de condiciones, la correcta regulacin de
las garantas jurisdiccionales requiere al menos tres requisitos:
- Coherencia: Esto supone que existan vasos comunicantes que permitan una relacin fluida de
manera que todos los procedimientos puedan dar respuestas uniformes. En Chile esto est
bastante lejos de alcanzarse porque no hay vasos fluidos y porque el sistema constitucional en
trminos sustantivos pone lejos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de ser un patrn de
uniformidad.
- Universalidad: Las sentencias que resuelvan cuestiones sobre DD.FF deben tener vocacin de
producir efectos generales. Esto en muchos casos se traducir en que los efectos de estas se
producirn erga omnes, pero no siempre. El juez constitucional cuando est resolviendo una
cuestin de DD.FF est interpretando la CPR y debe construir su argumentacin pensando que
esa interpretacin es permanente, definitiva y no exclusivamente para el caso concreto.
- Participacin: Los procedimientos de tutela de derechos fundamentales deben propender a la
participacin, significa que en una democracia o en un Estado Democrtico y Constitucional de
Derecho no da igual que el juez constitucional pueda anular sin ninguna indicacin las decisiones
de un rgano legitimado democrticamente. En una democracia la participacin en las elecciones
no es la nica participacin. Las modalidades de cognicin limitadas deberan ser utilizadas de
forma escaza.

11

La estructura que vamos a seguir para la exposicin de los distintos procedimientos los
divide en tres generaciones:
- Los procedimientos que nacen del texto de la CPR.
- Los procedimientos que surgen en la transicin a la democracia creados por el legislador
democrticamente.
- Los Procedimientos de tutela objetiva ante el Tribunal Constitucional.

12

13

CAPTULO XL
LOS RECURSOS DE PROTECCIN Y
AMPARO.
I.- El Recurso de Proteccin.
La fuente del recurso de proteccin es el art.20 CPR cuyo texto es el siguiente:
El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o
amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19,
nmeros 1, 2, 3 inciso quinto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11,12, 13, 15, 16 en lo relativo a la
libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso
cuarto, 19, 21, 22, 23, 24, y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte
de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio
de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N8 del art.19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin
ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Cul es la particularidad de este procedimiento? Se deferencia por ejemplo del habeas
corpus del art.21 en el objeto del recurso, el art.20 es ms amplio, se refiere a muchos ms
derechos que el otro que solo se refiere a la libertad ambulatoria.
Es la pieza fundamental que recoge el ordenamiento para tutelar derechos en el sistema, el
recurso de proteccin se caracteriza por su generalidad, sin perjuicio de que hay algunas
exclusiones que se refieren a ciertos tipos de derechos, este vendra siendo desde el punto de vista
de la tutela subjetiva de derechos el ms amplio. Hay una lista bastante generosa en el art.20, no
obstante ello la lista se ha tendido a ampliar mayoritariamente por va jurisprudencial. El recurso
de proteccin es una institucin que ha cambiado radicalmente la manera en cmo se ejerce justicia
en este pas, es una creacin del constituyente del 80 y en cuanto a creacin de este es tambin
una pieza de la arquitectura del sistema jurdico creado. En 1990 ya se haba convertido en el
procedimiento ms utilizado del sistema. Es expansivo tanto en el tema de la utilizacin que no
dice relacin estricta con la tutela de derechos fundamentales. La jurisprudencia ha ido ampliando
el catlogo de derechos va interpretativa, como por ejemplo se ha dicho que los estudiantes son
titulares/propietarios de la calidad de estudiante y as mismo son los trabajadores de ese estatus.

14

Orgenes del recurso de proteccin.

El recurso de proteccin puede caracterizarse como una especie de habeas corpus
extendido al resto de los derechos, la idea no es extraa al menos en el constitucionalismo
latinoamericano, pero en el caso chileno tiene algunas particularidades. Cules son? Ya
decamos que el recurso de proteccin nace con la CPR del 80 aunque existan antecedentes
relevantes en el periodo de la U.P., hay autores que hablan sobre el origen del recurso de
proteccin, su tesis es que nace como instrumento de lucha poltica durante el ltimo ao de la U.P
y que esa idea se traslada al constituyente del 80. El problema que da origen a esta figura es la
poltica de expropiaciones llevada a cabo por el presidente Allende (pero iniciada en gobiernos
anteriores). Este gobierno trat de justificar sus polticas dentro de los cauces de la
institucionalidad.
Buscando herramientas dentro de la institucionalidad se podran llevar a cabo los planes
polticos de la Unidad Popular y se va configurando una especie de caja de herramientas, que en
definitiva lo que hace es ir posibilitando esta poltica de expropiaciones. Pero haba una dificultad
estructural: no haba jurisdiccin contenciosa administrativa (nunca hubo una ley que creara los
tribunales contencioso-administrativos y que regulara su procedimiento).
Los ciudadanos cuando se sentan vulnerados en sus derechos acudan a falta de la
justicia contencioso-administrativa a la justicia ordinaria. Estos tribunales comenzaron a
declararse sistemticamente incompetentes, porque no eran tribunales contenciosos
administrativos.
Ante esta situacin, un grupo de parlamentarios present un proyecto de ley con el objeto
de crear un procedimiento rpido y efectivo que tenga por objeto la tutela de la propiedad privada,
contra lo que ellos llamaban abuso de la administracin. En este contexto el proyecto fue creado
con la intencin de hacer una especie de habeas corpus para los propietarios que se han visto
afectados por las expropiaciones.
Este proyecto es reflotado durante la dictadura, se aprueban una serie de documentos
llamados Actas Constitucionales (que son el antecedente inmediato de la CPR), entre ellas el
Acta Constitucional N2, que reflota el proyecto de Jarpa y ca., creando el recurso de proteccin.
Esto explica muchas de las anomalas que se presentan a raz de la praxis del recurso de
proteccin, porque nace en primer lugar como una dotacin contenciosa administrativa y tambin
con un carcter tremendamente expansivo con el carcter de urgencia y desformalizado que no
lleva a nada positivo, porque lo que crea es una puerta directa a cualquier mbito del ordenamiento
jurdico: Este recurso da mucho poder, y los tribunales quieren conservarlo pues les entrega una
dosis amplia de discrecionalidad.
Naturaleza jurdica.
El recurso de proteccin corresponde a una manera bien extraa de entender la jurisdiccin.
Cuenta con una precaria regulacin procesal (rige el principio inquisitivo), la praxis
jurisdiccional del recurso de proteccin se aleja mucho de los textos y tampoco ha sido capaz de
generar estndares claros y homogneos.

15

Se rechazan muchos recursos en razn de derechos preexistentes o derechos indubitados,

conceptos que tcnicamente no son aprehensibles, todo esto lleva a la conclusin de que no existe
claridad sobre qu es jurdicamente el recurso de proteccin ni tampoco para qu sirve.
El recurso de proteccin es un hbeas corpus extendido a los dems derechos (idea de Soto
Kloss y proyecto de 1972). Eso es problemtico porque el hbeas corpus es un procedimiento
especialsimo cuyas caractersticas son difciles de extender a derechos tan diferentes a la libertad
ambulatoria como la libertad de expresin por ejemplo.
Si uno lee las actas de la Comisin de Estudios y uno asocia esta idea de hbeas corpus
extendido se encuentran expresiones como las siguientes: el recurso de proteccin debe ser
entendido como tratamiento de primeros auxilios, ya ver la vctima si la solucin fue efectiva o no
y tendr que recurrir a un mdico especialista, sera una especie de procedimiento cautelar al que
no le interesa mucho el fondo sino que lo que le interesa es precisamente proporcionar una tutela
de urgencia con el objeto de mantener un determinado status quo en tanto se discute el fondo de
la cuestin. El recurso de proteccin es un procedimiento cautelar autnomo que no sirve para
discutir el fondo de la cuestin, toda otra cuestin de lato conocimiento tendr que discutirse en el
procedimiento correspondiente.
Hay una segunda tesis que plantea que el recurso de proteccin s es una va idnea para
discutir el fondo de los asuntos, o ms que el fondo, para resolver determinadas cuestiones de lato
conocimiento, entonces uno podra discutir a travs de un recurso de proteccin la titularidad y el
contenido de los derechos y desde ese punto de vista el recurso de proteccin puede funcionar
como proceso declarativo no como un mero procedimiento cautelar en el cual no hay ninguna
discusin sobre la titularidad de los derechos. No hay forma de saber cmo fallan las Cortes,
algunas pueden decir que no porque es un procedimiento cautelar y otras decir que s porque
procede analizar el fondo.
Hiptesis General (Art.20 inc.primero CPR).
En el art.20 se pueden distinguir dos recursos de proteccin, el del inc.primero y el del
inc.segundo que se refiere exclusivamente al derecho a un medioambiente libre de contaminacin,
con algunas particularidades en el procedimiento. En primer trmino, analizaremos la hiptesis
general contemplada en el inciso primero del art.20.
Requisitos de interposicin del recurso.
a. Accin u omisin de parte de cualquier persona o autoridad.
La idea que se desprende del art.20 CPR es que el recurso de proteccin respecto de los
sujetos tanto pasivo como activo, como tambin desde el punto de vista de lo que se pide al tribunal
est redactado con una amplitud anormal para un procedimiento. En la medida que la misma
redaccin del artculo est configurada de manera amplia, la causalidad tambin debe ser
considerada de esta manera.

16

Desde el punto de vista del sujeto activo no hay ninguna limitacin, en derecho procesal la
Ley N18.120 regula la comparecencia en tribunales. La subjetividad activa en esta disposicin
est tambin reconocida en trminos amplsimos, al igual que en el habeas corpus que por ejemplo
se pueden interponer en contra de la voluntad de los afectados.
La expresin el que significa que cualquier persona o agrupacin de persona puede poner
en marcha este procedimiento, y por lo tanto si hay una amplitud desde el punto de vista del sujeto
active tambin la hay desde el punto de vista del sujeto pasivo. Aunque aqu si hay algunas
limitaciones, en principio el recurso de proteccin procede contra cualquier persona natural o
jurdica ya sea de derecho pblico o privado. La jurisprudencia ha ido asentando paulatinamente
que el recurso de proteccin no procede respecto de resoluciones judiciales, desde un comienzo
dej claro que este procedimiento no se puede interponer en contra de una sentencia judicial.
Es recurso no procede tampoco en contra de actos del poder legislativo (de leyes) a
diferencia de otros, como el recurso de amparo espaol, que si procede.
b. Ilegalidad o arbitrariedad.
La lgica sobre la cual funciona el recurso de proteccin es que la mera vulneracin de un
DD.FF no da lugar a la reparacin. Tiene que haber una vulneracin ms una ilegalidad o una
arbitrariedad. Ilegalidad es una infraccin a las normas legales, y arbitrariedad significa contrario a
la razn. Eso es lo que ha dicho la jurisprudencia en repetidas ocasiones. Qu pasa con esto? Se
puede hacer la distincin entre ambos requisitos, la ilegalidad se explica con la vocacin de lo
contencioso administrativo, que cautela que la Administracin cumpla con la legalidad, pero es
bastante absurdo que un procedimiento de tutela de derechos se pida que adems de una
vulneracin, esta se haya dado en un contexto de ilegalidad. El recuso de proteccin se ha
transformado en un escenario para discutir la legalidad. Porque se termina interpretando las
potestades de la administracin en sede del recuso de proteccin. La mayora de los recursos de
basan en la legalidad o la ilegalidad de los actos de la administracin. Esto ya se transform en
una actividad contenciosa administrativa, funciona como una sede para discutir la legalidad.
Como hiptesis alternativa el art.20 contempla que se puede alegar que la medida es
meramente arbitraria. Con esto pasa otra cosa, a diferencia del primer caso en este el tema de la
arbitrariedad est mucho ms presente, normalmente toda la jurisdiccin de tutela de derechos
fundamentales descansa sobre la razonabilidad que es lo opuesto a la ilegalidad.
La jurisprudencia no ha sabido construir un estndar de la razonabilidad que sea
consistente, pero en la mayora de las sentencias no se encuentra explicado por qu la medida o
la accin es arbitraria. En definitiva la jurisprudencia de derechos fundamentales es de
racionalidad, de argumentacin, y todas las teoras de la razonabilidad y la ponderacin son
herramientas para que esta tenga un orden terico y coherente. En la medida que no hay obligacin
de justificar (como en materia penal) no se ven motivados los jueces a hacerlo por lo que se ha
perdido algo de su utilidad.

17

c. Privacin, perturbacin o amenaza.

En el tercer punto no hay mucha novedad, en la privacin hay un cercenamiento completo
de un derecho, cuando se habla de perturbacin se trata de una restriccin no autorizada por el
ordenamiento jurdico y la amenaza tiene relacin con una restriccin que aun no se produce pero
hay indicios ciertos e inminentes de que se producir.
d. Derechos enumerados en el art.20 inc.1.
Aqu hay una decisin deliberada, no es casual que algunos derechos estn excluidos, que
son normalmente los contrarios a los que estn incluidos que podemos reconocer como derechos
de defensa (derechos de primera generacin). Los derechos reconocidos por el recurso de
proteccin son derechos que implican del sujeto pasivo un comportamiento omisivo, lo opuesto a
realizar una prestacin. Los derechos prestacionales son los que no estn protegidos y solo dos
estn incluidos pero como derecho de defensa: El derecho a elegir instituciones de salud (art.19
N9 CPR) y la libertad de contratacin (art.19 N16 CPR).
Hay un criterio que gua las inclusiones y las exclusiones que estn en la enumeracin del
art.20 CPR, salvo el caso del inciso segundo que es un caso especial, los del inc.1 son todos
derechos de defensa que por contraposicin excluyen los derechos prestacionales.
El recurso de proteccin tiene una tendencia expansiva considerable que se ha ido
materializando va jurisprudencial, porque al ser un proceso desformalizado entrega un poder
discrecional basto, hay incentivos poderosos para tratar de expandir el catalogo de garantas
protegidas.
La praxis jurisprudencial ha encontrado tres clusulas sobre las cuales ha ido expandiendo
el catlogo de derechos protegidos:
- El art.19 N24 CPR. Derecho de propiedad.
A partir del art.19 N24 CPR un sector de la doctrina constitucional ha ido tratando de
justificar que la CPR reconoce un concepto de propiedad distinto del que est en el CC.
Flexibiliza el concepto pasando por alto algunos elementos, por ejemplo cuando se habla de
bienes incorporales, la doctrina intenta asimilar la expresin a intereses legtimos. Entonces
cuando este sector habla de propiedad constitucional trata de decir que el recurso de proteccin
puede ser utilizado para tutelar intereses legtimos.
La crtica de los civilistas es que es una aproximacin muy peligrosa porque se podra
ampliar al infinito el concepto de propiedad (se desnaturaliza el concepto). Casi siempre en los
recursos de proteccin que se presentan, dentro de los derechos que se piden est el derecho
de propiedad, se invoca para la mayora de los recursos independiente del derecho que se quiera
tutelar. Lo que se ha hecho por ejemplo para impugnar a funcionarios administrativos es que ellos
tienen propiedad sobre su calidad de trabajador pblico.

18

- El inc.5 del art.19 N3 CPR. Prohibicin de comisiones especiales.

Esta clusula es frecuentemente usada, el art.20 solo protege el inciso quinto si se comprara
esta clusula (su forma de interpretacin en otros pases) lo nico que dispone es que cualquier
tribunal que conozca el caso debe estar creado con anticipacin a la perpetracin del hecho, deben
ser jueces naturales y no ad hoc. Pero se ha utilizado esta va para incluir dentro de las garantas
protegidas cualquier esfera de rgano pblico o privado que adopte decisiones, se asimila eso de
adoptar decisiones a jurisdiccin. Entonces se ha dicho que comisiones especiales por ejemplo se
asimila a las decisiones disciplinarias que expulsan a alumnos de colegios. Pero lo que la garanta
trata de proteger es que exista un tribunal determinado con anterioridad.
- El art.19 N2 CPR.
Caractersticas del recurso de proteccin.
- Es un procedimiento sumarsimo.
Todas estas caractersticas saltan fcilmente a la vista. Cualquier accin que cree el derecho
sustantivo, se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario en tanto no tengan asignado un
procedimiento especfico.
Uno de los procedimientos especficos es el procedimiento sumario que acorta la figura
procesal con el propsito que el tribunal pueda resolver de forma ms rpida y sencilla (art.680 y
ss.CPC), est establecido como un procedimiento oral simplificado en una sola audiencia de
contestacin, conciliacin y prueba.
El recurso de proteccin incluso se sale de esta lgica y se establece como un procedimiento
mucho mas simplificado que el procedimiento sumario, su tramitacin procesal es ms abreviada
con plazos muy cortos por eso se denomina sumarsimo. El recurso de proteccin como el hbeas
corpus tiene la estructura ms simple de todos los procedimientos. Esto se traduce en primer
trmino en la caracterstica de la sumariedad en que los plazos son muy breves para interponer el
recurso (es de 30 das desde que sucede la accin u omisin o desde que el recurrente toma
conocimiento) cualquier accin civil tienen mucho mas plazo, meses, incluso aos.
Se ha tenido que crear alguna teora que haya permitido flexibilizar el plazo, porque
inicialmente el plazo para interponer este recurso eran 15 das. Una vez que el recurso de
proteccin se declara admisible la Corte lo pone en tabla de manera urgente para el da
subsiguiente extraordinariamente. En el caso del recurso de proteccin se va a agregando en la
medida que se declara admisible y se agrega para el da subsiguiente, en el caso del Habeas
Corpus se agrega para el da siguiente.
- Es un procedimiento desformalizado.
El recurso de proteccin es un procedimiento tremendamente des-formalizado, porque
corresponde a un hbeas corpus trasladado para la proteccin de otros derechos y responde a la
lgica de urgencia.

19

El primer lugar el procedimiento est concebido como una excepcin al principio de

bilateralidad de la audiencia en virtud del cual las partes deben contar con las mismas posibilidades
de defensa jurdica. Hace un tiempo atrs, se consideraba al recurso de proteccin un
procedimiento unilateral (donde solo importaba el recurrente).
Hay mucho incentivo para presentar un recurso de proteccin. El autoacordado no habla de
contestacin en la demanda, habla de informe, se baja de categora y no hay un plazo regulado
para el informe, sino que el plazo es el que determine el juez. O sea, el recurrido queda al arbitrio
del juez (que determina un plazo fatal) y no bajo los plazos determinados por el derecho como en
los procedimientos ordinarios. Este es otro signo de que es un procedimiento muy desformalizado,
que el juez tenga mayor discrecionalidad. Otro ejemplo es el art.5 del auto acordado, se podrn
adoptar todas las diligencias que el tribunal estime adecuadas.
Hay otra cuestin que es muy importante que tiene que ver con la manera de fundamentar
el recurso, con el petitus, el juez conoce los hechos y puede recalificar totalmente el recuso. El
art.2 inc.segundo solo exige presentarlo dentro de plazo y presentar los hechos, a diferencia del
art.254 del CPC que regula con mucho detalle sobre cmo hay que presentar las demandas.
- Es un procedimiento principal.
No requiere de una accin previa para poder interponerlo, no requiere otro mecanismo
procesal, pero aunque no requiere una accin previa no puede ser concebido como una medida
cautelar dentro de un procedimiento principal.
- Su sentencia produce solamente efecto de cosa juzgada formal.
La sentencia de la Corte solo produce cosa juzgada formal y el asunto si puede ser
conocido despus en un procedimiento de lato conocimiento. O sea lo que no se puede hacer es
interponer otro recurso de proteccin sobre los mismos hechos, pero cumpliendo con los requisitos
de la triple identidad siempre queda la opcin de volver a hacerlo en un procedimiento de lato
conocimiento. El art.20 deja abierta la puerta para conocer el asunto en un procedimiento ordinario
sin perjuicio de los derechos, el afectado puede hacer valer ante la autoridad correspondiente.
Hay exclusiones explcitas en leyes especiales, por el ejemplo el Cdigo del Trabajo que
dice que si se utiliza el recurso de proteccin con el objeto de tutelar derechos que tambin estn
considerados en el procedimiento de tutela laboral precluye la posibilidad de utilizar este
procedimiento. La ley antidiscriminacin tambin considera un procedimiento especial que excluye
el uso del recurso de proteccin. En esos mbitos el recurso de proteccin produce cosa juzgada
material.
Aun no habiendo prohibiciones expresas hay algo que hace que estos casos no se vuelvan
a discutir, lo que hace la sentencia del contencioso anulatorio es utilizar una ficcin, el acto nunca
existi y sus efectos nunca se produjeron. Por ejemplo, una resolucin del Director Regional del
SII que aplique una multa a un constituyente por una declaracin maliciosa. En estos casos el
mismo efecto retroactivo de la nulidad se elimina el acto y todos los efectos, de esta manera no es
posible ir ante otro tribunal porque no hay acto.

20

Requisitos y estructura de la Accin de Proteccin.

Los mismos requisitos a la vista para la formulacin de una
demanda:
Requisitos comunes a todo escrito:
- Presuma: Se indica la materia y se individualiza el recurrente y
el recurrido.
- Suma: Resumen de todo lo que se desarrolla en la demanda1.
- Constitucin del mandato judicial y del patrocinio.
Requisitos de la demanda:
- Designacin del tribunal: La Corte de Apelaciones competente.
- Individualizacin del recurrente: Nombres completos, estado civil, Rut, domicilio.
- Individualizacin del recurrido: Nombres completos, estado civil, Rut, domicilio.
- Exposicin clara de los hechos en que se funda: Esto es lo nico que se requiere en el autoacordado y en el art.20.
- Exposicin clara de los fundamentos de derecho: Aunque no se pida explcitamente en el autoacordado hay que hacerlo igual.
- Enunciacin precisa y clara de las peticiones: El tribunal tiene que saber sobre que tiene que
resolver.
Procedimiento (hiptesis general del recurso de proteccin).
Se inicia por una demanda, la cual tiene un plazo de interposicin de 30 das contados desde
(1) que ocurri el hecho o (2) desde que se tengan las primeras noticias. La otra parte por ejemplo
podra enervar la accin de la parte alegando una accin dilatoria si ha pasado el plazo.

Ejemplo:
Presuma:
Materia: Recurso de Proteccin.
Recurrente: Eduardo Guillermo Bonvallet Godoy.
Rut: 8.575.342-4.
Domicilio: Agustinas 123 comuna de Santiago.
Recurrido: Asociacin Deportiva de Universidades Privadas.
Domicilio: Repblica 234 comuna de Santiago.
Representante: Lus Antonio Crdenas Sols.
Rut: 14.378.826-1.
Domicilio: Repblica 234 comuna de Santiago.
Suma:
En lo principal: Interpone accin de proteccin.
En el primer otros: Solicita orden de no innovar.
En el segundo otros: Patrocinio y poder.
En el tercer otros: acompaa documentos.

21

Hay dos cuestiones especficas con respecto al plazo, la primera es que como el plazo es
breve la jurisprudencia ha ido creando una doctrina alternativa en los casos que podramos llamar
vulneraciones continuas son todas aquellas en que se prolongan en el tiempo, y no tiene sentido
contar el plazo desde que se comienza a producir la accin u omisin ilegal o arbitraria, sino que
lo ms sensato es contar desde que se acaba, porque se va renovando continuamente.
Se discute qu ocurre en la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo, ya que esta, por
regla general, seala que no se suspende el plazo por la interposicin de un recurso administrativo,
pero la regla general dentro de los rganos administrativos es que s se suspenden los plazos, pero
no en el recurso de proteccin. Y por tanto la regla general aqu no se aplica. El o los afectados
tendrn que decidir por un recurso u otro.
Cul es el tribunal? La Corte de Apelaciones respectiva, que es aquella donde hubieren
ocurrido los hechos. Hay que fijarse que tambin ha sido interpretada esta regla con laxitud, en la
sentencia Neira con Superintendencia de Salud por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Rancagua
se declara incompetente y sostiene que la Corte de Santiago es la que debe conocer el asunto
Cmo se justifica esto? La Corte dice que los efectos se producen en el territorio jurisdiccional de
que se trata, y ese lugar donde suceden los hechos se extiende al territorio donde tambin ese
acto u omisin produce sus efectos.
En cuanto a las formalidades, se exigen los requisitos comunes a todo escrito, interponer el
recurso dentro del plazo y que se sealen hechos concretos que puedan constituir vulneracin a
derechos fundamentales. Son requisitos poco exigentes, incluso en las redacciones originales solo
se exiga el plazo, en la reforma de 1998 se aaden los hechos.
Se aplican los requisitos del art.254 CPC con rigurosidad, o se entiende que en materia de
recurso de proteccin se flexibilizan? En esto hay mucha discusin, pareciera ser que hay una
tendencia importante a negar que los requisitos del art.254 CPC deban ser controlados con la
misma rigurosidad que un juicio ordinario, porque en primer lugar no se refiere al patrocinio de un
abogado y es norma que cuando no se exija esto las formalidades forenses tiendan a flexibilizarse.
Hay otro argumento, si se considera que el recurso de proteccin tiene una naturaleza
cautelar, cuestin que se discute, lo ms razonable es que pueda interponerse sin mayores trabas.
En la prctica no es infrecuente que una Corte resuelva en sentido diferente a la solucin
mayoritaria. Si fueran generalizables los requisitos del art.254 CPC habra que ser muy precisos
en los recursos de proteccin y por ejemplo, todos los que no individualicen bien al demandado
deberan ser rechazados. Lo que pasa es que hay veces que podra no quererse fallar sobre el
fondo y por eso las Cortes se preocupan de los requisitos como si fuera una demanda normal.
Entonces, que pasara una vez que se interpone el recurso, la Corte examinar en cuenta
si se cumplen con los requisitos de admisibilidad y lo declarar si procede admisible, contra la
resolucin que declara inadmisible un recurso de proteccin solo cabe un recurso de reposicin
(es el que se interpone ante el mismo tribunal que dicta la resolucin).
Una vez que la Corte declara admisible el recurso, ordenar que el recurrido informe por la
va ms rpida y expedita dentro del plazo que la Corte fije discrecionalmente.
La Corte dictar el decreto autos en relacin y dispondr que la causa se agregue
extraordinariamente en tabla para el da subsiguiente para su conocimiento (la vista de la causa).

22

Es aqu donde el modelo procesal del recurso de proteccin establece una de las cuestiones
que son claves para entender el recurso que es esta estructura anmala que limita la bilateralidad
de la audiencia. Esto tambin est fijado en el auto acordado.
El recurso de proteccin tiene una estructura sui generis desde el punto de vista de la
posicin que tienen las partes en el procedimiento, en efecto el recurrido no es considerado parte
y en consecuencia el art.4 del auto acordado dispone que para el recurrido pueda ejercer derechos
procesales en el proceso debe hacerse parte (podr hacerse parte), por ejemplo el recurrido no
puede alegar si no se hace parte, no podra suspender la vista de la causa, el recurrido sera un
tercero salvo que se haga parte, an hacindose parte tiene limitados varios de los derechos
procesales.
Reglas sobre substanciacin.
En primer lugar la esencia del contradictorio est regulada en el art.5 del auto acordado, el
tribunal podr adoptar todas las providencias que estime necesarias. Por su parte el art.8 del auto
acordado faculta a la Corte Suprema para decretar medidas para mejor resolver2. El recurrente
tiene derecho a suspender la vista por una vez, como derecho general. El recurrido que se haga
parte tiene derecho a suspender la vista de la causa solo una vez por motivos calificados.
En segundo lugar hay reglas especiales sobre notificaciones: Salvo la primera que se realiza
de acuerdo a las normas generales, todas las dems se notifican por el estado diario.
En tercer lugar hay reglas especiales sobre la apreciacin de la prueba: Al respecto el auto
acordado establece que la prueba se apreciar conforme a la sana crtica. En derecho procesal se
habla de modelos de apreciacin de la prueba para hacer referencia a cul es el valor probatorio
que tendr cada una de las pruebas en el juicio y cmo el juez debe apreciarlas. En trminos
generales se distinguen dos modelos: Prueba reglada o tasada (el juez est absolutamente limitado
por las reglas procesales pues son estas las que determinan qu medios de prueba son pertinentes
para producir la prueba dentro del proceso y cul es el valor probatorio que tendrn dentro del
proceso, ejemplo ms claro: Reglas de apreciacin de la prueba en juicios ordinarios) y el otro
extremo sera el de la Prueba libre (no hay indicacin de cules son los medios de prueba ni cul
es el valor) en este caso la prueba se apreciar en conciencia.
El modelo de la sana crtica es un modelo intermedio, no es enteramente libre pero tampoco
est reglado, el caso ms conocido es el del proceso penal. Apreciar la prueba de acuerdo a la
sana crtica, significa que no se restringen los medios de prueba (cualquier medio puede ser
idneo) pero s se regula la forma de apreciar las pruebas, para ello, se utilizan tres parmetros:
Las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente
afianzados.

"8.- Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema, podr solicitar de
cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolucin del asunto.

23

La sentencia.
Es una sentencia un tanto atpica por varias razones y esto se relaciona tambin con las
reglas sobre interposicin del recurso. En trminos generales es una sentencia que de algn modo
rompe con la lgica del principio dispositivo, por ejemplo, el auto acordado excluye la posibilidad
de interponer un recurso de casacin en contra de la sentencia de proteccin, nicamente solo
procede el recurso de apelacin dentro de 5 das. El auto acordado tambin, a diferencia del art.254
CPC, solo exige estar dentro de plazo y sealar los hechos, no exige la calificacin de los hechos,
por lo que si no se califican esos hechos se le est dando al tribunal la facultad de recalificar.
Recurso de proteccin en materia medioambiental.
Como ya sabemos la nica regla especfica en materia del recurso de proteccin es la del
art.20 inc.segundo, que hace referencia al art.19 N8 proceder tambin el recurso de proteccin
en el caso del N8 del art.19 cuando el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminacin
se vea afectado por un acto u omisin ilegal.
Las diferencias de este inciso con respecto al primero son dos: Hay una hiptesis que
procede que es la ilegalidad (no la arbitrariedad) y hay una exigencia en cuanto al sujeto activo de
la agresin o vulneracin que independientemente que sea un particular o una autoridad debe estar
determinado. sta configuracin es posterior a la reforma del 2005, antes tena una redaccin
distinta porque siempre el recurso de proteccin en materia medioambiental ha tenido un alcance
ms restrictivo que el general. Las razones son bastante fciles de entender. En la medida que el
derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminacin debe ser balanceado con otros
derechos o intereses, normalmente entra en colisin con el inters por el desarrollo econmico.
Se ha tratado de conjugar ambos intereses, desde este punto de vista, el recurso de
proteccin en materia medioambiental ha sido concebido como una hiptesis sin mucho alcance
pero que tiene que ser aplicada con cautela, antes solo se haca procedente respecto de actos y
no omisiones, se restringa el objeto.
Ahora ha habido una reivindicacin de esto, pues la hiptesis era muy restringida y se
modific su redaccin para darle mayor eficacia. Con esta redaccin la impresin que tiene la
doctrina es que se ha restringido aun ms el objeto (el objetivo era ampliar para que tenga una
mayor utilizacin) porque bsicamente el derecho medioambiental es derecho administrativo, se
distingue entre potestades regladas y potestades discrecionales de la administracin.
Las primeras (normas legales) son aquellas cuyo ejercicio se encuentra determinado en
detalle por normas jurdicas. Por su parte las potestades discrecionales permiten un mbito de
arbitrio a la Administracin de modo que su decisin es mucho ms libre que en el primero. El
derecho ambiental en nuestro ordenamiento jurdico normalmente se sita en el mbito de las
potestades regladas, hay todo un sistema de regulacin de las potestades de los rganos
administrativos en materia medioambiental que tiene como norma base la Ley N19.300 Ley de
Bases Generales del Medioambiente que establece un sistema que tiene como objeto prevenir
desastres medioambientales (sistema de prevencin de dao).

24

La Ley N19.300 establece un Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA), que

exige a los particulares cumplir con una declaracin de impacto ambiental o un Estudio de Impacto
Ambiental segn el caso.
El problema que se genera es que casi todos los daos que se pueden producir cumplen
con los requisitos de la declaracin de impacto ambiental y con el estudio de impacto ambiental.
Ambos procedimientos lo que hacen es coordinar la autorizacin previa de todos los rganos
administrativos, este procedimiento siempre termina con una resolucin de calificacin ambiental
(que rechaza o acoge el proyecto) que normalmente se aprueba, porque los estndares de Chile
son muy bajos.
En el caso de un proyecto rechazado que igual se pone en marcha es fcil interponer un
recurso de proteccin en materia medioambiental. Lo normal es que la resolucin aprueba con
observaciones (contendr un plan de medidas de mitigacin); tambin la resolucin puede aprobar
el proyecto sin observaciones.
Es difcil probar las observaciones en el recurso de proteccin, por lo mismo dificultoso del
recurso de proteccin de si es un proceso declarativo o cautelar. Esto es objeto de discusin y que
hoy en da cada vez ms vemos sentencia que entran a decidir cuestiones medioambientales a
travs del recurso de proteccin sobre cuestiones muy finas/especficas.
Por ejemplo, supongamos que una empresa acreditara que cumpli rigurosamente con el
plan de medidas de mitigacin, normalmente no ser acogido el recuso porque no hay ilegalidad,
y la duda est cuando no se cumple, porque hay dudas sobre si el recurso de proteccin puede
servir como impugnacin sobre una resolucin de calificacin ambiental.
Cuando la resolucin aprueba sin observaciones, podra ser que el servicio infrinja normas
sobre autorizacin de proyectos con impacto medioambiental, en definitiva la impresin que tienen
los ambientalistas es que con la reforma incluso se restringi mas el alcance del recurso de
proteccin en materia medioambiental que antes de la reforma.
Ac la hiptesis del sujeto pasivo es ms laxa, pero hay una exigencia de determinacin
completa del sujeto activo.
Valoracin general.
El recurso de proteccin es, al menos desde el punto de vista de las acciones que establece
la misma CPR, el ms general, de mayor utilizacin e incluso hasta antes de la reforma del ao
2005 que modifica la justicia constitucional era el nico que exista con carcter general.
Prcticamente casi toda la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales se ha
generado a travs del recurso de proteccin. Hoy en da se ha modificado parcialmente porque se
han creado otros procedimientos como la tutela de derechos fundamentales en materia laboral,
procedimiento especialsimo en el Cdigo Tributario, etc., pero todo esto durante los ltimos aos.
Sin embargo, se han generado algunos problemas. Ellos son:
- Su carcter altamente aleatorio.
- La escasa densidad constitucional.
- La imposibilidad de generar dogmtica jurdica.

25

La propuesta de una serie de autores es que se mantenga la idea del recurso de proteccin
por las caractersticas de proceso de urgencia que pueden ser tiles pero contextualizarlo con un
carcter ms especfico y no tan general.
II.- El Recurso de Amparo. Antecedentes histricos; objeto; plazo de presentacin de la
demanda; legitimacin activa; legitimacin pasiva; estructura del procedimiento; medidas
cautelares; cosa juzgada.
El recurso de amparo est consagrado en el art.21 de la CPR que prescribe que:
Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en
la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura
que seale la ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado.
Esa magistratura podr ordenar que el individuo sea trado
a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por
todos los encargados de las crceles o lugares de detencin.
Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o
har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a
disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta
a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad
personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas
indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida proteccin del afectado.
La configuracin clsica del habeas corpus se encuentra en los inc.1 y 2 del art.21 CPR, y
el inc.3 es ms bien un aadido que el constituyente de 1980 agrega con el objeto de extender el
mbito de aplicacin de este procedimiento. Primero vamos a analizar el habeas corpus en el
sentido clsico, el concepto, los requisitos, el mbito de aplicacin y los procedimientos; despus
veremos lo relativo al inciso 3ero.
Del inciso primero se desprende que, en principio el objeto del habeas corpus es la garanta
del art.19 N7, que garantiza el derecho a la libertad personal y seguridad individual, tambin se
discute que es lo que se puede entender como libertad personal y porque sobre todo de esta
clusula se han derivado en el derecho internacional derechos bastante generales. Primero vemos
que se puede entender como libertad ambulatoria, poder moverse con libertad, y hay otra
interpretacin (una de las ms claras) sera entenderla como un derecho general de libertad, como
libertad en sentido amplio. La gran mayora de la jurisprudencia solo piensa que hay un derecho a
transitar libremente por el territorio nacional y a entrar y salir de l. Entonces el Habeas Corpus es
una garanta especfica de la libertad personal y que tiene por objeto verificar que en una detencin
se observen las formalidades legales.

26

La ley de tribunales de familia dispone que se pueden solicitar apremios en contra de un

alimentante que no page los alimentos, y se tiene que estar a estas disposiciones, pero las
principales fuentes de detencin est en el Cdigo Procesal Penal.
Objeto y antecedentes.
El recurso de amparo es una garanta especfica destinada a tutelar la libertad ambulatoria,
en el sentido de que en una detencin se observen las formalidades legales.
Es un procedimiento de utilizacin universal, y en Chile est presente desde las primeras
constituciones: Est presente en todos los ordenamientos jurdicos en el contexto de los pases
occidentales y encuentra sus races en el derecho medieval ingls y en Chile est desde las
primeras constituciones. El inc.1 es prcticamente el mismo que ha pasado de constitucin en
constitucin.
El constituyente de 1980 le da un alcance extraordinariamente amplio: Esto supone tambin
una serie de problemas porque desnaturaliza el habeas corpus.
Requisitos.
- Restriccin o privacin del derecho a la libertad ambulatoria.
- Que esa privacin o restriccin se realice sin observar las formalidades legales
correspondientes.
En este sentido el hbeas corpus cumple un rol eminentemente cautelar, no tiene por objeto
un pronunciamiento sobre el fondo, su objetivo no es influir sobre el juez para que declare a una
persona inocente o culpable, sino que protege que esa persona no sea privada del derecho de
libertad ambulatoria inadecuadamente.
El constituyente utiliza el trmino recuso como sinnimo de accin, porque recurso est
pensado como modo de impugnacin de una sentencia y ac se utiliza recurso de manera lata.
Sujetos procesales.
Sujeto activo: Todo individuo que se encuentre arrestado, detenido o preso con infraccin de las
formalidades legales. Cualquier persona puede pedir este recurso ante un tribunal porque por
cuestiones obvias la persona que est detenida no puede pedirlo.
No hay muchas formalidades en el sentido para poder interponer el recurso, podra llegar a
interponerse sin siquiera preguntarle al imputado y el tribunal no tendra motivos para rechazarlo,
esto supone una flexibilizacin importante de las reglas de comparecencia que son muy estrictas.
Sujeto pasivo: La CPR en esto tambin es muy amplia, en principio el recurso puede ser interpuesto
de todo aquel que afecte el derecho, se entiende la expresin pero igual surgen algunas dudas por
su amplitud Procede el recurso de amparo si la vulneracin proviene de particulares o de
sentencias judiciales?

27

Estas son dos cuestiones que se han discutido, y en la primera hay ms claridad que en la
segunda. En cuanto a los particulares se ha dicho casi unnimemente que el recurso de amparo
tambin procede en contra de particulares, sin perjuicio que en este caso el objeto del recurso se
desdibuja, porque lo que busca clsicamente es que una persona que fuere detenida
irregularmente poder regularizarlo. Pero si se hace frente a particulares, aun cuando se puede
conceder, el recuro de amparo pierde su eficacia frente a particulares, pero la respuesta es que s
procede.
Respecto a las sentencias judiciales aqu hay dos respuestas, debido a que la jurisprudencia
ha defendido distintas tesis. As, en el caso de Emilio Berkoff, la Corte deniega el recurso (sin
perjuicio de que el defensor interpone el recurso frente al mismo tribunal) afirmando que el
procedimiento legal previsto para esa materia fue aplicado ntegramente. Por lo tanto si se aplica
el procedimiento previsto y se sostiene que el recurso de amparo solo protege que un individuo
sea detenido atenindose a las formalidades, en una sentencia siempre habra un cumplimiento de
las formalidades legalmente reguladas.
En otros casos, se ha sostenido justamente lo contrario, esto es, las Cortes de Apelaciones
han acogido recursos de amparo cuando no se han cumplido con las formalidades legales, por
ejemplo no se cumple con la formalidad legal de traslado.
Entonces cualquier privacin puede ser objeto de este recurso, uno se puede encontrar con
las dos respuestas dependiendo de la argumentacin.
Procedimiento.
El Tribunal competente es la Corte de Apelaciones respectiva, la Corte del lugar donde
suceden los hechos y si suceden en ms de un lugar puede ser cualquiera.
Se puede comparecer sin representacin letrada, por medio de otra persona y aun sin
mandato. La ley N18.120 que establece reglas de comparecencia en un juicio normalmente exige
que cualquier comparecencia en un tribunal sea con asistencia letrada; sin embargo, en este caso
la Corte ni siquiera exige la constitucin del mandato judicial.
Es un procedimiento informal, sumarsimo y preferente. Es el procedimiento menos
formalizado, porque supone urgencia, es preferente porque siempre se agrega al da siguiente en
tabla (que se determinan todos los das viernes) que tiene una programacin de las causas que se
van a ver toda la semana. El recurso de amparo se salta las reglas y se agrega como causa
extraordinaria al da siguiente, no tendra sentido que siguiera las mismas reglas de otros recursos.
No hay control de admisibilidad. Normalmente en un procedimiento se enfrentaran con una
primera barrera que es el control de admisibilidad (con cualquier procedimiento). Que no haya filtro
dice mucho acerca de las formalidades para presentar un recurso que son mnimos.
No hay plazo de interposicin, por lo tanto, mientras la persona est detenida se puede
presentar.
No corresponde rechazar el recurso ante la existencia de otras vas procesales. En este
caso aunque existan otras vas procesales siempre la va del recurso de amparo es expedita,
siempre que se acierte con el objeto del recurso de amparo.

28

No opera el principio de pasividad de los tribunales. En materia civil normalmente los

tribunales solamente actan a peticin de partes, es uno de los principios que informan a todos los
procedimientos. Ac hay una excepcin a la regla y el tribunal puede adoptar de inmediato todas
las providencias que juzgue necesarias, puede fallar mas all de lo que se pide.
La sentencia es apelable ante la Corte Suprema. Se altera la regla de conocimiento de los
tribunales, esto puede ser especialmente complejo, porque aleja la posibilidad al tener sta asiento
en Santiago, aade una dosis de elitismo y aleja al ciudadano natural del procedimiento de la
jurisdiccin.
Problemas.
Estn dados por la duplicidad de amparo y principalmente por el inc.3 del art.21 CPR porque
el inc.1 y 2 actan igual en todas partes como habeas corpus. El inc.3 existe para ampliar el objeto
del recurso aunque no se sabe hasta dnde.
Duplicidad de amparos.
En Chile existen dos recursos de amparo (arts.21 CPR y 95 CPP). Siempre ha pasado esto,
pero la divergencia se radicaliz porque ahora tenemos el amparo del art.21 CPR, y el amparo del
juez de garanta. Al amparo del art.21 CPR se podra llamar amparo constitucional. El otro amparo
que hay en el sistema que est en el CPP puede denominarse como amparo ante el juez de
garanta.
Artculo 95. CPP: Amparo ante el juez de garanta. Toda persona privada de libertad tendr
derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la
legalidad de su privacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se
encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podr
ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su
nombre podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aqul del lugar donde aqulla
se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las
facultades establecidas en el inciso anterior. Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido
ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales
que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el
artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
La nica diferencia que tendra el amparo constitucional con el amparo del juez de garanta
es que en este sentido tendra la ventaja de ser interpuesta incluso frente a una resolucin del juez
de garanta. Sin perjuicio de que se ha discutido, hoy no hay tantas dudas de que el recurso de
amparo constitucional puede ser interpuesto incluso en contra de una resolucin judicial. Esta es
la interpretacin ms til de las disposiciones. El Amparo Constitucional tendra un mbito ms
amplio.
Alcance del inc.3 del art.21 CPR.
Qu quiere decir el inciso tercero del art.21 CPR? Hasta donde se podra extender el
habeas corpus mas all de la tutela de libertad personal entendida como libertad ambulatoria.

29

El art.21 en el inc.primero consagra el habeas corpus en su configuracin ms clsica que

tiene por objeto la libertad personal para que no se detenga a una persona de manera ilegal y sin
las formalidades para que proceda su inmediata liberacin.
Como se trata de una cuestin que normalmente es urgente, con ese objeto el procedimiento
debe tener una estructura lo ms desformalizada posible para que sea lo ms sencillo para que la
persona pueda ser amparada en sus derechos, en este sentido, en el inciso siguiente ms o menos
encontramos las pautas que nos sirven para entender el objeto del recurso, y tambin para construir
el petitorio cuando se redacte el escrito.
Ahora, todo lo que hemos dicho hasta aqu corresponde a la configuracin ms clsica del
recurso de amparo, pero el constituyente del 80 extiende el mbito de aplicacin en su inciso
tercero, hay una novedad respecto de las consagraciones anteriores. El inc.tercero aade el
amparo preventivo.
El recurso de amparo Sirve para proteger la libertad personal aun cuando en la privacin
se cumpli con las formalidades? Aunque no est claro, se entiende que este es el sentido del
inciso tercero, es decir, se extiende el mbito de aplicacin del procedimiento a situaciones en que
se trata de personas que ya estn privadas de libertad en cumplimiento de formalidades legales,
por ejemplo, donde hay un traslado y hay un empeoramiento de las condiciones.
Lo que protegen los dos primeros incisos es que se detengan a la personas cumpliendo con
las formalidades, pero el inciso tercero amplia su mbito de aplicacin cualquier otra privacin es
lo que intentamos desentraar, parece ser que cualquier otra privacin ha sido leda como una
situacin en que se empeora la situacin en que se encuentra la persona que ha sido privada de
libertad acorde a los procedimientos. De algn modo si racionalizramos esto, no hay una
proteccin a la libertad personal, lo que puede haber en estos casos en una proteccin al derecho
de la integridad psquica o fsica. Abre la puerta cuestiones que van ms all de la libertad
ambulatoria. En Chile tiene ms de un aspecto, el clsico y uno que no es tan simple, ni tampoco
explcito en la norma.
El amparo preventivo se refiere a aquellas situaciones donde hay una amenaza de
perturbacin, esta amenaza se requiere que sea veraz y que sea inminente.
El recurso de amparo no procede si es que la Corte de Apelaciones confirma por ejemplo la
prisin preventiva dispuesta por el tribunal de garanta.

30

31

CAPTULO XLI
OTROS PROCESOS
CONSTITUCIONALES.
I.- Procedimiento de reclamacin en materia de nacionalidad.
El art.12 CPR prescribe:
La persona por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad
chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo
de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. La
interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos.
El procedimiento de reclamacin por prdida de la nacionalidad es bastante raro, a primera
vista parece un procedimiento contencioso administrativo. Este es un procedimiento destinado a la
nacionalidad, que es un presupuesto para el ejercicio de derechos polticos (pero la nacionalidad
no es un DD.FF) y es un procedimiento de nica instancia ante la Corte Suprema lo que hace que
sea un procedimiento de uso marginal. Surge y luego se afirma en un momento que es anmalo o
consecuencia de un momento anmalo que es la ley maldita (Ley de proteccin permanente de
la democracia). Se priva o se desconoce la nacionalidad, hoy se utiliza como un contencioso
administrativo ordinario pero tambin tiene una utilizacin relevante para discutir el estatus jurdico
de inmigrantes que no estn reconocidos. Se va a empezar a utilizar cada vez ms.
Qu es lo que protege esta accin? Para responder a esta pregunta es necesario revisar
los art.10 y 11 CPR.
En conformidad al art.10 CPR son chilenos:
1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren
en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos los que, sin
embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena;
2.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerir que
alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la
nacionalidad chilena en virtud delo establecido en los N1, 3 4;
3.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley,
4.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley. La ley reglamentar los
procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelacin de
las cartas de nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos actos.

32

Prdida de la nacionalidad. Segn el art.11 CPR la nacionalidad chilena se pierde:

1.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia slo
producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas extranjero;
2.- Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;
3.- Por cancelacin de la carta de nacionalizacin. Por regla general la concesin de la nacionalidad
es un acto administrativo y la cancelacin lo sera tambin.
4.- Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia. Los que hubieren perdido la
nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artculo, slo podrn ser
rehabilitados por ley.
Respecto de que casos es procedente la accin por prdida de la nacionalidad el art.12?
En el dos y tres, porque esos son por causa de la administracin. Los decretos supremos
son propios de la administracin y la concesin de la nacionalidad tambin.
La prdida son cuestiones excepcionales, pero el desconocimiento (al que hace referencia
el art.12) es mucho ms frecuente.
El constituyente utiliza la expresin recurso para referirse a lo que es una accin en trminos
procesales. Por qu el constituyente habla de recurso? Porque no la utiliza en sentido tcnico,
sino mas bien en sentido lato y como sinnimo de accin.
La CPR de 1925 hablaba de nacionalidad solo en el art.6 y hablaba del restablecimiento por
ley. La Ley N12.548 estableci un recurso para hacer frente a la arbitrariedad de la administracin,
crea una accin que parece ser que no funcion muy bien lo que llev al constituyente a pensar
que era un tema relevante que deba ser considerado en la CPR, se le aplican algunos cambios,
aumentan los plazos, se amplan las causales y el mbito de aplicacin.
Requisitos.
De algn modo se puede sistematizar el art.12 CPR y distinguir tres requisitos:
- Acto o resolucin administrativa.
- Privacin o desconocimiento nacionalidad: Ac hay dos hiptesis, una es privacin y otra es
desconocimiento.
- Plazo 30 das: Para interponer la accin.
Acto o resolucin de la administracin: Excluye los casos en que la privacin se realiza por ley.
Solo sirve para litigar contra la administracin del Estado como es un acto contencioso
administrativo, la nacionalidad segn el art.11 se puede perder por cuatro causas y por ejemplo la
nacionalidad por gracia la otorga el legislador y no cabe accin posible. El sujeto pasivo de esta
accin es el Estado.

33

El art.3 inc.2 de la Ley N19.880 define acto administrativo3. La administracin acta a travs
del acto administrativo, de esta forma manifiesta su voluntad y su manifestacin ms conocida es
el decreto pero hay otras modalidades que se pueden incluir en los actos administrativos. No
siempre hay que pensar en acto administrativo como sinnimo de decreto, en la hiptesis del
desconocimiento por ejemplo estar en un acto del registro civil o el ministerio del interior o los
servicios pblicos que tienen que ver con inmigracin.
Incluye a la actividad material de la administracin? Otra forma de actuacin de la
administracin del Estado, no necesariamente acta a travs de la figura de acto administrativo,
puede haber una actividad material que posteriormente se traduzca en un acto formal. Esto no est
claro o resuelto, en principio se incluye pero esta discusin tiene poca importancia desde el punto
de vista prctico porque nunca se utilizar este procedimiento de manera directa, estos
mecanismos se utilizan dentro de las estructuras mismas de la administracin del Estado. Como
son procedimientos excepcionales y se presentan ante la Corte Suprema no se usan fuera de esta
estructura, no es de fcil acceso.
Privacin o desconocimiento: Este es el supuesto de hecho, y el objeto del recurso es impugnar
cualquiera de estas dos situaciones. Aqu hay que hacer la distincin entre privacin y
desconocimiento, en la regulacin anterior solamente se aplicaba frente a la privacin y la extensin
del texto de la CPR es aplicarlo tambin en casos de desconocimiento, pero tenemos que saber
que entendemos por cada uno.
Privacin: D.S. en el caso de los N2 y 3 art.11 CPR.
La primera hiptesis de privacin se refiere a la condena por delitos del Ttulo I del Libro II
Cdigo Penal, Ttulo II del Libro III del Cdigo de Justicia de Militar y de la Ley N12.927 sobre
seguridad del Estado (art.11 N2).
La segunda hiptesis - cancelacin de la carta de nacionalizacin est regulada en el
art.11 N3 CPR. El D.S.N5.142 de 13 de octubre de 1960 regula la adquisicin de la nacionalidad
chilena y la cancelacin de las cartas de nacionalizacin (art.84).

Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la
Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pblica.
4 Art.8. El que la cancele deber tambin ser fundado en haber sido concedida con infraccin a lo dispuesto en el
artculo 3.o de esta ley, o en haber acaecido ocurrencias que hagan indigno al poseedor de la carta de nacionalizacin
de tal gracia o por haber sido condenado por alguno de los delitos contemplados en la Ley N12,927, de 6 de Agosto
de 1958. La cancelacin de la carta de nacionalizacin se har previo acuerdo del Consejo de Ministros y por decreto
firmado por el Presidente de la Repblica.
3

Art.3. No podrn obtener esta gracia:

1 Los que hayan sido condenados y los que estn actualmente procesados por simples delitos o crmenes, hasta que
se sobresea definitivamente a su respecto.
2 Los que no estn capacitados para ganarse la vida.
3 DEROGADO.
4 Los que practiquen o difundan doctrinas que puedan producir la alteracin revolucionaria del rgimen social o poltico
o que puedan afectar a la integridad nacional.

34

Por lo tanto, la revocacin de la carta de nacionalidad debe ser por decreto supremo
tambin, lo cual le da una discrecionalidad tremenda al Presidente de la Repblica.
La privacin de la nacionalidad siempre es por un acto del Presidente de la Repblica, y
ms especficamente un decreto supremo.
Desconocimiento: Cualquier acto administrativo, por ejemplo Registro Civil, la PDI, etc. El art.12
CPR no exige agotar la va administrativa.
Se aplica solo a actos administrativos o tambin a la actividad
material de la administracin? Ac no hay mucha claridad respecto
de cules son los contornos precisos de la figura, normalmente la
mayor de los casos se trata de errores administrativos como la
inscripcin en la partida de nacimiento, o errores en el supuesto de la
tesis que establece el art.11 N1 en el caso de renuncia de la
nacionalidad chilena, muchas veces se producen errores y en los
casos que hay convenio la administracin borra una inscripcin,
quizs el caso que ha tenido mayor entidad, fuera de estos errores
administrativos, han sido los supuestos del estatus jurdico de los
hijos de los inmigrantes indocumentados.
La idea de que la Administracin del Estado es una figura jerrquica y piramidal se expresa
en varios sentidos y uno de esos es la estructura de poder presentar un recurso al superior para
que se revise y la administracin tiene una estructura recursiva para que se pueda enmendar una
resolucin anterior. Es ms fcil interponer un recurso jerrquico que ir ante la Corte Suprema. No
obstante casi siempre se exige agotar los recursos contenciosos administrativos previos pero en
este caso no se exige, pero habra que hacerlo. El recurso de reposicin es el que se presenta
frente al mismo rgano que dicta la resolucin y el recurso jerrquico es que en el caso de acudir
al superior jerrquico que tiene la potestad de enmendar la resolucin del menor jerrquico.
El problema es que la lgica de esta accin est pensada para resolver el primer supuesto
y este segundo supuesto que se aade no tiene un proceso correlativo y como se usa poco no hay
una respuesta jurisprudencial.
Plazo: 30 das. No se seala nada por lo que se aplica la regla del art.50 CC5, que habla de cuando
no se seala nada los plazos son de das corridos. Y en segundo lugar que es un plazo fatal y que
pasado el plazo no existe accin a interponer.

5 Los que se dediquen a trabajos ilcitos o que pugnen con las buenas costumbres, la moral o el orden pblico y, en
general, aquellos extranjeros cuya nacionalizacin no se estime conveniente por razones de seguridad nacional.
En los plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o
juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose
as, pues en tal caso no se contarn los feriados.
5

35

Aspectos procesales.
Esto de algn modo es la accin ms precaria de todo el derecho chileno.
Fuente de regulacin: En cuanto a su regulacin procesal porque solo se cuenta con el texto del
art.12 y un auto acordado del 25 de enero del 1976, que remite al art.6 de la CPR de 1925. Las
cuestiones ms relevantes desde el punto de vista procesal es que es un proceso que no est
regulado y se hace de manera similar casi por analoga de la aplicacin del recurso de proteccin
y de amparo.
Tribunal competente: Tambin se desprende del art.12 que el tribunal competente es la Corte
Suprema en pleno.
Qu significa que la CS conozca como jurado? Esta es una cuestin bien extraa en nuestro
derecho, uno puede hacer un anlisis sistemtico buscando una situacin similar y la nica es en
el caso de acusacin constitucional y es el Senado el que conoce como jurado, y all se ha
entendido en este caso que el hecho que el Senado conozca como jurado es que conozca como
un tribunal lego en derecho. Y por lo tanto aprecian las pruebas y las normas con una mayor
laxitud.
Una vez que se presenta la demanda, la Corte Suprema pide oficios a los implicados (la
administracin puede hacerse parte), y en la sentencia hay una serie de organismos que entregan
la informacin que la Corte Suprema les solicita. En los otros se acompaan documentos e
informacin.
En subsidio se aplican las reglas generales, esto es, las normas del CPC.
Lo que pasa aqu no est regulado ni en la CPR ni en el AA.
Por aplicacin de las reglas la vista de la causa se puede ver en cuenta o en relacin: Si no
se pide se ver en cuenta con solo la versin del relator, y si se hace en relacin (se tiene que
pedir). Los abogados son los que llevan el caso.
Una vez vista la causa, la Corte debe dictar sentencia. En contra de esta sentencia no
procede ningn recurso en su contra.
Todos los escritos tienen esta estructura: como no hay un procedimiento bien regulado esta
es la estructura ms conveniente y lo ms sensato es presentar toda la prueba documenta
acompaada con la demanda.
Ejemplo:
Suma: Ttulo ej.: A. R por P. de nacionalidad o en lo principal y los otros.
Designacin del tribunal: p.e: S.J.L
Partes: Individualizar las partes, demandante y demandado.
Hechos: Exposicin de los hechos
Derecho: Que se funda en los hechos, el derecho depende de los hechos
Petitorio: Por tanto... ruego a VS excelentsima y se pide lo que se quiere. Se requiere una peticin
concreta o se rechaza la demanda. Es sper relevante, todo los efectos prcticos que se pueden
conseguir en tribunales est determinado por la redaccin del petitorio.

36

Sentencia Nestres Alcntara.

Se trata de una ciudadana peruana que ingresa al pas de forma ilegal (extranjera
indocumentada), tuvo una hija y la llev al Registro Civil para que la inscriban pero la inscribieron
como hija de extranjero transente, esta es una de las excepciones que contempla el art.2 del D.S.
N5.142 de 13 de octubre de 1960 para no darle la nacionalidad chilena a la nia.
Inicia un proceso la madre para que la nia sea reconocida como chilena, se va al
Departamento de Extranjera, pero este confirma la calificacin dada por el Registro Civil. Despus
ella adquiere la calidad jurdica de extranjero residente y sanea la situacin de su hija.
La cuestin que se discute es si la nia est en alguna de las situaciones de excepcin que
contempla el art.10 N1 (Artculo 10.- Son chilenos: 1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con
excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de
los hijos de extranjeros transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad
chilena) o si no se requiere y que basta con la mera permanencia fsica y no una mera residencia
regularizada para adquirir la calidad de chilena.
La accin tiene utilidad en los actos contenciosos administrativos en que se les niega la
nacionalidad a personas, y no tiene importancia en las situaciones para la que fue pensada la
regulacin, que era para los casos en que el Presidente quitara la nacionalidad por un decreto
supremo.
La discusin que se presenta en esta sentencia es si no debe ser considerada como hijo de
extranjero transente o est bien hecha la calificacin: La sentencia acoge la demanda de la
ciudadana peruana con un voto disidente. Hay cosas discutidas como que no hay una definicin
de lo que se entiende por transentes, y se puede argumentar con las normas del domicilio y otras
definiciones. Hay otras cosas que se puede derivar de la argumentacin del tribunal y con eso
mismo se puede criticar el voto de minora, y la forma de resolver de tribunal, que interpretan los
mismos artculos de manera diferente.
Se debe recordar que la Corte conoce como jurado, y por lo tanto debera apreciar los
antecedentes de modo no tan legalista y ms de acuerdo a la experiencia y al sentido comn, a la
manera que la apreciara un tribunal no letrado y de esta manera es bastante claro que si una
persona que vive ms de 5 aos no es un transente.
II.- Procedimiento para obtener una indemnizacin por error judicial.
Art.19 N7, letra i): Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que
hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte
Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en
conciencia;

37

Ya exista en la CPR de 1925, pero dejaba en las manos del legislador regular el proceso,
cosa que nunca sucedi, este se utiliz como argumento para denegar las indemnizaciones en
este sentido, no se poda indemnizar porque no haba procedimiento, por eso en la CPR del 80 se
intent crear un precepto autosuficiente para no depender del legislador, sin perjuicio de esto, dado
que no se pueden regular todas las cuestiones, la Corte Suprema lo reglament a travs de un
auto acordado.
El procedimiento est regulado en un auto acordado de 24 de mayo de 1996.
El procedimiento para obtener una indemnizacin por error judicial dice relacin con un
principio que est presente en la misma idea del Estado de Derecho que es el principio de
responsabilidad. Ciudadanos y rganos del Estado estn sometidos a las normas y la infraccin a
las normas supone responsabilidad y esta accin es la aplicacin concreta del principio de
responsabilidad. Pero se regula en el art.19 N7 CPR a propsito de la libertad ambulatoria y no
en el art.38 inc.2 CPR donde se regula la responsabilidad del Estado administrador. El art.19 N7,
letra i) regula la responsabilidad del Estado juzgador, aunque sera mejor que est regulado de
manera ms sistemtica este tipo de responsabilidad.
Requisitos. Para que proceda la indemnizacin por error judicial se requiere:
- Sentencia de un tribunal penal que someta a un proceso o condene a una persona: Esto
quiere decir que el nico error judicial que es indemnizable en derecho chileno es el error en materia
penal y todo el resto de ramas de la jurisdiccin no son responsables civilmente por errores. Las
sentencias que seran indemnizables son las de los juzgados de garanta, de los tribunales orales
en lo penal, las Cortes de Apelaciones conociendo de los recursos de nulidad penal y los de la
Corte Suprema tambin en los casos que se conozca sobre recursos de nulidad.
Hay muchas otras sentencias que pueden causar un gran dao tambin, como otorgar una
pensin de alimentos a un hombre que no era el padre y sobre esto no hay posibilidad de
indemnizacin.
Esta disposicin se entiende en relacin al derecho penal antiguo, porque bsicamente
haba una diferencia de principios porque no era un procedimiento acusatorio, era inquisitivo, y el
inicio de un proceso significaba una privacin de libertad y la regla general era la prisin preventiva,
mientras durara la investigacin, que poda durar mucho tiempo pues en el proceso antiguo no
existan plazos, por lo tanto no era una cosa menor y las condiciones eran bastante distintas y
podramos entender que esta disposicin pierde gran parte de su eficacia con la Reforma Procesal
Penal.
- Sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria posterior: Tanto el sobreseimiento como
la sentencia absolutoria son modos de extincin de la responsabilidad, lo que en el fondo podemos
deducir de esta clusula es que en el mismo proceso se extinga la responsabilidad del imputado.
Cmo podra haber una sentencia absolutoria posterior sobre una sentencia definitiva? La
nica manera de hacerlo respecto de una sentencia firme, o de reabrir un proceso es a travs del
recurso de revisin.
- La existencia de perjuicios patrimoniales o morales: Se tiene que demostrar de acuerdo a las
reglas y generales del CC.

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- Que la sentencia que condena o someta a un proceso, sea declarada arbitraria o

injustificadamente errnea: Para que la indemnizacin sea procedente debe ser declarada la
primera sentencia arbitraria o injustificadamente errnea en un procedimiento sumario ante la Corte
Suprema (regulado en el Auto Acordado de 24 de mayo de 1996).
Cuestiones procesales. Auto acordado de 24 de mayo de 1996.
Plazo de interposicin: 6 meses desde que la sentencia que sobresee o absuelva a la
persona se encuentra firme (art.1 inc.1).
Prueba documental obligatoria: Estn obligados a acompaar con la demanda las copias
autorizadas de la o las sentencias, bajo apercibimiento de inadmisibilidad (arts.1 y 2).
Traslado al Fisco: 20 das, vencido ese plazo se requerir el dictamen del Fiscal Judicial de
la Corte Suprema (art.4). Los fiscales judiciales son los encargados de representar el inters
pblico en los procedimientos. Aqu siempre se demanda al Fisco porque el Poder Judicial no
tiene personalidad jurdica, y el Fisco comparecer a travs del Consejo de Defensa del Estado,
que es el rgano que est encargado de proteger los intereses patrimoniales del Fisco.
La causa se puede ver en cuenta o en relacin. La tramitacin corresponde a la Sala Penal
de la Corte Suprema. Si se pide y hay motivo plausible puede haber alegatos por parte de los
abogados (art.5 del Auto Acordado). El fallo es inapelable.
Algunas cuestiones problemticas.
- A partir de qu momento nace el derecho a demandar perjuicios?
Es necesario poder entender el sistema penal, para saber la funcin que cumple la
indemnizacin por error judicial. El proceso antiguo estaba inspirado en virtud del principio
inquisitivo y la estructura procesal estaba dividida en dos grandes partes, una era el sumario y otra
el plenario, en el sumario se investigaba y en el plenario se juzgaba de la imputacin de un delito
a una persona. En la etapa de sumario donde se realizaba la investigacin era dirigida por el juez
del crimen que llevaba la investigacin, era secreta, durante la investigacin el acusado no tena
acceso a los antecedentes y este proceso terminaba con una sentencia que se llama auto de
procesamiento y despus de esto comenzaba la etapa del plenario donde los abogados tenan
acceso a los antecedentes y proceder a la defensa. Esto afectaba a los derechos humanos porque
cuando el juez ya se haba formado la conviccin de que el acusado era culpable al dictar la primera
sentencia para iniciar el proceso plenario.
A partir de los 90 se inici una reforma al sistema penal y que en el ao 2006 estuvo
completamente en vigor en todo el territorio nacional. Las diferencias entre el sistema penal antiguo
y la reforma, esta se caracteriza porque los principios que lo informan son diferentes, ac es el
principio contradictorio que se opone al principio inquisitivo y se dividen las funciones de
investigacin y de juzgamiento. La investigacin se lleva a cabo por un rgano autnomo del
Estado que es el Ministerio Pblico quien es el encargado de investigar todo para el esclarecimiento
de los hechos y formula la acusacin y durante todo el proceso tiene un contradictor que es el juez
de garanta y su funcin es verificar que las garantas procesales no sean vulneradas.

39

La etapa de investigacin finaliza con la audiencia de preparacin del juicio oral donde el
ministerio publico muestra las pruebas para ver si hay suficientes para ir a juicio, este caso lo
conoce el tribunal oral en lo penal, no el ministerio pblico o el juez de garanta. Antes el juez era
el que resolva y tambin era parte de la investigacin. En este contexto tenemos que entender la
pregunta a partir de qu momento nace el derecho de demandar perjuicios? En el sistema antiguo
era bastante claro, con el auto de procesamiento, ahora en el sistema nuevo se cuenta con varias
garantas desde la primera actuacin, entonces uno ms o menos de la reglamentacin podemos
ver que el derecho a demandar nace desde la formalizacin de la investigacin (art.229 CPP) en
este momento es que (aunque haya diligencias anteriores) se inicia el trmite, es la comunicacin
que hace el ministerio pblico al imputado en presencia del juez de garanta donde le informa que
se est investigando en su contra porque se le imputan uno o ms delitos.
El sometimiento a proceso se refiere al proceso antiguo, pero hoy la nomenclatura es otra
y se refiere a que el juez de garanta siempre debe estar presente durante las diligencias de
investigacin. Y desde el momento de la formalizacin nace el de derecho de alegar indemnizacin
por error judicial.
- Qu quiere decir que la prueba se aprecia en conciencia?
Al respecto no est dicho nada por lo que hay que dilucidar qu significa eso. Esta es una
accin civil y la prueba en el mbito civil est bastante reglamentada. El efecto probatorio de cada
medio de prueba est regulado minuciosamente en el CPC y en el CC y su importancia tambin,
estamos en un sistema de prueba tasada por lo que da la impresin de que cuando el
constituyente dice prueba en conciencia podra estar diciendo que se salga de la estructura
normal de la prueba. La Corte Suprema opera con un sistema un poco ms libre de apreciacin de
la prueba.
- Cmo se ha interpretado en el requisito de la arbitrariedad o error injustificado?
Este es la gran cuestionamiento del proceso, casi siempre la Corte rechaza las demandas,
y el tope que siempre vamos a ver es el requisito que sea una sentencia arbitraria e
injustificadamente errnea, sera muy difcil de cometer esta hiptesis porque debe ser un error
craso y manifiesto que no tenga justificacin desde un punto de vista intelectual en un motivo
plausible, permitiendo ser calificado como injustificado al no tener un fundamento racional o
arbitrario. Solo ser acogida una demanda cuando no tenga justificacin alguna. La interpretacin
que le damos es que se est exigiendo por la Corte que el juez cometa un delito de prevaricacin
para que sea acogida la indemnizacin por error judicial, parece ser que este es el estndar que
se exige. La verdad que este estndar deja la opcin de la indemnizacin como una posibilidad
bastante lejana porque deja un montn de errores judiciales que normalmente proceden fuera del
margen de errores indemnizables.

40

Hay que distinguir entre justificacin interna y justificacin externa, es interesante porque
nos permite entender como hay varios errores judiciales que suceden y que pueden producir
perjuicios, y como estn faltos de argumentacin. La teora de la argumentacin analiza todos los
posibles escenarios en que la justificacin puede fallar, por eso distingue entre justificacin interna
y externa.
Los problemas de justificacin interna son los problemas de justificacin lgica, problemas
en las premisas y parece ser que s est incluida dentro de la exigencia de la Corte Suprema, por
ejemplo que de premisas generales se deriven inmediatamente conclusin sin justificacin, y todas
en la cules el razonamiento lgico estuviera equivocado y cometiera una falacia.
En el mbito de la justificacin externa hay tres cuestiones que inciden en la construccin
de la premisa mayor en el mbito penal y en los cuales si puede tener responsabilidad el juez.
- Seleccionar cul es la norma aplicable. Aqu tiene que ser un error muy evidente para que sea
procedente la indemnizacin por error judicial, como que se le impute un homicidio a quien ha
cometido un hurto.
Reglas sobre valoracin de la prueba (art.297 CPP). Si el juez se sale de estos criterios (reglas de
la lgica, mximas de la experiencia y conocimientos cientficamente afianzados) comete un error
de derecho.
- Estndar de conviccin. A travs del cual el juez debe entender que concurren los hechos o si
hay suficientes para que el juez condene a una persona (art.340 CPP, solo debe condenar una
persona cuando el tribunal adquiere la conviccin mas all de toda duda razonable).
En las ltimas dos hiptesis se concentran los errores ms comunes, porque dejan abierto
por ejemplo en el estndar de conviccin instituciones como la duda razonable pero la gran
mayora de errores quedan excluidos.
- Qu funcin cumple la Indemnizacin por Error Judicial en la actualidad sistema procesal
penal?
La funcin que cumple la indemnizacin en el actual proceso penal es casi ninguna, casi no
tiene efectos y aun a la luz del proceso antiguo que podra tener incidencia, era ms normal que
se equivocaran porque no tena un contradictor durante la investigacin. Hoy en da dentro del
proceso penal hay un serie de mecanismos e instrumentos (como las nulidades procesales, y el
recurso de nulidad en materia penal, que tienen por objeto que la defensa pueda dentro del proceso
controlar que se respeten los derechos constitucionales del imputado, y el recurso est bastante
reglamentado y las causales por las cuales procede son bastante claros) para evitar el error judicial
y no tener que acudir a la Corte Suprema a resolver los problemas.
A travs del recurso de nulidad se impugnan los errores judiciales, este es un mecanismo
mucho ms eficaz que la indemnizacin por error judicial que est marginada a los errores ms
evidentes y crasos.

41

Adems al juez no se le pueden imputar todos los errores, tambin en el art.56 de la Ley
N19.640 Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico hay una hiptesis de responsabilidad,
como en el caso de que el Ministerio Pblico presente una prueba falsa y lo haga de manera
convincente de manera que al juez no hay nada que reprocharle.
III.- El Recurso de Amparo Econmico. Antecedentes histricos; objeto; plazo de
presentacin de la demanda; legitimacin activa; legitimacin pasiva; estructura del
procedimiento; medidas cautelares; cosa juzgada.
El recurso de amparo econmico no est en la CPR pero la razn por la cual lo tratamos
aqu es porque est estrechamente emparentado con los procedimientos anteriores, y tambin
porque lleva el sello del constituyente de 1980.
El recurso de amparo fue creado por la Ley N18.971 que es la ltima ley que promulg la
dictadura (10 de marzo de 1990) antes de entregar el poder.
Es una accin especial destinada a tutelar el derecho consagrado en el art.19 N21 de la
CPR: Libertad econmica. Es una ley muy precaria, solo tiene 1 artculo que dice muy poco.
Artculo nico.- Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21, de
la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.
La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido
la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo,
ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer de ella en primera instancia. Deducida la
accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos
hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse
en el plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser
consultada. Este Tribunal conocer del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor
ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.
Respecto a las cuestiones procesales, se sigue la idea del recurso de amparo econmico
como una especie de hbeas corpus, no obstante, hay algunas especificidades que permiten
diferenciar esta accin del recurso de amparo:
- Se establece una accin popular: El actor no requiere demostrar un inters directo en los hechos
denunciados; cualquier persona puede denunciar los hechos que estime constitutivos de una
vulneracin del art.19 N21 CPR e interponer la accin, no siendo necesaria que demuestre que
es titular del derecho tutelado.
- Se habla de denuncia y no de demanda.
6

Art.5.- El Estado ser responsable por las conductas injustificadamente errneas o arbitrarias del Ministerio Pblico.
La accin para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribir en cuatro aos, contados desde la fecha de
la actuacin daina.
En todo caso, no obstar a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el dao, y,
cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra.

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- El plazo para interponer la accin es de 6 meses desde que ocurrieron los hechos denunciados.
La configuracin institucional de este recurso es compleja. Est plagada de contradicciones
de conceptos difcilmente justificables desde el punto de vista tcnico.
Todos los vacos que pueda tener esta regulacin sern suplidos por la normativa aplicable
al recurso de amparo.
El tribunal competente es la Corte de Apelaciones respectiva. Respecto de la sentencia
definitiva procede el recurso de apelacin ante la Corte Suprema, dentro del plazo de 5 das.
Es importante mencionar que aunque la sentencia no se apele igualmente deber ser
consultada ante la Corte Suprema. La consulta procede respecto de determinadas cuestiones que
revisten inters pblico y por lo tanto aunque la parte no apele, no ejerza el derecho, igualmente
debe ser revisada por el tribunal superior jerrquico.
Como cualquier recurso sus normas estn vertebradas por el principio dispositivo.
En todas estas acciones hay inters poltico de sacar de los tribunales ordinarios los temas
importantes para ellos, como lo econmico e ir a la Corte Suprema donde la dictadura tena ms
aliados.
Una vez revisado el procedimiento, surge la pregunta Para qu se ocupa este recurso si el
derecho a desarrollar cualquier actividad econmica ya estaba garantizado por el recurso de
proteccin, que cumplen la misma finalidad y tutela el mismo derecho?
Existen dos procedimientos que sirven para lo mismo, sin perjuicio de algunas diferencias
procesales. Esto se ha discutido bastante, hay dos posiciones.
Algunos sostienen que el amparo econmico sirve para tutelar este derecho es su totalidad,
ambos incisos. Uno de los argumentos es que el legislador no distingue entonces debe ser en su
totalidad. Muchas sentencias acogen esta tesis y en esa medida tambin se deja sin resolver otro
tipo de cuestiones. Por ejemplo hay orden de prelacin con el recurso de proteccin? no est
resuelto. Algunas sentencias dicen que s porque este es especial, en cambio el de proteccin es
ms general. Pero como el plazo es de 6 meses, el amparo econmico se puede interponer
despus de haber interpuesto el recurso de proteccin.
Otros postulan que el recurso de amparo econmico solo protege el inciso segundo debido
a que el inciso primero estara garantizado por el recurso de proteccin.
El profesor Paredes piensa que el recurso de amparo econmico no puede solo tutelar el
inc.2 del art.19 N21, ya que hay dos cuestiones que son sumamente diferentes en dicho artculo.
El art.19 N21 tiene una estructura compleja, en l se tratan cuestiones de diversa naturaleza
en ambos incisos. En el inciso primero hay un derecho subjetivo (derecho pblico subjetivo) a
desarrollar cualquier proyecto de emprendimiento econmico respetando las normas legales. Y en
el segundo, ms que un derecho subjetivo, hay una norma de competencia, que es una norma
objetiva que determina quin puede o no puede hacer algo y los requisitos de cmo se hace ese
proyecto, entonces excluye la otra posibilidad.

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Otros piensan que es una cuestin de orden pblico econmico. Ellos sostienen que el
inciso segundo del art.19 21 CPR es una norma de competencia que busca proteger todo el orden
pblico econmico, y lo que sera el objeto de ese procedimiento es proteger ese origen sistemtico
y coherente de principios econmicos. Y esto permitira reconstruir la teora, que no sera la tutela
de derechos subjetivos como en el recurso de proteccin, sino que la proteccin de toda la decisin
econmica que deriva del texto de la CPR. Entonces segn este planteamiento el inciso primero
consagra derechos subjetivos y el segundo tutela el orden pblico econmico.
Si se atiene la ultima teora, el recurso de amparo econmico entonces debera ver
cuestiones de envergadura nacional econmica, pero esto en la prctica no ocurre.
Es relevante determinar qu protege el amparo econmico para determinar el sujeto pasivo
de la accin. As, si se entiende que el recurso de amparo econmico se aplica con respecto en
ambos incisos, o sea en su totalidad, el sujeto pasivamente legitimado sera cualquier persona.
Pero si se acoge la tesis del orden pblico econmico entonces el sujeto pasivo sera solo
el Estado o sus rganos, a fin de evitar que este intervenga en materias econmicas.
La discusin sigue abierta, pero pareciera que en el ltimo tiempo se ha ido adoptando la
tesis del orden pblico econmico. Aun cuando se siga la segunda tesis este proceso tiene difcil
explicacin racional. Hoy da este recurso se utiliza como
contencioso administrativo y los asuntos verdaderamente
importantes no se discuten aqu, sino que en las
superintendencias o en el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Y esto ha quedado reservado para casos de escasa
trascendencia. Entonces el amparo econmico es una rplica del
recurso de proteccin y no tiene mucho sentido.
Relaciones entre los recursos de proteccin, amparo y amparo econmico.
Si se revisan los procedimientos desde punto de vista conceptual y sistmico son bastante
parecidos. Son todos altamente desformalizados, y por tanto hay grandes espacios de
discrecionalidad. Carecen de regulacin procesal muy detallada.
No obstante hay dos cuestiones importantes:
- El carcter fragmentario que tienen estos procedimientos, que ha estado presente en su
desarrollo desde la transicin a la democracia. Se ha estimado desde este punto de vista que para
que sean tutelado los derechos necesitan un procedimiento ad hoc y que los procedimientos
ordinarios no son idneos. Entonces se ha dado continuidad a esta idea, de crear procedimientos
especficos.
- El elitismo judicial. No solamente los procedimientos ordinarios no son idneos, los tribunales
ordinarios tampoco lo son. Los procedimientos de tutela de derechos fundamentales deben ser
conocidos por las Cortes de Apelaciones o la Corte Suprema. Entonces esto no es muy positivo,
ya que se sacrifica el principio de proximidad del tribunal, siendo adems, desde el punto de vista
geogrfico, ms costoso.

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CAPTULO XLII
PROCESOS ANTE LOS TRIBUNALES
ORDINARIOS DE JUSTICIA
I.- El habeas data de la Ley N19.928.
Genricamente en proceso de habeas data es el mismo objetivo que el habeas corpus, es
un procedimiento que tiene por objeto que una persona acceda a una determinada informacin
privada que est en poder de terceras personas. La Ley N19.628 de 1999 ley sobre proteccin
de la vida privada) es la que crea este procedimiento. Antes de analizar el procedimiento que
establece esta ley, es necesario referirnos a algunas cuestiones sustantivas del derecho a la
privacidad. La impresin general que existe en el medio es que esta es una ley que desarrolla el
art.19 N4 CPR y que este procedimiento contemplado es especial destinado a tutelar ese derecho.
La impresin que hay es solo correcta en un sentido parcial, porque la ley y sus
modificaciones solamente desarrollan, regulan y protegen solo un mbito de la vida privada, un
solo aspecto que es el tratamiento de los datos personales. La ley en definitiva y su mecanismo es
una regulacin del tratamiento de datos personales. Nos preguntamos por qu la ley tiene un ttulo
tan amplio, que nos hace pensar que desarrollar el tratamiento de la vida privada y solo se refiere
a un aspecto, aun que este sea relevante.
Lo que sucede es que al menos el proyecto de ley inicia con una pretensin muchsimo ms
amplia, entra el ao 1992, y si miramos la historia de la ley el proyecto tena una configuracin ms
amplia en su origen y se fue cercenando en su origen por las cmaras. La ley no le da nombre al
mecanismo que contempla para garantizar los derechos que en esta norma se consagra.
El contenido del derecho a la intimidad y a la vida privada no es nada fcil, y hay dos grandes
formas de entenderlo:
- Concepcin objetiva: Entiende el derecho al a intimidad desde la perspectiva geogrfica,
topogrfica en el sentido que el derecho a la intimidad supone la proteccin de una serie de
informaciones que se encuentran en determinadas esferas de la vida social. Comprende que
existen determinados mbitos que pertenecen al mbito de lo privado, y otras que por definicin
pertenecen al mbito de lo pblico, por ejemplo lo que sucede en mi casa sucede dentro del mbito
de lo privado, y as mismo lo que sucede con mi cuerpo. A diferencia de lo que sucede en la plaza
por ejemplo es del mbito de lo pblico.
Esta tesis se est abandonando por sus dificultades, el derecho comparado avanza hacia
una tesis subjetiva pero nuestra legislacin est en una tesis ms bien objetiva, y cuenta con los
mismos problemas de determinacin de parmetros para diferenciar cuando una informacin es
privada o pblica.

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- Concepcin subjetiva: Esta tesis postula que el criterio para definir qu es lo pblico o lo privado,
para ver si puede o no tener acceso un privado, es por decisin voluntaria del titular, es l quien
determina que informacin pongo a disposicin de terceros. Con total presidencia del tipo de
informacin de que se trate. Ejemplo Ley N20.575 que establece el principio de finalidad en el
tratamiento de datos personales.
Nuestra legislacin est en una tesis objetiva diferenciando los datos sensibles de los
datos no sensibles.
En las letras f) y g) del art.2 de la Ley N19.628 no solamente hay un criterio objetivo, sino
que no nos entrega siquiera parmetros claros para delimitar, con todos los problemas que puede
entregarnos una norma con criterios objetivos. Por regla general los datos pueden ser recopilados
por terceros y ser tratados en los bancos de datos por la mala regulacin que existe.
Hay una clusula de exclusin, el art.4: Se basa en la definicin anterior pero tambin es
muy genrica, por lo que permite que mucha informacin privada pueda ser conocida por terceros
sin autorizacin de la persona. Esta clusula permite que la excepcin se convierta en la regla
general por la amplitud en que est redactada.
La idea es que este procedimiento, habeas data, est ntimamente relacionado con los
derechos que esta ley asigna a los titulares del procedimiento en el art.12 de la Ley N19.628. Son
generalmente derecho de acceso a los datos y en algunos casos se puede pedir que esos datos a
los que se tiene acceso sean eliminados. La ley tambin contempla posibilidades de modificacin,
en los casos en que los datos sean errneos, incorrectos, equvocos o incompletos. Como no hay
una concepcin subjetiva en la que se puede decir que no se quiere que eso se sepa porque el
titular decide la informacin que quiere poner a disposicin de terceros, solamente se permite en
esta hiptesis los datos que ya fueron recolectadas cuando estos estuvieren caducos o cuando
careciera de sentido su almacenamiento.
En los art.15 y ss. se regula el procedimiento y la ley, en consecuencia con otorgar este
derecho de acceso a los datos, y de modificacin parcial, seala que cualquier persona podr
acceder a estos bancos y solicitar por escrito el acceso a esto datos al administrados, que tiene
dos das para contestar, ya sea por la negativa injustificada o por la no respuesta surge este
mecanismo y la otra opcin es invocar alguna de las causales que contempla la ley y eso fuerza al
titular a usar otro procedimiento (que es ante la CS).

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Procedimiento general. Est regulado en los art.16 de la Ley N19.6287. Y es un procedimiento

con una estructura bastante similar al procedimiento sumario, aunque no lo sea las instituciones se
parecen. En todo caso no hay problema en aplicar subsidiariamente las normas del procedimiento
sumario (A todos los procesos que tengan una tramitacin breve y sumaria art.680 del CPC-).
1. Se inicia por una demanda. Est regulado en art.16 que habla de reclamacin (esta es la primera
ley que habla de informe y reclamacin y no con los trminos apropiados) deber acompaarse de
los medios de prueba que acrediten en su caso.
2. El juez dar traslado al reclamado o demandado y dispone que la notificacin se debe hacer por
cdula. El demandado tendr 5 das para contestar y acompaar los medios de prueba que
acreditan los hechos en que la funda.
7

Art.16.- Si el responsable del registro o banco de datos no se pronunciare sobre la solicitud del requirente dentro de
dos das hbiles, o la denegare por una causa distinta de la seguridad de la Nacin o el inters nacional, el titular de
los datos tendr derecho a recurrir al juez de letras en lo civil del domicilio del responsable, que se encuentre de turno
segn las reglas correspondientes, solicitando amparo a los derechos consagrados en el artculo precedente.
El procedimiento se sujetar a las reglas siguientes:
a) La reclamacin sealar claramente la infraccin cometida y los hechos que la configuran, y deber acompaarse
de los medios de prueba que los acrediten, en su caso.
b) El tribunal dispondr que la reclamacin sea notificada por cdula, dejada en el domicilio del responsable del
banco de datos correspondiente. En igual forma se notificar la sentencia que se dicte.
c) El responsable del banco de datos deber presentar sus descargos dentro de quinto da hbil y adjuntar los
medios de prueba que acrediten los hechos en que los funda. De no disponer de ellos, expresar esta circunstancia y
el tribunal fijar una audiencia, para dentro de quinto da hbil, a fin de recibir la prueba ofrecida y no acompaada.
d) La sentencia definitiva se dictar dentro de tercero da de vencido el plazo a que se refiere la letra anterior, sea
que se hayan o no presentado descargos. Si el tribunal decret una audiencia de prueba, este plazo correr una vez
vencido el plazo fijado para sta.
e) Todas las resoluciones, con excepcin de la indicada en la letra f) de este inciso, se dictarn en nica instancia
y se notificarn por el estado diario.
f) La sentencia definitiva ser apelable en ambos efectos. El recurso deber interponerse en el trmino fatal de
cinco das, contado desde la notificacin de la parte que lo entabla, deber contener los fundamentos de hecho y de
derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.
g) Deducida la apelacin, el tribunal elevar de inmediato los autos a la Corte de Apelaciones respectiva. Recibidos
los autos en la Secretara de la Corte, el Presidente ordenar dar cuenta preferente del recurso,
sin esperar la comparecencia de ninguna de las partes.
h) El fallo que se pronuncie sobre la apelacin no ser susceptible de los recursos de casacin.
En caso de que la causal invocada para denegar la solicitud del requirente fuere la seguridad de la Nacin o el
inters nacional, la reclamacin deber deducirse ante la Corte Suprema, la que solicitar informe de la autoridad de
que se trate por la va que considere ms rpida, fijndole plazo al efecto, transcurrido el cual resolver en cuenta la
controversia. De recibirse prueba, se consignar en un cuaderno separado y reservado, que conservar ese carcter
aun despus de afinada la causa si por sentencia ejecutoriada se denegare la solicitud del requirente.
La sala de la Corte Suprema que conozca la reclamacin conforme al inciso anterior, o la sala de la Corte de
Apelaciones que conozca la apelacin, tratndose del procedimiento establecido en los incisos primero y segundo, si
lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible, podr ordenar traer los autos en relacin para or a los
abogados de las partes, caso en el cual la causa se agregar extraordinariamente a la tabla respectiva de la misma
sala. En las reclamaciones por las causales sealadas en el inciso precedente, el Presidente del Tribunal dispondr
que la audiencia no sea pblica.
En caso de acogerse la reclamacin, la misma sentencia fijar un plazo prudencial para dar cumplimiento a lo
resuelto y podr aplicar una multa de una a diez unidades tributarias mensuales, o de diez a cincuenta unidades
tributarias mensuales si se tratare de una infraccin a lo dispuesto en los artculos 17 y 18. La falta de entrega oportuna
de la informacin o el retardo en efectuar la modificacin, en la forma que decrete el Tribunal, sern castigados con
multa de dos a cincuenta unidades tributarias mensuales y, si el responsable del banco de datos requerido fuere un
organismo pblico, el tribunal podr sancionar al jefe del Servicio con la suspensin de su cargo, por un lapso de cinco
a quince das.

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3. El juez citar a una audiencia de prueba y conciliacin.

4. Notificaciones son todas por el Estado Diario.
5. Todas las sentencias se pronuncian en nica instancia salvo la definitiva que es apelable en
ambos efectos. Todo recurso produce (un recurso es un medio de impugnacin de una sentencia
que en principio est destinada a producir efectos inmediatos desde su notificacin) la interposicin
del recurso interviene en esos efectos y el de apelacin tiene una mayor incidencia en lo resuelto,
porque el objetivo es que el superior jerrquico revise el fundamento de la resolucin), uno de los
efectos es devolver lo autos al superior jerrquico (efecto devolutivo) y de suspender los efectos
de la resolucin (efectos suspensivos) El recurso de apelacin puede concederse en ambos
efectos.
Si el titular de la base de datos invoca alguna de las causales que contempla la ley, el tribunal
competente cambia y es la Corte Suprema.
Esto hay que contrastarlo con la Ley N20.285. ley de trasparencia que est destinada al
acceso a la informacin que se encuentre en poder de los rganos de la administracin pblica,
pero no es materia del curso.
II.- El procedimiento de la Ley N20.609 que establece medidas contra la discriminacin.
El caso de la ley antidiscriminacin es un caso bastante extrao por su notoriedad pblica,
pero la ley que fue presentada luego de los hechos que le dieron origen como una medida eficaz
para evitar que se produzcan hechos al futuro, lamentablemente resulta ser un escaso avance.
La ley tiene varios problemas porque es un proyecto de ley bastante antiguo que en su
origen estaba pensado como un proyecto eminentemente procesal, presentado en el ao 2005,
que se reactiva a propsito del asesinato por razones homofbicas del joven Daniel Zamudio y se
aprueba el ao 2012.
Sobre las categoras sospechosas llama la atencin las exclusiones que en definitiva,
aminoran bastante el mbito de aplicacin de la ley.
La Ley N20.609 es una ley bastante corta que tiene 18 artculos donde gran parte de su
articulado est destinado a regular un procedimiento. Por lo tanto desde el punto de vista sustantivo
los avances de la ley son bastante escasos.
Durante su tramitacin hubo autores que sostuvieron que no haba necesidad de crear un
rgano nuevo, sino que se deba dotar de competencia a rganos existentes.
La ley se centra en crear el procedimiento y en regularlo. Aunque deja insoluta muchas
cosas a nivel sustantivo, tambin deja inquietudes de nivel de procedimiento.
En el primer artculo vemos ya cual es el objetivo de la norma:
Propsito de la ley. Esta ley tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial
que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de
discriminacin arbitraria.
Podramos decir que es una accin declarativa especial que posee la estructura tpica de un
procedimiento sumario de los arts.680 del CPC y ss.

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Interposicin de la accin.
La ley curiosamente, sigue utilizando la misma nomenclatura del recuso de proteccin.
1. Debe interponerse por escrito y el plazo para hacerlo es de 90 das corridos desde ocurridos los
hechos o desde que la parte adquiere conocimiento de ellos (art.5). Hay excepciones, cuando la
interposicin de la accin sea urgente puede hacerse de forma oral, aunque por otra parte no hay
ninguna regla especial sobre que puede interponerse sin patrocinio de un abogado, no hay ninguna
excepcin relativo a esto. O sea, aunque se interponga de forma oral no se puede sin patrocinio
de un abogado (ac hay un desarrollo de los requisitos de admisibilidad se tiene que respetar los
requisitos propios a toda demanda). En ningn caso podra ser interpuesta despus de un ao.
2. Desde el punto de vista de la legitimacin activa, la ley habla del directamente afectado con
esto excluye la posibilidad de plano que esta sea una accin popular; requiere que el que
interponga la accin sea la vctima por s o representado. Incluso hay algunas hiptesis en la ley
en el art.4 inc.2: Tambin podr interponerse por cualquier persona a favor de quien ha sido objeto
de discriminacin arbitraria, cuando este ltimo se encuentre imposibilitado de ejercerla y carezca
de representantes legales o personas que lo tengan bajo su cuidado o educacin, o cuando, aun
tenindolos, stos se encuentren tambin impedidos de deducirla.
3. Como cualquier procedimiento declarativo se establece en el art.7 la posibilidad de pedir medidas
cautelares; que estn bastante bien definidas, porque tienen un desarrollo mucho ms claro,
porque el art.7 seala cuales son los dos requisitos que deber satisfacer el solicitante: Adems
de la apariencia de buen derecho, que su ejecucin haga intil la accin o muy gravosa o imposible
la restitucin de la situacin a su estado anterior.
Admisibilidad.
A diferencia de los casos de acciones de proteccin y amparo, tambin la ley s tiene un
tratamiento adecuado, que al menos define cules son las causales de admisibilidad (art.6), que
este en equilibrio con la economa judicial:
Las dos causales clsicas son:
Que est dentro de plazo
Que est bien justificada, que este fundada y se puede rechazar cuando carezca de fundamento
plausible, tanto en hechos como en derecho (en el R.P. est flexibilizado de tal manera que no es
necesario, basta con que se presenten hechos).
Pero contiene otras causales de admisibilidad:
Que no se hayan ejercido previamente las acciones de proteccin, de amparo, amparo
econmico y tutela de derechos fundamentales en materia laboral. Se considerar suficiente que
el tribunal respectivo haya acogido la accin, independientemente que haya una sentencia.
No se puede interponer frente a actos del legislador, que trae causa en la redaccin de la ley.
No procede contra sentencias judiciales. Reconvirtiendo esta regla, el sujeto pasivo de esta
accin puede ser o un particular o un rgano de la administracin del estado. solucin similar a la
que tiene el Recurso de Proteccin.

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La ley no deja claro si se aplica al art.19 N2 o si se aplica respecto de todos los tipos de
igualdades especficas, por ejemplo, que pasa si aplicamos el procedimiento anterior tributario que
recoge el art.19 N22 y no nos resulta favorable, esta accin de no discriminacin arbitraria no se
excluye por la utilizacin de ese recurso por lo que podramos usarlo en materia de igualdad
econmica? Una solucin podra ser por ejemplo que existe un procedimiento especial, pero esto
no es claro porque no est regulado por el legislador.
Procedimiento.
Como cuestin previa podemos afirmar que esta ley es una respuesta ms satisfactoria
desde el punto de vista de la crtica hacia los procedimientos de tutela, este es un procedimiento
que est bastante mejor estructurado, se parece bastante al sumario del art.680 CPC.
En primer lugar, se presenta la demanda, luego esta debe ser declarada admisible (es
acogida a tramitacin) o inadmisible (no es acogida a tramitacin).
Una vez declarada admisible, la ley habla de que el denunciado, deber evacuar un informe
en el plazo de 10 das hbiles contados desde su notificacin, la regla especial en este
procedimiento es que la primera notificacin se hace por cdula, en definitiva el informe es la
contestacin de la demanda.
Una vez evacuado el informe o transcurrido los 10 das, el tribunal fijar una audiencia de
conciliacin para quinto da hbil contado desde la ltima notificacin. En esta audiencia el juez va
a ofrecer a las partes conciliar, que es un acuerdo que se produce entre las partes en orden que el
demandante se desiste y lleguen a un acuerdo entre las partes, que se produce en el marco del
proceso. El juez se sale del rol del juez y puede proponer un acuerdo, aun que por regla general el
juez no puede pronunciarse sobre los derechos en litigio. Se discute la aplicacin de la conciliacin
en este tipo de procesos ya que la conciliacin est pensada para cuestiones patrimoniales con
una lgica material de restitucin.
Si no hay conciliacin en esa audiencia, y las dos partes pretenden seguir en el juicio hay
dos posibilidades: Que existan o no hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, el juez llama
a las partes para dictar sentencia si es que no hay, pero si hay llamar a una audiencia para que
se reciba la causa prueba. Coloquialmente se conoce como auto de prueba y la resolucin lo que
hace es que fija cuales son los hechos que hay que probar. El procedimiento de prueba consiste
en una segunda audiencia: Que es la de aportacin de pruebas, el juez cita a las partes para que
concurran a una audiencia de prueba.
El trmino probatorio se llama as porque es un plazo, significa que en ese plazo las partes
pueden aportar las pruebas, en el inicio del trmino probatorio hay un plazo para que las partes
sealen los medios de prueba de que se van a valer, si son testigos por ejemplo se obliga a
presentar una lista de testigos. Y toda la prueba que las partes ofrecen se aporta en una audiencia
posterior audiencia de prueba. Donde proporcionan toda la prueba que ofrecieron, el juez
determinar que la causa se encuentra en estado de fallo y citar a las partes para dictar sentencia.

51

Hay tres cuestiones muy relevantes ac:

1. Se sigue un sistema de prueba libre, todos los medios de prueba lcitamente obtenidos son
idneos para acreditar las pretensiones de las partes, no hay una prelacin desde el punto de vista
de que medio es ms importante que otro. Por ejemplo: La abogada de las partes demandantes
aporta un video con una declaracin del guardia a canal 13. Tampoco hay testigos ni peritos
inhbiles.
2. La prueba se apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crtica (reglas de la lgica, de las
mximas de la experiencia y el conocimiento cientficamente afianzado).
3. La ley no tiene una regla de prueba indiciaria (demandante aporta un indicio de prueba y le
queda a la demandada a probar que no fue as), est pensada para los casos de discriminacin,
porque cuando se prueba esto lo hay que probar son mviles o intenciones, y es muy difcil hacerlo
con la regla clsica de prueba. En el derecho comparado hay una categorizacin muy rica sobre la
discriminacin como secundaria y cruzada en que la regla de la prueba est pensada en satisfacer
esas categoras especiales.
En cuanto a la sentencia, segn el art.12 la sentencia que resuelve este procedimiento es
declarativa. En la sentencia se declarara si ha habido discriminacin arbitraria o no.
El tribunal podr adoptar todas las medidas conducentes para restablecer el imperio del
derecho, restablecer las cosas al estado anterior de la vulneracin, este es el sentido reparatorio
de este proceso. La indemnizacin de perjuicios no se ve aqu sino por la va civil ordinaria. En el
procedimiento solo se multa al que cometi el hecho pero va en beneficio fiscal y no del afectado.
Solo el recurso de apelacin va en contra de este.
El art.14 de la ley contempla una regla supletoria que seala que en lo no dispuesto por la
ley se aplican las reglas generales contenidas en los libros I y II del CPC.
Esta accin es la ltima en trminos temporales y hay un mayor respeto en las formas
procesales, hay ms cuidado para que el procedimiento este ms acorde al debido proceso. Lo
que falta es la idea del sistema.
Procedimientos que muchas veces se replican al garantizar lo que otros procesos ya ven.
Tiene como objetivo directo la tutela de DDFF.
Ley N20.422 establece medidas para las personas con discapacidad. Procedimiento
tramitado en polica local y supone tutela de algunos DDFF. art.64 y ss. La ley remite al proceso
ante juzgados de polica local que son procedimientos con condiciones muy diferentes a los
ordinarios.

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ACTIVIDADES
1. Haga un cuadro comparativo con las similitudes y diferencias entre la accin de proteccin
y la accin de amparo.
2. Explique el real sentido y rol de la Ley N20.609 que establece medidas contra la
discriminacin y cmo podra aplicarse en casos de contingencia actual, tales como el del
despide del matinal de CHV del conductor Ignacio Gutirrez.

53

DCIMO MDULO
***
GARANTAS OBJETIVAS,
TUTELA MULTINIVEL Y
SIST.INTERAMERICANO DE
DD.HH.

54

55

CAPTULO XLIII
LAS GARANTAS OBJETIVAS DE LA CPR
Y LOS DD.FF.
1.- Modelos comparados de justicia constitucional.
El Derecho Procesal Constitucional.
El Derecho Procesal Constitucional busca proteger los derechos fundamentales, hacer
aplicable y dar vida a los derechos en sede jurisdiccional. La justicia constitucional tiene por objeto
velar por que rija la CPR y los derechos fundamentales. La justicia constitucional no tiene muchos
aos de desarrollo, lo cual genera ciertas dificultades para su comprensin.
Este Derecho Procesal Constitucional se compone de dos grandes materias: Un Derecho
Procesal Constitucional Orgnico y un Derecho Procesal Constitucional de las Libertades.
Cuando hablamos de derecho procesal orgnico nos referimos fundamentalmente al
Tribunal Constitucional, a un control de leyes, que se mide por el respeto a las competencias y
atribuciones establecidas en la CPR. Ejemplo: Que el Presidente se exceda en las atribuciones de
la potestad reglamentaria, cuando el legislador dicta ley simple respecto a un tema que requiere
qurum calificado.
Cuando hablamos de derecho procesal de las libertades. Defensa de los derechos
fundamentales. Ejemplo: Recurso de proteccin, por la violacin de cualquier derecho.
Orgenes de la Justicia Constitucional. Modelos.
En el desarrollo del Derecho Procesal Constitucional existen dos hitos importantes. Por una
parte, en los Estados Unidos la sentencia del juez Marshall en el caso Marbury vs Madison (1803).
Por otra, la creacin del Tribunal Constitucional en Austria y Checoslovaquia en el ao 1920.
Los estadounidenses tenan claro que cualquier ley que fuera contraria a la CRP no poda
regir y haba que inaplicarla, esto para que rija el principio de supremaca de la CPR. En Europa,
ms de 100 aos despus se instaura la idea de que un juez puede inaplicar o declarar
inconstitucional una ley. Por qu sucedi esto en Europa? Por la supremaca del legislador, hay
una idea en Europa de supremaca de la ley, mientras que en USA hay una supremaca de los
derechos naturales. Algunos autores dicen que en Estados Unidos la concepcin del Estado es
una concepcin cuasi religiosa respecto de los derechos, nadie puede conculcarlos, ni la ley ni
nada, los derechos han sido dados por Dios para todas las personas y hasta el da de hoy
mantienen esta concepcin bastante religiosa respecto a los derechos, la idea de la libertad con la
que nacieron todas las personas nada puede conculcar un derecho.

56

La situacin en Europa, previa a la creacin de los tribunales constitucionales, se basa en

las ideas de dos grandes autores. Por un lado Rousseau quien postul la idea de supremaca de
la ley. As, para los franceses en el siglo XIX, la libertad est en la ley, ah est el transito del Estado
Absoluto, donde las personas son sbditos y estn sometidos al poder del monarca, hacia la
libertad, se da con la existencia de un parlamento que haga las leyes.
Por otro lado, segn Montesquieu, los jueces son la boca de la ley, son un poder nulo, poder
no poltico, una mquina de hacer silogismos. Siguiendo esta idea un juez no podra inaplicar una
ley.
Estos son los pilares que hacen que un juez, en Europa, no pueda inaplicar o declarar
inconstitucional una ley: Supremaca del parlamento y la idea de un juez tcnico y no poltico.
En el caso de Estados Unidos est el problema en la formacin de este pas, en la
independencia respecto de Gran Bretaa. Por qu se produce la independencia de EEUU
respecto de Gran Bretaa? Haba algunos impuestos que quera declarar la corona por ley a USA,
la ley viene a imponer gravmenes que impiden comercializar libremente y que los perjudican. Este
es un motivo histrico, temporal, poltico para tratar de que las leyes puedan dejarse sin efecto en
algunos casos. Con la idea de la lucha entre la metrpolis y la colonia, la ley quiere perjudicar,
aplicar impuestos, por lo tanto se trata de crear mecanismos con los cuales se puedan dejar sin
efecto esas leyes, porque son contrarias al derecho natural, al derecho a comerciar libremente.
Esto no pasaba en Europa, esto explicara la tardanza de la llegada de la justicia
constitucional ms de 100 aos despus.
Por qu llega finalmente a Europa la justicia constitucional a travs del Tribunal
Constitucional?
Por motivos polticos: Hasta gran parte del siglo XIX la disputa del poder va entre los partidos
liberales y conservadores, ambos respetan la idea de democracia burguesa, esto implica la
propiedad privada, la alternancia en el poder y otra serie de elementos. Alguna doctrina dice que
el problema se genera cuando aparecen a fines del siglo XIX partidos socialistas fuertes de
implicacin marxista, en Alemania, Inglaterra, Francia, entonces el poder poltico dice que hay que
tener un rgano que asegure las reglas de la democracia formal, esto es; alternancia en el poder,
multipartidismo, etc. La amenaza del marxismo con la idea de partido nico, de no alternancia en
el poder asusta a algunos grupos polticos y entonces los TC son un elemento que surge para
proteger la CPR y la democracia. Cambio del escenario poltico de finales del siglo XIX principios
del siglo XX.
Por la necesidad de unificar ciertos criterios jurdicos en los Estados Federales: En
Alemania, en Suiza y en otros pases comienza la discusin de cmo hacer para unificar ciertos
criterios jurdicos en pases que tienen organizacin federal. El federalismo se ve como un
problema para la unidad de un pas, entonces se dice en el sentido de que los Estados miembros
de la federacin tienen que respetar la CPR, entonces para verificar que estos cumplan hay que
crear un rgano que unifique los criterios jurdicos.

57

A Kelsen, impulsor de la creacin del tribunal austriaco, le preocupan las cuestiones

procedimentales, que las leyes sean creadas de acuerdo al procedimiento establecido en la CPR,
que se respete el marco distributivo. Est presente un derecho procesal constitucional orgnico.
Es un estudio que tiene por fin analizar el respeto de las atribuciones o las competencias de
los rganos en la CPR. La concepcin de Kelsen es formal.
En cambio con los aos se fue desarrollando una idea de que defenderla CPR implica
defender los derechos fundamentales, una cuestin material, la libertad de las personas.
El modelo de EEUU es un modelo de inaplicabilidad, que por definicin es un sistema difuso,
mientras que el sistema europeo es un sistema concentrado en un solo rgano, el TC es quien
declara inconstitucional la ley derogndola, expulsndola o anulndola. En el modelo
estadounidense cualquier tribunal de justicia puede declarar inaplicable la ley, lo que significa que
no se aplica al caso concreto por ser contario a la CPR, todo esto controlado por la Corte Suprema.

58

59

CAPTULO XLIV
PROCEDIMIENTOS ANTE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Orgenes e Integracin.
El Tribunal Constitucional chileno nace en 1970 con la reforma a la CPR de 1925. Antes del
ao 70 estaba el hbeas corpus, para la libertad de las personas. Con la CPR de 1925 nace la
inaplicabilidad y quien conoca era la Corte suprema, para los casos en que haba una ley contraria
a la CPR.
Hay un primer problema en la gnesis de la justicia constitucional que es que es una mezcla,
es estadounidense porque hay inaplicabilidad pero sigue el modelo europeo porque se concentra
en un rgano. Otro problema es que no hay mucha conciencia de lo que se estaba haciendo. Para
que funcione la inaplicabilidad como en el sistema estadounidense, un juez tiene que conocer todos
los antecedentes de hecho y de derecho y el nico que lo hace es el juez de base, pero si se deja
en manos de un tribunal superior conoce solo algunos aspectos de la causa, lo cual no es
suficiente, es incompatible la idea de la inaplicabilidad con encomendarle esa funcin a un tribunal
superior, la inaplicabilidad solo funciona si le encomendamos esa labor a un juez de base que
conoce sobre el fondo, porque ellos conocen todas los asuntos fcticos y jurdicos. Esta mezcla no
funciona, no puede haber inaplicabilidad en manos de un solo tribunal. Hay un problema de origen.
El sistema que se crea en la CPR del 25 es que la ley, para que respete la CPR se va a
controlar a travs del sistema de la inaplicabilidad cuya competencia corresponde a la Corte
Suprema y as parti en 1925 hasta llegar a 1970. En los aos 50 y 60 se producen varios
enfrentamientos entre el Presidente y el Congreso, el problema (poltico) es que no haba como
solucionarlos. La poltica chilena de los aos 60 en adelante adquiere un caris mucho ms
confrontacional y de conflicto poltico, la reforma agraria es quizs uno de los ejemplos en que se
polariza la actividad poltica en el pas y eso significa que los grupos polticos se radicalizan y las
luchas entre parlamento y Presidente comienzan a radicalizarse. Empiezan los problemas desde
Frei Montalva en adelante. Los problemas polticos en Chile, a travs de la inaplicabilidad no se
podan resolver.
La inaplicabilidad supone que hay a una gestin o un proceso y como una cuestin
tangencial se presenta una inaplicabilidad, pero se lleg a la constatacin de que hay una serie de
leyes que nunca llegaron a ser aplicadas en un proceso. Esto se vincula por ejemplo con el derecho
administrativo, no haba tribunales de lo contencioso administrativo, lo que gener que por ejemplo
si una persona iba donde un juez de letras y le deca que un decreto era ilegal, lo que hacia el juez
era decirle que era incompetente porque la CPR deca que eso era materia de tribunales de lo
contencioso administrativo.

60

Existen una serie de leyes, sobre todo de derecho administrativo, que nunca se ven en un
proceso, porque los tribunales se declaraban incompetentes para conocer de esas cuestiones,
entonces ese derecho administrativo nunca poda ser declarado inaplicable porque nunca seria
enjuiciado. Despus est el derecho electoral, el cual tampoco poda judicializarse, no haba
tribunales que conociera de este tema.
Estas son las razones por las cuales la doctrina empez a discutir en los aos 70 que la
inaplicabilidad no era una va para la solucin pacifica de los conflictos polticos, porque la justicia
constitucional de carcter orgnica, es una va reglada pacfica de solucin de conflictos polticos.
Entonces si la lucha entre mayoras y minoras polticas no estaba siendo solucionada
adecuadamente con el recuso de inaplicabilidad surgi la necesidad de crear un Tribunal
Constitucional para darle cause pacfico racional al conflicto poltico y es por eso que se crea a en
1970 el TC el cual dura solo tres aos porque en 1973 se suprime. El TC no fue capaz de solucionar
el conflicto poltico.
El TC creado en 1970 tena 5 miembros: 2 eran designados por la Corte Suprema y 3 por el
Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado.
En 1970 haba dos modelos a seguir de justicia constitucional, estaba el modelo de Estados
Unidos o el sistema de la justicia constitucional de Alemania o Italia (tena una Corte Constitucional
con cierto prestigio). Los modelos exitosos eran sobre todo el austriaco, el alemn y el italiano. Lo
que hace Chile es inspirarse en el peor modelo que haba en Europa que era el de Francia que no
copiaba nadie, era un modelo muy poltico, el modelo francs de 1958 es del Consejo
Constitucional, era tan malo el modelo que cuando uno examina libros de los aos 60 de justicia
comparada europea en general al modelo francs es omitido, no es considerado. Era un modelo
que se basaba principalmente en el control preventivo de la ley, era un rgano que se cre
bsicamente para vigilar al parlamento que no perjudicara al ejecutivo. El problema del control
preventivo es que en l hay una sospecha de control poltico, es una especie de sombra que se le
pone al parlamento para ver si est haciendo bien el trabajo. Aparece como una tercera cmara.
Lo malo del modelo francs es que no hay tutela de derechos fundamentales, caracterstica
que s estaba presente en los sistemas alemn e italiano; en Francia no haba control de las leyes
que vulneraban derechos fundamentales, esto porque los derechos fundamentales estaban en el
prembulo de la CPR y este no era justiciable por el Consejo Constitucional. Recin en el ao 1970
se incluye el prembulo dentro de las competencias del consejo y as comenzaron a ser protegidos
los derechos fundamentales. Tampoco haba tutela de las minoras polticas, es decir, estas no
podan iniciar un proceso ante el Consejo Constitucional, lo cual se cambia recin en el ao 1974.
Seguramente se copi este mal modelo, por el prestigio del Consejo de Estado, este era un
rgano de justicia administrativa francs, el cual tiene altsima reputacin y ha sido copiado en
Blgica, Holanda, en Espaa un tiempo. Pero en Chile se hizo todo al revs, el Consejo de Estado
tan prestigioso, nosotros lo tuvimos durante el siglo XIX, pero la CPR del 25 lo suprimi. Y lo que
se hizo fue incluir el Consejo Constitucional que no tiene ninguna reputacin a la reforma de la
CPR del 25 en el ao 70. Tal vez se pens en esa poca, con cierta ignorancia, que el Consejo
Constitucional francs tena el mismo prestigio que el Consejo de Estado y por lo tanto era el
modelo a seguir.

61

El ao 1973 se suprime el Tribunal Constitucional y reaparece el ao 80. Este TC es muy

parecido al que se tena en el ao 70, es decir, una rplica un poco mejorada del Consejo
Constitucional francs del ao 58, tiene control abstracto y sigue con la idea de un control
preventivo que caracteriza al modelo francs.
El modelo que exista cambia radicalmente en 2005, cambia la composicin pero sobre todo
cambian las competencias del TC. Hoy en da est regulado en el Captulo VII de la CPR en los
art.92 y ss.
En la actualidad el Tribunal Constitucional est integrado por 10 miembros, designados por
el Presidente de la Repblica (3), el Congreso Nacional (2 directamente por el Senado y 2 por el
Senado previa propuesta de la Cmara de Diputados) y la Corte Suprema (3). En general en el
derecho comparado, quienes nombran a los jueces del TC son el Congreso Nacional y en algunos
casos el Presidente de la Repblica. Lo que se hace es que sean los rganos que representan ms
fielmente a la voluntad popular los que eligen a los jueces del TC. En Chile, la rareza estara en
incluir a la Corte Suprema pues este no es un rgano representativo de la voluntad popular.
Sobre este punto vale recordar la discusin entre Schmitt y Kelsen respecto a la naturaleza
de estos tribunales. As para Schmitt, el Tribunal Constitucional resuelve o participa de las
contiendas polticas y por tanto su labor siempre tiene algo de poltica. Hoy en da hay acuerdo en
que los TC son tribunales que ejercen tambin una funcin poltica, los TC desarrollan una funcin
ms poltica que un juez ordinario, el problema est dado en que aplicar la Constitucin implica
aplicar preceptos que falta colmarlos, falta darles contenido y quien se los da son los jueces.
Schmitt dice, todo juez lo que hace es darle contenido, la interpretacin es una tarea poltica.
En la doctrina chilena se acepta que esto es as, los TC son ms polticos o desarrollan una
labor ms poltica de la que pueda desarrollar cualquier otro juez de la repblica, derivado del
hecho de que aplica normas que estn poco detalladas entonces la labor creativa del juez es mucho
mayor. Entonces la labor de un TC es jurisdiccional pero tambin es poltica. Lo ideal, por lo menos
as se hace en derecho comparado, es que los jueces que forman parte de un TC es necesario
que tengan una mayor legitimidad democrtica en todos su componentes, por eso se dice en
general que el Congreso Nacional es quien nombra a los miembros del TC. La idea de que participe
la Corte Suprema perjudica la idea de que se requiere una mayor legitimidad democrtica por parte
de los jueces del TC. Esta es una crtica que asoma en la doctrina chilena que quizs lleve a la
modificacin de la designacin de los miembros del TC.
En algunos pases se elige popularmente a los ministros del TC, ya que van a tener una
funcin un tanto poltica, lo mejor es contar con la confianza ciudadana depositada en el voto
popular.
Los miembros del Tribunal Constitucional duran 9 aos en el cargo. Requieren ser abogado
con 15 aos de ejercicio y haber destacado en la actividad profesional, acadmica o pblica.
El ao 2005 cambi la composicin, anteriormente, los jueces podan ejercer como
abogados, no haba ninguna incompatibilidad, ese ao se fijaron incompatibilidades. A los 75 aos
dejan el cargo y tienen las mismas incompatibilidades que los jueces y parlamentarios, no pueden
ejercer como abogados.

62

Discusin sobre la calidad jurisdiccional del TC. Es un tribunal de justicia?

En general la respuesta es positiva. Para confirmar esta tesis analizaremos cada uno de los
requisitos que debe cumplir un tribunal de justicia:
- Debe fallar segn derecho: Esto se verifica en la exigencia de motivacin en sus sentencias
(lo dice la LOTC), el TC tiene que explicitar las razones jurdicas, este es un rgano que no tiene
libertad para decidir lo que se le da la gana, sino que debe fundamentar sus sentencias. Quien falla
es un abogado, es decir, estamos ante un tribunal de derecho. Tienen mayor poder creativo porque
interpretan preceptos normativos ms laxos, con menor densidad normativa, pero respecto de esto
debe dar fundamentos jurdicos y no polticos.
- Actuar rogadamente o a peticin de partes: En esta
parte cojea, porque no siempre acta rogadamente. Esta
caracterstica recibe el nombre de principio de pasividad.
Los tribunales para no convertirse en agentes polticos
actan solo si un interesado les pide que lo hagan, este
es el principio bsico del Estado de Derecho liberal. Los
tribunales actan cuando alguien les pide que acten en el caso concreto sino no se puede auto
convocar. El caso en que el tribunal se auto convoca es para declarar la inconstitucionalidad de un
precepto que ha sido declarado previamente inaplicable.
El control obligatorio tambin afecta el principio de pasividad ya que el TC parece una tercera
cmara. Este es un ltimo trmite de la aprobacin de las leyes, entonces a la ciudadana, en el
entendido que estamos ante un rgano jurisdiccional que no es poltico, le cuesta entender que el
trmite sea obligatorio, porque los tribunales siempre actan eventualmente, pero en este caso
actan siempre en el control obligatorio. La doctrina ha puesto acento que esta idea de que
terminado el trmite en las cmaras se pase inmediatamente al TC cuesta entender que sea un
tribunal y tiene ms aspecto de una tercera cmara revisora, lo cual afecta la imagen de
imparcialidad e independencia que le da el carcter de tribunal de justicia. Por otro lado hay un
problema psicolgico, a la ciudadana le cuesta entender que aprobada una ley en el parlamento
por el principio democrtico de las mayoras, despus pasa a esta fase que rompe con el principio
de las mayoras. La doctrina desaconseja el control obligatorio por una cuestin de imagen
psicolgica. Le cuesta entender al pueblo que este rgano que no los representa pueda tener esta
funcin (art.93 N1 y 7). En el resto de las competencias hay que instar la actuacin del TC.
- Independencia respecto de los dems poderes polticos: La LOCTC seala en su art.1 El
tribunal constitucional regulado en el captulo VIII y por esta ley es un rgano del Estado autnomo
e independiente de toda otra autoridad o poder. Aqu encontramos una declaracin expresa de
autonoma e independencia. Adems es regulado en un artculo distinto en la CPR lo que nos
ayuda a afirmar que no est vinculado a los dems poderes del estado, es un rgano autnomo
regulado en la CPR. A esto se suma la inamovilidad, que nadie puede revisar sus decisiones. La
independencia es el elemento esencial y definitorio para decir que estamos ante un tribunal de
justicia.

63

- Establecido por ley: Est establecido por la CPR y por la LOCTC.

- Desarrollar su actividad mediante un proceso: La LOCTC establece detalladamente el
proceso a travs del cual se emite la opinin constitucional por parte de los jueces del TC, hay un
proceso regulado, con partes, a veces con pruebas, pero hay un proceso judicial.
- Resolver conflictos de relevancia jurdica: Los tribunales conocen conflictos que suponen
hechos, y en el Tribunal Constitucional se enjuician leyes, cuestionar la validez de una norma a la
luz de la CPR es una cuestin de derecho y los hechos son todo aquello que no es derecho. El TC
es un tribunal de derecho donde en principio no hay cuestiones fcticas. Hay algunas competencias
del TC en el art.93 que si dan lugar a una cuestin fctica, por ejemplo, la declaracin de
inconstitucionalidad de un partido poltico y si hay cuestiones fcticas hay que abrir un trmino
probatorio. Otro caso donde hay que probar hechos es con las inhabilidades de los parlamentarios.
El control de normas supone contraponer una norma legal a una norma constitucional, una
comparacin de normas. El TC en su conformacin primigenia fue creado para controlar normas y
en este caso Cul sera el hecho? No hay hechos, la doctrina ha sostenido que este es un tribunal
que no es un tribunal porque no conoce de hechos y lo esencial de un tribunal es conocer hechos,
subsumir hechos en supuestos facticos normativos.
Para Kelsen el hecho va a ser la promulgacin de una ley contraria a la CPR. Esta
concepcin es bastante forzada. Carnelutti y Ferrajoli en cambio, sostienen que todo precepto
jurdico se comporta como hecho o como derecho. Respecto de las normas que regulan su
produccin toda norma se comporta como un hecho, la ley tiene que regularse de acuerdo a lo que
la CPR seala, entonces la norma constitucional regula la produccin del precepto legal por lo tanto
se comporta como derecho, entonces la norma inferior debe adecuarse a la superior y por lo tanto
se comporta como hecho y la norma que regula a la otra es derecho, por lo tanto se hace una
operacin de subsuncin la norma legal tiene que ajustarse a lo que dice la CPR. A su vez la norma
legal podra hacer lo mismo respecto de un decreto que comportara como derecho porque regula
como debe dictarse ese decreto y este sera el hecho respecto de la ley. No son hechos sociales.
Y la prueba? Aqu no hay que probar nada, aqu flaquea el argumento.
Esta es la parte ms dbil, puesto que se trata de un tribunal que enjuician normas, por lo
tanto no se comporta como cualquier tribunal de justicia. Otros dicen, la Corte Suprema es un
tribunal de casacin, es un tribunal de derecho y no conoce hechos, establece la correcta
interpretacin de la ley, entonces hay tribunales que nadie pone en duda que son tribunales porque
fueron creados como tribunal de derecho.

64

- Efecto de cosa juzgada: Las decisiones del TC son irrevocables y esta es una caracterstica
de la jurisdiccin. No se puede impugnar nada que decida el TC.
Qu pasa si el TC declara inconstitucional un precepto y lo expulsa del ordenamiento
jurdico? Sobre esa decisin no se puede hacer nada, ni reclamar ante nadie ms. Podr
presentarse un proyecto de ley en los mimos trminos que el precepto expulsado? No pasa nada
y puede hacerlo, porque en ninguna parte se prohbe. Entonces podemos decir que hay cosa
juzgada irrevocable y no hay recursos, pero despus el Congreso Nacional puede generar y discutir
una ley en los mismos trminos que la que ha sido expulsada. Es una cosa juzgada bastante
relativa. Esto ocurre porque el proceso poltico en nuestro diseo nadie lo puede frenar, no se
puede impedir que se discuta una ley que previamente ha sido declarada inconstitucional, al menos
no hay ninguna ley que lo prohba. Cuando en un tribunal ordinario se produce efecto de cosa
juzgada, y se quiere presentar otra demanda con las mismas caractersticas lo que pasa es que se
excepciona de cosa juzgada, est ejecutoriado y no se puede volver a discutir.
En resumen, hay elementos en Chile para sostener que el TC se comporta en trminos
generales como un tribunal de justicia. Tiene particularidades que lo hacen distinto, pero podra
decirse que es un tribunal en su parte ms esencial, lo cual no significa negar en que los TC, tienen
un componente de rganos polticos, por este mayor poder creador de derecho. Kelsen plante la
idea de un legislador negativo, cuya funcin es expulsar leyes del ordenamiento jurdico. Tambin
tiene una faceta de legislador positivo, a veces para no declarar inconstitucional un precepto legal
y para no expulsarlo del ordenamiento jurdico, lo que hace el TC es decir que se va a considerar
constitucional en la medida que se interprete de una determinada manera. Entonces dictan una
sentencia interpretativa y por lo tanto declaran el sentido de la ley en trminos pretendidamente
obligatorios y generales, lo que sera materia legislativa.
Los tribunales de justicia siempre enjuician hacia el pasado, hacen juicios histricos, en
cambio los rganos polticos siempre legislan o toman sus decisiones, en general, hacia el futuro,
entonces esta sentencia interpretativa lo que hace es siempre hacia el futuro, dice que algo se
considerara constitucional en la medida que se interprete de determinada materia y esto es ms
parecido a un rgano legislativo que al judicial. Se podra decir que esto mismo la hace la Corte
Suprema a travs de la casacin, hay autores que dicen que los tribunales de casacin son ms
rganos legislativos que tribunales de justicia. Cuando los TC dictan sentencias interpretativas se
comportan ms como legislador que como tribunal. En el derecho europeo estn las aditivas en
que dicen al parlamento que dicten una ley en un sentido determinado en un plazo de 30 das o se
declara inconstitucional la ley, por ejemplo; le dan rdenes al parlamento, nuestro TC es mucho
ms mesurado comparado con otros.
En nuestro TC esta idea de legislador positivo la asume con bastante cuidado y reserva, al
lado de los tribunales europeos y la Corte Constitcuional de Colombia que funcionan como un
rgano legislativo, nuestro TC busca mantener la idea de tribunal de justicia y no de rgano
legislativo. Esto de hacer de legislador positivo; lo hacen en primer lugar por deferencia hacia el
Poder Legislativo, no se trata de llegar y anular la produccin normativa que trae consigo toda la
voluntad popular y las mayoras democrticas, entonces hay hacer todos los esfuerzos posibles
para no expulsar las leyes, en respeto del principio democrtico que se encuentra en el parlamento.

65

En segundo lugar lo hacen por el problema de los vacos legales, hay una preocupacin por
no dejar sin normativa un cierto tema de relevancia social, si se anula algo se est dejando sin
regulacin, entonces hay un cierto temor al vacio. Algunas de esas leyes que se pueden declarar
nulas contienen partidas presupuestarias para, por ejemplo, financiar derechos sociales.
Competencias del TC chileno. Las atribuciones del Tribunal Constitucional son de diversa ndole.
Estn enumeradas en el art.93 CPR. Al tribunal le corresponde conocer de las siguientes
cuestiones:
- Inaplicabilidad de leyes.
- Inconstitucionalidad de la ley.
- Inconstitucionalidad de un partido o movimiento poltico, y la inhabilidad de sus dirigentes.
- Contiendas de competencias que no correspondan al senado.
- Control preventivo de las leyes.
- Control de la potestad reglamentaria del Presidente.
- Control de los autoacordados de los tribunales de justicia.
- Inhabilidad de parlamentarios y ministros de estado.
No hay un Tribunal Constitucional en el mundo que tenga tantas competencias como el
chileno, se parece al estadounidense, al austriaco en que se controla la potestad reglamentaria, al
sistema alemn en cuanto a la clusula anti-nazi, y al sistema francs en cuanto al control
preventivo.
El control de preceptos jurdicos puede ser preventivo o represivo segn se realice antes o
despus de la entrada en vigencia de estos.
El control preventivo puede ser obligatorio o facultativo. Es obligatorio el que se ejerce
respecto de las leyes orgnicas constitucionales, leyes interpretativas de la CPR y tratados
internacionales que versen sobre materias de LOC (art.93 N1). Es facultativo el que se realiza
respecto de leyes ordinarias, leyes de qurum calificado, decretos con fuerza de ley, decretos
emanados de la potestad reglamentaria, tratados internacionales que versen sobre materia de ley
y las leyes de reforma constitucional.
El control represivo de preceptos jurdicos se realiza respecto de leyes cuando estas ya han
entrado en vigencia, auto acordados de los tribunales superiores de justicia (CS, CA, TCE), todo
tipo de ley que haya pasado o no por control preventivo, la potestad reglamentaria del Presidente
y los decretos con fuerza de ley.
El TC solo puede declarar inaplicable un tratado internacional, porque supone no aplicarlo
al caso concreto, pero sigue siendo vlido. No puede declararlo inconstitucional, porque implicara
responsabilidad internacional.
En el caso de los decretos del PDR, una vez que han sido firmados por el ministro que
corresponde, quien toma razn es la Contralora General de la Repblica, esta puede tomar razn
o puede rechazar, si lo rechaza por temas de legalidad el PDR puede insistir y esa insistencia
obliga a la Contralora. Pero si el problema no es de legalidad sino de constitucionalidad, el
Presidente de la Repblica no puede insistir, pero puede ir al TC (Control preventivo).

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Otro supuesto es que la Contralora tome razn, la oposicin puede decir que lo consideran
inconstitucional y por consiguiente hacen un requerimiento al TC, el decreto ya est vigente y
comenz a regir y las minoras polticas o la oposicin poltica va a decir que se viola la Constitucin
de algn modo (Control represivo).
Esto se introdujo con la reforma del ao 2005 se traspasa la inaplicabilidad de la Corte
Suprema al TC, por lo tanto el control represivo de leyes y de autoacordados.
Legitimacin.
Control preventivo. Una vez tramitada una ley, la cmara de origen tiene que enviarla al TC para
que lo controle. El procedimiento se activa cuando se enva el proyecto al TC, el problema es que
quien determina el control de este tipo de leyes son las cmaras, porque estas pueden decir que
la materia que se legisla no es materia de LOC y por lo tanto no corresponde control. Entonces el
rgano controlado es quien controla ser controlado.
En el caso del control eventual, cuando se est tramitando una ley en el Congreso Nacional,
lo que podra pasar es que algunos parlamentarios digan que vulnera o afecta derechos
constitucionales, lo que hacen sera presentar un requerimiento contra el proyecto de ley para
impugnar ese proyecto. Quien puede hacer esto son ambas cmaras. En casos de leyes puede
presentar el requerimiento el Presidente de la Repblica, cualquiera de las cmaras o una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio.
En el caso del control preventivo de un DFL, este puede ser planteado cuando sea
rechazado por la Contralora por el Presidente de la Repblica, y si se toma razn del DFL podr
plantear el requerimiento cualquiera de las cmaras o la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
En el caso de los tratados internacionales y reforma constitucional, puede presentar el
requerimiento el Presidente de la Repblica, cualquiera de las cmaras o una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio.
Control represivo. En relacin al control de los autos acordados, este se introdujo el 2005 porque
hubo consenso que la Corte Suprema estaba dictando un sinnmero de auto acordados que eran
propios de materia de ley y muchas veces violaba derechos fundamentales. El parlamento decidi
en 2005 que se iban a controlar los autoacordados dndole la competencia al Tribunal
Constitucional. Quienes pueden impugnar los autoacordados son el Presidente de la Repblica,
ambas cmaras o 10 de sus miembros y toda persona que sea parte de un juicio o gestin judicial
cuando ese autoacordado vulnere derechos fundamentales. Hay un acceso ciudadano que antes
no haba. El 2005 dio muchas ms posibilidades de presentar requerimientos al TC, antes estaba
reservado al poder poltico.
En el caso de las leyes, a travs de la inaplicabilidad de preceptos legales, el requerimiento
pueden presentarlo el juez que est conociendo de cualquier gestin judicial o cualquiera de las
partes, gestin judicial es ms amplio que proceso. Debe tratarse de cualquier juez ordinario o
especial y en este sentido la jurisprudencia del TC ha sido bastante amplia para entender qu juez
puede impugnar.

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La inaplicabilidad se presenta por las partes o por el juez para que se declare inaplicable un
precepto legal (art.93 N6) cuya aplicacin resulte contraria a la CPR, ya no es comparacin de
norma con norma, sino que se ve si ese precepto aplicado a esa gestin judicial es contrario a la
CPR. Importa el caso concreto. Antes del 2005 el juez no estaba facultado para requerir a la Corte
Suprema la declaracin de inaplicabilidad, hoy en da el juez si puede presentar un requerimiento.
EEUU contempla el control concreto, cualquier juez puede declarar la inaplicabilidad y ah
est la lgica, solo los jueces (de base) conocen todas las cuestiones fcticas y jurdicas, la
inconstitucionalidad solo funciona si es el juez de base puesto que l conoce todas las cuestiones
fcticas o jurdicas. Si se entrega a un tribunal superior, esa alta magistratura nunca podr conocer
todos los aspectos de la causa. El TC nunca va a poder conocer el caso concreto en la realidad.
Lo que hace en el fondo es un contraste entre el precepto legal y el constitucional.
Supongamos que se dicta una ley que obliga a los propietarios de casas patrimoniales a
mantener la fachada, supongamos que hay un terremoto y la Municipalidad por esa ley obliga al
sujeto a reconstruir la casa lo cual resulta gravoso. Ese caso la ley es razonable, pero si producto
de un acontecimiento que no estaba reconocido en la ley, como el terremoto se le obliga a construir
la casa y a gastar mucho dinero, se presentar un requerimiento de inaplicabilidad porque en ese
caso concreto esa ley resulta irracional, desproporcionada y contraria a la CPR, por ser una carga
exagerada.
Es una institucin que no funciona porque est mal hecho, porque el TC nunca conocer
todos los hechos del caso concreto. El TC en virtud del principio de inexcusabilidad no se puede
excusar de conocer. En el sistema europeo hay inconstitucionalidad, donde se contrasta el
precepto legal con el constitucional quedando nulo o se deroga la ley. El problema en Chile es que
se mezclan los dos sistemas. Un control concentrado en el TC con una lgica de la inaplicabilidad
estadounidense que llevan a cabo los jueces de base o de fondo.
En Chile un juez de base no puede declarar inaplicable un precepto porque no tiene la
competencia. Un argumento para decir que si podran inaplicar un precepto se sigue de la
supremaca y aplicacin directa de la CPR. Hay un sector minoritario de la doctrina chilena que
dice que en virtud del art.6 CPR los jueces pueden y deben inaplicar preceptos legales que sean
contrarios a la CPR.
IV.- El proceso ante el Tribunal Constitucional chileno. Legitimacin activa; estructura del
procedimiento; tipos y requisitos de las sentencias; cosa juzgada.
Inaplicabilidad de las leyes. Est reconocida en la CPR en el art 93 N6, la conoce el TC desde
la reforma constitucional del 2005, antes la conoca la Corte Suprema.
Por qu se le quita la competencia a la Corte Suprema para conocer la inaplicabilidad y se
le entrega al TC?
En el mundo acadmico y poltico estaba la idea de acercarse a un modelo de tipo europeo.

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Hay una crtica por parte de la doctrina que dice que el sistema de inaplicabilidad atenta
contra el principio de igualdad ante la ley, eso no se resuelve entregando la competencia al TC.
Polticamente estuvo la idea el ao 2005 de suprimir la inaplicabilidad de las leyes y
reemplazarla por la inconstitucionalidad. Sin embargo, con la reforma constitucional del 2005 no se
suprimi la inaplicabilidad sino que una vez inaplicado un precepto legal se ve despus si puede
ser declarado inconstitucional. La reforma del 2005 parta de la idea de hacer ms igualitario el
sistema de justicia constitucional chileno.
Haba una crtica constante a la Corte Suprema porque sta tena la posibilidad de declarar
inaplicable un precepto cuando producto de un recurso procesal llegaba el asunto a su
conocimiento, all la Corte Suprema tena la facultad de oficio ejercer esta funcin. Por ejemplo si
se presentaba una casacin en el fondo la Corte Suprema estaba facultada, por la CPR en el art.80,
para declarar de oficio inaplicable, la crtica era que nunca ejerca este poder que la CPR le atribua.
Se criticaba tambin que muchas veces la Corte Suprema declaraba solo la inaplicabilidad
por razones de fondo y no de forma, es decir, la forma en que se cre una ley, si se respet el
procedimiento establecido; la CS era reacia a hacer un control de forma de un precepto legal, solo
fallaba de fondo. Entonces la doctrina, un sector de ella y la clase poltica, queran que el tribunal
no excluyera nada en el control de constitucionalidad y que incluyera razones de forma y de fondo.
Entonces se lleg a la conclusin que la Corte Suprema no tena una mentalidad o cultura
de corte constitucional que requera el pas. El caso ms connotado fue el caso Tamaya, en l se
discute el Cdigo de Minera, cuando pasa por el control obligatorio del TC, este dice que una serie
de materias debieron ser tramitadas como una LOC. El Presidente de la Repblica dict el CM sin
hacerle caso al TC y se promulga como ley simple. Despus alguien presenta un recurso de
inaplicabilidad ante la CS y esta dice que por razones de forma no puede declarar la inaplicabilidad.
El caso Tamaya fue el caso paradigmtico en que se dieron cuenta que haba que reformar
la justicia constitucional chilena. De ah nace la necesidad de tener un TC que concentre todas las
facultades que haga control preventivo y represivo, control de forma y de fondo.
La inaplicabilidad afecta la igualdad ante la ley Qu se puede contestar a esto? La
inaplicabilidad no es inconstitucionalidad, hasta el ao 2005 y hasta hoy (aunque el TC diga lo
contrario) la inaplicabilidad es una inconstitucionalidad al caso concreto, pero si uno se tomara en
serio lo que dice el TC en sus sentencias y se sigue la teora que plante Fernando Atria en su
momento, no hay ningn problema de desigualdad porque el problema es tan particular que no
puede nunca repetirse respecto a otras personas. La inaplicabilidad est pensada para un caso
concreto que tiene particularidades tales que solo en ese caso se puede inaplicar la ley y jams va
a afectar la igualdad ante la ley. La crtica que la inaplicabilidad afecta el principio de igualdad
supone no entender lo que supone realmente la inaplicabilidad de las leyes. Porque la
inaplicabilidad no supone una declaracin de inconstitucionalidad, supone analizar con detalle el
caso concreto y ver si en ese caso concreto se afecta o puede resultar contrario a la CPR.

69

Legitimacin: Puede presentar un requerimiento el juez o las partes. La CPR habla de juez
(unipersonal) y tribunales (colegiado) en este caso necesitara el qurum? Un juez, una sala, el
tribunal completo? algunos dicen que puede un juez pero la mayora dice que es el tribunal, el juez
por si solo en un tribunal colegiado no es vinculante, los tribunales colegiados emiten decisiones
por mayora, entonces la mayora de los miembros que conforma la voluntad de ese tribunal ser
quienes lleven la cuestin de inaplicabilidad. Hay restricciones o es amplio? No. Pueden presentar
todos los tribunales, generales y especiales, todo rgano que ejerce jurisdiccin. Muy amplio. El
criterio para saber si estamos ante un tribunal o no es amplsimo.
Las partes, pueden ser las directas o indirectas (terceros) tambin pueden promover un
requerimiento de inaplicabilidad.
Tramitacin. La inaplicabilidad est regulada con detalle en la Ley N17.997 que es la LOCTC. Su
tramitacin contempla 4 etapas:
1) Inicio de la tramitacin.
2) Admisibilidad.
3) Procedimiento.
4) Sentencia.
Las dos primeras fases son conocidas por salas del Tribunal Constitucional, en cambio las
dos ltimas las conoce el Tribunal en pleno.
1) Inicio de la tramitacin: Puede iniciarse por el juez o tribunal o por las partes, si son las partes
se requiere patrocinio y poder de abogado. Se ha discutido que es obligacin para las partes el
patrocinio y poder, mientras que a otros rganos no se le exige ir con abogado pero no se les
prohbe. El problema est en que algunos jueces han dado patrocinio y poder lo que ha generado
crtica. Porque no es procedente que los jueces hagan esto. Lo que dice el TC y alguna doctrina
es que cuando un juez presenta una cuestin de inaplicabilidad, no est defendiendo un inters
propio sino que est velando por la supremaca constitucional y si hace esto no debera interferir
la figura de un abogado. No est expresamente prohibido el patrocinio en estos casos.
El requerimiento se presenta directamente ante el TC.
Hay una serie de filtros para ir sacando trabajo, puesto que no son capaces de resolver todo
lo que se presenta, en otros pases se da la atribucin a las Cortes para ver que quieren resolver,
lo que sea de inters pblico, el certiorari, esto no existe en Chile. Pero la verdad que en las dos
primeras fases se da un poder enorme para ver si conoce o no conoce.
Lo primero que se controla es que haya:
- Fundamentacin de las cuestiones de hecho y de derecho de que trata el recurso.
- Que se indiquen los vicios de constitucionalidad que estn presentes
- Cuando es la parte quien presenta un recurso de inaplicabilidad tiene que acompaar un
certificado emitido por el tribunal que est conociendo de la gestin judicial pendiente, que diga
que esa parte est tramitando una gestin judicial y el tema de que esa gestin trata.

70

No hay control discrecional, pero s, la ley permite revisar estos puntos y no se puede hacer
nada al respecto. En la prctica el TC puede tener por no presentado un recurso que en su concepto
carece de fundamentacin y sin posterior recurso, por lo tanto, tiene un poder discrecional. Si hay
un problema formal, el TC le puede decir al requirente que corrija un defecto y tiene que corregirlo
dentro de tercero da, eso es lo mximo a lo que se puede llegar. Pero si se tiene por no presentado
no hay nada que se pueda hacer. No hay prohibicin de presentar lo mismo ante el TC, no cosa
juzgada ni litis pendencia.
Si se pasa esta etapa, es decir si se cumple con los requisitos anteriormente enumerados,
debera entenderse que se pasa este primer filtro y la regla general es que se pase este primer
control.
2) Admisibilidad: El segundo filtro que establece la ley es que concurran 6 elementos. Se hace un
control exhaustivo por una sala del TC.
Lo que se controla:
Que el requirente est legitimado activamente. Es decir que se trate del juez o de las partes de
una gestin judicial pendiente.
Se puede declarar inadmisible un recuso de inaplicabilidad si el precepto legal cuestionado ha
sido declarado conforme a la Constitucin por el TC sea,
en un control preventivo o conociendo de un requerimiento
en que se invoque el mismo vicio que fue materia de la
sentencia respectiva.
Si en el control preventivo que hace el TC este dice
que el art.X de la Ley X es constitucional, no se puede
invocar ese mismo vicio para que luego se declare
inaplicable. Lo mismo si se presenta un requerimiento de
inaplicabilidad, si el TC en un requerimiento cualquiera dice que determinado precepto es
constitucional ya nadie ms puede presentar un recurso de inaplicabilidad. Esto es
contraproducente porque las circunstancias del caso concreto cambian, lo que nos da a entender
que el legislador no entiende lo que es la inaplicabilidad de las leyes.
Que haya una gestin judicial pendiente en tramitacin. Eso significa que no puede haber
sentencia judicial ejecutoriada. Si est ejecutoriada no se puede ir al TC. El problema est en que
a veces se presenta un recurso de inaplicabilidad estando pendiente, por ejemplo, un recurso de
apelacin, entre que inicia la tramitacin el TC, se falla el recurso y se acaba la causa judicial,
entonces no queda muy claro desde cuando se entiende debe estar pendiente la causa, no est
en la ley por lo que queda a criterio del TC cuando se presenta. Para que no pase esto de que
termine la causa uno debe pedir junto con el requerimiento de inaplicabilidad que se suspenda el
procedimiento, la gestin judicial pendiente.

71

 El TC puede declarar inadmisible el recuso si lo que se pide sea declarado inaplicable no es un

precepto legal. Excluye la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se promueve la cuestin aparezca
que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicacin o ella no resulta decisiva en la resolucin
del asunto. Ac hay problemas de interpretacin, porque alguna doctrina ha dicho que en realidad
en lo que se est pensando es en derecho material, sustancial, por lo tanto el derecho procesal
debe excluirse de esto porque nunca resulta decisivo. La jurisprudencia del TC considera que tanto
normas sustantivas como procesales pueden resultar decisivas para resolver el asunto. Las leyes
procesales y sobre todo cuestiones orgnicas y de forma, deberan ser declaradas inaplicables? El
caso ejemplar es el caso del juez tributario cuando delega sus funciones, en este caso no importa
el caso concreto. Este es un problema abstracto. Esto refleja que el TC dice que est inaplicando
preceptos legales pero en realidad est aplicando la inconstitucionalidad.
El TC puede declarar inadmisible el requerimiento cuando carezca de fundamento plausible. No
queda claro a que se refiere con fundamento plausible.
La ley contempla la posibilidad de que los abogados vayan al TC a alegar que la causa debe
ser declarada admisible, entonces se pueden pedir alegatos en la fase de admisibilidad. Se
presenta una alegacin para que se declare admisible, pero el TC no est obligado a dar lugar a
los alegatos siempre.
3) Procedimiento: Una vez que se declara admisible el requerimiento de inaplicabilidad, el TC
confiere traslado por 20 das al juez o tribunal y a las partes de esa gestin judicial y tambin se da
traslado a los rganos constitucionales que son el Presidente de la Repblica, al Senado y a la
Cmara de Diputados. Con esto se busca que diga algo el juez, las partes y tambin, si es que
quieren, el Presidente de la Repblica y ambas cmaras. Luego se da paso a los autos en relacin
que es la vista de la causa, donde se va a ver la causa en un tribunal colegiado donde va a intervenir
el relator, explicando en qu consiste la causa y, si los abogados de las partes quieren alegar,
pueden hacerlo aqu, tienen el derecho. Esto en el pleno del TC. Terminada la relacin y los
alegatos se pasa a la etapa de sentencia.
4) Sentencia: El TC tiene un plazo de 30 das para dictar sentencia, desde que termina la vista de
la causa. La sentencia puede ser de inaplicabilidad o puede rechazar el requerimiento diciendo que
el precepto est conforme a la CPR. Si se rechaza un requerimiento, sigue el juicio normal y el
tribunal a quo puede aplicar el precepto en la causa pendiente. De lo contrario si de declara
inaplicable, entonces hay un mandato a ese juez para que no aplique el precepto en la gestin
judicial pendiente. Esto se publica en la pgina web del Tribunal, as se entiende ejecutoriada la
sentencia.

72

Qu pasa si el juez igualmente aplica el precepto legal? No pasa nada. Todo funciona por
respeto institucional, en eso se sostiene. Normalmente los jueces acatan las decisiones del TC,
pero no hay ninguna norma que disponga nada para el juez que no cumple con lo establecido por
el TC.
Si quien present el recurso de inaplicabilidad era una parte de la gestin judicial pendiente
y pierde el recurso puede ser condenado en costas, salvo que el TC estime que hubo motivos
plausibles para litigar.
El sistema chileno de constitucionalidad es un sistema incidental, es una cuestin accesoria
a la cuestin principal que se discute en otro tribunal de justicia.
El sistema de Kelsen de 1920, original, se tena un TC, un precepto legal y un requerimiento
que en general se concede a rganos polticos, al Presidente de la Repblica, a las cmaras, al
ministerio pblico, este era un control directo. El modelo Kelseniano no estaba hecho para que las
personas presenten recursos, sino que estaba pensado para rganos polticos, pensado para que
el ministerio pblico presentara un requerimiento al TC cuando se considerar que un precepto era
contrario a la CPR.
En el sistema chileno se requiere un proceso o gestin judicial pendiente y a propsito de
este se presenta la cuestin de inaplicabilidad o inconstitucionalidad.
El modelo Kelseniano fue cambiando con el tiempo, naci con una idea de control directo
(1920), el cual comenz a recibir una serie de crticas. Nace la cuestin de inconstitucionalidad
(1929), corrige el sistema antiguo, este es un control indirecto e incidental. Las ventajas de este
sistema es que es ms concreto que el otro, se aplica la ley a un caso real. El control de tipo
incidental permite visualizar con mayor realidad los conflictos de constitucionalidad. El otro era
demasiado general y abstracto porque no siempre se le van a ocurrir a priori los conflictos de
constitucionalidad que puede tener una ley. Permite concretizar ms el control. Otra ventaja es que
se ampla la legitimacin activa a los ciudadanos, puede acceder el TC cualquier persona que sea
parte de un litigio judicial, entonces esto es lo ms usado en la justicia constitucional comparada.
En Chile es la cuestin de inaplicabilidad, pero el modelo es el mismo. Este no es el modelo
original sino la reforma de 1929.
Inconstitucionalidad de las leyes (art.93 N7 CPR).
Qu pasa cuando tenemos una sentencia por parte del TC que declara inaplicable un
precepto legal, que efectos tiene respecto de su vigencia? El precepto sigue vigente, se inaplica
en el caso concreto. Qu podra pasar despus? Se podra pedir la inconstitucionalidad.
Viene una discusin desde la CPR del 80, algunos comisionados dijeron que cuando se
tuvieran tres fallos de inaplicabilidad, la norma podra ser declarada inconstitucional, pasar de la
inaplicabilidad a la inconstitucionalidad era algo que estaba contemplado desde los orgenes de la
CPR del 80. No fue aceptada esa norma y en la CPR del 80 original no haba ninguna hiptesis en
definitiva de declaracin de inconstitucionalidad, pero estuvo presente la discusin.

73

En la reforma del 2005 se reflota este tema, pero ahora con un solo fallo de inaplicabilidad
es suficiente. Entonces pasamos de la cuestin de inaplicabilidad a una fase de
inconstitucionalidad que la puede pedir el TC de oficio y cualquier persona. Es una accin pblica,
esto es que nadie est excluido, ni siquiera se requiere ciudadana. Se requiere patrocinio y poder
de un abogado.
La diferencia entre la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad es que esta tiene efecto erga
omnes, es decir la expulsin del precepto legal del ordenamiento jurdico tiene efecto de
derogacin; en cambio en la inaplicabilidad el precepto est vigente y se le inaplica al caso
concreto.
Cul es el problema de pasar de la inaplicabilidad a la inconstitucionalidad?
No importa el caso concreto, es un control abstracto, por lo tanto no es lgico supeditar una
inconstitucionalidad a una inaplicabilidad. La inaplicabilidad no tiene nada que ver la con
inconstitucionalidad, no hay relacin lgica entre una y otra. El problema del modelo chileno es que
no se entenda la institucin de la inaplicabilidad, esta supone decir que en abstracto una norma
es constitucional, pero que en un caso muy particular se desaplica.
Si uno se tomara en serio cuando el TC dice que hace un control concreto, las normas
orgnicas y el control de forma de la ley nunca podran ser declarados inaplicables. Nunca va a
haber un caso particular que justifique su inaplicabilidad, entonces si se quiere impugnar una norma
orgnica es una cuestin de constitucionalidad, control abstracto que afecta a un precepto en
general. Pero para poder discutirlo se requiere que primero sea declarado inaplicable y despus
inconstitucional, lo que de nuevo refleja que no hay relacin entre una cosa y la otra, son
instituciones totalmente distintas.
Se requiere al menos una sentencia de inaplicabilidad (efectos particulares) para pasar a la
inconstitucionalidad.
Por qu el hecho de que una norma sea declarada inaplicable constituye una derogacin
o anulacin?
Segn el art.94 CPR estamos ante una derogacin y no anulacin. Esto dice relacin con
los efectos de la sentencia, en la nulidad o anulacin se acta con efecto retroactivo, la sentencia
retrotrae todo al momento en que se genera el vicio, en cambio el art.94 dice que la
inconstitucionalidad tiene efecto derogatorio ex nunc, solo hacia el futuro (no efecto retroactivo),
frente a los efectos ex tunc que son al pasado propios de una declaracin de nulidad (efecto
retroactivo).
Hay un caso en que la inconstitucionalidad podra tener implicancia hacia el pasado, cuando
se haga aplicacin del principio pro reo, en el sentido de que si la sentencia trae una situacin
favorable al reo podra entenderse que se revive un proceso pendiente o fenecido.
La norma (decreto, DFL o ley) se entiende derogada desde la publicacin en el Diario Oficial.
El art.94 adems precisa que resuelta la cuestin de inaplicabilidad por el TC, no podr ser
intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestin en
que se hubiere promovido. Y en otro proceso? Se podra entender que esto es posible.

74

Supongamos que tenemos la primera instancia en el juzgado de letras, ms apelacin (CA)

y luego casacin en el fondo (CS). En qu momento pudo ir de inaplicabilidad al TC? En cualquier
de estos momentos. Pero el art 94 dice que si lo hizo en primera instancia y le fue mal no lo puede
intentar ni en la apelacin, ni la casacin. Lo que no queda claro es si se puede intentar en otro
proceso.
Hay una jurisprudencia que dice: supongamos que en primera instancia el juzgado de letras
dicta sentencia se rechaza la demanda y apela en la CA y de ah va al TC. Qu impugnar ante
el TC? La sentencia del juzgado de letras o el precepto que deba aplicar la Corte de Apelaciones?
La forma en que el juzgado de letras interpret un precepto contrario a la CPR y eso
perjudica al cliente o se impugna la futura aplicacin de ese precepto que har la Corte de
Apelaciones. El tema es discutido, pero lo que ha dicho el TC es que la inaplicabilidad nunca puede
presentarse con la idea de un recurso procesal, es decir uno nunca puede impugnar con la
inaplicabilidad interpretaciones que han dado sentencias judiciales, no es un recurso procesal.
Entonces lo que se tiene que hacer es, la inaplicabilidad opera hacia el futuro, si se ve hacia el
pasado pensando en lo que interpret el juez de letras se est usando la inaplicabilidad como
recurso procesal impugnatorio y el TC rechaza esos recursos. Lo que hay que hacer es para que
la CA no aplique un precepto que se considere inconstitucional. La inaplicabilidad opera siempre
con un carcter hipottico, porque siempre se adelanta a como debe ser interpretado un precepto
legal por un tribunal, siempre es un juicio hipottico hacia el futuro, si se hace hacia el pasado se
est utilizando como recurso procesal.
Se puede intentar en cualquier momento dentro de las instancias, pero si no funcion en
una instancia ya no lo puede intentar en las siguientes.
Procedimiento.
1) Inicio de la tramitacin.
2) Admisibilidad.
3) Procedimiento.
4) Sentencia.
1) Inicio de la tramitacin: Aqu cualquier persona (accin popular) puede pedir la
inconstitucionalidad o lo puede hacer el TC de oficio.
El pleno del TC controla:
Que la peticin este razonablemente fundada.
Que exista una sentencia de inaplicabilidad previa.
Que se sealen los vicios de inconstitucionalidad.
2) Admisibilidad: Se declara inadmisible el requerimiento cuando:
No exista sentencia previa de inaplicabilidad.
Se invoca un vicio de inconstitucionalidad distinto al que se discuti en sede de inaplicabilidad.

75

El requirente no tiene recurso si se rechaza. Se pueden pedir alegatos, el TC no est

obligado a concederlos.
3) Procedimiento: Si el TC en pleno declara admisible el recurso da traslado por 20 das en que se
notifica al Presidente de la Repblica, a la Cmara de Diputados y al Senado, esto por la posibilidad
de que se declare derogado un precepto legal. Pasado ese plazo viene la vista de la causa, lo que
significa que hay autos en relacin, se va escuchar una relacin por parte del relator y un alegato
(en caso de actor popular) por parte de abogados. El Presidente de la Repblica, el Senado y la
Cmara de Diputados, pueden enviar un abogado al alegato. Terminada la vista de la causa se
dicta sentencia.
4) Sentencia: Tiene un plazo de 30 das. Si hay actor popular y se rechaza el requerimiento este
puede ser condenado en costas. La sentencia ser de constitucionalidad, constitucionalidad
condicionada o bien una sentencia de inconstitucionalidad. Vale tanto para inaplicabilidad como
inconstitucionalidad.
En el caso de la constitucionalidad condicionada el TC dir que un precepto es constitucional
en la medida que se interprete de una manera determinada. Ej: El art.186 del CPP. Es lo mismo
que una sentencia interpretativa.
En el caso de la inconstitucionalidad, se acoge el requerimiento y se dice que el precepto es
inconstitucional y se deroga.
Cmo se fabrican los casos cuando se requiere acceso al TC? Mediante un recuso de
proteccin, estando pendiente uno se va al TC por inaplicabilidad.
El sistema chileno con la reforma de 2005 intent concentrar la mayora de las competencias
de justicia constitucional en el TC pero dej algunas competencias en manos de la Corte Suprema.
Diferencias entre un proceso constitucional y los diferentes procesos en tribunales
ordinarios.
Materialmente lo que caracteriza es que existe una cuestin constitucional. En cuanto a los
plazos, en materia civil y penal son ms largos, en materia constitucional tienden a ser ms cortos.
En materia civil y penal hay un inters privado presente, en el caso de los procesos
constitucionales se trata de un inters pblico ante el TC y ante las Cortes el inters no esta tan
claro, pero tiende a ser pblico o semipublico. Esto lleva a la cuestin de titularidad, en materia de
proteccin hay titularidad amplia y en materia del TC los rganos pblicos presentan demandas.
Tambin puede ser una parte, una accin pblica, el propio TC tiene facultad, pero por el
inters pblico hay rganos pblicos legitimados.
En cuanto a los poderes que tienen los jueces, en caso de tutela de derechos se trata de un
proceso inquisitivo, por la idea de inters pblico. Poderes muy fuertes tanto procesales como
materiales, porque por ejemplo una Corte puede en caso de un recurso de proteccin cambiar el
destinatario del informe, dirigir la queja contra otra persona.

76

En cuanto a los efectos hay que distinguir, en materia de TC, cuando se deroga o anula los
efecto son erga omnes, en el recurso de proteccin o el hbeas corpus, por regla general los
efectos son inter partes. Sin embargo, un recurso de proteccin en materia de medio ambiente
puede tener impacto ms amplio, o cuando se fiscaliza a la Administracin del Estado.
Cada materia tiene de acuerdo a los intereses involucrados procesos distintos. En materia
de justicia constitucional muchas veces el Estado est presente, en los juicios civiles los intereses
son privados por antonomasia.

77

CAPTULO XLV
LA TUTELA MULTINIVEL DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL
SISTEMA INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS
Aspectos generales del Sistema Interamericano.
Cuando cualquier persona en Chile es vulnerada en sus derechos fundamentales, puede
recurrir, dependiendo del derecho vulnerado, de recurso de proteccin, hbeas corpus, amparo
econmico, nulidad de derecho pblico, procedimientos ante el TC, etc. Existe una serie de vas a
travs de las cuales se puede pedir la tutela de derechos fundamentales. En estos casos se puede
apelar, reclamar ante la Corte Suprema, pero si le va mal ante la Corte Suprema, ya no hay mas
instancias a nivel nacional Qu se puede hacer? se puede ir a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos o a la Corte Interamericana, all se reclama que el Estado chileno est violando
un derecho fundamental que est reconocido en la Convencin Americana de Derechos Humanos.
El Estado chileno en el ao 1969 suscribe la Convencin, pero se ratifica en el ao 1990 y
comienza a operar hacia el futuro. La Corte Interamericana funciona en San Jos de Costa Rica.
Hay que ir a la Comisin Interamericana y plantear que el Estado chileno ha violado
derechos humanos. Las sedes internacionales, ya sean ejecutivas o jurisdiccionales siempre
intentan evitar la idea de un control de los Estados, lo que opera es el principio de subsidiariedad,
las sedes internacionales operan en la medida que no hayan operado correctamente las sedes
nacionales. Cada Estado tiene que tener un sistema de proteccin de derechos humanos interno.
Entonces primero hay que agotar las instancias nacionales.
La primera exigencia es que se hayan agotado las vas internas, pero el sujeto puede
plantear que la va interna no sirve o es defectuosa para tutelar los derechos, entonces los casos
en que se permite saltarse la va nacional ser aquellos casos en que hay un defecto o un problema
interno y esos defectos puede ser que haya va previa pero hay una excesiva tardanza, los juicios
se demoran mucho, en el sistema internacional eso se llama falta de tutela, eso es denegacin de
tutela. Este es un caso de denegacin de justicia por dilaciones indebidas. Otro caso es que no se
respeta el debido proceso, o bien no hay acceso a la justicia, que no haya procedimientos
disponibles. Esta revisin se hace respecto del Poder Judicial.
Hay casos en que no se puede agitar la va previa o no es conveniente agotarla, primero
tenemos las dilaciones indebidas, en Estados donde la justicia no funciona en el tiempo o es
groseramente tarda, cuando hay una dilacin muy grosera, no tiene ningn sentido que se agote
la va previa cuando las respuestas se tendrn en 15 aos ms.

78

El sujeto podra invocar que esas dilaciones le autorizan a saltarse la va previa e ir de una
manera mucho ms directa al sistema interamericano. Puede ser que no haya acceso a la justicia,
esto es que haya faces de admisin en que se rechacen todas las demandas, o hay muchos
formalismo, esto es denegacin de justicia y va contra el sistema interamericano que es pro acceso
a la justicia, de facilitar el acceso a la justicia, entonces si en el Estado no se permite una adecuada
tutela o no hay recursos disponibles o los recursos que hay tienen fases de admisibilidad tan
rigurosas y tan excesivamente formales, se podra alegar que en ese estado no hay tutela judicial
y se podra solicitar una acceso ms directo a la Corte. Otro caso es cuando no se respeta el debido
proceso, por ejemplo no se permite audiencia o no se
permite que alegue los abogados, etc. En estos casos no
se exigira agotar la va previa.
Antes de ir a la corte hay que pasar por la Comisin,
que es un rgano ejecutivo. El criterio es siempre tratar de
resolver los conflictos por va amigable. En la Comisin hay
varias fases de resolucin amistosa, la Comisin propone
al Estado miembro que trate de arreglar amistosamente la situacin. Si no se llega a un arreglo
ante la Comisin, ah se va a la Corte.
La Comisin cuando ve que no hay posibilidad de arreglo entre el Estado parte y el
ciudadano, puede iniciar un proceso ante la Corte. Tambin puede presentar un requerimiento los
estados miembros. Los particulares estn fuera, no existe legitimacin ordinaria, las personas nos
pueden llegar por si solas a presentar requerimientos ante la Corte, siempre es la Comisin la que
presenta el caso o un Estado parte. Pero la experiencia muestra que es la Comisin la que presenta
los casos y no los Estados. Esto porque el Estado es quien viola el derecho y por tanto no va a
presentar un recurso y otros estados podra demandar pero no lo hacen para evitar conflictos, es
un tema de relaciones internacionales.
El problema con la Corte es que a pesar de que est abierto a todo el mundo, los costos son
muy altos para llegar a ella, por lo tanto generalmente ayudan a plantear las cuestiones en la
Comisin organizaciones no gubernamentales. Hay personas jurdicas, ONG, organizaciones de
derechos civiles o humanos que estn organizadas para defender estas causas. Es un acceso caro
a la justicia. En Chile hay una asociacin que se llama libertades pblicas que se dedica a la
proteccin de derechos fundamentales, ha presentado varias causas ante la Comisin.
Supongamos que se agota la va previa, se va ante la Comisin y no se llega a ningn
acuerdo, entonces la Comisin va a presentar una cuestin respecto de los derechos
fundamentales de los estados parte. La funcin de la Corte es de dos tipos consultiva y
jurisdiccional. Los fallos se ejecutan voluntariamente, aqu hay una diferencia. Los tribunales
internacionales son aquellos que carecen imperio respecto de los Estados, por lo que sus
decisiones solo se ejecutan voluntariamente. Los tribunales supranacionales s tienen imperio, por
ejemplo la Corte Penal Internacional, cuando esta falla ya no se trata de si se cumple
voluntariamente porque tiene imperio.

79

En el caso de la Corte Interamericana los fallos se cumplen voluntariamente por el pacta

sunt servanda y por todas las obligaciones en general, es una decisin poltica del Estado. Chile
tiene una idea de integrarse al sistema interamericano y tiene una idea de buenas relaciones con
sus vecinos. Al no cumplir los pactos, si se sale de los tratados, se pierde la imagen.
Los fallos se ejecutan, por ejemplo en el caso Palamara se debe modificar el Cdigo de
Justicia Militar, en cuanto a proceso, eso est en trmite por lo que no se podra decir que se ha
incumplido la obligacin sino que se busca la forma de cumplir. Otra forma de cumplir fallos es a
travs de indemnizaciones. En el caso Claude Reyes se pide informacin al Comit de Inversin
Extranjera, este se niega a darla, en este caso se llega ante la Corte y Chile es condenado diciendo
que se ha violado el debido proceso ante la Administracin del Estado, debido proceso sustantivo,
esto llevo a la modificacin de la CPR en su art.8 y dictar una ley especial, que es la ley de
trasparencia (Ley N20.285). Pero este es un proceso lento. En general no se deja sin efecto las
sentencias previas, no se dejan sin efecto las resoluciones jurisdiccionales del estado nacional sino
que se utilizan otras medidas para cumplir con las sentencias de la Corte, pero no es un mecanismo
para dejar sin efecto resoluciones de tribunales nacionales. Lo que decide la Corte es inapelable.
Se puede reparar o hay una idea de reformas para el futuro.
Hay otras formas de solucin de conflictos pero son de tratados especiales, como por
ejemplo el caso del CIADI que es un sistema de arbitraje internacional cuando hay violacin de los
derechos de propiedad e inversin en el extranjero, ejemplo es el caso de Pey Casado.

80

81

ANEXO
LOS RGANOS PARA LA PROMOCIN Y
LA PROTECCIN DE LOS DDHH EN LA
CONVENCIN AMERICANA
La Convencin Americana establece en su art.33 dos rganos especiales que tendrn
competencia en las materias relativas al cumplimiento de los compromisos adquiridos por los
Estados Partes en esta Convencin: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Por Resolucin N2538, el Consejo Permanente de la OEA decidi que los procedimientos
establecidos por la prctica de la Comisin y los que se creaban como consecuencia de la nueva
Convencin coexistiran. Como consecuencia de esta decisin, el sistema interamericano est
dividido en dos. Una parte la componen los mecanismos desarrollados en el marco de la carta de
la OEA y la otra, los derivados de la Convencin. De los primeros, algunos se aplican por la
Comisin a todos los Estados miembros de la OEA, sean o no partes en la Convencin y otros,
slo a los Estados miembros que no son parte en la Convencin. Los segundos se aplican por la
Comisin y por la Corte en caso que se le haya dado competencia - slo a los Estados partes de
ese tratado.
Los mecanismos de proteccin estn regulados con ms detalle en los Estatutos de la
Comisin y de la Corte y en sus respectivos Reglamentos. En el Estatuto de la Comisin9 y,
principalmente, en su Reglamento, la divisin terica entre mecanismos para Estados miembros
de la OEA y mecanismos para Estados partes en la Convencin, es mnima. La prctica de la
Comisin disminuye an ms estas pequeas diferencias y cuando se empez a aplicar la
Convencin era a menudo casi imposible discernir la calidad del Estado que estaba siendo
controlado por ese rgano.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos se compone de siete miembros, que
debern ser personas de alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos
humanos. Los miembros de la Comisin son elegidos por la Asamblea General de la OEA de una
lista de candidatos propuesta por los gobiernos de todos los Estados miembros. Cada gobierno
puede proponer hasta tres candidatos que pueden ser nacionales de cualquier Estado miembro de
la OEA. En esta terna, por lo menos un candidato debe ser nacional de un Estado que no sea el
que lo propone. No pueden ser miembros de la Comisin dos personas de la misma nacionalidad
durante el mismo mandato. Los miembros de la Comisin son elegidos por un perodo de cuatro
aos y pueden ser reelectos slo una vez.

Resolucin CP/RES.253 (343/78) Transicin entre la actual Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin
prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adoptada por el Consejo Permanente de la Organizacin el 20
de septiembre de 1978.
9
Estatuto Comisin, artculo 18. El Estatuto de la Comisin fue aprobado mediante la Resolucin N 447 adoptada por la Asamblea
General de la OEA en su noveno perodo ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, Octubre de 1979.
8

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El Estatuto de la Comisin declara incompatible el cargo de miembro de la Comisin con

otras actividades que pudieran afectar su independencia o imparcialidad, o la dignidad o el prestigio
de su cargo en la Comisin.
Es de competencia de la Comisin decidir la incompatibilidad por el voto afirmativo de por lo
menos cinco de sus miembros. Una vez tomada la decisin, la Comisin somete el caso a la
Asamblea General para su resolucin final, la que, si admite la inhabilidad, acarrea la remocin de
su cargo del miembro de la Comisin. Tambin a solicitud de la Comisin, sus miembros pueden
ser removidos de su cargo por la Asamblea General por cometer una violacin seria de cualquiera
de las obligaciones especificadas en el art.9 del Estatuto.
El Reglamento de la Comisin en su art.17 establece normas para realizar discusiones y
votaciones en las sesiones de la Comisin. Una muy importante impide participar en la discusin,
investigacin, deliberacin o decisin de una materia presentada a la Comisin a los miembros
que: (i) fuesen nacionales del Estado objeto de consideracin, general o especfica, o que
estuviesen acreditados o cumpliendo una misin especial como agentes diplomticos ante dicho
Estado; o (ii) previamente hubiesen participado, a cualquier ttulo, en alguna decisin sobre los
mismos hechos en que se funda el asunto o que hubiesen actuado como consejeros o
representantes de alguna de las partes interesadas en la decisin.
En los Estados partes de la Convencin, los miembros de la Comisin tienen derecho a
gozar de las inmunidades reconocidas a los agentes diplomticos por el derecho internacional.
Parece claro que, ya que la disposicin no hace diferencia entre los Estados partes, no es
posible interpretarla como eximiendo del deber de respetar la inmunidad al Estado del cual es
nacional el miembro de la Comisin. En los territorios de aquellos Estados miembros de la OEA
que no son partes de la Convencin, el Estatuto provee que los miembros de la Comisin gozarn
de los privilegios e inmunidades correspondientes a sus cargos, necesarios para desempear con
independencia sus funciones.
La Comisin se rene al menos dos perodos de sesiones al ao y el nmero de sesiones
extraordinarias que se consideren necesarias. Las sesiones de la Comisin sern reservadas, a
menos que se decida lo contrario. Para constituir qurum es necesaria la presencia de una mayora
absoluta de los miembros. En general, las decisiones se toman por mayora de los miembros
presentes. Algunas decisiones deben ser tomadas por la mayora absoluta de los miembros de la
Comisin. Los miembros, estn o no de acuerdo con las decisiones de mayora, tendrn derecho
a presentar su voto razonado por escrito, el que se incorporar al informe o proyecto segn sea el
caso.
En su Reglamento del ao 2000 la Comisin integr formalmente un mecanismo de trabajo
conformado por Relatoras y grupos de trabajo, que podan ser creadas para el mejor cumplimiento
de las funciones de la Comisin. El actual Reglamento de 2009 regula con mayor detalle este
mecanismo y establece la posibilidad de designar Relatoras por pas respecto de cada uno de los
Estados parte de la OEA, las cuales estarn a cargo de uno de los miembros de la Comisin.
Asimismo, la Comisin podr crear relatoras vinculadas a las reas temticas de sean de
particular inters para el cumplimiento de los fines de promocin y proteccin de los derechos
humanos.

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Estas relatoras podrn funcionar como Relatoras Temticas, a cargo de un miembro de

la Comisin designado por sta en la primera sesin del ao o en cualquier otro momento en que
resulte necesario, o bien como Relatoras Especiales, a cargo de otras personas que no forman
parte de la Comisin y que podrn ser designadas por la Comisin en dicho cargo tras un
procedimiento de concurso pblico de antecedentes y con el voto de la mayora absoluta de los
miembros de la Comisin. Estas reglas sobre designacin de relatores especiales fueron
introducidas por primera vez en 2006, a travs de una modificacin al reglamento de la Comisin,
con el fin de posibilitar la mayor cantidad de candidaturas y de tomar en cuenta los criterios que los
Estados miembros de la OEA y las organizaciones de la sociedad civil hayan indicado como
relevantes para el desempeo del cargo.
De acuerdo al actual Reglamento de la Comisin, las personas a cargo de las relatoras
temticas y especiales desempearn sus actividades en coordinacin con aquellas a cargo de las
relatoras de pas. Los relatores y relatoras presentarn sus planes de trabajo al pleno de la
Comisin para aprobacin. Rendirn un informe escrito a la Comisin sobre las labores realizadas,
al menos una vez por ao. Adems, se contempla la posibilidad de que los relatores y relatoras
comuniquen a la Comisin cualquier asunto que llegue a su conocimiento y que pueda ser
considerado materia de controversia, grave preocupacin o especial inters de la Comisin.
La Comisin cuenta con procedimientos para controlar la conducta de los Estados con
respecto a los derechos humanos establecidos ya sea en la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre o en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
El primer procedimiento ya analizado le permite examinar la situacin general de los
derechos humanos en el territorio de un Estado determinado y preparar un informe sobre esta
situacin. El otro que se examinar ms adelante le permite conocer de los casos de violaciones
individuales de derechos humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos est compuesta por siete jueces, que deben
ser nacionales de los Estados miembros de la OEA, pero no necesariamente de los Estados partes
de la Convencin. Los jueces son elegidos por los Estados partes en la Convencin de una lista
formada por esos mismos Estados y que contiene los nombres de juristas de la ms alta autoridad
moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que renan las condiciones
requeridas para el ejercicio de las ms elevadas funciones judiciales conforme a la ley del pas del
cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos.
No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad. La duracin del cargo es de 6 aos y
slo pueden ser reelegidos una vez.
El art.55 de la Convencin Americana dispone que [e]l juez que sea nacional de alguno de
los Estados Partes en el caso sometido a la Corte, conservar su derecho a conocer el mismo y
que [s]i uno de los jueces llamados a conocer del caso fuere de la nacionalidad de uno de los
Estados Partes, otro Estado Parte en el caso podr designar a una persona de su eleccin para
que integre la Corte en calidad de juez ad hoc. Esta norma est claramente destinada a regular
una situacin en la que haya dos Estados contendiendo el uno con el otro, en fiel aplicacin del
principio de la igualdad jurdica de los Estados. El anterior Reglamento de la Corte reproduca en
su art.19 esta norma y la desarrollaba en trminos semejantes.
Sin embargo, a pesar de la norma convencional y de la disposicin reglamentaria existente
hasta antes de noviembre de 2009, la prctica de la Corte haba sido la de invitar a los Estados a
nombrar un juez ad hoc y permitir al juez titular conservar su derecho a conocer los casos
individuales en que se examinaba la conducta del Estado del cual l era nacional, aun cuando no

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haba otro Estado como contraparte. Con esta prctica se atentaba contra los principios de
independencia e imparcialidad de los rganos jurisdiccionales, ya que la imparcialidad no slo debe
ser subjetiva sino que tambin objetiva, es decir, debe poder percibirse razonablemente por aqul
que tiene un inters directo en el caso, esto es, la vctima. Adems, el cumplimiento de estas
exigencias por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interesa no slo al individuo cuya
alegada violacin de derechos se est investigando, sino que tambin a todos los que participan
en el sistema interamericano.
Este problema fue reconocido por la propia Corte en su Opinin Consultiva N20 de 2009,
en la que finalmente aclar, por una parte, que la figura del juez ad hoc slo era procedente en
caso de denuncias interestatales y por otra, que el juez que tenga la nacionalidad del Estado
demandado en un caso individual debe abstenerse de participar del conocimiento y resolucin del
mismo, en aras de asegurar la garanta de imparcialidad objetiva del Tribunal:
45. [] [D]ebe concluirse que el art.55.3 de la Convencin, en el marco del texto del art.55 en su
conjunto, del contexto en el cual se inscribe, del objeto y fin del tratado y de los trabajos
preparatorios, est orientado unvocamente en el mismo sentido. Como tal, es posible afirmar que
esa disposicin rige, con carcter excepcional, nicamente en casos contenciosos originados en
comunicaciones interestatales y, consecuentemente, su aplicacin no puede ser extendida a
aquellas controversias originadas en peticiones individuales.
84. [] [L]a Corte advierte que la cuestin de la nacionalidad del juez es un factor que debe ser
tomado en cuenta por el Tribunal para afianzar la percepcin de la imparcialidad objetiva del juez.
En este sentido coinciden ambas interpretaciones dadas al art.55.1 de la Convencin, de las
cuales es posible concluir, con igual validez, que el juez titular nacional del Estado demandado no
debe participar en casos contenciosos originados en peticiones individuales.
En consonancia con el importante precedente que inaugura esta reciente opinin consultiva,
el nuevo Reglamento de la Corte, aprobado en noviembre de 2009, incluy una disposicin en su
art.19, titulada jueces nacionales, que establece que los jueces no podrn participar en el
conocimiento y deliberacin de una peticin individual sometida a la Corte cuando sean nacionales
del Estado demandado. Asimismo, la Corte modific la disposicin referida a los jueces ad hoc,
prescribiendo en el actual art.20 que se autoriza a los Estados la designacin de jueces ad hoc
nicamente en los casos originados en comunicaciones interestatales. De este modo, la Corte ha
rectificado su prctica anterior, no slo por medio de su jurisprudencia, sino tambin por la va de
cambios normativos. La Corte se ha puesto en lnea con las exigencias del debido proceso,
asegurando efectivamente las garantas de independencia e imparcialidad que debe ofrecer todo
tribunal a los justiciables que acuden ante ella.
El Estatuto de la Corte prohbe a los jueces participar en asuntos en que ellos o sus parientes
tuvieren inters directo o hubieren intervenido anteriormente como agentes, consejeros o
abogados, o como miembros de un tribunal nacional o internacional, o de una comisin
investigadora, o en cualquier otra calidad, a juicio de la Corte. Los jueces estn sometidos a la
potestad disciplinaria de la Asamblea General de la OEA.
Los jueces gozan de las mismas inmunidades que los miembros de la Comisin. Adems,
durante el ejercicio de sus cargos gozan de los privilegios diplomticos necesarios para el
desempeo de sus funciones. Los jueces estn tambin sujetos a incompatibilidades.
A diferencia del Estatuto de la Comisin, el Estatuto de la Corte seala algunos cargos que
generan incompatibilidad y otros que no la generan, regulacin que en nuestra opinin no se
condice con el espritu y la letra del art.71 de la Convencin.

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Los idiomas oficiales de la Corte son el espaol, ingls, portugus y francs. Cada caso se
conoce en el idioma que la Corte haya acordado como idioma de trabajo para ese ao, sin perjuicio
de lo cual podr adoptarse tambin, en un caso determinado, el idioma del Estado demandado, o
en su caso, del Estado demandante, siempre que sea uno de los idiomas oficiales de la Corte.
Hasta ahora la Corte trabaja casi exclusivamente en castellano, aunque tiene interpretacin
y traduccin al ingls. La Corte celebrar los perodos ordinarios de sesiones que sean necesarios
durante el ao para el cabal ejercicio de sus funciones en las fechas que al efecto se determinen
en la sesin ordinaria anterior, las que podrn ser modificadas por el Presidente en caso de
circunstancias excepcionales. Normalmente hay cuatro perodos de sesiones al ao, de dos
semanas cada uno. Las sesiones extraordinarias sern convocadas por la Presidencia ya sea por
propia iniciativa o por solicitud de la mayora de los jueces. Desde el ao 2003, la Corte ha
empezado a realizar sesiones extraordinarias en Estados diferentes al de su sede, Costa Rica.
Hasta finales del 2006 se haban efectuado sesiones en Chile, Paraguay, Brasil, Argentina
y El Salvador. En 2009 la reforma al reglamento de la Corte introdujo un nuevo art.13 sobre
sesiones fuera de la sede en el cual se consagra la facultad de la Corte de reunirse en cualquier
Estado miembro en que lo considere conveniente por mayora de sus miembros y previa
aquiescencia del Estado respectivo.
Las audiencias de la Corte son pblicas, pero sus deliberaciones se realizan en privado. El
qurum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces. La votacin de resoluciones se
hace normalmente punto por punto y se toma por mayora de los jueces presentes; en caso de
haber empate, decide el voto del presidente.
La Corte tiene dos funciones distintas. Una es la de resolver los casos contenciosos sobre
una presunta violacin a la Convencin por parte de un Estado parte, y la otra, la de emitir opiniones
consultivas en los casos sealados en el art.64 de la Convencin.
Aunque la Corte es calificada en su Estatuto como un rgano de la Convencin, sus
funciones exceden claramente ese tratado, como se ver ms adelante. Hubo un esfuerzo
infructuoso de la Corte en 1985 de obtener su incorporacin como un rgano ms de la OEA y no
se ha intentado nuevamente.

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ACTIVIDADES
1. Esquematice los distintos tipos de control de constitucionalidad que realiza el Tribunal
Constitucional, explicando en cada caso la naturaleza y objeto del mismo.
2. Enuncie las alternativas y procedimientos que tienen los particulares para propender a la
defensa de sus DD.HH. en sede internacional.

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