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El Peruano
Lima, jueves 26 de julio de 2012

NORMAS LEGALES

Disponen el cierre de la Oficina


Receptora ubicada en el distrito de
Matucana, provincia de Huarochir,
departamento de Lima
RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE
NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS
N 197-2012-SUNARP/SN

resulten necesarias para dar cumplimiento a lo resuelto


en el artculoo anterior.
Regstrese, comunquese y publquese en el Diario
Oficial El Peruano y en la pgina web de la Entidad.
MARIO SOLARI ZERPA
Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos
819328-1

Lima, 25 de julio de 2012


VISTOS, la Resolucin N 018-2008-SUNARP/SN y el
Acuerdo de Directorio N 280 del 09 de abril de 2012;

PODER JUDICIAL

CONSIDERANDO:
Que, mediante la Resolucin de vistos se autoriz
la creacin, apertura y funcionamiento de la Oficina
Receptora ubicada en el Distrito de Matucana, Provincia
de Huarochir, Departamento de Lima, bajo la jurisdiccin
de la Zona Registral N IX Sede Lima;
Que, en sesin de Directorio del 09 de abril de 2012,
el Gerente General de la SUNARP inform sobre la
propuesta de cierre de la Oficina Receptora de Matucana
debido, principalmente, al alto costo que representa
su mantenimiento y la poca demanda de los servicios
registrales que se prestan en dicha Oficina;
Que, el numeral 7 de la Directiva N 002-2008SUNARP-GPD/SN Procedimiento de Autorizacin
de Funcionamiento de Nuevas Oficinas Receptoras,
aprobada por Resolucin de Superintendente Nacional
de los Registros Pblicos N 039-2008-SUNARP/SN,
dispone que para el caso de supresin o traslado de
oficinas receptoras se seguir en lo que corresponda, el
procedimiento detallado en la Directiva y de acuerdo a lo
dispuesto en la normatividad vigente;
Que, mediante el Acuerdo de vistos, el Directorio de
la SUNARP aprob el cierre de la Oficina Receptora de
Matucana;
Que, el segundo prrafo del artculo 3 de la precitada
Directiva N 002-2008-SUNARP-GPD/SN, dispone que
las resoluciones de creacin, supresin o traslado de
Oficinas Receptoras debern ser publicadas en el Diario
Oficial El Peruano y en la pgina web institucional;
Que, estando a lo establecido en el literal v) del artculo
7 del Estatuto de la SUNARP, aprobado por Resolucin
Suprema N 135-2002-JUS; y,
Con el visado de la Gerencia General, Gerencia
Registral y Gerencia Legal;
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- DISPONER el cierre de la Oficina
Receptora ubicada en el Distrito de Matucana, Provincia
de Huarochir, Departamento de Lima.
Artculo Segundo.- DISPONER que el Jefe de la
Zona Registral N IX Sede Lima adopte las acciones que

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


Acuerdo plenario en materia penal
sobre reconduccin del delito de abuso
sexual no consentido por adolescentes
mayores de 14 y menores de 18 aos
de edad, al Artculo 170 del Cdigo
Penal
I PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO
DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO N 01-2012/CJ-116
FUNDAMENTO: ARTCULO 116 TUO DE LA LOPJ
ASUNTO: RECONDUCCIN DEL DELITO DE
ABUSO SEXUAL NO CONSENTIDO POR
ADOLESCENTES MAYORES DE 14 Y
MENORES DE 18 AOS DE EDAD, AL
ARTCULO 170 DEL CDIGO PENAL

Lima, veintisis de marzo de dos mil doce.Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno
Jurisdiccional Extraordinario Penal, de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado
el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la

DIARIO OFICIAL

REQUISITO PARA PUBLICACIN DE


NORMAS LEGALES Y SENTENCIAS
Se comunica a las entidades que conforman el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial,
rganismos constitucionales autnomos, Organismos Pblicos, Gobiernos Regionales y Gobiernos
Locales, que para efectos de la publicacin de sus disposiciones en general (normas legales,
reglamentos jurdicos o administrativos, resoluciones administrativas, actos de administracin,
actos administrativos, etc) con o sin anexos, que contengan ms de una pgina, se adjuntar
un diskette, cd rom o USB en formato Word con su contenido o ste podr ser remitido al correo
electrnico normaslegales@editoraperu.com.pe.
LA DIRECCIN

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Lima, jueves 26 de julio de 2012

NORMAS LEGALES

autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante


Resolucin Administrativa N 53-2012-P-PJ, y el concurso
del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinacin
del seor Juez Supremo Prado Saldarriaga, acordaron
realizar el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal -que
incluy la participacin ciudadana a travs de instituciones
acadmicas en audiencia pblica- de los Jueces Supremos
de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial -en adelante LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios
para concordar la jurisprudencia penal.
2. El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal se
realiz en tres etapas: La primera etapa estuvo conformada
por dos fases: el foro de participacin ciudadana y la
seleccin de las ponencias que sern expuestas en
la audiencia pblica. Esta etapa tuvo como finalidad
convocar a la comunidad jurdica y a la sociedad civil del
pas, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en
los problemas hermenuticos, as como la importancia y
conflictuabilidad tcnico jurdica, referido al reexamen de
la tipificacin del delito de violacin de la libertad sexual
de mayores de catorce y menores de dieciocho aos, en
los que no medi consentimiento del sujeto pasivo.
Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron
la agenda -en atencin a los aportes realizados- para lo
cual tuvieron en cuenta adems, los diversos problemas
y cuestiones de relevancia jurdica que han venido
conociendo sobre el tema en cuestin.
3. La segunda etapa consisti en el desarrollo de la
audiencia pblica, que se llev a cabo el doce de marzo del
presente ao. En ella, los representantes de la comunidad
jurdica e instituciones acreditadas, luego de una debida
seleccin, sustentaron y debatieron sus respectivas
ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de
ambas Salas Penales, interviniendo en el anlisis del
tema del presente Acuerdo Plenario, la seora Mara del
Carmen Garca Cantizano, representante del Instituto de
Ciencia Procesal Penal; la seorita Rossina Guerrero,
representante del Centro de Promocin y Defensa de los
Derechos Sexuales y Reproductivos; la seorita Cynthia
Silva, representante del estudio para la Defensa de los
Derechos de la Mujer; y finalmente, el Doctor Rafael
Elmer Cancho Alarcn, Fiscal Adjunto Provincial Titular
del Distrito Judicial de Ayacucho.
4. La tercera etapa del I Pleno Jurisdiccional
Extraordinario Penal comprendi el proceso de discusin
y formulacin de los Acuerdos Plenarios cuya labor
recay en los respectivos Jueces Ponentes en cada
uno de los tres temas. Esta fase culmin con la Sesin
Plenaria realizada en la fecha, con participacin de todos
los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente
y Transitoria (a excepcin del doctor Pariona Pastrana,
quien se encontraba de vacaciones), interviniendo todos
con igual derecho de voz y voto. Es as como finalmente
se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme
a lo dispuesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que, faculta
a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este
tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios
jurisprudenciales de su especialidad.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de
la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la
votacin efectuada, por mayora, se emiti el presente
Acuerdo Plenario interviniendo como ponentes los seores
RODRGUEZ TINEO y SALAS ARENAS.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
6. IDENTIFICACIN DEL PROBLEMA JURDICO:
Teniendo en cuenta que los mayores de 14 y menores de
18 aos de edad tienen derecho a ejercer sus libertades
sexuales (Acuerdo Plenario N 04-2008/CJ-116 de
fundamento Jurdico 12), habiendo surgido posiciones
divergentes respecto a la ley penal aplicable para los casos
de acometimiento sexual violento en agravio de personas
dentro de la indicada escala etrea, corresponde adoptar
una decisin que unifique la jurisprudencia, para asentar
la seguridad jurdica, sin forzar los elementos esenciales
de los tipos penales, procurando la mejor armona dentro
del sistema penal. De esa forma se evitar posturas
jurisdiccionales diferentes expresadas hoy en Ejecutorias
Supremas en sentido contrapuesto emitidas una en la Sala
Penal Permanente y la otra en Sala Penal Transitoria.
7. HISTORIOGRAFA JURDICA DE LOS DELITOS
SUB MATERIA: Los delitos contra la libertad sexual

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han sido tipificados por el legislador en el Ttulo IV


Delitos Contra la Libertad, Captulo IX Delitos Contra
la Libertad Sexual, del Cdigo Penal de 1991. En dicho
captulo se regulan conductas que atentan tanto contra
la libertad sexual como contra la indemnidad sexual. La
proteccin normativa del segmento etreo 14 -18 en el
Per, ha tenido un tratamiento errtico, que finalmente
ha derivado en un sinsentido, como ms adelante se
analiza.
Con la promulgacin del Cdigo Penal de 1991,
no exista duda alguna al diferenciar las conductas de
violacin de la libertad sexual (artculo 170 CP) de la de
violacin presunta (artculo 173 CP), reproducindose
en esencia los postulados que el Cdigo Penal de 1924
reconoca. Es de anotar que el artculo 173, en los tres
incisos de su estructura cubra la indicada proteccin
en tres tramos: de 0 a 7 aos; de ms de 7 a 10 aos
y de ms de 10 a 14 aos; por tanto, claramente las
relaciones sexuales consentidas de los mayores de 14 y
menores de 18 aos no se encontraban dentro del mbito
de proteccin de la ley penal, en tanto que los abusos
sexuales en su contra se encontraban contemplados en el
artculo 170, y en su caso los artculos 171, 172, 174, 175,
176, 177, 179 del CP.
La Ley N 28704, publicada el 05 de abril de 2006,
modific el artculo 173 inciso 3 del CP e introdujo un
cambio radical a la regulacin que exista respecto a la
libertad sexual de los adolescentes de 14 y menores de
18 aos de edad, dado que no slo penaliz dicho acto
sexual sea este consentido o no y equipar el inicio de la
responsabilidad penal con el inicio del libre ejercicio de
la sexualidad, sino tambin, desde dicha data surgieron
serias controversias en cuanto enfrentan directamente
con dispositivos de la propia Constitucin Poltica del
Estado, referidos al libre desarrollo de la personalidad,
libertad y legalidad.
De otro lado, en el artculo 179-A del CP (texto segn
la Ley N 28251/2004) referido a las relaciones sexuales
en casos de prostitucin, con personas de 14 a 18 aos
se ha mantenido el castigo al usuario (agente delictivo)
con pena de 4 a 6 aos de privacin de libertad, no
obstante que hipotticamente le correspondera la pena
prevista en el inciso 3 del artculo 173 (que pretende
sancionar cualquier relacin sexual por cualquier
motivo, desde la ley 28704/2006); surge por tanto un
sinsentido notable originado en sede legislativa, que
no favorece la finalidad afianzadora del derecho que se
reconoce y exige deben tener los tipos penales hacia la
colectividad, y crea espacios de aplicacin desigual de
las leyes penales.
Igualmente, al sancionar la seduccin y los actos contra
el pudor de menores, en los artculos 175 y 176 del CP,
implcitamente sostienen que el objeto de proteccin de
un mayor de 14 y menor de 18 aos de edad es su libertad
sexual y no su indemnidad sexual.
De ah que resulta necesario efectuar un anlisis
separado del tratamiento presente en los artculos 170 y
173 del CP. [Ver Anexo 1]
A su vez, de ello se colige que el legislador penal
de 2006, erradic el cuarto inciso del artculo 170 y su
contenido fue trasladado modificando el inciso 3 del
artculo 173 del CP, extendiendo el marco protector
con una intensidad mxima, quedando prohibido
absolutamente todo tipo de relacin sexual con menores
de cualquier edad. As diversos pronunciamientos
de control constitucional difuso acogidos por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica del Per, respecto de las relaciones
sexuales consentidas con personas mayores de 14 y
menores de 18 aos (auto declarativo de excepcin de
naturaleza de accin en el caso Paraguayo Quispe Consulta N 2224/2007-; sentencia Jihuallanca Arapa
Consulta N 637/2008), as como dos Acuerdos
Plenarios Supremos sucesivos, han dejado en claro
que los mayores de 14 y menores de 18 aos de edad
gozan del derecho a la libertad para disponer de su
sexualidad (y por tanto consentir o no relaciones de
intimidad).
Independientemente de si la solucin ms ptima a
ese problema es la inaplicacin de la indicada norma por
control difuso de constitucionalidad caso por caso, o la
declaracin abstracta y genrica de consentimiento como
causa de justificacin para todas las conductas de esta

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naturaleza, lo cierto es que no cabe perseguir ni castigar


a nadie que se encuentre involucrado en un supuesto de
esta clase1.
La ltima versin del inciso 3 del artculo 173 CP
distorsiona el resto de las previsiones respecto a los
delitos sexuales y genera paradojas judiciales en perjuicio
de los justiciables y en contra del principio de igualdad
ante la ley.
La construccin normativa de cada uno de los
dispositivos indicados precepta lo siguiente:
Artculo 170 CP Violacin sexual
El que con violencia o grave
amenaza, obliga a una persona a
tener acceso carnal por va vaginal,
anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vas, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de ocho aos.
La pena ser no menor de doce
ni mayor de dieciocho aos e
inhabilitacin conforme corresponda:
1. Si la violacin se realiza a mano
armada o por dos o ms sujetos.
2. Si para la ejecucin del
delito se haya prevalido de
cualquier posicin o cargo
que le d particular autoridad
sobre la vctima, o de una
relacin de parentesco por
ser ascendente, cnyuge,
conviviente
de
ste,
descendiente o hermano, por
naturaleza o adopcin o afines
de la vctima, de una relacin
proveniente de un contrato de
locacin de servicios, de una
relacin laboral o si la vctima
le presta servicios como trabajador
del hogar.
3. Si fuere cometido por personal
perteneciente a las Fuerzas
Armadas,
Polica
Nacional
del Per, Serenazgo, Polica
Municipal o vigilancia privada, en
ejercicio de su funcin pblica.
4. Si el autor tuviere conocimiento de
ser portador de una enfermedad
de transmisin sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar
de educacin del centro educativo
donde estudia la vctima.

Artculo 173 CP Violacin


sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal
por va vaginal, anal o
bucal o realiza otros actos
anlogos
introduciendo
objetos o partes del
cuerpo por alguna de las
dos primeras vas, con
un menor de edad, ser
reprimido con las siguientes
penas
privativas
de
libertad:
1. Si la vctima tiene
menos de 10 aos
de edad, la pena ser
de cadena perpetua.
2. Si la vctima tiene entre
10 aos de edad, y
menos de 14, la pena
ser no menor de treinta
aos, ni mayor de treinta
y cinco.
3. Si la vctima tiene
entre 14 aos de edad
y menos de 18, la pena
ser no menor de
veinticinco ni mayor
de treinta aos.
Si el agente tuviere
cualquier posicin, cargo
o vnculo familiar que le
d particular autoridad
sobre la vctima o le
impulse a depositar
en l su confianza, la
pena para los sucesos
previstos en los incisos
2 y 3, ser de cadena
perpetua.

8.
HISTORIOGRAFA
DEL
TRATAMIENTO
JURISDICCIONAL DE LA MATERIA: La Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanente y Transitorias, emiti como
doctrina legal jurisprudencial vinculante los Acuerdos
Plenarios N 07-2007/CJ y Acuerdo Plenario N 04-2008/
CJ-116, respecto a la interpretacin del artculo 173.3
del CP. El primero de ellos estableca que cuando las
relaciones sexuales con menores entre 16 y menos de 18
aos fuesen voluntarias es aplicable el artculo 20.10 del
CP, esto es, la exencin de la pena operando la institucin
del consentimiento, dado que los adolescentes tienen libre
disposicin sobre su libertad sexual, tal aseveracin se
realiza siguiendo las pautas del Cdigo Civil referidas a
la capacidad relativa de los menores de 18 aos de edad
para contraer matrimonio; sin embargo, refiere este mismo
acuerdo que las relaciones sexuales con menores entre 14
y menos de 16 aos de edad constituye delito, limitndose
a establecer que por el principio de proporcionalidad
o prohibicin en exceso, prevista en el artculo VIII del
Ttulo Preliminar del CP, la pena debera atenuarse hasta
los lmites considerados para los delitos tipificados en los
artculos 175 y 179-A del Cdigo ya mencionado, siempre
que concurran los siguientes factores:
a) Diferencia etrea entre sujetos activo y pasivo no
excesiva,

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b) Existencia entre sujetos activo y pasivo de un


vnculo sentimental carente de impedimentos o tolerado
socialmente, y
c) Presencia de costumbre y percepcin cultural de los
sujetos que postule la realizacin de prcticas sexuales o
de convivencia temprana.
Con este segundo acuerdo se ampli el alcance de la
exencin de pena por la institucin del consentimiento para
las relaciones con adolescentes que tienen de 14 aos a
ms, pues segn se refiere- a partir de los artculos 175
y 176 del CP se puede concluir que los adolescentes
mayores de 14 aos en ejercicio de su libertad sexual,
pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga
tocamientos, lo que importa una causa genrica de
atipicidad, ampliando el duodcimo fundamento jurdico
del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 a toda relacin
sexual voluntaria mantenida con adolescentes de 14 a 18
aos de edad.
9. CARCTER DE LOS TIPOS PENALES: El tipo
penal es la descripcin concreta de la conducta prohibida
hecha por el legislador (del contenido o de la materia de la
norma). El tipo, es un instrumento legal que pertenece al
texto de la ley. Es necesaria al poder penal, porque sin el
tipo no se puede delimitar el campo de lo prohibido en el
que interviene el Derecho Penal. Para la moderna teora
de la imputacin, el tipo debe de acoger, en principio todos
los elementos que fundamentan el contenido material del
injusto de un determinado delito. Se debe describir de
manera exhaustiva la materia de prohibicin [FELIPE
VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal -Parte
General. Editora Grijley, Lima, 2009, pginas 94/ss.] As,
la Ley Penal tiene que ser certa y stricta no pudiendo ser
interpretada aplicndola a situaciones o casos parecidos.
Se garantiza al ciudadano su seguridad jurdica que
deber fundamentarse en la interpretacin literal de la
norma penal. El legislador debe redactar tipos cerrados
o determinados, pues los indeterminados o abiertos
procuran incertidumbre que no puede ser atendida con
alcances analgicos [JAVIER VILLA STEIN: Derecho
Penal Parte General, Tercera Edicin, Editorial Grijley,
Lima, pgina 92].
La tipificacin de conductas punibles se
debe establecer mediante la ley expresa libre de
ambigedad, materializando el principio de legalidad
cuyo fundamento constitucional se ubica en el artculo
2 numeral 24 inciso d de la Constitucin Poltica del
Per, que expresa que nadie podr ser procesado
ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible,
ni sancionado con pena no prevista en la ley; principio
tambin reconocido en el artculo 11.2 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, artculo 15.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. As tambin, el artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal. En virtud de dicho principio-norma, la
doctrina ha declarado que la ley penal es la nica fuente
formal directa para establecer conductas que merecen
ser sancionadas. Por ende, el principio de legalidad
tiene una de sus ms importantes aplicaciones en la
teora de la tipicidad [EUGENIO ZAFFARONI: Manual
de Derecho Penal Parte General, Ediciones Jurdicas,
Buenos Aires, pgina 374].
La racionalidad de las leyes penales, supone someter
el proceso de criminalizacin primaria a una serie de
etapas o estadios pre legislativos; importa la adecuacin
de la decisin normativa a los principios legitimadores del
Derecho Penal bajo la concepcin Poltica-ideolgica del
Estado Social y Democrtico de Derecho. Las normas
penales no pueden ser concebidas como una mera

Como el Acuerdo Plenario no tiene carcter de ley, no resulta aplicable el art.


6 del CP, y por ello corresponde tanto a la sociedad civil como al Ministerio
Pblico y a la Defensora del Pueblo atender la situacin de las personas
actualmente privadas de libertad, sufrido condena en acatamiento mecnico
del artculo 173.3 CP, cuando hubieron relaciones sexuales consentidas con
personas mayores de catorce menores de dieciocho aos, formulado los
planteamientos idneos para resolver esa materia.

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NORMAS LEGALES

manifestacin normativa de una actividad legislativa


del Estado, pues estas importan la mayor injerencia
estatal sobre los bienes jurdicos ms preciados de
los individuos; de tal manera que la normativa penal
debe adentrarse al campo de los valores y de los fines
propuestos, esto es, desde una racionalidad axiolgica
y teleolgica a la vez. El Derecho Penal, no es la mera
puesta en escena de una postura del Estado frente al
delito, sino la forma racional de resolver los conflictos
sociales ms graves de nuestra sociedad. De ah que
la poltica criminal deba someterse a los principios de
subsidiariedad, fragmentariedad y de ltima ratio, como
fundamentos ordenadores de la violencia punitiva en
una sociedad libre y democrtica [GACETA JURDICA:
Dilogo con la Jurisprudencia N 108, Anlisis de la
Sentencia de control constitucional difuso caso Tome
Guilln- emitida por la Segunda Sala Penal Superior de
Arequipa, Lima, 2007).
10. CONNOTACIN DE LOS BIENES JURDICOS
PENALMENTE PROTEGIDOS: El bien jurdico queda
establecido dentro de la norma jurdica, de manera que
a cada norma le corresponde un bien jurdico. Este
es creado por el derecho que elige los objetos que en
opinin del legislador merecen proteccin; as, bien
jurdico ser todo lo que, an no constituyendo derecho,
es valorado por el legislador como condicin para que la
vida comunitaria se desarrolle normalmente. Por lo que es
inters de la comunidad conservarlo ntegro protegindolo
mediante normas jurdicas. El objetivo del legislador no
es la defensa de intereses jurdicos individuales sino el
mantenimiento de las condiciones complejas para que
la paz social no sea perturbada y los individuos puedan
desarrollarse normalmente y ejercer sus derechos en
libertad [JOS HURTADO y VICTOR PRADO: Derecho
Penal Parte General, 4ta Edicin, Editorial IDEMSA, 2011,
pgina 14]. Todo bien jurdico debe partir de los principios
fundamentales basados en la Constitucin a travs de los
cuales se les marcan sus lmites de potestad punitiva al
Estado, calificando a los bienes jurdicos como aquellas
circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el
individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema
social global estructurado sobre la base de esa concepcin
de los fines o para el funcionamiento del propio sistema
[CLAUS ROXIN: Derecho Penal Parte General, la
Estructura de la Teora del Delito, Tomo I, Traduccin de la
2da. Edicin Alemana por Diego Luzn Pea, Miguel Daz
y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal; Editorial
Civitas, Reimpresin, 2000, pgina 56]. El Derecho Penal
no puede intervenir en todos los conflictos sociales, sino
que se limita a la proteccin de los valores fundamentales
del orden social, estos valores son los denominados
bienes jurdicos inters jurdicamente tutelado-. Un
Derecho Penal democrtico slo debe proteger aquellos
bienes jurdicos que se valoran como absolutamente
indispensables para la permanencia y el desarrollo de la
coexistencia pacfica [LUIS BRAMONT ARIAS TORRES:
Manual de Derecho Penal Parte General, Tercera
Edicin, Editorial EDDILI, Lima, 2005, pgina 92]. Por
ende, no existen bienes jurdicos que fluctan libremente
sin estar asignados a un titular, sino slo aquellos de cuya
titularidad goza un individuo o un colectivo [OLMEDO
CARDENETE: Introduccin al Derecho Penal, Ara
Editores, 2007, pgina 53]. De ah que el artculo IV del
Ttulo Preliminar del CP ha establecido que la imposicin
de pena necesariamente requiere la lesin o puesta en
peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley; entindase
bienes jurdicos relativos al tipo penal correspondiente
(expresin del carcter estricto del tipo penal), para no
extender los alcances del Derecho Penal fuera de los
lmites de lo racional.
Si bien la fuente principal del Derecho Penal es la
ley, su aplicacin es insuficiente a partir de una mera
interpretacin literal de la misma, ya que en la actualidad
la interpretacin teleolgica es el ms importante criterio
de interpretacin, lo cual evidentemente se efecta con
el apoyo de la jurisprudencia, la costumbre, principios
generales del derecho, la doctrina, entre otras fuentes.
Lo anterior va de la mano con la concepcin de bien
jurdico, pues esta constituye la base de la estructura
e interpretacin de los tipos, siendo el ncleo central
y directriz en la formacin del tipo, constituyendo as
mismo el motivo y el lmite del Derecho Penal [BERND
SCHNEMANN: El Derecho Penal es la ltima ratio
para la proteccin de bienes jurdico, Sobre los lmites
inviolables del Derecho Penal en un Estado liberal de

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Derecho, Traduccin de ngela de la Torre Bentez, Serie:


Cuadernos de conferencias y artculos N. 38, Bogot,
pgina 21).
El bien jurdico tutelado en los tipos penales constituye
su esencia; no es de libre generacin o determinacin,
menos an judicial, y desde que no existe en el Estado
Democrtico de Derecho un solo tipo penal que no afecte
o ponga en riesgo algn bien jurdico de relevancia tal
que merezca proteccin bajo amenaza de sancin como
delito, se ha de concluir que forma parte del carcter
estricto relativo a la tipologa penal.
La judicatura Penal Suprema ha establecido
recientemente en el Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116
de seis de diciembre del dos mil once en el fundamento
16 que, en los atentados contra personas que no pueden
consentir jurdicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz
porque sufre anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia o retardo mental, o por su minora de edad,
lo protegido no es una inexistente libertad de disposicin
o abstencin sexual sino la llamada intangibilidad o
indemnidad sexual. Se sanciona la actividad sexual
en s misma, aunque existe tolerancia de la vctima, lo
protegido son las condiciones fsicas o psquicas para el
ejercicio sexual en libertad. Asimismo, en el Fundamento
15 se ha fijado que el bien jurdico en el Derecho Penal
sexual no es una difusa moral sexual, la honestidad,
las buenas costumbres o el honor sexual. Desde una
perspectiva de la proteccin de bienes jurdicos relevantes,
se considera que el bien tutelado en los atentados con
personas con capacidad de consentir jurdicamente es
la libertad sexual. En el fundamento 18 se estableci
que atendiendo al bien jurdico protegido en el delito de
violacin sexual, esto es, la libre autodeterminacin en
el mbito sexual, una buena parte de la doctrina nacional
sostiene que, en estricto, lo que reprime este delito es un
abuso sexual indeseado, no voluntario, no consentido,
el criterio de la doctrina que sobre el particular sostiene
[RAMIRO SALINAS SICHA: Los delitos de carcter sexual
en el Cdigo Penal peruano, 2da Edicin, Jurista Editores,
Lima, 2008, pginas 41 y ss.].
11. CONNOTACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL: La
libertad sexual tiene como objeto de tutela penal, a las
facultades o capacidades de la persona de determinarse
espontneamente en el mbito de la sexualidad, sta se
configura como una concrecin de la libertad personal,
automatizada a partir de la esfera social en la que se
desenvuelven los propios comportamiento sexuales
[TOMS GALVEZ VILLEGAS y WALTER DELGADO
TOVAR: Derecho penal Parte Especial, Tomo II,
Primera Edicin, Jurista Editores, Lima, 2011, pginas
383/385/451]. Es una concrecin y manifestacin
individual de la libertad personal que expresa la facultad
y el poder de autodeterminarse de manera espontnea y
sin coaccin externa, abuso o engao dentro del mbito
de las conductas sexuales, por lo tanto, en el uso de
dicha libertad, toda persona tiene el derecho de decidir si
desea o no tener acceso carnal con alguien de forma libre
y voluntaria [IVAN NOGUERA RAMOS: Delitos contra la
Libertad e Indemnidad Sexual, Editora Jurdica Griley,
Lima, 2011, pginas 39/42].
Es claro que el consentimiento expresado por el titular
del bien jurdico opera como causa de justificacin en
materia de sexualidad y exime de responsabilidad penal
para quien sostiene relaciones sexuales con ellos, en pro
de un sistema coherente, y opera desde los 14 aos.
12. CONNOTACIN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL:
La proteccin de la indemnidad sexual, est relacionado con
la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal
en el mbito sexual de quienes an no han alcanzado el
grado de madurez suficiente. Para ello, como sucede en el
caso de menores, as como con la proteccin de quienes,
debido a anomalas psquicas, carecen a priori de plena
capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del
significado de una relacin sexual [RAMIRO SALINAS
SICCHA: Derecho Penal Parte Especial, Volumen II,
Cuarta Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2010, pginas
645/650]. Los menores, no tienen la capacidad fsica ni
psquica para ejercer su derecho a orientar y decidir sobre
su vida y libertad sexual, y por ello no estn en condiciones
de ejercer una autodeterminacin capaz de comprometer
vlidamente su comportamiento sexual, en tal sentido, las
normas y la doctrina nacional y comparada, consideran
que la indemnidad sexual es el objeto fundamental de

471456

NORMAS LEGALES

tutela penal respecto a los referidos menores de edad. En


cuanto a los accesos carnales no consentido en agravio
de menores entre 14 y 18 aos, sostiene que es urgente
y necesario que se regule una modalidad agravada del
artculo 170 del C.P. como la prevista con la dacin de la
Ley N 28251 que modific el artculo 170- que contiene
este supuesto, atendiendo adems a la mayor entidad del
injusto, pues el grado de afectacin es mayor [TOMAS
GALVEZ y WALTER DELGADO: Derecho penal Parte
Especial, Tomo II, Primera Edicin, Jurista Editores, Lima,
2011, pginas 383/385/451].
13. CARCTER DEL FENMENO DE SUBSUNCIN:
Producidos los hechos de connotacin criminal, el conjunto
fctico debe ser concuasado (casado) en los marcos
del molde normativo preestablecido por la ley, por el
legislador competente autorizado constitucionalmente
para fijar los lineamientos de la poltica criminal. Es claro
que los jueces no dictan leyes, pero s han de interpretar
y aplicar las que dicta el Parlamento, en cuanto sean
acordes con la Constitucin y los principios fundamentales
de los Derechos Humanos, de los que deriva toda la
arquitectura jurdico penal de los sistemas democrticos.
De ah que la operacin lgica de subsumir los hechos
en las normas penales ha de respetar la taxatividad
para no extender los tipos penales por interpretacin,
ni destipificar conductas penales que la representacin
del pueblo en el parlamento ha considerado deben ser
objeto de tutela penal, con una expectativa preventiva y
de sancin, cuando corresponda.
Ciertamente la identificacin de los hechos ha de ser
precisa (cuando menos suficiente para iniciar el proceso,
pero cabal al momento de definirlo), pero indudablemente
ello implica que el marco normativo ha de ser exacto, esto
es debe estar libre de antinomias y sinsentidos y ser claro
(inteligible) tanto para el jurista como para el ciudadano
ajeno al conocimiento jurdico. De ah que la labor legislativa
consiste en ms que dictar leyes aprobndolas tras los
dictmenes y debates, con la mayora correspondiente;
las leyes deben ser coherentes con el sistema, cabales,
libres de ambigedades, para motivar a la colectividad y
para permitir una aplicacin difana.
La labor judicial consiste en aplicar racionalmente las
leyes, discernir en caso de conflicto de leyes e inaplicar
las que colisionan con la Constitucin.
14. PRECISIONES DOGMTICAS: El artculo
IV del Ttulo Preliminar del CP ha recogido la prudente
orientacin de la doctrina, que ha guiado al Legislador
hacia la construccin de los tipos delictivos a partir de la
proteccin ultima ratio de cuando menos un bien jurdico
trascendente que resulta materialmente daado o puesto
en peligro, con la accin u omisin dolosa o culposa que
el sujeto activo despliega. Dado que el orden sustantivo
penal se ha edificado a partir de los bienes jurdicos, no
hay, ni puede haber ningn tipo penal al margen de por lo
menos uno (o ms de uno, en los delitos pluri ofensivos).
No cabe por tanto considerar hipotticas conductas
criminales que no tengan como sustento (como alma
esencial) un bien jurdico concreto (el contenido del tipo
informa a la sociedad sobre la proteccin que el Estado
otorga a la colectividad; sobre la prohibicin que se ha
seleccionado bajo sancin).
Expresado ello, con la tipificacin de los delitos contra
la libertad sexual, se protege la indemnidad sexual, y la
libertad sexual, esta ltima expresada en dos mbitos:
Positivo.- Capacidad de la persona de libre disposicin
de su cuerpo para efectos sociales o la facultad de
comportarse en el plano sexual segn sus propios
deseos. Negativo.- Derecho de impedir intromisiones a
dicha esfera, cuando no media su consentimiento.
La construccin de las conductas criminales previstas
en los artculos 170 y 173 CP, han sido objeto de
modificaciones; en el concreto caso del artculo 173, se
ha producido un conjunto de transformaciones (avances
y retrocesos legislativos) que han derivado en la versin
final en la que se extrajo la descripcin fctica contenida
en el inciso 4 del segundo prrafo del artculo 170 (segn
Ley 28251/2004) y que fue trasladada automticamente al
inciso 3 del artculo 173, modificando los cuantificadores
etreos de la escala precedente, sin tomar en cuenta que
se trata de dos tipos penales autnomos.
Mientras el artculo 170 CP describe una conducta de
acometimiento sexual abusivo (mediando vis absoluta o vis
compulsiva) siendo el bien jurdico tutelado esencialmente

El Peruano
Lima, jueves 26 de julio de 2012

la libertad sexual2, ajena por tanto a toda posibilidad de


advenimiento o consentimiento de la vctima; el artculo
173 describe un elenco de conductas de relacin sexual
con menores de edad, sin considerar por innecesarioningn tipo de violencia (ciertamente algunos menores
de edad no tienen capacidad de ejercicio, y por tanto no
podran consentir vlidamente las relaciones sexuales
de las cuales son objeto; as, todos los menores de 14
aos).
Por lo que la agresin sexual tiene el rasgo esencial
de llevarse a cabo con violencia o intimidacin, para
doblegar la voluntad de la vctima [ALFONSO SERRANO
GMEZ y ALFONSO SERRANO MAILLO: Derecho Penal
Parte Especial, Dcima Edicin, Dykinson, Madrid, 2005,
pgina 215].
La transportacin mecnica del supuesto del inciso 4
del segundo prrafo del artculo 170 al inciso 3 del artculo
173 CP, ha disfuncionado el afn poltico-criminal de
proteger de modo ms intenso a los integrantes de este
grupo etreo. En consecuencia, si el artculo 173.3 CP
no se aplica para las relaciones sexuales consentidas de
los mayores de 14 y menores de 18 aos, Queda algn
contenido en dicha disposicin?
- Quienes responden afirmativamente.- sostienen
que este sub tipo penal abarcaba tanto las relaciones
sexuales consentidas como las abusivas, por lo que
eliminadas las posibilidades de relaciones consentidas,
queda vigente la norma para las relaciones abusivas [as
entre otros GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen,
Ponencia al I Pleno Extraordinario Penal 2012].
- Quienes responden en sentido negativo, sostienen
que al no haber posibilidad de relaciones sexuales
consentidas en el artculo 173, para ninguna de sus tres
escalas, porque los menores de 0 a 10 aos no pueden
expresar consentimiento, y lo propio tratndose de
menores de 10 a 14, de modo que esa misma regla tiene
que regir para la escala de 14 a 18 aos, de modo que
por ilogicidad del contenido del inciso 3 con el resto del
Ordenamiento Jurdico nacional, no cabe considerar que
hubiera delito en las relaciones sexuales consentidas.
Al no haberse previsto en dicho sub tipo la presencia de
violencia para las relaciones sexuales, no cabe extender
los alcances de la norma por interpretacin contra reo,
por lo que el inciso 3 del artculo 173 CP ha quedado
efectivamente vaco de contenido.
En ese sentido, la lesin de la libertad sexual requiere
necesariamente la presencia de conductas mediales
que anulen su manifestacin: fraude (engao), violencia,
amenaza, generar estado de inconsciencia o imposibilidad
de resistir; mientras que, para la lesin de la indemnidad
sexual es irrelevante la presencia de alguna de estas
conductas mediales. La proteccin pretendida por el
legislador con la tipificacin y modificacin del artculo
173.3 del CP persigue proteger a los menores de ataques
sexuales, habiendo el legislador anulado la manifestacin
de la libertad sexual [RAFAEL CANCHO ALARCN: En
Ponencia al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal,
Marzo 2012].
La aplicacin del artculo 173.3 CP para condenar los
abusos sexuales genera paradojas diversas3.
15. COLISIN APARENTE DE NORMAS: El
conflicto de normas del mismo rango surge cuando las
dos son vlidas y dicha antinomia se resuelve bajo las
reglas de temporalidad y especialidad. El concepto de
validez implica no solo que las normas estn escritas en
la ley especial o en un cuerpo codificado, sino que sean

Cuando concurren el delito de violacin sexual con resultado de lesiones,


interesan tambin como bienes jurdicos la salud o la vida segn el caso.
De persistirse en la aplicacin mecnica del artculo 173.3 CP, en tanto el bien
jurdico que dicho dispositivo protege es la indemnidad sexual, se afianzara
la tutela de aquel bien absolutamente indisponible; como consecuencia, se
regenerara de facto el criterio incoherente con el resto del derecho peruano,
bajo el cual resulta imposible que varios de los adolescentes mayores de 16
aos contraigan matrimonio sin cometerse delito en su agravio (en contra de
lo que establece el artculo 244 del Cdigo Civil), colisionando con normas
fundamentales y constitucionales que reconocen el derecho al libre desarrollo
de los adolescentes; adems, quedaran vacos de contenido (careciendo
de sentido jurdico propio por absorcin de sus respectivos supuestos) los
artculos 175 y 179 -A del CP, e incoherente el sentido del inciso 3 del
artculo 176-A del CP.

El Peruano
Lima, jueves 26 de julio de 2012

NORMAS LEGALES

materialmente aplicables sin objeciones dogmticas


trascendentes.
La aparente colisin normativa coloca de un lado
el inciso tercero del artculo 173 CP y 170 C.P.; y del
otro, directamente los artculos 175, 179-A y 170 CP e
indirectamente el inciso 3 de artculo 176-A del CP.
Es de resaltar que en el acervo legislativo nacional hay
normas que no se han derogado pero que no son vlidas; as
entre otros casos, el artculo 245 C de PP (silencio del acusado
en el juicio oral, objeto de desuetudo); el artculo 2 de la Ley N
26640 (delito de contumacia, objeto de desuetudo); el artculo
95 y 100 del C de PP (sealamiento de bienes libres para
el embargo, norma declarada inaplicable por inconstitucional,
decisin confirmada por la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema, en la causa 1999-2168 de la Segunda
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa); el
artculo 10 del D. Leg. 813 (caucin tasada en delito tributario,
declarada inaplicable por inconstitucional, decisin confirmada
por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la
causa N 2004-2741).
Como se ha indicado, todo el artculo 173 CP tiene como
sustento esencial la indemnidad sexual de los menores,
como nima esencial de todos los componentes del tipo
(bien jurdico penal especficamente protegido, diferente
al de la libertad sexual). La inclusin de la escala etrea
del tramo 14-18 aos tuvo como finalidad la de eliminar
la posibilidad del consentimiento en cuestiones de ndole
sexual en las personas de aquellas edades; por tanto,
en ninguno de los supuestos del artculo 173 CP se halla
previsto el comportamiento violento de ninguna clase.
De ello se deriva que, como consecuencia del Acuerdo
Plenario N 04-2008/CJ-116, la construccin normativa
del inciso 3 del artculo 173 CP resulta describiendo una
conducta extraa al bien jurdico particularmente tutelado
por el referido dispositivo, impertinente a su ncleo
esencial o fundamental.
No obstante, es indudable que la conducta de
acometimiento sexual abusivo o violento en agravio de
personas mayores de 14 y menores de 18 aos de edad,
es delictiva; no ha quedado des tipificada, sino que se ubica
dentro del marco de las previsiones del primer o segundo
prrafo del artculo 170 CP segn el caso, o del artculo 171
o 172 CP segn la presencia de circunstancias que le den
gravedad, o en su caso del artculo 176 o del 179-A CP.
Tema aparte es el de la intensidad proporcional de la
pena, esa materia no se aborda en este momento.
El legislador disfuncion la proteccin que intentaba
generar, desarreglando adems la coherencia interna en
el sistema de persecucin de los delitos sexuales relativos
a los menores de edad.
Cabe resaltar que la disfuncin generada es de tal
naturaleza que afecta el Captulo IX y se proyecta al
Captulo X del propio Ttulo, en cuanto al artculo 179-A
(usuario cliente), e incide gravemente en la tarea judicial de
imposicin concreta, racional y proporcional de las penas.
As, para la nueva conducta de relacin sexual que segn el
inciso 3 del artculo 173 del CP no requiere motivo alguno, y
corresponde en abstracto sancin de 25 a 30 aos de pena
privativa de libertad, si el agente emplea engao (artculo
175 CP segn la Ejecutoria Suprema Recurso de Nulidad
N 1028-2004-ICA de 24 de enero de 2005 bajo la ponencia
del Juez Supremo Prado Saldarriaga y con la intervencin,
entre otros, de J. Villa Stein) la escala de sancin ser de 3
a 5 aos en tanto que, si la vctima en uso de su negada
libertad sexual- se dedica a la prostitucin (artculo 179-A),
la condena ser de 4 a 6 aos.
Se consagra con ello un tratamiento notoriamente
desigual, frente a supuestos similares, todo lo cual permite
cuestionar desde el plano de la coherencia intrasistemtica
la validez de la construccin normativa del inciso 3 del
artculo 173 del CP.
No existe por tanto un autntico conflicto de leyes,
dado que para tal situacin tendra que haber dos o ms
todas vlidas, todas del mismo rango y total o parcialmente
contrapuestas entre s.
Lo que existe es una norma que ha quedado vaca
de contenido sustancial (inciso 3 del artculo 173 CP),
y una norma base en cuyo tipo y bien jurdico encaja
con comodidad el supuesto de hecho indicado en el
artculo 170 CP, disposicin que el legislador podra, en
ejercicio racional de sus potestades constitucionales,
perfeccionar; existiendo adems otras normas que operan
armnicamente (esto es, los artculos 171 y 172 CP), en
tanto que tambin existen otras varias normas penales que
siendo vlidas y no estando derogadas, han sido puestas

471457

total o parcialmente en entredicho por el contenido de la


primeramente indicada (nos referimos a los artculos 175,
176-A.3 y 179-A CP). [Ver Anexo 2]
16. SOLUCIONES LEGISLATIVAS AL PROBLEMA:
Desde la perspectiva normativa, para dar connotacin
conglobante y asignarle validez al texto actual del inciso
3 del artculo 173 CP, el legislador tendra que incluir en
la descripcin tpica, la presencia de violencia (fsica o
psicolgicaamenaza-), como circunstancia de agravacin en
los incisos 2 y 3, o cuando menos en el 3 del artculo 173.
Pero mucho ms eficaz y conveniente resulta que el
legislador (atendiendo, entre otros pedidos de la sociedad
civil, los planteamientos de DEMUS sobre el particular)
reponga el sentido del inciso 4 del segundo prrafo
(anterior versin) del artculo 170 CP, castigando como
violacin agravada de la libertad sexual, la conducta
violenta contra personas mayores de 14 y menores de
18 aos de edad, agregando (en realidad restableciendo)
dicho supuesto de hecho en el texto actual del indicado
artculo, como el inciso 6 del segundo prrafo o creando
un tercer prrafo con el contenido precitado, incluyendo
nueva y razonable escala punitiva, coherente con las
sanciones que se han establecido para los otros delitos
sexuales del mismo captulo del Cdigo Penal.
17. SOLUCIN JUDICIAL A LA CONTROVERSIA: No
se ha de forzar el alcance del bien jurdico correspondiente
a la conducta de abuso sexual en agravio de personas
cuya disponibilidad de su libertad sexual se ha reconocido,
por lo que en tanto no rectifique el Parlamento Nacional lo
que se halla desarreglado, de todo lo precedentemente
analizado se concluye que la ley vlida a ser judicialmente
aplicada en casos de abuso sexual de mayores de 14 y
menores de 18 aos, es el artculo 170 del Cdigo Penal
(entendido como tipo penal y el bien jurdico que le es
propio), y segn los hechos concretos, corresponder en
su caso, la aplicacin de los artculos 172, 173-A, 175 y
179-A del CP o 176-A.3 CP, como fuera atinente.
Con la indicada solucin, el captulo IX (Violacin de la
Libertad Sexual) y el captulo X (Proxenetismo) del Ttulo
IV (Delitos contra la Libertad) del Libro Segundo (Parte
Especial) del Cdigo Penal, recuperan la coherencia
que el legislador haba distorsionado y los justiciables
sometidos a los alcances de los artculos 170, 171, 172,
173, 174, 175, 176 y 179-A CP, readquieren la vigencia
plena del principio de igualdad ante la ley.
III. DECISIN
18. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
ACORDARON:
19. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios
expuestos de los fundamentos jurdicos noveno al dcimo
sptimo.
20. PRECISAR que los fundamentos jurisprudenciales
que contiene la doctrina legal antes mencionada deben
ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el
segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al
amparo del artculo 116 del citado estatuto orgnico.
21. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el
diario oficial El Peruano. Hgase saber.
SS.
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
RODRIGUEZ TINEO
SALAS ARENAS
NEYRA FLORES
MORALES PARRAGUEZ

NORMAS LEGALES

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VOTO EN MINORA DE LOS SEORES LECAROS


CORNEJO, PRADO SALDARRIAGA, BARRIOS
ALVARADO, PRNCIPE TRUJILLO Y VILLA BONILLA
Los seores Jueces Supremos que suscriben este
voto en minora discrepan del sentido hermenutico
aprobado por mayora simple, y que asume la aplicacin
del artculo 170 del Cdigo Penal en casos de acceso
carnal no consentido con menores de catorce a menos
de dieciocho aos de edad. Interviene como Ponente el
seor PRADO SALDARRIAGA.
La discrepancia se expresa en los siguientes
trminos:
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Sobre las diferencias y autonoma funcional de
las modalidades de delitos de violacin tipificadas en
el Cdigo Penal
1. Tradicionalmente en la legislacin penal nacional
se han tipificado tres modalidades de violacin entre los
delitos contra la libertad sexual: la violacin (strictu sensu)
o acceso carnal con empleo de medios violentos (violencia
fsica o amenaza); las violaciones presuntas o supuestos
donde el acceso carnal se califica como no consentido
por el sujeto pasivo y por ende punible, mediante una
presuncin iuris et de iure; y la violacin por prevalimento
o acceso carnal mediante abuso de la posicin de dominio
y subordinacin que ejerce el agente sobre la vctima.
Tanto el Cdigo Penal de 1924 (Cfr. Artculos 196 a 199
y 202) como el de 1991 (Cfr. Artculos 170 a 173 y 174)
optaron por incluir de modo autnomo tales hiptesis de
agresin contra la libertad sexual. No son, pues, tipos
penales derivados unos de otros ni elementos tpicos
accidentales agregados a un tipo bsico identificable
genricamente, pese a girar en torno a una conducta
tpica comn de acceso carnal.
2. Una de las modalidades de violacin presunta
ha sido siempre en nuestro sistema jurdico penal la
denominada violacin de menores de edad, donde la
presuncin iuris et de iure se basaba estrictamente en la
edad del sujeto pasivo. Siendo, adems, frecuente que
el legislador considere como un criterio de agravacin
sucesiva que la edad de la vctima sea menos de siete
aos, menos de diez o menos de catorce aos. Esta
tcnica legislativa y estructura tpica se ha mantenido
desde mediados de los aos setenta del siglo pasado
(Cfr. Manuel Espinoza Vsquez. Los Delitos Sexuales en
el Cdigo Penal Peruano. Trujillo. 1974. p. 66 y ss.), hasta
la primera mitad de la presente dcada. Sin embargo con
la publicacin de la Ley N 28704, el 5 de abril de 2006, se
introdujeron dos modificaciones relevantes. Por un lado
se elev hasta menos de 18 aos de edad el lmite de
la operatividad legal del artculo 173 (se ampli la tutela
penal absoluta de los menores hasta esa edad).Y, por
otro lado, se incluy al interior del citado dispositivo una
nueva escala punitiva para los casos de vctimas entre
catorce y hasta menos de dieciocho aos de edad,
consignndose para estos supuestos una penalidad
conminada no menor de veinticinco ni mayor de treinta
aos de pena privativa de libertad.
3. La repentina y distorsionante modificacin, as como
lo evidentemente desproporcionado de la consecuencia
punitiva que ella generaba, motivo dos Acuerdos Plenarios
de las Salas Penales de la Corte Suprema destinados a
controlar hermenuticamente sus riesgos de exceso,
especialmente en aquellos casos donde el acceso carnal
cont con el consentimiento de la vctima y cuando el
autor mantena una relacin sentimental con aqulla, as
como cuando las diferencias etreas entre los sujetos
activo y pasivo, no eran extremas haciendo comprensible
dicho vnculo afectivo (enamorados o convivientes). Es
por ello que en un primer Acuerdo Plenario se exhort a
los jueces a no imponer en tales casos penas mayores
a seis aos de pena privativa de libertad, pues en
otros delitos de mayor antijuricidad pero de iguales
caractersticas, como los previstos en los artculos 175
y 179-A esa era la penalidad mxima prevista para
sus autores (Cfr. Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116,
fundamentos jurdicos 7 al 12). Luego en un segundo
Acuerdo Plenario se procur legitimar tales actos en
base al consentimiento concurrente de la vctima, al que
se estimaba vlido en base a la capacidad relativa de

El Peruano
Lima, jueves 26 de julio de 2012

ejercicio que la legislacin civil concede excepcionalmente


a menores de edad, reconocindole al mismo el efecto
justificante que establece el inciso 10 del artculo 20
del Cdigo Penal (Cfr. Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ116, fundamentos jurdicos 6 al 9). Cabe destacar
que en ninguno de estos dos Acuerdos Plenarios se
desconoci la validez legal, normativa y punitiva del
inciso 3 del artculo 173 o se plante su inaplicacin
a cualquier otro caso donde el acceso carnal tuviera
como agraviado a un menor de 14 y hasta menos de
18 aos de edad. Por ende, la observacin que formul al
respecto la ponencia de la Jurista GARCIA CANTIZANO
sobre una extralimitacin en lo acordado por el segundo
de los Acuerdos Plenarios citados, y que afectara al
principio de la legalidad y a las competencias exclusivas
del legislador (El que va interpretacin jurisdiccional
de una norma absolutamente clara se pretenda dar
solucin a un problema de coherencia interna del Cdigo
penal, generado por el legislador, nos hace cuestionar
seriamente la legitimidad de la solucin aportada en el
referido Acuerdo Plenario), no es correcta pero demanda,
s, mejorar la redaccin de dicho fundamento para evitar
percepciones erradas sobre su alcance y utilidad. En tal
sentido, debi aprovecharse este Pleno Extraordinario
para hacer la aclaracin pertinente. Menos an, se ha
insinuado, siquiera, en los precedentes Acuerdos
Plenarios -como parece entender la propuesta
aprobada en mayora simple- una posible asimilacin
residual del artculo 173 inciso 3, al supuesto tpico
de otras formas de violacin como las reguladas por
los artculos 170, 171, 172 y 174, donde el sujeto
pasivo siempre debe ser una persona de dieciocho
o ms aos de edad, como ha sido unnimemente
destacado por la doctrina nacional ms caracterizada (Cfr.
Ramiro Salinas Siccha. Derecho Penal. Parte Especial.
Vol. II. 4. Edicin. GRIJLEY. Lima 2010. p. 733 y ss.).
2. Los desarrollos hermenuticos posteriores a
los Acuerdos Plenarios de 2007 y 2008.
4. En la praxis judicial posterior a los Acuerdos
Plenarios citados, se fue manifestando una opcin
hermenutica que optaba por calificar a los actos de
acceso carnal sin consentimiento de la vctima, cuando
sta contaba entre catorce y menos de dieciocho aos
de edad, como asimilables a las hiptesis tpicas de
violacin por medio de violencia o amenaza; violacin
presunta por mediar estados de inconsciencia; o
violacin por incapacidad de resistencia de la vctima o
prevalimento del autor, previstas en los artculos 170,
171, 172 y 174, respectivamente (en ese sentido la
Ejecutoria Suprema del 8 de setiembre de 2011, recada
en el Recurso de Nulidad N 3206-2010. Procedente de
Ayacucho, Noveno Considerando. Ponente Sr. Rodrguez
Tineo habiendo quedado acreditado que el procesado
con violencia mantuvo acceso carnal con la menor
agraviada, este Supremo Tribunal estima que los hechos
materia de imputacin se adecuan al delito de violacin
-tipo base- tipificado en el artculo ciento setenta, numeral
dos del Cdigo Penal). Esta posicin interpretativa se
ha apartado, pues, de los alcances y validez normativa del
artculo 173, inciso 3, al que no le reconoce capacidad
tpica para subsumir tales actos. El argumento sostenido
para asumir tal postura jurisdiccional parece ser una posible
derivacin o transformacin particular del bien jurdico
tutelado en las agresiones sexuales que sufren menores
entre catorce y menos de dieciocho aos de edad, y que
ya no respondera a la nocin de indemnidad sexual. Se
trata, pues, de un planteamiento poltico criminal ms que
una alegacin critica o superadora de la propia estructura
normativa y funcional del artculo 173. Al respecto se
infiere lo siguiente: el menor de catorce y hasta menos
de dieciocho aos de edad tiene igual libertad sexual
que un adulto y por ende las agresiones sexuales
que padece deben ser equivalentes a los supuestos
que la ley tradicionalmente ha considerado como
modalidades punibles de violacin de personas de
dieciocho o ms aos de edad (en ese sentido el Voto
Mayoritario del 29 de setiembre de 2011, en la Discordia
suscitada en el Recurso de Nulidad N 3982-2010. Sala
Penal Permanente. Procedente de Junn, suscrito por los
Seores Jueces Supremos Pariona Pastrana, Zecenarro
Mateus y Santa Mara Morillo: Que, en el presente caso,
la agraviada es una menor de catorce aos y nueve
meses -por lo que tiene capacidad jurdica para disponer

El Peruano
Lima, jueves 26 de julio de 2012

NORMAS LEGALES

de su sexualidad libertad sexual, de manera que el


bien jurdico afectado es su libertad y no su indemnidad
sexual- y en todo momento ha negado haber consentido
las relaciones sexuales; que, adems, existi una relacin
de convivencia entre la madre de la agraviada y el
encausado..., situacin que le permiti tener particular
autoridad y prevalerse de su condicin de padrastro para
ejercer intimidacin como medio para lograr someterla
sexualmente, de manera que la conducta punible
configura el delito de violacin previsto en el numeral dos
del segundo prrafo del artculo ciento setenta del Cdigo
Penal).
3. Admitir la aplicacin del Artculo 170 del
Cdigo Penal constituye una reduccin teleolgica
no compatible con el principio de legalidad.
5. Los que suscriben consideramos, respetuosamente,
que el razonamiento jurisdiccional que sustenta el
planteamiento aprobado por mayora simple, constituye
una reduccin teleolgica que contradice el
principio de legalidad (Cfr. Jos Hurtado Pozo-Vctor
Prado Saldarriaga. Manual de Derecho Penal. Parte
General. Tomo I. 4a. Edicin. IDEMSA. Lima 2011. p.
224: Se trata de un procedimiento que, en razn de
criterios fundamentalmente de valor, restringe el mbito
de aplicacin de la norma jurdica en relacin con
casos que estn comprendidos, sin mayor duda, en su
ncleo connotativo); y que, adems, no es compatible
con la configuracin sistemtica de los tipos penales
concernientes a delitos contra la Libertad Sexual en el
Cdigo penal vigente. Sobre todo cuando considera al
artculo 170 como un tipo base y al artculo 173 como
un tipo derivado de aqul, lo cual es incorrecto ya que
se trata de tipos penales autnomos con roles funcionales
y estructuras tpicas claramente diferenciables. Pero,
adems, porque l descarta sin justificacin genrica ni
especfica la concurrencia de un componente especial e
histrico que gobierna toda la estructura y sentido del
artculo 173 y que es la edad del sujeto pasivo y que le
da a este la condicin de menor, dato ntico que no es
superable ni puede ser anulado por ninguna interpretacin
de lege lata o lege ferenda, sea que sta incida en el
modo de ejecucin del delito, en el medio empleado para
la prctica sexual ilcita, o en las condiciones o aptitudes
psicofsicas del sujeto pasivo de dicha prctica. El artculo
173 en la actualidad siempre ser el que reprima en
exclusiva la violacin de menores de dieciocho aos
de edad. De otro lado, cuestionamientos de poltica
criminal o basados en propuestas legislativas frustradas
(Cfr. Proyecto de Ley N 2723/2008-CR; Proyecto de Ley
N 3189/2008-CR; Proyecto de Ley N 4297/2010-PE) o
latentes (Anteproyecto de Cdigo Penal 2008-2010) para
la reforma del citado artculo, o para la supresin de su
incoherente inciso tercero, sern de momento expectativas
tcnicas pero no eliminan su actual existencia formal ni
sus controvertidos alcances normativos. Por lo dems, la
doctrina penal que actualmente comenta el artculo 173,
inciso tercero, tiende a ser homognea y ratifica que se
trata de un delito de violacin presunta de menores
de edad y no una modalidad impropia o agravada de las
formas de violacin regulada en el artculo 170 como lo
han sostenido tres de las cuatro ponencias que fueron
expuestas en la Audiencia Pblica preparatoria del
pasado 12 de marzo del presente ao (Ver conclusiones
de Ponencias de Mara del Carmen Garca Cantizano;
DEMUS; PROMSEX).
6. Por otro lado el status de menor de edad, como
se ha destacado, no es una ficcin sino una realidad
material y legal. En efecto, la posicin hermenutica
aludida y de la cual cortsmente discrepamos, no toma en
cuenta que la legislacin civil slo reconoce capacidad
de ejercicio relativa a los menores de diecisis aos
y no a los de catorce aos (Cfr. Artculo 44, inciso 1
del Cdigo Civil). Estos ltimos muy excepcionalmente
pueden ejercer tal capacidad relativa en asuntos de
ndole familiar (Cfr. Artculo 46, prrafo segundo y 241,
inciso 1 del Cdigo Civil). Por tanto todos ellos para la
legislacin civil siguen siendo menores hasta que
cumplan dieciocho aos (Cfr. Artculo 42 del Cdigo
Civil). Es ms, el propio Cdigo Penal los califica como
inimputables por su minora de edad (Cfr. Artculo 20, inciso
2) y la Constitucin no los estima an ciudadanos ni les
da capacidad poltica que constituye la mxima expresin

471459

de libertad del individuo en una sociedad democrtica


(Cfr. Artculo 30 de la Constitucin Poltica del Per), a la
vez que el Cdigo de los Nios y Adolescentes los tiene
an como sujetos de sus disposiciones normativas (Cfr.
Artculo I, primer prrafo del Ttulo Preliminar del Cdigo
de los Nios y Adolescentes). Es ms, la Convencin
de los Derechos del Nio tambin los comprende como
sujetos de proteccin (Cfr. Artculo 1: se entiende
por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de
edad).
4. No existe antinomia legal entre el artculo
170 y el artculo 173. 3 del Cdigo Penal que deba
dilucidarse conforme al artculo 139 inciso 11 de la
Constitucin.
7. Las hiptesis y disposiciones normativas del
artculo 173.3 y las que corresponden al artculo 170
no configuran una antinomia legal que demande una
solucin ponderada en base al principio de favorabilidad
hermenutica que autoriza el artculo 139 inciso 11 de
la Constitucin. Tanto en el plano legal como teleolgico
y constitucional, ambos artculos del Cdigo sustantivo
tienen un espacio de tutela funcional y de aplicacin
propios, que los hace sistemticamente coherentes y
plenamente compatibles. En efecto, el primero desarrolla
una tutela penal ampliada de la libertad sexual de todo
menor de edad, es decir, de quien no ha alcanzado la
condicin etrea de sujeto pasivo, de 18 aos o ms, que
exige el artculo 170. De otro lado, no se aprecia desde
los contenidos y alcances tuitivos de los artculos 175 y
179-A del Cdigo Penal una contradiccin legal con los
que comprende el artculo 170, que derive en la necesidad
alternativa o de principio de aplicarlo en vez del artculo
173.3, cuando un menor de 14 a menos de 18 aos de
edad sea agredido sexualmente de modo violento. En
efecto, el artculo 170 exige el empleo de la violencia o
la amenaza para el acceso carnal de la vctima mayor
de edad, lo cual est totalmente excluido como medio de
realizacin del acto sexual o anlogo en los artculos 175
y 179-A que, al margen de estar referidos exclusivamente
a menores de edad, demandan para la realizacin de la
prctica sexual ilcita que tipifican slo la concurrencia en
la vctima de un consentimiento viciado por el engao
o la contraprestacin econmica. El componente, pues,
del desvalor antijurdico en todos esos artculos es siempre
diferente, de all que resulte lgica la mayor punibilidad y
sancin del acto sexual violento cuando el agraviado es
un menor de edad lo que corresponde al estndar punitivo
fijado por el artculo 173.3. La referencia, entonces, a los
artculos 175 y 179-A, no es asimilable para justificar
la aplicacin del artculo 170 en vez del artculo
173.3 en los casos de acceso sexual por violencia
o amenaza de menores de 18 aos, ella slo lo era
para argumentar la reduccin de la penalidad que
propuso el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 para las
relaciones sexuales consentidas (no impuestas contra
la voluntad del menor ni por violencia ni amenaza), con
un menor de 14 a menos de 18 aos de edad. No resulta,
por tanto, suscribible, desde este enfoque, la tesis de una
interpretacin constitucional favorable y benigna que lleve
a aplicar el citado artculo 170 en tales supuestos de
acceso sexual violento. La cual, por lo dems, debilitara
contra legen el mbito de proteccin sexual de los menores
ante graves agresiones sexuales en su agravio y entrara
en colisin con el principio convencional especial del
inters superior de los menores de 18 aos que avalan los
artculos 1 (Para efectos de la presente Convencin, se
entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos
de edad....) y 3 (En todas las medidas concernientes
a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una condicin
primordial que se atender ser el inters superior del
nio) de la Convencin del Nio, suscrita por el Estado
peruano y que integra el bloque de constitucionalidad en
nuestra legislacin fundamental.
En atencin, pues, a los antecedentes, observaciones
y fundamentos expuestos, NUESTRO VOTO es en el
sentido de que en tanto no haya una derogacin legal
expresa de las modificaciones que introdujo la Ley N
28704, en el artculo 173 del Cdigo Penal, el acceso
carnal que se practique a un menor entre catorce y hasta
menos de dieciocho aos de edad, sin su consentimiento

NORMAS LEGALES

471460

o contra su voluntad, debe ser siempre calificado como


un delito de violacin de menores y ser sancionado
conforme a la penalidad prevista para el inciso 3 del citado
numeral.
Ss.
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
BARRIOS ALVARADO
PRINCIPE TRUJILLO
VILLA BONILLA
ACUERDO PLENARIO
N 1-2012-CJ-116
FUNDAMENTO: Artculo 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Artculo 170 del Cdigo Penal y
agresin sexual violenta perpetrada contra
mayores de 14 y menores de 18 aos.

FUNDAMENTOS PROPIOS DEL VOTO DEL


SEOR SAN MARTN CASTRO:
1. Que el ordenamiento jurdico en materia de Derecho
penal sexual ha sufrido una intensa, contradictoria e
incoherente modificacin desde la entrada en vigor
del Cdigo Penal de 1991 en adelante, CP-. Si se
analiza lo que es el objeto materia del presente Acuerdo
Plenario, puede decirse con absoluta seguridad que
el segmento etreo entre catorce y dieciocho aos ha
sido tratado con perturbadora inconsistencia, de modo
que se afecta el carcter racional del Derecho, que
deriva fundamentalmente de la previsibilidad que genera
al ordenar la conducta mediante normas generales,
abstractas y coherentes.
Ello motiv a este Supremo Tribunal a una labor de
interpretacin sistemtica y teleolgica, as como a la
incorporacin de criterios de validez normativa, con
slidos fundamentos jurdicos, tanto constitucionales
como propiamente penales, para armonizar en lo posible
los alcances del Cdigo Penal y lograr soluciones
jurisprudenciales ms razonables.
2. Que la legislacin vigente, en lo relativo al tipo legal
de agresin sexual (artculo 170 CP) y al tipo legal de
agresin sexual de menores (artculo 173 CP) tiene los
siguientes alcances:
A. El artculo 170 CP siempre exigi violencia o
grave amenaza contra el sujeto pasivo por parte del
sujeto activo, a la vez que persistentemente reconoci
precisas circunstancias agravantes. Desde la Ley N
28251, del 8 de junio de 2004, se precis que el acceso
carnal poda producirse por va vaginal, anal o bucal,
as como reconoca los actos anlogos limitndolos a
la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la va
vaginal o anal.
La Ley N 28704, del 5 de abril de 2006 vigente en
la actualidad-, en primer trmino, agrav la sancin al
fijar para su comisin pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de ocho aos; y, en segundo trmino,
incorpor cinco agravantes en funcin a la especial
conducta peligrosa del sujeto activo o a sus cualidades
personales, en cuya virtud estableci como pena privacin
de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos
e inhabilitacin.
B. El artculo 173 CP durante un lapso de tiempo
prolongado, pese a las variaciones legales, estableci
que el sujeto pasivo del delito era un menor de catorce
aos. Es ms, gradu la pena en funcin a tres segmentos
etreos: menos de siete aos, siete aos a diez aos, y
diez aos a menos de catorce aos. La Ley N 28251,
del 8 de junio de 2004, si bien en su primer prrafo se
limit a identificar al sujeto pasivo como menor de edad,
determin las mismas edades especficas para modular
la sancin penal.
Empero, la Ley vigente N 28704, del 5 de abril de
2006, no slo insisti en el primer prrafo en designar al
sujeto pasivo como un menor de edad, sino que vari los

El Peruano
Lima, jueves 26 de julio de 2012

segmentos etreos: menos de diez aos de edad, entre


diez aos de edad y menor de catorce, y entre catorce
aos edad y menos de dieciocho (numeral 3).
3. Que ante la contradiccin legal que represent
el numeral 3) del artculo 173 CP, modificado por la
Ley N 28704, el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116,
del 18 de julio de 2008, en relacin con los dems
tipos legales que integran el Derecho penal sexual y
el resto del ordenamiento jurdico, declar al amparo
del artculo 139.11 de la Constitucin, fijando como
sentido interpretativo que toda relacin sexual voluntaria
mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho aos
de edad no puede ser objeto de sancin penal en virtud
de la causa de exencin de responsabilidad prevista en el
artculo 20.10 CP. Tal fue la norma finalmente aceptada
por este Supremo Colegiado Penal.
4. Que el problema objeto del presente Acuerdo
Plenario se centra, esta vez, en determinar si la agresin
sexual cometida con violencia o grave amenaza contra
un adolescente de catorce aos de edad y menos de
dieciocho aos de edad debe reprimirse conforme a las
disposiciones del artculo 170 CP o del artculo 173.3
CP.
5. Que l o la adolescente, por su propia evolucin
en los mbitos fsico y psicolgico, ha de ser considerado
o considerada como una persona que goza de capacidad
suficiente para auto-determinarse en diversos planos
de su vida cotidiana, en tanto sujeto de derechos,
capaz de ejercer progresivamente los mismos en forma
autnoma, en conformidad con la evolucin de sus
facultades [evidencia cientfica que est en la base de
los Acuerdos Plenarios 7-2007/CJ-116 y 4-2008-CJ-116].
En consecuencia, no puede ser calificado o calificada
como menor de edad, haciendo abstraccin de su
evolucin fisiolgica y psicolgica, a quien por ello debe
extenderse, desde el ordenamiento penal, tal y como
est configurado, una proteccin extraordinariamente
diferenciada de las personas que tienen dieciocho o ms
aos de edad. Frente a esta constatacin, sin embargo, el
vigente artculo 173.3 CP no slo extiende la proteccin
penal propia al referido segmento etreo: catorce aos a
menos de dieciocho aos, sino que adems fija una pena
privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de
treinta aos.
El establecimiento de una edad de consentimiento
sexual, sobre todo como en el caso peruano- que no
va acompaada de una diferencia de edad mnima
(age span) para perseguir penalmente las relaciones
sexuales, implica instituir una prohibicin de ejercicio de
la sexualidad [COUSO, JAIME: La sexualidad de menores
de edad ante el Derecho Penal. Ponencia presentada
entre el 11 y 14 de junio de 2009 en Asuncin Paraguay,
pgina 34]. Incluso la Corte Suprema de Estados Unidos
tiene precisado que plantear una incapacidad general y
absoluta de los y las adolescentes menores de catorce o
diecisis aos de consentir cualquier contacto o relacin
sexuales aparece como una negacin de sus derechos de
privacidad (entre otros, Gillik v. West Norfolk and Wisbech
Area Health authority and another, House of Lords, del 17
de octubre de 1985).
Es claro que la indemnidad sexual, como bien jurdico,
slo comprende a los menores de catorce aos porque
se trata de nios que merecen toda la proteccin legal
razonable que corresponda, y la agresin sexual en su
agravio importa un prevalimiento clsico, en la medida
en que por su condicin personal no pueden prestar
consentimiento vlido; carecen de autonoma para
determinar su comportamiento en el mbito sexual, al
no haber alcanzado el grado de madurez suficiente para
determinarse sexualmente en forma libre y espontnea.
Tambin es evidente que la libertad sexual, igualmente
como bien jurdico, se entiende referida a las personas
que pueden prestar un consentimiento vlido de elegir y
practicar la opcin sexual que prefiere en cada momento.
Esto es, al derecho de toda persona a ejercer la actividad
sexual en libertad, a su capacidad de actuacin sexual.
Este ltimo argumento que tienen libertad
sexual-, sin duda, puede reclamarse en su esencia de los
adolescentes. Ello no obsta, claro est, la incorporacin
de tipos legales o circunstancias que tomen en cuenta
la particular evolucin y desarrollo fsico y psicolgico
de los adolescentes, como ha sido el caso de la vigente
legislacin punitiva.
6. Que, en tal virtud, es de estimar si dicho precepto
legal colisiona con otros del Cdigo Penal, de suerte que

El Peruano
Lima, jueves 26 de julio de 2012

NORMAS LEGALES

tal antinomia debe resolverse aplicando la norma ms


favorable conforme lo dispone el artculo 139.11 de la
Constitucin. Esta situacin: reconocimiento de colisin
de disposiciones vigentes, ha sido resuelta en ese sentido
por los dos Acuerdos Plenarios antes indicados.
En efecto, el segmento etreo analizado tiene diversas
y contradictorias disposiciones jurdico penales. Cabe
sealar lo dispuesto en los artculos 176-A CP, 179A CP y 175 CP (Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ116,
FJ 7), que reconocen lo constante de nuestro sistema
punitivo: que el sujeto pasivo de diversos tipos legales
que integran el Derecho penal sexual y que se refieren a
adolescentes fijan como edad entre catorce aos y menos
de dieciocho aos, casos en los que la proteccin penal
viene condicionada por la presencia de otros elementos
adicionales que se requieren en el supuesto de los nios
o nias-, como el engao o el aprovechamiento de una
situacin de prevalencia, superioridad o dominio en sus
diversas manifestaciones del autor del hecho sobre la
vctima. Esa lgica, como se denuncia en este Acuerdo
Plenario, ha sido alterada por el numeral 3) del artculo
173 CP.
7. Que, por otro lado, no puede dejar de reconocerse
que el numeral 3) del artculo 173 CP es claro desde
una perspectiva o mtodo gramatical de interpretacin
de la ley penal: se sanciona como delito de agresin
sexual agravada, de menores de edad, a los que tienen
acceso carnal, sin interesar la voluntad de la vctima,
cuando sta tiene entre catorce aos de edad y menos
de dieciocho. Empero, como postula la doctrina, la
interpretacin gramatical o literal no suele ser suficiente;
debe ser complementada con la interpretacin lgicosistemtica, que busca el sentido de los trminos legales
a partir de su ubicacin dentro de la ley y su relacin con
otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria
coherencia del ordenamiento jurdico. Los trminos
legales no pueden interpretarse de manera aislada sino
en relacin al contexto en que se les utiliza, de modo que
eviten las contradicciones cuando el legislador olvide el
orden sistemtico.
En atencin a lo anteriormente expuesto, y si bien no
puede desbordarse el sentido literal posible de las leyes
la interpretacin gramatical opera como lmite-, cabe
aqu incorporar, ms all de una interpretacin restrictiva,
una determinacin o un juicio de validez concreta de
una norma, en la medida en que su texto, aisladamente
apreciado, contradice otras disposiciones legales vigentes
que regulan un mbito comn del fenmeno social
regulado.
En este caso ya no se trata de reducir el mbito
del sentido literal propio de los trminos del numeral 3)
del artculo 173 CP: interpretacin restrictiva, sino de
entender que se presenta un supuesto de contradiccin
normativa intrasistemtica, que obliga al juzgador a la
aplicacin de la ley ms favorable, tal como establece el
artculo 139.11 de la Constitucin. La existencia de dos
consideraciones simultneas sobre la integralidad de un
mismo fenmeno objeto de regulacin jurdica -de reglas
contradictorias aplicables al caso- obliga al juzgador a
optar, desde los principios que tambin son enunciados
jurdicos-, por la norma ms benigna, para lo cual se
acude a una fuente del Derecho con autoridad y prestigio,
como es el citado artculo 139.11de la Constitucin, y que
por lo dems es una norma valida que exige cumplimiento
pleno.
8. Que, en tal virtud, el enjuiciamiento jurdico o
subsuncin, de concrecin de la norma, necesariamente
abstracta y general, al caso objeto de anlisis: agresin
sexual con violencia o grave amenaza de una persona
entre catorce aos de edad y menos de dieciocho,
se decanta por el artculo 170 CP, con exclusin del
numeral 3) del artculo 173 CP. sta es la significacin
y el contenido correcto que en lo sucesivo han de tener
presente los jueces, que precisa cul es la norma vlida
para la subsuncin objeto de anlisis; su validez se afirma,
bsicamente, en que supone la afirmacin de un principio
reconocido universalmente por el Derecho Constitucional
y Penal. Se invoca, pues, una razn autoritativa.
La conclusin asumida, propia de una sentencia de
principio y no meramente de especie, cabe enfatizarlo: es
compatible, desde el resultado final de la interpretacin,
subsuncin y aplicacin de la ley penal, con los principios,
valores y garantas previstos en la Constitucin no se
puede olvidar el carcter normativo de la Constitucin, la
efectividad de los principios y derechos consagrados en

471461

ella, y la funcin jurisdiccional de la Corte Suprema de


Justicia-. Es obvio, consecuentemente, que el sentido y
el espritu de todo el ordenamiento jurdico son definidos
finalmente por la Constitucin. sta fija el criterio de
favorabilidad ante contradicciones de normas vigentes
aqu invocado expresamente-, as como reconoce la
aplicacin imperativa del principio de proporcionalidad.
La justicia material no tendra lugar si se evade estas
premisas y, como corolario, se aplica un precepto legal
incoherente con las dems disposiciones de la ley sin
atender a una regla superior destinada a superar las
antinomias normativas.
Estos marcos de decisin estn ceidos a los lmites y
base dogmtica que permite la Constitucin y el resto del
ordenamiento jurdico. La evaluacin que aqu se efecta
siempre imprescindible para dilucidar un conflicto de
alcances significativos- (i) no es una ceida a parmetros
de oportunidad o de calidad perspectivas autnomas
de poltica criminal-, (ii) ni pierde conexin con el texto
constitucional, cuyas normas y principios se invocan;
(iii) respeta el principio de separacin de poderes no
crea una respuesta jurdica al margen de una regla de
Derecho-, y (iv) asume una frmula reconocida para cubrir
un supuesto de vaco o de incoherencia normativa.
Sr.
SAN MARTN CASTRO
819396-1

Acuerdo plenario en materia penal


sobre audiencia de tutela e imputacin
suficiente
I PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO
DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO N 2-2012/CJ-116
FUNDAMENTO: ARTCULO 116 TUO LOPJ
ASUNTO: AUDIENCIA DE TUTELA E IMPUTACIN SUFICIENTE
Lima, veintisis de marzo de dos mil doce.El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica y los Jueces Supremos de lo Penal de este
Mximo Tribunal de Justicia Ordinario, reunidos en Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la
autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante
Resolucin Administrativa N 053-2012-P-PJ, y el
concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo
la coordinacin del seor Prado Saldarriaga, acordaron
realizar el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal que incluy el Foro de Participacin Ciudadana- de los
Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto
en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia
penal.
2. El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal
se realiz en tres etapas. La primera etapa tuvo como
finalidad convocar a la comunidad jurdica y a la sociedad
civil del pas, quienes intervinieron con sus valiosos
aportes en la identificacin y anlisis de los tres problemas
hermenuticos y normativos seleccionados. Para ello se
habilit el Foro de Participacin Ciudadana a travs del
portal de internet del Poder Judicial, de suerte que se logr
una amplia participacin de la comunidad jurdica y de
diversas instituciones del pas a travs de sus respectivas
ponencias y justificacin.
3. La segunda etapa consisti en el desarrollo de
la Audiencia Pblica, que se llev a cabo el doce de

471462

NORMAS LEGALES

marzo del presente ao. En ella, los representantes


de la comunidad jurdica e instituciones acreditadas
sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias
ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas
Penales, interviniendo en el anlisis del tema del presente
Acuerdo Plenario, los seores Giammpol Taboada Pilco
(Juez de Investigacin Preparatoria de La Libertad); Julio
Cesar Espinoza Goyena (Representante del Instituto de
Ciencia Procesal Penal); Eduardo Remi Pachas Palacios
y Mario Pablo Rodrguez Hurtado, profesores de derecho
procesal penal.
4. La tercera etapa del I Pleno Jurisdiccional
Extraordinario Penal comprendi el proceso de discusin y
formulacin de los Acuerdos Plenarios, con la designacin
de Jueces Supremos Ponentes para cada uno de los
tres temas seleccionados. Esta fase culmin el da de la
Sesin Plenaria realizada en la fecha con participacin
de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales
Permanente y Transitoria (a excepcin del doctor Pariona
Pastrana, quien se encontraba de vacaciones), con igual
derecho de voz y voto. Es as, como finalmente se expide
el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo
dispuesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que faculta a
las Salas Especializadas del Poder Judicial a pronunciar
resoluciones vinculantes con el fin de concordar criterios
jurisprudenciales de su especialidad.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de
la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la
votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente
Acuerdo Plenario.
Interviene como Ponente el seor SAN MARTN CASTRO.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
6. Los rasgos generales o caractersticas esenciales
de la accin de tutela jurisdiccional penal, normada en
el artculo 71 del Nuevo Cdigo Procesal Penal en
adelante, NCPP han sido abordados en el Acuerdo
Plenario N 4-2010/CJ-116.
Los derechos fundamentales que se protegen son
aquellos previstos en el citado artculo 71 NCPP. Uno
de ellos es el: conocimiento de los cargos formulados en
contra del imputado (artculo 71.2, a). Debe entenderse
por cargos penales, aquella relacin o cuadro de hechos
acontecimiento histrico, de relevancia penal, que
se atribuye al imputado y que, prima facie, justifican la
inculpacin formal del Ministerio Pblico.
El artculo 336.2, b NCPP, sobre este extremo,
fija como contenido de la Disposicin de Formalizacin
y Continuacin de la Investigacin Preparatoria en
adelante, DFCIP, los hechos y la tipificacin especfica
correspondiente. El Fiscal podr, si fuera el caso,
consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de
investigacin, indicando los motivos de esa calificacin.
7. Es evidente, por lo dems, que el nivel de precisin
de los hechos que no de su justificacin indiciaria
procedimental, atento a la propia naturaleza jurdica de
la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promocin
de la accin penal por el Fiscal, debe ser compatible
cumplidos todos los presupuestos procesales con el
grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad
de abrir una instancia de persecucin penal es decir,
que impulse el procedimiento de investigacin. Tal
consideracin, como se sabe, ha de estar alejada de
las meras presunciones, y fundada en puntos de partida
objetivos y asentada en la experiencia criminalstica de
que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva
perseguible presupuesto jurdico material atribuible a
una o varias personas con un nivel de individualizacin
razonable y riguroso.
Lo expuesto explica que una de las caractersticas
del hecho investigado es su variabilidad durante el
curso de la etapa de investigacin preparatoria o,
mejor dicho, delimitacin progresiva del posible objeto
procesal, y que el nivel de precisin del mismo relato
del hecho histrico y del aporte presuntamente delictivo
de los implicados por la Fiscala tiene un carcter ms
o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo
un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos
y de determinacin inicial algo incierta y, por tanto, de
concrecin necesariamente tarda. En iguales trminos,
como no poda ser de otro modo, se ha pronunciado la STC
N 4726-2008-PHC/TC, del 19 de marzo de 2009, aunque

El Peruano
Lima, jueves 26 de julio de 2012

es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fctico


est en funcin a su complejidad y no necesariamente a
su gravedad.
8. En nuestro nuevo sistema procesal penal no
corresponde al rgano jurisdiccional, como en otros
contados modelos procesales, un amplio control de los
presupuestos jurdico-materiales en sede de investigacin
penal preparatoria, cuyo seoro ejerce a plenitud el
Ministerio Pblico distinto es el caso, por cierto, de las
otras etapas o fases procesales (verbigracia: artculo
15.3 del Estatuto de Roma de la Corte Penal).
Bastara, en principio, la mera afirmacin por el Fiscal
de un suceso aparentemente tpico para la configuracin
formalmente vlida del proceso penal el acto de
imputacin, si bien procesal, no es jurisdiccional. Slo
en definidos momentos y precisos actos procesales
est reservado al rgano jurisdiccional intervenir para
enmendar presuntos desafueros del Fiscal a propsito
de la expedicin de la DFCIP. Este sera el caso, por
ejemplo, de la delictuosidad del hecho atribuido y de los
presupuestos procesales, en que el NCPP prev vas
especficas para su control jurisdiccional el supuesto
ms notorio es el de la excepcin de improcedencia de
accin: artculo 6.1, b NCPP.
9. Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse
en va de tutela jurisdiccional penal el nivel de los
elementos de conviccin o su fuerza indiciaria para anular
la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal
bajo cargo exclusivo de la jurisdiccin ordinaria (as,
STC N 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010),
cuyo control est reservado al requerimiento fiscal que
da por conclusa la fase de investigacin preparatoria
e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya
no sospecha inicial simple, sino sospecha suficiente
se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad,
sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el
rgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos
procesales y de la punibilidad de la conducta imputada,
plenamente controlable en este caso (vid: artculos 344.1,
346.1, 350.1,a y 352.2 y 4 NCPP).
As las cosas, se entiende que el pargrafo 14 del
Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 limite el ejercicio de
la accin de tutela, a la que califica de residual, a los
derechos taxativamente enumerados en el artculo 71
NCPP, y que el pargrafo 18 fije como criterio base la
irrecurribilidad de la DFCIP.
10. Ahora bien, la garanta de defensa procesal,
desarrollada por el artculo IX del Ttulo Preliminar
del NCPP, incluye, aparte de los llamados derechos
instrumentales (derecho a la asistencia de abogado,
utilizacin de medios de prueba pertinente, a no
declarar contra s mismo y a no confesarse culpable),
los denominados derechos sustanciales, que son
presupuestos bsicos de su debido ejercicio, entre ellos la
comunicacin detallada de la imputacin formulada contra
el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del
conocimiento de los cargos (artculo 72.2, a NCPP),
requiere inexorablemente de que los hechos objeto de
imputacin en sede de investigacin preparatoria (vid:
artculo 342.1 NCPP) tengan un mnimo nivel de detalle
que permita al imputado saber el suceso histrico que se
le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener
lugar.
Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una
defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la
etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento:
la defensa se ejerce desde el primer momento de la
imputacin (vid: artculo 139.14 de la Constitucin), que
es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte
implicado desde que, de uno u otro modo, la investigacin
se dirija contra l, sin que haga falta un acto procesal
formal para que le reconozca viabilidad.
Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por
el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deber
acudir al propio Fiscal para solicitar las subsanaciones
correspondientes en orden a la precisin de los hechos
atribuidos este derecho de modo amplio lo reconoce el
artculo 71.1 NCPP.
11. Muy excepcionalmente, ante la desestimacin del
Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aqul que
se erige en requisito de admisibilidad, y siempre frente a
una omisin fctica patente o ante un detalle de hechos
con entidad para ser calificados, de modo palmario, de
inaceptables por genricos, vagos o gaseosos, o porque
no se precis el aporte presuntamente delictivo del

El Peruano
Lima, jueves 26 de julio de 2012

NORMAS LEGALES

imputado, cabra acudir a la accin jurisdiccional de tutela


penal.
En este caso la funcin del Juez de la Investigacin
Preparatoria ante el incumplimiento notorio u ostensible
por el Fiscal de precisar los hechos que integran los cargos
penales sera exclusiva y limitadamente correctora
disponer la subsanacin de la imputacin plasmada en
la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia
sera del caso incorporar en la decisin judicial para evitar
intiles demoras, pedidos de aclaracin o correccin, o
cuestionamientos improcedentes. Bajo ningn concepto
el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo
o sobreseimiento anticipado de la investigacin.
III. DECISIN
12. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, con la intervencin del Presidente del
Poder Judicial, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
13. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios
expuestos en los fundamentos jurdicos 6 al 11.
14. PRECISAR que los principios jurisprudenciales
que contiene la doctrina legal antes mencionada deben
ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el
segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al
amparo del artculo 116 del citado Estatuto Orgnico.
15. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario
Oficial El Peruano. Hgase saber.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
SALAS ARENAS
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
VILLA BONILLA
MORALES PARRAGUZ
819396-2

Acuerdo plenario en materia penal sobre


la necesidad de reevaluar la suspensin
de la prescripcin dispuesta en el
Artculo 339.1 del Cdigo Procesal
Penal 2004
I PLENO JURISDICCIONAL
EXTRAORDINARIO PENAL
ACUERDO PLENARIO N 3-2012/CJ-116
FUNDAMENTO: ARTCULO 116 TUO LOPJ
ASUNTO: SOBRE LA NECESIDAD DE REEVALUAR LA SUSPENSIN
DE LA PRESCRIPCIN DISPUESTA EN EL ARTCULO 339.1
DEL CDIGO PROCESAL PENAL 2004
Lima, veintisis de marzo de dos mil doce.

471463

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de


las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la
autorizacin del Presidente del Poder Judicial mediante
Resolucin Administrativa N 053-2012-P-PJ, y el
concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo
la coordinacin del seor Prado Saldarriaga, acordaron
realizar el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal que incluy el Foro de Participacin Ciudadana- de los
Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto
en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia
penal.
2. El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal
se realiz en tres etapas. La primera etapa tuvo como
finalidad convocar a la comunidad jurdica y a la sociedad
civil del pas, quienes intervinieron con sus valiosos
aportes en la identificacin y anlisis de los tres problemas
hermenuticos y normativos seleccionados. Para ello se
habilit el Foro de Participacin Ciudadana a travs del
portal de internet del Poder Judicial, de suerte que se logr
una amplia participacin de la comunidad jurdica y de
diversas instituciones del pas a travs de sus respectivas
ponencias y justificacin.
3. La segunda etapa consisti en el desarrollo de
la Audiencia Pblica, que se llev a cabo el doce de
marzo del presente ao. En ella, los representantes de la
comunidad jurdica e instituciones acreditadas sustentaron
y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno
de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales,
interviniendo en el anlisis del tema del presente Acuerdo
Plenario, los seores Alcides Chinchay Castillo (Fiscal
Adjunto Supremo en lo Penal); Gino Valdivia Guerola
(Fiscal Adjunto Provincial de Arequipa), y Eduardo Alccer
Povis del Instituto de Ciencia Procesal Penal.
4. La tercera etapa del I Pleno Jurisdiccional
Extraordinario Penal comprendi el proceso de discusin y
formulacin de los Acuerdos Plenarios, con la designacin
de Jueces Supremos Ponentes para cada uno de los
tres temas seleccionados. Esta fase culmin el da de la
Sesin Plenaria realizada en la fecha con participacin
de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales
Permanente y Transitoria (a excepcin del doctor Pariona
Pastrana, quien se encontraba de vacaciones), con igual
derecho de voz y voto. Es as, como finalmente se expide
el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo
dispuesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que faculta a
las Salas Especializadas del Poder Judicial a pronunciar
resoluciones vinculantes con el fin de concordar criterios
jurisprudenciales de su especialidad.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de
la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la
votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente
Acuerdo Plenario interviniendo como Ponente el seor
PRADO SALDARRIAGA.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. El Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 y la
suspensin de la prescripcin de la accin penal por
formalizacin de la Investigacin Preparatoria.
6. El Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116, del
16 de noviembre de 2010, al analizar la naturaleza y
efectos de la configuracin del artculo 339 inciso 1 La
formalizacin de la investigacin suspender el curso de
la prescripcin de la accin penal declar expresamente
en su fundamento jurdico 27 lo siguiente: La redaccin y
el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institucin
de la suspensin con todas las consecuencias y matices
que conlleva y no es posible deducir que el legislador
quiso reglamentar un supuesto de interrupcin de la
prescripcin, porque la voluntad fue establecer que ese
acto del Fiscal es motivo de suspensin. En la prctica,

471464

NORMAS LEGALES

el principal efecto de esta norma es la prolongacin


del tiempo necesario para considerar extinguida la
responsabilidad penal por un determinado hecho y, en
ese sentido, cuando existe actividad procesal del Fiscal
-formalizando la investigacin- el plazo de prescripcin
deja de computarse desde que se declara.
7. Sin embargo, con posterioridad a este Acuerdo
Plenario un sector minoritario de la doctrina y de la
judicatura nacional ha vuelto a insistir en la conveniencia
de asumir que lo previsto en dicha norma como
suspensin debe ser entendido como interrupcin
y que, incluso, procede a apartarse de lo establecido
en el Acuerdo Plenario sobre la materia (Cfr. Sentencia
de Apelacin del 21 de marzo de 2011, recada en el
Expediente N 00592-2008-49-1302-JR-PE-01.Corte
Superior de Justicia de Huaura, fundamentos 4.1 a 4.10 y
Voto Singular del Juez Superior Reyes Alvarado. Asimismo,
comentario a dicha sentencia de Jos David Burgos
Alvarado: La Formalizacin de la Investigacin Preparatoria
Suspensin o interrupcin de la accin penal? en Gaceta
Penal y Procesal Penal. Tomo 22. Abril 2011, p. 261 y ss.).
Entre estas posturas tambin se ha afirmado, sin mayor
detalle argumental y de modo reiterado, que la disposicin
del artculo 339 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, ha
derogado las reglas sobre interrupcin y suspensin de la
prescripcin de la accin penal que contienen los artculos
83 y 84 del Cdigo Penal sustantivo. Frente a ello, otro
calificado sector de la doctrina ha ratificado la coherencia
y validez de lo establecido por las Salas Penales de la
Corte Suprema de Justicia (Cfr. Ral Pariona Arana.
La Prescripcin en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Suspensin o interrupcin de la prescripcin? en Gaceta
Penal y Procesal Penal. Tomo 23. Mayo 2011, p. 221 y
ss.). Las ponencias presentadas en la Audiencia Pblica
Preparatoria del 12 de marzo han puesto tambin de
manifiesto estas discrepancias con diferentes argumentos
en uno y otro sentido, siendo comn a todas la ausencia
de un anlisis del origen histrico y comparado del
inciso 1 del artculo 339 y que resulta imprescindible
para esclarecer definitivamente la funcin y alcances
dogmticos as como prcticos de tal disposicin legal.
2. La fuente legal extranjera del artculo 339
inciso 1 valida la posicin hermenutica asumida en
el Acuerdo Plenario de 2010.
8. La influencia directa de la reforma procesal penal
chilena en la redaccin del artculo 339 inciso 1 es plena
y evidente. En efecto, al igual que la norma nacional, el
literal a) del artculo 233 del Cdigo Procesal Penal de
Chile tambin establece que La formalizacin de la
investigacin preparatoria producir los siguientes
efectos: a ) Suspender el curso de la prescripcin
de la accin penal en conformidad a lo dispuesto en
el artculo 96 del Cdigo Penal. Ahora bien, en el
artculo aludido del texto fundamental del Derecho Penal
sustantivo del vecino pas del sur los efectos y causales
de la suspensin de la prescripcin de la accin penal
estn claramente diferenciados de los que corresponden
a la interrupcin: Esta prescripcin se interrumpe,
perdindose el tiempo transcurrido, siempre que el
delincuente comete nuevamente crimen o simple delito,
y se suspende desde que el procedimiento se dirige
contra l. Esto significa, sencillamente, que en Chile
siempre la incoacin de un proceso contra el autor de un
hecho punible es causal de suspensin de la prescripcin
de la accin penal y no de interrupcin. Lo mismo ocurre
ahora en el Per desde la puesta en vigencia del Cdigo
Procesal Penal de 2004. Por tanto, la interpretacin hecha
por el Acuerdo Plenario es correcta y tiene plena validez
tcnica y prctica.
3. La suspensin e interrupcin de la prescripcin
de la accin penal en el derecho penal histrico
peruano han regulado siempre causales y efectos
distintos.
9. En el derecho penal histrico nacional, tambin los
efectos y las causales de interrupcin y suspensin de la
accin penal han estado claramente estipulados sin que
haya posibilidad alguna de confundirlos. Remitindonos
nicamente al Cdigo Penal de 1924 podemos constatar
incluso que los artculos 121 sobre interrupcin y el 122
sobre suspensin ponan en evidencia tales diferencias.
Es ms, en el segundo de los artculos citados, incluso

El Peruano
Lima, jueves 26 de julio de 2012

se estipulaba que los efectos de la suspensin no


alcanzaban a los plazos de la prescripcin extraordinaria
de la accin penal prevista en el prrafo in fine la primera
de dichas normas: Si el comienzo o la terminacin del
proceso dependiese de cualquier cuestin que deba
resolverse en otro procedimiento, se considerar en
suspenso la prescripcin hasta que est concluido, salvo
lo prescrito en la ltima parte del artculo anterior.
Importante salvedad que no fue reproducida por el actual
artculo 84 del Cdigo Penal vigente, demostrando con
ello, una vez ms, que no existe en la legislacin vigente
ninguna relacin de identidad ni dependencia residual
entre la interrupcin y la suspensin de la prescripcin de
la accin penal. De esta manera, desde el plano histrico,
se vuelve a ratificar la pertinencia y solidez hermenutica
de lo acordado en el Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116.
4. Las relaciones intrasistemticas entre los
artculos 83 y 84 del Cdigo Penal de 1991, con el
artculo 339 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal de
2004 son de plena compatibilidad funcional
10. Frente a la ya demostrada autonoma de las
reglas y efectos de la suspensin en relacin a las que
gobiernan la configuracin y eficacia de la interrupcin
de la prescripcin de la accin penal, cabe concluir
sealando que el artculo 339 inciso 1 del Cdigo Procesal
Penal de 2004 no ha derogado ni modificado, directa o
indirectamente, las reglas contenidas en el artculo 83 de
Cdigo Penal vigente. El artculo 84 del Cdigo Penal
tampoco ha sido derogado ni mediatizado en sus efectos
por el inciso 1 del artculo 339 del Cdigo Procesal Penal.
Fundamentalmente porque ambas disposiciones son
independientes aunque aludan a una misma institucin
penal como lo es la suspensin de la prescripcin de
la accin penal. Se trata solamente de disposiciones
compatibles que regulan, cada una, causales distintas
de suspensin de la prescripcin de la accin penal
que pueden operar de modo secuencial, paralelo o
alternativo. Efectivamente, la prejudicialidad considerada
por la norma sustantiva puede paralizar incluso la
continuacin de un proceso penal en trmite y donde
la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria que
considera la norma adjetiva, ya decret la suspensin del
plazo de prescripcin de la accin penal. Es ms, a ello
se refiere tambin de modo expreso el artculo 5 en sus
incisos 1 y 2:
1. La cuestin prejudicial procede cuando el Fiscal
decide continuar con la Investigacin Preparatoria, pese
a que fuere necesaria en va extra-penal una declaracin
vinculada al carcter delictuoso del hecho incriminado.
2. Si se declara fundada, la Investigacin Preparatoria
se suspende hasta que en la otra va recaiga resolucin
firme. Esta decisin beneficia a todos los imputados que
se encuentren en igual situacin jurdica y que no la
hubieren deducido.
Por consiguiente, desde el dominio de las relaciones
intrasistemticas de las normas sustantivas o adjetivas,
vinculadas a la interrupcin o prescripcin de la accin
penal en la legislacin nacional vigente, no se configura
ni se condiciona la presencia de una antinomia legal que
demande la modificacin o complementacin del Acuerdo
Plenario N 1-2010/CJ-116 .
5. Necesidad de un plazo razonable para la
suspensin de la prescripcin en el caso del artculo
339 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal de 2004.
11. Es pertinente y oportuno establecer un lmite
temporal para la duracin de la suspensin de la
prescripcin de la accin penal, generada por la
Formalizacin de la Investigacin Preparatoria. Tal
requerimiento fue tambin reiteradamente planteado en
las ponencias sustentadas durante la Audiencia Pblica
preparatoria del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario por
lo que expresan una fundada demanda de la comunidad
nacional. Pero, adems, ella guarda estricta coherencia
con las exigencias, lmites y efectos que derivan del
principio de plazo razonable para la realizacin de
la justicia. En ese contexto, pues, y atendiendo a los
antecedentes histricos de la suspensin de la prescripcin
en nuestra legislacin, cabe asimilar, para satisfacer tal
expectativa social, el mismo lmite temporal que contena

El Peruano
Lima, jueves 26 de julio de 2012

NORMAS LEGALES

el derogado artculo 122 del Cdigo Penal de 1924. Esto


es, en adelante debe entenderse que la suspensin de
la prescripcin en el caso del artculo 339 inciso 1, no
podr prolongarse ms all de un tiempo acumulado
equivalente al plazo ordinario de prescripcin ms
una mitad de dicho plazo. Por lo dems este mismo
criterio se mantuvo en los Proyectos de Cdigo Penal
de setiembre de 1984 (Art.96), de octubre de 1984 (Art.
83), de agosto de 1985 (Art. 89) y de abril de 1986 (Art.
88) que precedieron al Cdigo Penal de 1991 por lo que
su razonabilidad es admisible.
III. DECISIN
12. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
13. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios
expuestos en los fundamentos jurdicos 6 al 11.
14. PRECISAR que los principios jurisprudenciales
que contiene la doctrina legal antes mencionada deben
ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el
segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al
amparo del artculo 116 del citado estatuto orgnico.
15. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario
Oficial El Peruano. Hgase saber.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
BARRIOS ALVARADO
SALAS ARENAS
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
VILLA BONILLA
MORALES PARRAGUZ
819396-3

CORTES SUPERIORES
DE JUSTICIA
Dejan sin efecto la Res. Adm. N 3502008-CED-CSJLI/PJ
Corte Superior de Justicia de Lima
Consejo Ejecutivo Distrital
RESOLUCION ADMINISTRATIVA
N 026-2012-CED-CSJLI/PJ
Lima, 7 de junio de 2012
VISTOS:
La Resolucin Administrativa N 176-2006-CEDCSJLI/PJ de fecha 7 de junio de 2006; la Resolucin
Administrativa N 350-2008-CED-CSJLI/PJ de fecha 05
de diciembre de 2008; el Oficio N 2442-2012-P-PJ, de

471465

fecha 20 de abril de 2012, cursado por la Presidencia


de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
conteniendo el Informe N 345-2012-GA-P-PJ, emitido
por el Gabinete de Asesores de la Presidencia del
Poder Judicial; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante Resolucin Administrativa N 1762006-CED-CSJLI-PJ, se dispona que en los casos
de naturaleza de accin, excepcin de cosa juzgada
declaradas fundadas, sentencia absolutoria, resoluciones
que pongan fin al proceso, resoluciones que declaren no
ha lugar a Abrir Instruccin y en los casos de rehabilitacin,
los Magistrados de los Juzgados Penales de Lima,
comuniquen a las Mesas de Partes Penales lo resuelto
por sus Judicaturas, disponiendo que se consigne en el
Sistema de Cmputo la condicin jurdica actual de los
ciudadanos.
Que, mediante Resolucin Administrativa N 3502008-CED-CSJLI/PJ, se deja sin efecto la Resolucin
Administrativa N 176-2006-CED-CSJLI-PJ y se dispone
-para los casos citados en el primer considerando- la
anulacin de los antecedentes del Registro Informtico
del SIJ de los Juzgados Penales de Lima, argumentando
su decisin -entre otras- en lo sealado en el artculo 2
Numeral 6) y 7) de la Constitucin Poltica del Per, que
seala que toda persona tiene derecho a que los servicios
informticos, computarizados o no, pblicos o privados,
no suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar, as como al honor y a la buena
reputacin.
Que, el Informe N 345-2012-GA-P-PJ, considera que
la Resolucin Administrativa N 350-2008-CED-CSJLI/
PJ, debe ser dejada sin efecto, precisando el numeral
7) del informe precitado, que es el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial el rgano competente para normar todo
lo concerniente al sistema informtico del registro de
expedientes.
Que, el Consejo Ejecutivo Distrital, valorando la
opinin del Gabinete de Asesores de la Presidencia del
Poder Judicial, considera prudente el dejar sin efecto la
Resolucin Administrativa N 350-2008-CED-CSJLI/PJ,
por la incompetencia advertida en el Informe N 3452012-GA-P-PJ; sin perjuicio de elevar una propuesta
de normativa, al Supremo Colegiado, que contemple la
situacin sealada en las resoluciones precitadas.
Por lo expuesto y en uso de las facultades conferidas
al Consejo Ejecutivo Distrital por el artculo 96 incisos 19)
y 21) del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- DEJAR SIN EFECTO la Resolucin
Administrativa N 350-2008-CED-CSJLI/PJ de fecha 05
de diciembre de 2008.
Artculo Segundo.- PNGASE EN CONOCIMIENTO
del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Oficina de
Control de la Magistratura, Gerencia General del
Poder Judicial, Oficina Desconcentrada de Control de
la Magistratura, Juzgados Penales y Mixtos de Lima,
Gerencia de Administracin Distrital, Mesas de Partes
Penales de Lima y Unidad de Planeamiento y Desarrollo,
para los fines pertinentes.
Regstrese, comunquese, publquese y archvese.
HCTOR ENRIQUE LAMA MORE
Presidente
CSAR JAVIER VEGA VEGA
Consejero
LUIS CARLOS ARCE CRDOVA
Consejero
NORVIL E. CIEZA MONTENEGRO
Consejero
RICARDO LUIS CALLE TAGUCHE
819657-1