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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia N 1
RESOLUCIN 0930-2011/SC1-INDECOPI
EXPEDIENTE 001-2010/CLC

PROCEDENCIA

DENUNCIANTE
DENUNCIADA
MATERIA

:
:
:

ACTIVIDAD

COMISIN DE DEFENSA DE LA LIBRE


COMPETENCIA
SUPER STAR S.R.L.
DEPRODECA S.A.C.
ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO
NEGATIVA INJUSTIFICADA DE TRATO
IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
VENTA MAYORISTA ALIMENTOS, BEBIDAS Y
TABACO

SUMILLA: se REVOCA la Resolucin 009-2010/ST-CLC-INDECOPI del 14 de


julio de 2010, expedida por la Secretara Tcnica de la Comisin de Defensa
de la Libre Competencia, que declar inadmisible la denuncia interpuesta por
Super Star S.R.L. contra Deprodeca S.A.C., por un presunto abuso de
posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato en el
mercado de distribucin y comercializacin de los productos elaborados por
el Grupo Gloria; y, reformndola, se declara IMPROCEDENTE, debido a que
los hechos denunciados no constituyen un supuesto de abuso de posicin
de dominio con carcter exclusorio que resulte sancionable conforme a lo
dispuesto en el artculo 10 del Decreto Legislativo 1034 Ley de Represin
de Conductas Anticompetitivas, al no existir una relacin de competencia
actual o potencial entre la empresa denunciante y la presunta dominante.
Lima, 27 de abril de 2011
I.

ANTECEDENTES

1.

El 5 de enero de 2010, Super Star S.R.L. (en adelante, Super Star) denunci
a Deprodeca S.A.C. (en lo sucesivo, Deprodeca) ante la Comisin de
Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisin) por un presunto
abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada de
trato, infraccin prevista en el artculo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley
de Represin de Conductas Anticompetitivas.

2.

En su denuncia, Super Star manifest lo siguiente:


(i)

la empresa denunciada es distribuidora de los productos del Grupo


Gloria, en particular, de Gloria S.A. (en adelante, Gloria), tales como
leche evaporada, leche condensada, jugos, entre otros, y se dedica a
venderlos a distribuidores locales y mayoristas en Moquegua;

(ii)

Super Star mantena una relacin comercial con Deprodeca, mediante


la cual esta ltima le venda dichos productos al crdito. Sin embargo,
a partir de mayo de 2009, dej de venderle sin motivo alguno,

M-SC1-02/1A

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exigindole que la compra se realice al contado o efectuando un pago


por adelantado;
(iii)

Deprodeca le ha prohibido a la empresa La Genovesa S.A.C. (en


adelante, La Genovesa), distribuidor local de la denunciada en Ilo, que
le venda a Super Star los productos de Gloria, bajo amenaza de
suspender el aprovisionamiento a dicho distribuidor;

(iv)

la denunciada es la nica empresa que vende los productos de Gloria


y pretende perjudicar a Super Star, debido a que esta ltima mantiene
una relacin de vinculacin por parentesco con GEC E.I.R.L. (en
adelante, GEC), empresa con la cual Deprodeca mantiene litigios
pendientes; y,

(v)

la conducta denunciada le ha generado graves perjuicios econmicos


a Super Star, dado que no le permite atender las obligaciones de
suministro asumidas con sus clientes.

3.

Mediante Carta 098-2010/CLC-INDECOPI del 3 de marzo de 2010, la


Secretara Tcnica de la Comisin requiri a Super Star diversa informacin
con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio respecto de la
conducta denunciada.

4.

El 14 de abril de 2010, Super Star absolvi el requerimiento, sealando entre


otras cuestiones, lo siguiente:
(i)

hasta junio de 2009, Super Star pudo cumplir con los pedidos de sus
clientes debido al aprovisionamiento de los productos de Gloria por
parte de La Genovesa, distribuidor mayorista autorizado por la
denunciada en las zonas de Tacna y Moquegua; sin embargo, a partir
del julio del mismo ao, aquella empresa dej de venderle debido a la
prohibicin impuesta por Deprodeca;

(ii)

en julio de 2009, Super Star ofreci a Deprodeca pagar al contado por


la compra de los productos de Gloria, pero la denunciada se neg
exigiendo que los pagos se realicen por adelantado. No obstante,
cuando Super Star accedi a estas condiciones, Deprodeca continu
negndose a la venta;

(iii)

Deprodeca retir la cmara de refrigeracin, el apoyo de impulsadoras,


la publicidad, entre otras facilidades que le otorg a Super Star para la
venta de los productos de Gloria; y,

(iv)

Deprodeca ni sus empresas vinculadas reciben beneficio alguno de la


conducta denunciada, siendo que la nica finalidad de la prctica
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cuestionada sera perjudicar a Super Star por negarse a pagar una


deuda que GEC anterior distribuidor mayorista de la denunciada y
empresa vinculada a la denunciante, mantena frente a Deprodeca.
5.

Mediante Carta 194-2010/ST-CLC-INDECOPI del 12 de mayo de 2010, la


Secretara Tcnica de la Comisin requiri a Deprodeca diversa informacin
para contar con mayores elementos de anlisis sobre las caractersticas y
funcionamiento de los mercados de distribucin y comercializacin de los
productos de Gloria.

6.

El 2 de junio de 2010, Deprodeca absolvi la Carta 194-2010/ST-CLCINDECOPI, sealando, entre otras cuestiones, que haba concluido el vnculo
comercial con Super Star dado que dicha empresa no constituy la garanta
requerida para la venta al crdito. Finalmente, precis que no mantiene
vinculacin por razones de gestin, parentesco o similar con las empresas
que intervienen en cadena de distribucin y comercializacin de los productos
elaborados por Gloria en Moquegua.

7.

Por Resolucin 009-2010/ST-CLC-INDECOPI del 14 de julio de 2010, la


Secretara Tcnica de la Comisin declar inadmisible la denuncia
interpuesta contra Deprodeca por un presunto abuso de posicin de dominio
en la modalidad de negativa injustificada de trato en el mercado de
distribucin y comercializacin de los productos elaborados por el Grupo
Gloria, por considerar que no existan indicios razonables de la infraccin
denunciada.

8.

A criterio del rgano instructor, Super Star se encuentra en un nivel inferior de


la cadena de distribucin y comercializacin, por lo que no representa un
competidor directo para la denunciada. Asimismo, de las indagaciones
preliminares, determin que ninguna de las empresas que participan en el
mismo nivel de la cadena que Super Star se encuentra vinculada a
Deprodeca, por lo que tampoco exista una relacin de competencia indirecta.
En consecuencia, concluy que no existan indicios razonables de que
Deprodeca haya podido obtener beneficios anticompetitivos o generar
perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos,
como consecuencia de la conducta denunciada.

9.

El 11 de agosto de 2010, Super Star apel la Resolucin 009-2010/ST-CLCINDECOPI, solicitando se revoque o alternativamente se anule dicho
pronunciamiento y se disponga la admisin de la denuncia en base a lo
siguiente:
(i)

los medios probatorios presentados acreditan que Deprodeca se niega


injustificadamente a vender los productos de Gloria que distribuye de

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manera exclusiva en Moquegua, pese a que Super Star no ha incurrido


en alguna causal de incumplimiento;

II.

(ii)

la denunciada nunca le solicit la constitucin de una garanta para la


venta e inclusive Super Star estaba dispuesta a comprar al contado;

(iii)

la conducta denunciada est excluyendo del mercado a Super Star, al


limitar su actividad comercial en la medida que no puede atender los
pedidos de su cartera de clientes;

(iv)

no se ha denunciado que Super Star es competidor directo de


Deprodeca, sino la negativa de esta ltima empresa de vender los
productos de Gloria que distribuye en forma exclusiva;

(v)

la resolucin apelada no ha analizado si Deprodeca ha incurrido en


alguna otra conducta anticompetitiva de incitar a terceros, tales como la
empresa distribuidora La Genovesa y los mayoristas de Ilo y Moquegua,
a que no le vendan los productos de Gloria; y,

(vi)

la Comisin no ha analizado que si bien Deprodeca tiene derecho a


contratar libremente, este derecho no es ilimitado cuando se trata de un
agente econmico que participa en el mercado distribuyendo en forma
exclusiva los productos de Gloria.

CUESTIONES EN DISCUSIN

10. Corresponde a la Sala determinar:

III.

(i)

si los hechos denunciados por Super Star pueden constituir un supuesto


de abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa de trato
en el mbito del Decreto Legislativo 1034; y,

(ii)

de ser el caso, si se debe revocar la resolucin apelada y disponer la


admisin a trmite de la denuncia.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1 El abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada de


trato en el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas
11. El artculo 10.1 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas1 establece que existe abuso de posicin de dominio cuando
1

DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artculo 10.- El


abuso de la posicin de dominio.-

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un agente econmico que ostenta posicin dominante en el mercado


relevante utiliza esta posicin para restringir de manera indebida la
competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, lo que no hubiera sido posible de no
ostentar dicha posicin.
12. En similar sentido, el artculo 10.2 del mismo cuerpo normativo2 establece que
los supuestos de abuso de posicin de dominio slo podrn consistir en
conductas de efecto exclusorio. Un abuso de posicin de dominio exclusorio
es aquel que afecta directamente la dinmica de la competencia pues impide
el acceso de competidores del dominante al mercado o dificulta su
permanencia en l3.
10.1.

Se considera que existe abuso cuando un agente econmico que ostenta posicin dominante en el mercado
relevante utiliza esta posicin para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y
perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no
ostentar dicha posicin.

()
2

DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artculo 10.- El


abuso de la posicin de dominio.10.2. El abuso de la posicin de dominio en el mercado podr consistir en conductas de efecto exclusorio tales
como:
a)
Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisicin, o a aceptar ofertas de venta o
prestacin, de bienes o servicios;
b)
Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes
que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. No
constituye abuso de posicin de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan
a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas
circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con
carcter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
c)
Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o
arreglo al uso comercial, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;
d)
Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociacin u
organizacin de intermediacin;
e)
Establecer, imponer o sugerir contratos de distribucin o venta exclusiva, clusulas de no competencia o
similares, que resulten injustificados;
f)
Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea
restringir la competencia;
g)
Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,
h)
En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales
o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia econmica.

Las prcticas exclusorias o prcticas de exclusin son aquellas mediante las cuales un monopolista u operador
dominante ejerce su poder monoplico para disuadir la entrada de potenciales competidores al mercado o impidir
que stos incrementen su produccin. Al respecto, Hovenkamp anota:
() El Juez Wyzanski sabiamente defini el "ejercicio" del poder de monopolio como una prctica "de exclusin" es decir, una prctica que disuade a los potenciales rivales de entrar en el mercado del monopolista, o a los rivales
actuales de aumentar su produccin en respuesta al incremento de los precios del monopolio. Las ventas del
monopolista de su producto a un precio de monopolio no es una prctica de "exclusin".
(...)
"Las prcticas de exclusin" son actos por el monopolista diseados para disuadir a posibles competidores de
entrar en el campo, o para evitar que los competidores incrementen su produccin.
Traduccin libre del siguiente texto:
(...)
Judge Wyzanski wisely defined the exercise of monopoly power as an exclusionary practice that is, a practice
that deters potential rivals from entering the monopolists market, or existing rivals from increasing their output in
response to the monopolists price increase. The monopolists sales of its product at a monopolistic price is not an
exclusionary practice.
()

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13. A partir de las mencionadas disposiciones, en recientes pronunciamientos4,


esta Sala ha establecido que la exigencia del carcter exclusorio del abuso
de posicin de dominio implica que las conductas que se encuentran en el
mbito de aplicacin de la ley, son aquellas mediante las cuales se pretende
excluir a competidores del mercado o impedir su ingreso a este ltimo
afectndose con ello el proceso competitivo.
14. Es importante anotar que la identificacin de las conductas de abuso de
posicin de dominio con un efecto de exclusin de competidores del
dominante guarda directa relacin con la finalidad de la Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas5 contenida en su artculo 1, esto es, la prohibicin
de conductas que daen el proceso competitivo y, por ende, la eficiencia
econmica.
15. Asimismo, el artculo 10.5 de la Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas6 establece expresamente que no constituye abuso de
posicin de dominio el simple ejercicio de dicha posicin sin afectar a
competidores reales o potenciales. Con esta disposicin, se incide en la
exigencia del carcter exclusorio del abuso de posicin de dominio, siendo
que el establecimiento de precios por parte de una empresa dominante a un
nivel que implique nicamente la maximizacin de sus beneficios7, es una
conducta que solo representa el ejercicio de dicha posicin, pero que no se
encuentra en el mbito de aplicacin de la ley, dado que no afecta el proceso

Exclusionary practices are acts by the monopolist designed to discourage potential competitors from entering the
field, or to prevent competitors from increasing output.

En: HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. The law of competition and its practice. 2da Edicin. West
Group: Minnesotta, 1999, pp. 267-269.
4

Al respecto, ver: Resolucin 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008 expedida en el Expediente 0032005/CLC correspondiente al procedimiento seguido por la Asociacin de Agencia de Turismo del Cusco contra
Consettur Machupicchu S.A.C.; Resolucin 1348 2010/SC1-INDECOPI expedida el 18 de marzo de 2010 en el
Expediente 011-2008/CLC en el marco de la denuncia interpuesta por lvaro Antonio Bustamante Quiroz y otros
contra Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A.; y, Resolucin 0708-2011/SC1-INDECOPI del 16
de marzo de 2011, expedida en el Expediente 013-2007/CLC como consecuencia de la denuncia interpuesta por la
Asociacin de Ganaderos Lecheros del Per y el Fondo de Fom ento para la Ganadera Lechera de la Cuenca de
Lima contra Gloria S.A.

DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artculo 1.


Finalidad de la presente Ley.- La presente Ley prohbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad
de promover la eficiencia econmica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artculo 10.- El


abuso de posicin de dominio.(...)
10.5. No constituye abuso de posicin de dominio el simple ejercicio de dicha posicin sin afectar a competidores
reales o potenciales.

Este el caso de las denominadas prcticas explotativas, entre ellas, la imposicin de los denominados precios
excesivos.

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competitivo al no estar dirigida a competidores actuales o potenciales del


dominante8.
16. Dentro de las modalidades de abuso de posicin de dominio, el literal a) del
artculo 10.2 de la ley9 recoge la figura de la negativa injustificada de trato, al
sealar que califica como un supuesto de abuso de dicha posicin el que un
agente dominante se niegue injustificadamente a satisfacer demandas de
compra o adquisicin, o a aceptar ofertas de venta o prestacin, de bienes o
servicios.
17. Dicha modalidad de abuso de posicin de dominio est estrechamente
vinculada con el ejercicio del derecho a la libre contratacin, el cual se
reconoce que encuentra una doble dimensin: la libertad de contratar y la
libertad contractual. La libertad de contratar es entendida como la facultad
que tiene una persona de decidir si contrata o no, y de ser el caso, con quin
lo hace; mientras que la libertad contractual o libertad de configuracin
contractual, en un sentido estricto, consiste en la posibilidad de decidir la
materia respecto de la que se va a contratar.10
18. La Constitucin Poltica del Per establece que la libertad de contratacin,
debe respetar los lmites previstos en la ley11, por lo que este derecho debe
ejercerse en armona con las disposiciones contenidas en el Decreto
Legislativo 1034, las cuales constituyen la legislacin de desarrollo
constitucional del principio rector de la libre competencia12.
8

En este sentido, ver: Resolucin 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008.

DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artculo 10.- El


abuso de la posicin de dominio.()
10.2. El abuso de la posicin de dominio en el mercado podr consistir en conductas de efecto exclusorio tales
como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer dem andas de compra o adquisicin, o a aceptar ofertas de venta o
prestacin, de bienes o servicios;
()

10

Segn esta clasificacin seguida por doctrina nacional, se entiende por libertad de contratar a la libertad de decidir
cundo y con quin contratar o no contratar, mientras que por la libertad contractual o libertad de configuracin
interna se refiere a la libertad de disear las reglas contractuales. Ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo I. Editorial Palestra,
Lima, 2001. Pg. 197. A nivel de la doctrina comparada, se recoge una nocin que comprende ambas facetas al
denominar como libertad contractual (tambin llamada libertad de contratacin o libertad de contratar) a la
posibilidad que le concede la ley a los particulares para decidir si contratar o no contratar, con quin hacerlo, y con
qu contenido (Ver, entre otros: BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, Rodrigo (Director). Tratado de Contratos.
Tomo I. Tirant lo Blanch: Valencia, 2009, p.129; y, ALPA, Guido. El contrato en el derecho privado italiano actual.
En: AA.VV. Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002). 2da
edicin. ARA Editores: Lima, 2004, p. 139)

11

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
14.
A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.
()
Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidam ente segn las normas
vigentes al tiempo del contrato. ()

12

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda

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19. No obstante lo anterior, se debe atender a que la represin y sancin de una


prctica de abuso de posicin dominante no solo requiere verificar como
presupuesto que el sujeto infractor ostente dicha condicin. Conforme se
advierte de las disposiciones del Decreto Legislativo 1034 antes sealadas,
tambin es necesario que la conducta cuestionada genere o sea susceptible
de generar un efecto exclusorio, es decir, que excluya a competidores del
mercado o que impida el ingreso a este ltimo de potenciales rivales del
presunto agente dominante.
20. La exigencia del efecto exclusorio en las prcticas de abuso de posicin de
dominio se encuentra intrnsecamente ligada con la existencia una relacin
de competencia actual o potencial entre el dominante y el agente econmico
presuntamente afectado con la conducta anticompetitiva. En la medida que la
finalidad de las prcticas de exclusin es que el dominante mantenga su
posicin en el mercado o que pueda trasladar dicha posicin a otro mercado
a travs de la exclusin de competidores actuales o potenciales, el
presupuesto de ello es que se presente aunque sea de manera potencial
una relacin de competencia.
21. El tratamiento de las prcticas de abuso de posicin de dominio en el Decreto
Legislativo 1034, en lo referido a la necesidad que se produzca un efecto
exclusorio cuyo presupuesto sea una relacin de competencia actual o
potencial, es acorde con lo establecido en la doctrina y la experiencia
jurisprudencial comparada, en particular en este ltimo caso, en los
pronunciamientos expedidos por las cortes de los Estados Unidos de Amrica
y los criterios establecidos por las autoridades de competencia de la Unin
Europea.
22. Respecto de las negativas injustificadas de trato, la prctica jurisprudencial
de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido a partir de la
denominada Doctrina Colgate que aquellas conductas deben apuntar
necesariamente a reforzar el poder del monopolista, al sealar que ante la
ausencia de un propsito de crear o mantener un monopolio, la ley no
restringe el largamente reconocido derecho de un comerciante o de un
productor de decidir libremente con quien contratar en sus transacciones
privadas"13 (Subrayado aadido)

prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede
autorizar ni establecer monopolios.
()
13

Traduccin libre del siguiente texto: () in the absence of any purpose to create or mantain a monopoly, the
(Sherman Act) does not restrict the long recognized right of (a) trade or manufacturer engaged in an entirely private
business, freely to exercise his own independent discretion as to parties with whom he will deal. United States v.
Colgate, 250 U.S. 300 (1919)

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23. Los casos de negativas de trato analizados por dicha Corte Suprema con
posterioridad a United States v. Colgate han implicado que exista como
presupuesto una relacin de competencia, al tratarse de negativas de venta a
empresas que compiten en otro nivel de la cadena con el monopolista
(Eastman Kodak Co. v. Southern Photo14, Otter Tail Power Co. v. United
States15 o MCI Communications v. AT&T Corp.16), o a empresas que tambin
adquieren productos de un competidor (Lorain Journal Co. v. United States17).
24. En la doctrina sobre esta materia, autores como Glazer y Lipsky han
enfatizado que los casos en los cuales no se presenta una relacin de
competencia entre el presunto monopolista y el agente que es objeto de la
negativa no deben ser considerados como ilegales en ningn caso, en la
medida que mediante aquella no se preserve o se extienda el poder
monoplico.18
25. De manera similar, al desarrollar recientemente la aplicacin del artculo 82
del Tratado de Roma 19 a la conducta excluyente abusiva de las empresas
dominantes, la Comisin Europea20 ha establecido que la represin de dicha
clase de conductas apunta a garantizar que () las empresas que disfrutan
de una posicin dominante no excluyan a sus competidores por otros medios
que no sean la competencia basada en los mritos de los productos o
servicios que ofrecen.
14

Eastman Kodak Co. v. Southern Photo, 273 U.S. 359 (1927)

15

Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366, 368 (1973)

16

MCI Communications v. AT&T Corp, 708 F.2d 1081 (7 Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 891 (1983).

17

Lorain Journal Co. v. United States, 342 U.S. 143 (1951)

18

GLAZER, Kenneth y Abbot LIPSKY. Unilateral Refusal to Deal under Section 2 of the Sherman Act. En: Antitrust
Law Journal, Vol. 63, 1995, pp. 749 800.

19

Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.- Artculo 102 (antiguo artculo 82 TCE)


Ser incompatible con el mercado interior y quedar prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre
los Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin dominante en el
mercado interior o en una parte sustancial del mismo.
Tales prcticas abusivas podrn consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin no equitativas;
b) limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos
una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias
que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto de dichos
contratos.

th

(Todas las referencias al artculo 82 deben entenderse efectuadas al actual artculo 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unin Europea, tal como fue denominado por el Tratado de Lisboa, que entr en vigor el 1 de
diciembre de 2009).
20

Comunicacin de la Comisin - Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisin en su aplicacin del
artculo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. En: Diario Oficial n C
045
de
24/02/2009
p.
0007

0020.
Disponible
en:
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52009XC0224(01):ES:HTML

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26. El abuso de posicin de dominio por parte de un agente dominante es


susceptible de ser reprimido en tanto evidencie la existencia de un objetivo de
restriccin del mercado (foreclosure), el que puede tener lugar en el mismo
mercado donde opera el dominante o en un mercado relacionado
verticalmente, buscando el "apalancamiento" (monopoly leveraging) de su
poder de mercado21.
27. La negativa de suministro por parte de una empresa dominante puede
eliminar la competencia de manera inmediata o en cierto plazo. As por
ejemplo, la probabilidad de eliminar la competencia efectiva es generalmente
mayor cuanto ms alta es la cuota de mercado de la empresa dominante en
el mercado descendente; cuanto menos se limite la capacidad de la empresa
dominante en relacin con los competidores en el mercado descendente;
cuanto ms cerca est la sustitucin del insumo de la empresa dominante y
el de sus competidores en el mercado descendente; cuanto mayor sea la
proporcin de competidores afectados; y cuanto ms probable sea que la
demanda que podra ser satisfecha por los competidores excluidos se desve
de ellos en beneficio del dominante.22
28. De otro lado, tambin resulta relevante resaltar que al analizar un caso de
negativa injustificada de trato, la autoridad debe determinar los efectos
perjudiciales y costos que se derivan de sancionar y obligar a compartir o
contratar a un monopolista o dominante con un competidor. Al respecto,
destaca el pronunciamiento de la Corte Suprema norteamericana en el caso
Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LPP23, en el
cual se enfatiz que dichos costos se encuentran relacionados principalmente
con la disminucin de los incentivos del dominante para invertir e innovar, y
en algunos casos, incluso con el hecho que se podra facilitar la realizacin
de prcticas colusorias, debido al contacto entre competidores.24
29. Del mismo modo, pueden existir justificaciones comerciales vlidas para
negarse a contratar con un competidor, entre las que destacan aquellas de
ndole tcnico o econmico, tales como la limitacin tcnica de la produccin,
la calidad de los productos, el incumplimiento de pago, entre otras. As, las
21

La Comisin Europea destaca que en los casos de abuso de posicin de dominio en la modalidad de denegacin de
suministro o negativa de venta, los problemas de competencia surgen principalmente cuando la empresa dominante
compite en el mercado descendente (o downstream) con el comprador al que se niega a suministrar. (Al
respecto, ver: Ibidem)

22

Comunicacin de la Comisin - Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisin en su aplicacin del
artculo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. En: Diario Oficial n C
045 de 24/02/2009 p. 0007 0020.

23

540 U.S. 398 (2004)

24

Al respecto, ver: GELLHORN, Ernest; KOVACIC, Willian E. y Stephen CALKINS. Derecho y Economa de la
Competencia. Thomson Reuters/West: Mxico, 2008 pp. 165-166.

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negativas de trato que se sustenten en la generacin de una mayor eficiencia


econmica debern ser consideradas como justificadas, y por tanto,
calificadas como lcitas.
30. Debido a los efectos derivados de dicha conducta y las justificaciones que
pueden presentarse, la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas ha
establecido que los supuestos de abuso de posicin de dominio son
prohibiciones relativas25, de manera que la autoridad de competencia deber
determinar en cada caso si se configura la conducta y que sta tiene, o
podra tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los
consumidores.
III.2 Anlisis de los hechos denunciados por Super Star
31. La Resolucin 009-2010/ST-CLC-INDECOPI declar inadmisible la denuncia,
por considerar que no existan indicios razonables de que la presunta prctica
dominante haya permitido a Deprodeca obtener beneficios o generar
perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos. Ello
debido a que Super Star no tiene una relacin de competencia directa o
indirecta con la denunciada, pues participan en diferentes niveles de la
cadena de distribucin y comercializacin de los productos elaborados por
Gloria en Moquegua, y a su vez, dado que Deprodeca no se encuentra
vinculada con algn competidor de la denunciante.
32. La Secretara Tcnica de la Comisin resalt que la propia denunciante ha
afirmado que la negativa de Deprodeca se sustentaba en que Super Star se
neg a asumir las obligaciones pendientes de pago que mantena GEC,
empresa que antes se desempe como distribuidora de la denunciada y que
se encuentra vinculada por relaciones de parentesco con la denunciante. Del
mismo modo, indic que fue Super Star quien manifest que la finalidad de
Deprodeca era perjudicarla y no as, obtener un beneficio anticompetitivo.
33. En su apelacin, Super Star aleg que la conducta denunciada la est
excluyendo del mercado, dado que limita su actividad comercial al impedirle
atender los pedidos de su cartera de clientes respecto de los productos de
Gloria. Asimismo, enfatiz que no se ha denunciado que Super Star es un
competidor directo de Deprodeca, sino la negativa injustificada de esta ltima
empresa de vender aquellos productos que distribuye de manera exclusiva.
25

DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS.- Artculo 9.Prohibicin relativa.- En los casos de prohibicin relativa, para verificar la existencia de la infraccin
administrativa, la autoridad de competencia deber probar la existencia de la conducta y que sta tiene, o podra
tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.
Artculo 10.- El abuso de la posicin de dominio.()
10.4. Las conductas de abuso de posicin de dominio constituyen prohibiciones relativas.

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34. Tal como se ha sealado en el apartado precedente, para que se configure


un supuesto de abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa de
trato en el mbito del Decreto Legislativo 1034, se requiere que dicha
conducta produzca un efecto exclusorio. Es decir, que como resultado de la
conducta cuestionada se excluya del mercado a un rival o se impida el
ingreso de un competidor del presunto agente dominante, lo cual presupone
que existe una relacin de competencia directa o indirecta entre las empresas
involucradas.
35. De la revisin de la denuncia y las indagaciones preliminares realizadas por
la Secretara Tcnica de la Comisin, se verifica que en efecto, Super Star se
encuentra en un nivel inferior de la cadena de distribucin y comercializacin
de los productos elaborados por Gloria, por lo que no representa un
competidor directo para Deprodeca. Mientras esta ltima se dedica a la
distribucin mayorista, la denunciante se desempea en el canal de
comercializacin en el rubro de autoservicios.
36. De otro lado, conforme a la informacin recabada durante las actuaciones
preliminares en la primera instancia, tampoco se presentara una relacin de
competencia indirecta entre Super Star y Deprodeca, pues ninguna de las
empresas que participan en el mismo nivel de la cadena que Super Star se
encuentra vinculada por alguna relacin de gestin, propiedad, parentesco u
otra a Deprodeca.
37. En consecuencia, de los hechos denunciados se advierte que no se presenta
una relacin de competencia actual o potencial entre Super Star y
Deprodeca, de manera tal que no podra configurarse un abuso de posicin
de dominio exclusorio en la modalidad de negativa de trato, en la medida que
la conducta denunciada no tendra como objeto o finalidad excluir a un
competidor actual del presunto dominante ni impedir el ingreso de un
competidor potencial al mercado.
38. Por el contrario, la propia Super Star ha manifestado que la finalidad de la
negativa de Deprodeca era perjudicarla, toda vez que exista una relacin de
vinculacin por parentesco con GEC, empresa con la cual la denunciada
mantena litigios, sealando al respecto que:
Lo que busca DEPRODECA es perjudicar a SUPER STAR SRL por el hecho
de que GEC. EIRL., no ha cumplido con pagar sus deudas, en la creencia de
que la suscrita Rosala Castro Maquera es propietaria de la empresa SUPER
STAR SRL y como quiera que mi hermano Ricardo Castro Maquera es
propietario de GEC. EIRL., Deprodeca pretende que asuma las deudas de
GEC. EIRL.26
26

Escrito presentado por Super Star el 14 de abril de 2010.

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39. En similar sentido, respecto de algn presunto beneficio que obtendra


Deprodeca con la negativa cuestionada, Super Star precis:
No creo que (DEPRODECA) estuviera adquiriendo algn beneficio, solo
pienso que lo est haciendo como represalia, por el problema suscitado entre
DEPRODECA con la Empresa GEC.27

40. Por tanto, se advierte que la denunciante corrobora que no existira una
relacin de competencia directa o indirecta con Deprodeca, ni se pretendera
obtener un beneficio anticompetitivo derivado de la negativa. Segn afirma
Super Star, en todo caso, se tratara de una represalia a partir de su
vinculacin con una empresa que mantendra obligaciones pendientes con la
denunciada.
41. Ante las alegaciones efectuadas por Super Star en su apelacin, es
necesario precisar que pese a que Deprodeca pueda ostentar la exclusividad
en la distribucin mayorista de los productos de Gloria, al no presentarse una
relacin de competencia con la empresa denunciante y por ende, un efecto
exclusorio como consecuencia de las conductas denunciadas, estas ltimas
no califican como un supuesto de abuso de posicin de dominio en el marco
de la ley de libre competencia.
42. De este modo, si bien la Secretara Tcnica de la Comisin declar
inadmisible la denunciada por no presentarse indicios razonables de que la
prctica en cuestin haya generado beneficios para Deprodeca o perjuicios a
sus competidores directos o indirectos, la Sala ha verificado que al no
presentarse una relacin de competencia entre Super Star y la presunta
empresa dominante, los hechos denunciados no constituyen un supuesto de
abuso de posicin de dominio con carcter exclusorio.
43. Atendiendo a ello, dado que los hechos denunciados no se encuentran en el
mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 1034, corresponde revocar la
resolucin apelada que declar inadmisible la denuncia interpuesta por Super
Star contra Deprodeca por un presunto abuso de posicin de dominio en la
modalidad de negativa injustificada de trato, y reformndola, declarar
improcedente la denuncia.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Revocar la Resolucin 009-2010/ST-CLC-INDECOPI del 14 de julio de 2010,


expedida por la Secretara Tcnica de la Comisin de Defensa de la Libre
Competencia, que declar inadmisible la denuncia interpuesta por Super Star
S.R.L. contra Deprodeca S.A.C., por un presunto abuso de posicin de dominio en
27

Ibidem.

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la modalidad de negativa injustificada de trato; y, reformndola, se declara


improcedente.
Con la intervencin de los seores vocales Juan Luis Avendao Valdez,
Hctor Tapia Cano, Ral Francisco Andrade Ciudad, Juan ngel Candela
Gmez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

JUAN LUIS AVENDAO VALDEZ


Presidente

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