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Lineamientos de la actividad del

abogado en torno a la prueba en el


proceso civil (Tercera parte)
Qu hacer una vez iniciado el juicio
I: En las fases de ofrecimiento y admisin de los medios de prueba
Por Eduardo A. Daz
I. RESEA - INTRODUCCIN

Continuamos hoy con la tercera y ltima - parte del trabajo que iniciamos hace casi un ao
(elDial - DCDA4 y elDial - DCF83). Si bien pensbamos agotarla en esta sola aparicin, al
comps de la labor advertimos que no sera posible hacerlo as, razn por la cual la dividiremos
en dos: en esta oportunidad, abarcaremos los dos primeros momentos del procedimiento
probatorio: el del ofrecimiento de los medios de prueba y el de su admisin o no por el
magistrado de primera instancia. En una prxima vez, todo lo atinente a las dos fases
restantes: produccin de los medios, y su valoracin; asimismo, la prueba en los incidentes y
en los recursos.

En la primera salidade esta serie(elDial - DCDA4)presentamos una gua o mtodo para trabajar
con la prueba, consistente en formularnos y contestarnos cuatro preguntas claves: qu hay que
probar,quin tendr que probar, cmo se probar, qu valor tendr la prueba a producir.

Dijimos que estos planteos, lejos de ser meramente especulativos, son bien prcticos, pues los
abogados nos los hacemos y contestamos cada vez que trabajamos en un caso que se
resolver en los estrados de la justicia.

Mostramos tambin por entonces la inseparable relacin teora prctica. El abogado se


formula aquellas preguntas desde una doble vertiente: la del derecho procesal y la del caso
concreto, es decir desde la prctica. La ciencia del derecho procesal nos ofrece las
contestaciones tericas, que en la praxis nosotros debemos bajar a la situacin particular.

Y vimos las principales pautas de actuacin letrada respecto de cada uno de aquellos cuatro
interrogantes.

En el segundo momento (elDial - DCF83), sealamosqu hacer respecto de la prueba antes de


interponer la demanda, o de contestarla - segn cul fuera nuestra posicin en el conflicto -, es
decir cuando estamos preparando el caso para llevarlo al tribunal.

Enumeramos y explicamos una serie de pasos o actividades propios de este estadio, v.gr.
seleccin, verificacin y manifestacin de los hechos conducentes (sobre los que recaer la
prueba); lo atinente a la recoleccin de fuentes de prueba (analizarlas, tomar contacto con
ellas, valorarlas, preconstituir prueba, etctera); producir prueba anticipada si las circunstancias
lo exigen; ofrecer prueba y contestar la del contrario (si bien el ofrecimiento y la contestacin
implican un proceso ya iniciado, lo que justificara que ambas cuestiones fueran analizadas en
esta tercera entrega, justificamos su inclusin en el segundo captulo pues, como dijimos por
entonces, es evidente que la elaboracin y redaccin de los futuros actos procesales
Ofrecimiento de prueba y Contestacin de prueba son propias de la etapa previa de estudio
y solucin del caso); la necesidad de pensar en probar no slo la fundabilidad de la pretensin
oposicin sino tambin la de sus requisitos de admisibilidad; la conveniencia o no de probar
en la negociacin prejudicial.

Ahora, como zaga de la triloga, nos dedicaremos a mostrar los pasos procesales del abogado
en materia probatoria, esto es, suponiendo un juicio ya en trmite.

Como anticipamos en los captulos anteriores, el anlisis del tema no pretende ser exhaustivo.
Tal como dice el ttulo del opsculo, mostraremos los lineamientos de la conducta abogadil, es
decir slo sus contornos, los grandes trazos que la delimitan. Sealaremos los aspectos que
deben ser tenidos en cuenta por el letrado en su derrotero, aquellos en los que debe reparar;
una especie de enumeracin de las paradas obligatorias en el largo camino de la prueba
judicial.

Nos referiremos ms al mtodo de trabajo del abogado que a nociones procesales sobre la
prueba, aunque la constante referencia a estas ltimas ser ineludible.

II. CUATRO ESTADIOS CLAVES DEL PROCEDIMIENTO PROBATORIO

Con el juicio iniciado, existen cuatro estadios claves del procedimiento probatorio, referidos a
los medios de prueba: 1) su ofrecimiento por las partes (art. 333 CPCC); 2) su admisin o no
- por el juez (art. 360 inc. 5 CPCC); 3) su produccin principalmente a cargo de aquellas con
cierta colaboracin del tribunal (art. 364 y subs. CPCC); 4) su valoracin por los litigantes en el
alegato (art. 482 CPCC).

Esta estructura no es nica de la primera instancia principal, sino que, con matices, se presenta
tambin en los incidentes (arts. 175 y subs. CPCC) y en los recursos de apelacin libre (arts.
243, 260 CPCC) y en el de reposicin cuando dependiere de hechos controvertidos (art. 240,
ltimo prrafo, CPCC). Hoy nos dedicaremos sobre todo a aquella, y dejaremos a stos para la
prxima entrega de la serie.

Cada uno de esas grandes fases admite, dentro de s, distintos sub actos cuya realizacin est
a cargo de las partes, que iremos viendo a lo largo de la exposicin.

Como venimos haciendo hasta ahora, nos guiaremos por la normativa prevista para el juicio
ordinario del rgimen adjetivo nacional.

Reiteramos

lo

dicho

al

inicio:

en

este

nmero

abordaremos

los

estadios

de ofrecimiento y admisin, quedando para una prxima vez los de produccin y valoracin.

III. OFRECIMIENTO DE PRUEBA

Ofrecer la prueba, es poner de manifiesto en el proceso, de qu medios de prueba


intentaremos valernos para extraer los datos existentes en las fuentes de prueba, y con ellos
convencer al juez sobre la verdad de nuestras afirmaciones fcticas.

III.1. La regla: la prueba se ofrece en la demanda y en su contestacin

En el orden nacional, el momento del ofrecimiento de la prueba coincide con el de los actos
constitutivos del proceso: Con la demanda, reconvencin y contestacin de ambas, deber
acompaarse la prueba documental y ofrecerse todas las dems pruebas de que las partes
intentaren valerse () (art. 333 CPCC, para el juicio ordinario; art. 498 para el sumarsimo; art.
178 para los incidentes). En otros regmenes puede variar, por ejemplo en la provincia de
Buenos Aires para el juicio ordinario: salvo la documental, el resto de la prueba se ofrece dentro
de los primeros diez das del plazo de prueba (art. 365 CPCCBA).

El ofrecimiento de prueba est ntimamente relacionado con la afirmacin de hechos


conducentes, pues No podrn producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido
articulados por las partes en sus escritos respectivos () (art. 364 CPCC).

Afirmar los hechos conducentes y ofrecer prueba, si bien son actos que se llevan a cabo
principalmente (aunque no exclusivamente, ver infra III.3) en la demanda y en la contestacin
a la demanda, o sea que recin existen como tales cuando se hace la presentacin en el
tribunal esto es, con un juicio iniciado -, es evidente que la elaboracin y redaccin de estos
actos procesales es propio del estadio previo de estudio y solucin del caso. Por ello, hemos
preferido analizarlos en la segunda parte de esta obra, a la que remitimos al lector(elDial DCF83).

III.2. Contestar la prueba ofrecida por la contraparte

Ofrecida la prueba por los litigantes, cabe a la contraparte cumplir algunas cargas relacionadas
con dicho ofrecimiento, para lo que deber analizar con cuidado la batera probatoria expuesta
en la demanda o en su contestacin, segn se trate del demandado o del actor,
respectivamente.

Para el rol de demandado, hemos tratado el tema en el captulo V de nuestra anterior salida
(elDial - DCF83), a dnde remitimos.

Y para el actor, baste decir aqu que rigen las mismas pautas, es decir tiene las mismas
chances impugnadoras que el demandado, con el slo ajuste acerca del momento en que
corresponde que las cumpla; as, por ejemplo, el demandado, al contestar la demanda,
reconocer o negar la documental acompaada por el actor, mientras que ste har lo propio
con la adjuntada por el accionado en su responde cuando el juez le corra el correspondiente
traslado; las impugnaciones que indicamos puede hacer el demandado rigen tambin para el
actor, pero con la variante que el plazo para efectuarlas correr, en lneas generales, a partir de
la notificacin de la providencia por ofrecida la prueba (del demandado), etctera.

III.3.

Ofrecimiento

de

prueba

despus

de

presentada

la

demanda

su

contestacin:ampliacin; hechos nuevos; nuevos hechos; documentos nuevos

He aqu algunas circunstancias que, de presentarse durante el curso del proceso, implican para
la parte la carga de alegar ms hechos conducentes y/o de ofrecer ms prueba, con
posterioridad al momento fundamental de demandar o de contestar la demanda.

III.3.1. Ampliacin por simple omisin

Qu sucede si, presentada la demanda, luego nos damos cuenta que hemos omitido alegar
un hecho conducente u ofrecer un medio de prueba necesario para nuestra pretensin? Por
aplicacin del art. 331 del cdigo procesal, podramos agregarlo antes de que quede notificado
el traslado de la demanda (CNCom., Sala D, 30/4/04, Lexis n 1137611; CFed. Seg. Social,
Sala I, 1/10/96, SAIJ, sum. 80002009)[1].

Por eso, es conveniente que el actor no se apresure en dejar la cdula de notificacin del
traslado de la demanda, si no que se tome un breve tiempo (diez das?) para durante l volver
sobre su escrito inicial, reexaminarlo, y as advertir algn error y repararlo antes de que sea
tarde[2].

Y si la omisin de afirmar hechos u ofrecer prueba fuese del demandado? Una interpretacin
estricta del principio de preclusin significara que, presentada la contestacin de demanda,
habr precluido por consumacin esta carga procesal. Mas una exgesis elstica del mismo, y

la vigencia del principio de igualdad de las partes en el proceso (art. 34 inc 5, ap. c, CPCC),
nos lleva a pensar que habra que otorgarle al demandado una posibilidad de enmendar el
error, como tiene su oponente, y ella podra ser la de ampliar su ofrecimiento antes de que el
actor quede notificado de la resolucin que tiene por contestada la demanda[3].

III.3.2. Hechos nuevos

Se denominan hechos nuevos al conjunto de sucesos que ligados inescindiblemente al planteo


introductivo y siendo conducentes, acaecen o llegan a conocimiento de las partes con
posterioridad a dicho planteo (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/6/96, elDial AH1436).

La admisin del hecho nuevo por el juez significa la ampliacin del thema decidendum y del
debate probatorio, pues la prueba a producir en el juicio abarcar tambin a esos hechos.

Dice el art. 365 CPCC: Cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o


reconvencin, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algn hecho que tuviese
relacin con la cuestin que se ventila, podrn alegarlo hasta cinco das despus de notificada
la audiencia prevista en el artculo 360 del presente Cdigo, acompaando la prueba
documental y ofreciendo las dems de las que intenten valerse.
Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dar traslado a la otra parte,
quien, dentro del plazo para contestarlo, podr tambin alegar otros hechos en contraposicin
a los nuevos alegados.
El juez decidir en la audiencia del artculo 360 la admisin o el rechazo de los hechos
nuevos.

Por su lado, el art. 260 inc. 5, a), del ritual, permite a las partes alegar un hecho nuevo posterior
a la oportunidad prevista en el art. 365, en la Alzada y dentro del recurso de apelacin
libremente concedido contra la sentencia definitiva del juicio ordinario.

Entonces, si los hechos nuevos llegan a conocimiento del actor antes de que el demandado
quede notificado del traslado de la demanda, los canalizar a travs del art. 331 CPCC

simplemente como una ampliacin de la demanda, y posiblemente deba tambin ampliar su


ofrecimiento de prueba (supra III.3.1) si con los medios ya propuestos en el libelo inicial no
alcanza para acreditar la novedad fctica.

En cambio, si los hechos nuevos son posteriores a dicho acto notificador, su incorporacin se
instrumenta a travs del procedimiento incidental previsto en los citados artculos 365 o 260,
segn el caso. En estos supuestos, la parte que alegue el hecho nuevo, en el mismo escrito
ofrecer prueba para acreditar su acaecimiento, as como prueba de la novedad del suceso.
Si bien el cdigo no lo dice, la contraparte de quien aleg el hecho nuevo, al contestar el
traslado que se le correr podr, adems de alegar otros hechos en contraposicin a los
nuevos alegados, ofrecer prueba respecto de unos y otros, as como invocar la falta de
novedad y ofrecer prueba acerca de este otro extremo.

Es importante entonces que el abogado instruya bien a su cliente, en el momento inicial del
vnculo profesional, sobre que deber informarle inmediatamente toda novedad en el asunto
que le encarga, pues podra llegar a constituir hecho nuevo, con los alcances que vimos, y su
incorporacin al proceso es resorte exclusivo del abogado, en su carcter de conductor experto
de los intereses de su cliente en la coyuntura[4].

III.3.3 Nuevos hechos o no invocados en la demanda

Mientras que los hechos nuevos son posteriores o desconocidos al tiempo de interponerse la
demanda, la doctrina denomina nuevos hechos (el cdigo los llama hechos no invocados en la
demanda o contrademanda, ver infra) a los acontecimientos anteriores y conocidos que
involuntaria o deliberadamente no fueron invocados en la demanda, en este ltimo caso por
considerrselos irrelevantes (Cm. Apel. Trab. Y Min. 3 Nom., Santiago del Estero, 20/1204,
LLNOA, 2005-675), y que son opuestos como defensa por el demandado (Fenochietto Carlos
E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ed. 1999, t.II, p. 335).

Dispone el art. 334 CPCC: Cuando en el responde de la demanda o de la reconvencin se


alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o
reconvinientes segn el caso podrn ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos
hechos, dentro de los 5 das de notificada la providencia respectiva. En tales casos se dar

traslado de los documentos a la otra parte, quien deber cumplir la carga que prev el art. 356
inc. 1)..

El demandante o reconviniente no puede contestar los nuevos hechos, pues de ellos no se


les corre traslado (no existen ya la rplica ni la dplica), salvo que integren el contenido de
una excepcin de previo y especial pronunciamiento, pues sta s conlleva traslado y
posibilidad de respuesta del actor (art. 350 CPCC). Lo nico admitido para el actor o
reconviniente es ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de
los 5 das de notificada la providencia respectiva. La providencia referida es la que tiene por
contestada la demanda o reconvencin, que se notifica por ministerio de la ley.

De acuerdo a lo expresado en el prrafo anterior, cobra especial trascendencia la humilde


providencia simple por contestada la demanda pues, en lo que nos ocupa, su notificacin
ministerio legis es el hito del cmputo del plazo de cinco das para que el actor o reconviniente
ofrezcan prueba sobre losnuevos hechos. Tendr entonces especial cuidado el abogado del
demandante o del reconviniente en concurrir al tribunal los das de nota aledaos al
vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvencin, y dejar constancia en el
libro de asistencia si el expediente no se hallare en letra; as, hasta poder ver las actuaciones,
constatar que se haya contestado la demanda, retirar su copia - que debi anexar el
demandado a tenor del art. 120 CPCC -[5], y examinar con tranquilidad, en su Estudio, el libelo
defensivo para entre otras cosas identificar posibles nuevos hechos.

Veamos un ejemplo de nuevos hechos. Juan es acreedor de Pablo; ste realiza una entrega de
dinero en concepto de pago a una persona que, si bien era mandatario de Juan, haba dejado
de serlo al momento de dicha entrega. O sea que para Juan, el pago no existe. Ante ello, inicia
el reclamo judicial, y en la demanda omite mencionar el hecho pago al ex mandatario (podra
actuar as porque desconoce su existencia o porque, an conocindola, lo estima
inconducente). Pablo, en su contestacin de demanda, opone como defensa el pago al
supuesto mandatario: este es un nuevo hecho. En la coyuntura, el actor podra ofrecer prueba
respecto del suceso incorporado al litigio por el demandado, por ejemplo el documento en el
que consta la extincin del mandato, la carta documento enviada al deudor hacindole saber la
ruptura del mandato, el testimonio del mandatario, etctera.

III.3.4 Documentos nuevos

Dispone el art. 335 CPCC: Documentos posteriores o desconocidos. Despus de interpuesta la


demanda, no se admitirn al actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo
juramento o afirmacin de no haber antes tenido conocimiento de ellos. En tales casos se dar
traslado a la otra parte, quien deber cumplir la carga que prev el artculo 356, inciso 1..

La posibilidad de incorporar documentacin nueva rige tambin para el demandado (art. 358
CPCC).

Los documentos nuevos pueden presentarse, en primera instancia, hasta el llamamiento de


autos para sentencia; y los posteriores a esa fecha, en segunda instancia, hasta el quinto da
de notificada la providencia que manda expresar agravios (art. 260, inc. 3 CPCC). De esto
ltimo se desprende que slo cabe la posibilidad de hacerlo en segunda instancia cuando se
trata del recurso de apelacin contra la sentencia definitiva en juicio ordinario, nico supuesto
en que la apelacin se concedelibremente (art. 243 CPCC).

Sin perjuicio de lo anterior, una fuerte corriente jurisprudencial admite, con base en
fundamentos tales como el exceso ritual manifiesto, la verdad jurdica objetiva, la simplicidad de
la sustanciacin, etctera, la excepcional posibilidad de agregar documentacin esencial para
el caso despus de los momentos lmite mencionados, o en las apelaciones en relacin, siendo
el famoso caso Colalillo el paradigma de esta postura. No obstante, el abogado debe ser
cauteloso con esta permisin, pues el criterio que la sustenta no es unnime en los tribunales, y
as obrar pensando que toda documentacin ha de incorporarla al proceso en aquellos plazos
preclusivos, so riesgo de que no le sea admitida.

El documento nuevo se presenta con un escrito en el que solicita su incorporacin a la causa,


con copia de ambos para la contraparte, art. 120 CPCC -, o se indica el lugar en que se
encuentra si no est en poder de la parte (arg. art. 333, segundo prrafo, CPCC), y se ofrecen
otros medios de prueba (v. gr. pericial caligrfica) para adverarlo en caso que no sea
reconocido por aqul a quien se opone; de ello el juez correr traslado a la contraparte
notificable por cdula, arg. art. 135 inc. 1 CPCC - para que: 1) Cumpla con la carga genrica
de reconocerlo o negarlo (art. 356 inc. 1 CPCC), y eventualmente ofrezca prueba para

desvirtuar su autenticidad o recepcin si se trata de una misiva a l dirigida -. Si bien el


desconocimiento del documento por la parte a la que se le corre traslado pone la carga de la
prueba en cabeza del oferente, nada impide que aqul a su vez ofrezca prueba de descargo; 2)
Oponerse a la agregacin del documento cuestionando el carcter de nuevo que el oferente
le atribuye, impugnacin que genera un incidente, en el que corresponde al impugnante la
carga de la prueba de la falta de novedad tendr que ofrecer prueba al respecto -, pues la
jurisprudencia admite, en principio, como suficiente, el juramento o afirmacin del oferente
sobre dicha circunstancia.

Rige aqu tambin lo dicho anteriormente acerca de la importancia de instruir al cliente sobre la
necesidad de que informe al abogado la existencia de cualquier documento relacionado con el
caso, cuya novedad y conducencia ser apreciada por el profesional.

IV. DESISTIMIENTO DE PRUEBA

Desistir es renunciar a un intento, abandonar un derecho.As como las partes pueden ofrecer
medios de prueba para valerse de ellos en el proceso, pueden luego desistirlos, total o
parcialmente, corolario de la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil. Rige la
mxima quien puede lo ms puede lo menos: si los litigantes pueden abdicar del proceso, y
hasta del derecho material que sustenta su pretensin o defensa (arg. arts. 304 y 305 CPCC),
bien pueden hacerlo con la prueba ofrecida.

El desistimiento de prueba es un fenmeno bastante frecuente en la vida diaria forense, v. gr.


las partes desisten de la confesional oportunamente ofrecida, o de la declaracin de algn
testigo, o aun ms particularmente se desiste de formular una posicin, o de hacer una
determinada pregunta. Puede deberse a distintos motivos, por ejemplo ser innecesaria su
produccin por haber sido el hecho a probar reconocido por la contraparte o acreditado por
algn otro medio, haberse desistido la pretensin o defensa cuyo sustento fctico probaramos
con el medio renunciado, imposibilidad de citar al testigo por desconocer su domicilio, no
perder tiempo con una prolongada audiencia de absolucin de posiciones[6].

Pero aquella aparente amplia facultad de renunciar encuentra un valladar en otro principio
procesal, ms especfico, el de adquisicin procesal, el cual sostiene que cuando la actividad

de una parte es perfecta y completa para producir sus efectos jurdicos, stos pueden ser
utilizados por la otra parte. Por ejemplo, presentado en juicio un documento, ambas partes
pueden deducir de l conclusiones en beneficio propio[7]. En materia probatoria, campo en el
que ha tenido mayor incidencia y preocupacin doctrinaria, la arista que ahora nos interesa
podra resumirse as: la prueba no pertenece a ninguno de los litigantes, sino al proceso.
Existiendo esta comunidad del material probatorio puede uno de los litigantes abdicar de un
medio de prueba por l ofrecido? Haciendo jugar ambos principios mencionados, concluimos
que la posibilidad de desistir de un medio probatorio puede ejercerse hasta cierto momento, a
partir del cual ella se pierde; como afirma Daz si el testigo ha comenzado la declaracin se
convierte en testigo del proceso y aquella facultad dispositiva desaparece[8].

El quid de la cuestin radica en determinar cul es ese momento clave en que se consuma la
adquisicin para el proceso de una prueba ofrecida, sin posibilidad ya de que la parte la
desista. No hay norma legal al respecto, y la doctrina no es conteste. Mientras que algunos
sostienen que lo es el del decreto que ordena las pruebas ofrecidas (su admisin por el juez,
art. 360, inc. 5 CPCC), otros autores proponen que lo sea una vez que el medio est en curso
de produccin (ver Daz, cita prrafo anterior), otros el de la incorporacin de sus resultados, y
algunos hasta pronostican que podra llegar a ser el del mero ofrecimiento de los medios por
las partes atento la creciente ingerencia en el proceso del principio de autoridad en desmedro
del dispositivo[9]. Nuestra experiencia nos dice que en el quehacer judicial parece primar la
postura que requiere que el medio se halla producido, no bastando su mero ofrecimiento o
admisin por el juez, pues a diario los abogados desisten de las pruebas ofrecidas y no
producidas sin que ello genere oposicin de la contraparte ni desestimacin por el tribunal sino
tan slo una lacnica providencia Por desistido o frmula parecida. En este sentido se ha
dicho:

No existe adquisicin de un medio de prueba ofrecido y ordenado si no fue incorporado al


proceso, por lo que nada obsta a su desistimiento (SCBA -27-5-1986, elDial - W706).

una vez producida la prueba, ya no cabe su desistimiento, por haberse transformado en


comn

(Trib.

Casacion

Penal

Bs.

www.scba.gov.ar/noticias/tribcas/fallos/7663.doc.).

As.,

Sala

I,

9/3/04,

causa

7663,

En ciertos supuestos, la consecuencia tener por desistida a la parte de un medio de prueba


viene impuesta directamente por la ley, v. gr. art. 432, 434, 454 CPCC para los testigos, art.
463, 474 CPCC para la pericial.

La posibilidad o no de desistir interesa al abogado, entre otros motivos, por los siguientes: 1)
Para determinar la extensin de su ofrecimiento de prueba. As, habr de ofrecer toda la prueba
que considere inicialmente importante, aunque parezca sobreabundante, pues podr luego
desistir la innecesaria (mejor que sobre y no que falte, reza un dicho popular); y aunque la
parte contraria haya ofrecido idntica prueba a la que Ud. iba a ofrecer, v. gr. la misma persona
en calidad de testigo, tambin ofrzcala Ud., caso contrario, si la contraparte luego la desiste,
Ud. se queda sin ese medio; 2) Oponerse al desistimiento que quiera efectuar su contraparte;
3) Saber cul puede ser la suerte de un desistimiento suyo posterior a aqul momento.

El desistimiento no necesita estar fundamentado, no es necesario justificarlo, alcanza con decir


Desisto de tal prueba.

V. APERTURA A PRUEBA. ADMISIN POR EL JUEZ DE LOS MEDIOS OFRECIDOS POR


LAS PARTES

Ofrecidos los medios de prueba por los litigantes, ser el juez quien decida: 1) Si la causa se
abrir a prueba o tramitar como de puro derecho 2) En el primer caso, la admisibilidad de los
medios ofrecidos, es decir si sern o no producidos, actuados, diligenciados en el proceso.

El tema de la apertura a prueba o declaracin de puro derecho quedar al margen de este


trabajo; seguiremos discurriendo sobre la primera hiptesis. Slo remarcaremos aqu que la
regla es la apertura a prueba en la primera instancia del juicio de conocimiento, la causa de
puro derecho es la excepcin. Se apartan de dicha regla la segunda instancia, los incidentes, y
los procesos de ejecucin. Finalmente, es uniforme doctrina y jurisprudencia al sostener la
inapelabilidad del auto de apertura a prueba, por no causar gravamen irreparable.

Para apreciar la admisibilidad de la prueba, el magistrado tendr especialmente en cuenta:

1) Si los medios fueron oportunamente ofrecidos.

2) Si se refieren a hechos conducentes, respecto de los que no haya conformidad entre las
partes, que hayan sido articulados en los escritos correspondientes (art. 364, 333 CPCC).

3) Si son manifiestamente improcedentes, v. gr. declaracin de un testigo excluido, art. 427


CPCC (art. 364 CPCC).

4) Si son superfluos, v. gr. prueba pericial sobre un documento privado que ha sido
expresamente reconocido (art. 364 CPCC).

5) Si son dilatorios, v. gr. en juicio ejecutivo, prueba documental que no es directamente


oponible al ejecutante si no que se refiere al pago hecho a un tercero y que debe integrarse con
las constancias de otro juicio (art. 364 CPCC).

6) Si son idneos o conducentes, es decir aptos para probar el hecho al cual se refieren, v. gr.
no es admisible la prueba informativa que tienda a sustituir o ampliar otro medio que
especficamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos (art. 397 CPCC).

En principio, en la primera instancia principal del juicio ordinario, tanto la decisin de abrir a
prueba como la de admitir los medios se tomarn en la audiencia preliminar (art. 360 CPCC)
[10]. No obstante, segn el caso, la inadmisibilidad podra decretarse antes, por ejemplo frente
al ofrecimiento extemporneo de la prueba o si se trata de un medio manifiestamente
improcedente (v. gr. prohibido por la ley), supuestos en los que entendemos bien se lo podra
rechazar de inmediato, en el provedo que despache la presentacin del justiciable. Mas las
circunstancias bajo las que se desenvuelve la tarea judicial hace que, en la prctica, el examen
de estos requisitos se difiera para la oportunidad de la audiencia preliminar, excepto las
presentaciones extemporneas, que siempre merecen un despacho inmediato que da cuenta
de la irregularidad y, por ello, de la inadmisibilidad del acto partidario.

V.1. Peticin de audiencia preliminar. Notificacin de la convocatoria

Son las partes quienes tienen la carga de impeler la convocatoria a la audiencia preliminar,
conclusin derivada de la vigencia del principio dispositivo, una de cuyas concreciones es la
de impulsar el proceso, bajo riesgo de caducidad de la instancia.

Cuidado, no hay que confundirse con la idea contenida en el art. 359 del ritual respecto a que el
juez recibir la causa a prueba aunque las partes no lo pidan. Quien suponga que ello implica
el impulso de oficio, est equivocado; es pacfica la jurisprudencia en sostener que dicha
posibilidad del magistrado no desvirta en nada la carga que tienen las partes de impulsar el
proceso, y si no lo hacen corresponde decretar la caducidad de instancia[11]. De hecho, en los
juzgados no andan buscando en los casilleros expedientes que estn en condiciones de entrar
a la etapa de prueba (si lo hacen para buscar los que sern paralizados, bien podran hacerlo
con estos otros).

Se requiere, entonces, pedido de parte. Sin perjuicio de que podra hacerlo el demandado, ser
al actor a quin mayormente le interese, teniendo en cuenta la posible consecuencia de la
inercia, la caducidad de instancia. Tendr entonces el abogado que analizar, del expediente y
de las piezas constitutivas del proceso (demanda, reconvencin, y sus contestaciones, cuyas
copias tendr en el expediente testigo que lleve en su Estudio), si se dan las circunstancias
fcticas previstas en la ley (art. 259 CPCC) para acceder a esta fase, a saber:

1) Que hayan concluido todas las diligencias propias de la etapa anterior de postulacin,
bsicamente:

a) Que se haya contestado la demanda, o la reconvencin si la hubiere, o que haya vencido el


plazo para hacerlo. Debe estar firme la providencia por contestada la demanda, o la
reconvencin. Pensamos que si se pidi y decret la rebelda del demandado, habr que
esperar tambin la firmeza de esta resolucin.

b) Si se opusieron excepciones previas, que estn resueltas (firmes, segunda instancia


incluida).

c) Si se corri traslado de documentos, que haya sido contestado o vencido el plazo para
hacerlo.

d) Que est resuelto cualquier incidente suspensivo, v. gr. el de nulidad de la notificacin del
traslado de la demanda, el de caducidad de instancia.

2) Que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad
entre las partes, los famosos hechos controvertidos (art. 359 CPCC).

Hecha la peticin, fijada la audiencia por el tribunal, la resolucin que as lo dispone se notifica
por cdula a las partes (art. 135, inc. 3, CPCC), acto ste impulsor de la instancia. Si bien no
hay norma que imponga que ser notificada de oficio por el juzgado[12], es prctica que as se
haga. No obstante, el letrado de la actora tendr que ser cuidadoso y constatar esta
circunstancia, pues de no actuar el tribunal en el libramiento de las cdulas deber hacerlo l
en cumplimiento de la carga impuesta por los arts. 137, segundo prrafo, 310 y 315 CPCC. La
notificacin debe hacerse en el domicilio procesal (constituido en la jerga forense), salvo la de
la citacin para absolver posiciones (prueba que se realiza en la audiencia preliminar) cuando
el futuro absolvente acta por apoderado, y cuando se trata de quien no ha constituido
domicilio procesal (v, gr. el incompareciente a juicio no declarado rebelde), supuestos ambos en
los que debe notificarse a la parte en su domicilio real (arts 409 - a contrario sensu -, y 41 y 59,
CPCC, respectivamente).

V.2. Actuacin en la audiencia preliminar

Excepto la actuacin relacionada con el intento de conciliacin, todas las dems previstas en el
art. 360 del ritual tienen contacto con la materia probatoria. Soslayaremos entonces aquella
para dedicarnos a stas.

La realidad del acto, su dinmica, hace que las diferentes actividades previstas para
desarrollarse en l puedan no tener el orden establecido en los incisos del art. 360, pues
muchas de ellas estn interrelacionadas de modo tal que al tratarse una, se tratan
conjuntamente otras, sin solucin de continuidad. As, v. gr., la fijacin de los hechos

conducentes est ntimamente relacionada con la oposicin a la apertura a prueba, y bien


puede tratarse una otra cuestin primero, y a rengln seguido la otra. Nosotros, como sistema
expositivo de este trabajo, expondremos los temas segn la que creemos sera su
concatenacin lgico jurdica.

V.2.1. Carga de comparecer

La regla es que las partes tienen la carga de asistir al acto con abogado, pues a tenor de lo
dispuesto por el art. 56 CPCC No se admitir la promocin de cuestiones, de cualquier
naturaleza, en las audiencias, ni su contestacin, si la parte que las promueve o contesta no
est acompaada de letrado patrocinante[13]. La audiencia preliminar, paradigma de este tipo
de acto, por su extenso y variado contenido, es campo propicio para que aparezcan todo tipo
de cuestiones, v. gr. incidentes, recursos, oposiciones, etctera. Entonces, si la parte no
concurre, o lo hace sin patrocinio, se ver impedida, entre otras cosas, de conciliar, oponerse a
la apertura a prueba, deducir reposicin contra las decisiones sobre fijacin de hechos
controvertidos y admisibilidad de la prueba, etctera.

No ahondaremos en el tema. Slo remarcaremos lo siguiente:

1) La convocatoria se considerar hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de


las partes que concurra (art. 125 inc. 3 CPCC). Es decir, si una parte falta sin causa justificada,
el acto se lleva a cabo igual y es vlido. Si tiene su parte causa de justificacin, invquela,
acredtela, y pida la suspensin del acto (arg. art. 157 ltimo prrafo, CPCC).

2) Empezar a la hora designada. Los citados slo tendrn obligacin de esperar treinta
minutos, transcurridos los cuales podrn retirarse dejando constancia en el libro de asistencia.
(art. 125 inc. 4 CPCC). Cuidado, no es pacfica la interpretacin acerca de quin puede
tomarse los treinta minutos: si estn establecidos a favor de las partes, slo del tribunal, o de
ambos. Sea precavido, est en hora: no todos los juzgados llaman a la audiencia con la media
hora de tolerancia. Mas como en la audiencia preliminar se produce tambin la prueba
confesional, podra jugar la media hora de gracia establecida por ley para los absolventes (art.
417 CPCC).

3) La parte que no concurra se ver privada de interponer recursos de reposicin contra las
providencias que se dicten en la audiencia (arg. art. 239, segundo prrafo, in fine, CPCC). Si
bien la inteligencia de esta norma no es unnime, as lo entiende un importante sector
doctrinario que creemos mayoritario.

4) No se notificarn mediante cdula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a


quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella (art. 135, antepenltimo prrafo,
CPCC). Los presentes quedan notificados en dicho acto (notificacin tcita, art. 149 CPCC);
los ausentes, y en virtud de lo dispuesto por el citado art. 135, entendemos que por ministerio
de la ley, aunque otra postura sostiene que quedaran notificados en el mismo acto de la
audiencia.

5) La parte ausente no comparecer a absolver posiciones, y puede quedar as inmersa en


la ficta confessio (art. 417 CPCC).

6) Algunos juzgados citan a las partes a comparecer bajo apercibimiento, en caso de no


concurrir, de tenerlo por conforme con todo lo que se resuelva en la audiencia, o frmula
parecida. Creemos que es discutible la posibilidad de que el juez fije este tipo de
apercibimiento, cuyas consecuencias desfavorables no provienen de la ley (al menos con este
alcance general; en algn caso s podran derivarse del juego de normas procesales, v. gr. el
impedimento de interponer recursos de reposicin ya visto). Si no est de acuerdo con este
aviso de sancin, deber cuestionarlo en el momento en que se establece -impugnando la
resolucin que lo fija -, no despus (cuando se lo hagan efectivo por no haber Ud.
comparecido), pues se entender que al no impugnarse en aqul momento qued consentida
la decisin si Ud. no viene, pasar tal cosa.

V.2.2. Impugnacin de la resolucin que admite o rechaza los hechos nuevos

Conforme el ltimo prrafo del art. 365 CPCC, el juez decidir en la audiencia preliminar la
admisin o rechazo de los hechos nuevos oportunamente invocados (ver supra III.3.2.).

Luego del intento de conciliacin, ste parece ser el primer tema que deber abordarse en la
audiencia, pues de la admisin o no de los hechos nuevos depender la fijacin de los hechos
conducentes sobre los que versar la prueba (inc. 3), el contenido de la prueba confesional
(inc. 4), las pruebas que sern admisibles (inc. 5).

La resolucin que los admitiere es inapelable; la que lo rechazare, apelable en efecto diferido.
Como se trata, en ambos casos, de una sentencia interlocutoria (dictada previa sustanciacin,
arts. 161 y 365 CPCC), no cabe contra ella recurso de reposicin.

El plazo para interponer la apelacin es de cinco das, que corre a partir del da siguiente hbil
al de la audiencia para los presentes, y posiblemente tambin para los ausentes (ver lo dicho
supra V.2.1. 4). No obstante, nada impide que, para evitar cualquier posible olvido, el recurso
se deduzca verbalmente en ese mismo momento, de lo que deber dejarse constancia en el
acta.

V.2.3. Oposicin a la apertura a prueba

Transcribimos las normas del cdigo adjetivo que juegan en este supuesto:

Art. 360. - A los fines del artculo precedente el juez citar a las partes a una audiencia, que
presidir, con carcter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizar la
audiencia, debindose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto:
1) ()
2) Recibir las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artculo 361
del presente Cdigo, debiendo resolver en el mismo acto

Art. 361. - Si alguna de las partes se opusiere a la apertura a prueba en la audiencia prevista
en el artculo 360 del presente Cdigo, el juez resolver lo que sea procedente luego de
escuchar a la contraparte.

Art. 362. - Si en la audiencia prevista en el artculo 360 del presente Cdigo, todas las partes
manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir, o que sta consiste nicamente en las
constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa
quedar conclusa para definitiva y el juez llamar autos para sentencia.

La oposicin de las partes a la apertura a prueba puede apoyarse en alguna de estas dos
razones: inexistencia de hechos conducentes y controvertidos, o la prevista en el art. 362
trascripto (no hay prueba a producir).

Cmo basar la oposicin en la inexistencia de hechos conducentes controvertidos si, a la luz


de lo dispuesto por el art. 359 CPCC, fue justamente la presencia de ellos lo que determin la
fijacin de la audiencia? Por dos principales circunstancias. Una, porque la decisin de
convocar a audiencia preliminar no determina de por s la apertura a prueba, sino que esta
decisin se toma en dicha audiencia; entonces, pensamos que nada impide que una primera
estimacin del juez sobre el punto (existencia de hechos conducentes y controvertidos),
digamos que provisoria, hecha en la oportunidad de fijar la audiencia, sea despus corregida
en el acto del art. 360 a raz de una oposicin de las partes (o an de oficio). La otra razn es
que si bien puede haberse llegado a este momento con hechos conducentes y controvertidos,
una conciliacin parcial del litigio puede hacer que slo subsista alguna pretensin de puro
derecho, pues las que dependan de aquellos hechos conducentes y controvertidos fueron las
conciliadas.

Sin perjuicio de otras modalidades (la realidad escapa a cualquier captacin exhaustiva a
priori), la oposicin puede desarrollarse ms o menos as: el juez o quin lo reemplace en
algn momento adelantar verbalmente a las partes an de manera informal - su decisin de
abrir a prueba, v. gr. Bueno, de acuerdo al estado de la causa la abrir a prueba, y el
interesado tendr entonces que formular su oposicin, que deber fundamentar. Conforme al
art. 361, se dar intervencin a la contraparte (traslado, aunque no se utilice esta palabra en
la audiencia; posiblemente, por el grado de informalidad que el acto suele a veces tener - que
lleva a utilizar en gran parte de su desarrollo un lenguaje coloquial -, simplemente se le diga al
letrado de la contraparte: Dr., Ud. que dice, lo que traducido a la terminologa procesal
significar habrsele corrido un traslado). Escuchadas las partes, el juez deber resolver en
el mismo acto (art. 360, inc. 2 CPCC), y recin luego se asentar lo actuado en el acta.

La resolucin que se pronuncie sobre la oposicin ser una sentencia interlocutoria, por
haberse dictado previa sustanciacin (art. 161 CPCC). Si hace lugar a la oposicin, no
abrindose la causa a prueba (art. 360 inc. 6, y 362 CPCC), la decisin es apelable, por
causar gravamen irreparable; el litigante se notifica en ese acto y al da siguiente hbil
comienza a correrle el plazo de cinco das para interponer el recurso, si se dan sus otros
presupuestos. En cambio, el rechazo de la oposicin, deviene irrecurrible (no reposicin por
tratarse de una interlocutoria, inapelable por no causar gravamen irreparable, no recurso
extraordinario por falta de gravamen y por ser ajena la materia a dicho recurso, salvo
arbitrariedad que cause perjuicio irreparable).

V.2.4. Impugnacin de los hechos fijados por el juez sobre los que recaer la prueba

Odas las partes, el juez fijar los hechos articulados que sean conducentes a la decisin del
juicio sobre los cuales versar la prueba (art. 360 inc. 3 CPCC).

Opinamos que esta fijacin de los hechos que sern objeto de prueba debe realizarse,
formalmente, una vez tomada la decisin de abrir a prueba, y as suele ocurrir en la realidad:
primero se plasma en el acta la apertura a prueba y luego, como una derivacin de ello, los
hechos sobre los que recaer. Pero en la mente del juez, en su razonamiento, ambas
cuestiones se presentan al unsono, pues si bien para fijar los hechos primero tiene que existir
una causa abierta a prueba, para decidir esto ltimo tienen que preexistir hechos conducentes
controvertidos.

La prctica muestra que no todos los jueces cumplen acabadamente con este requisito, pues
suele encontrarse en las actas la genrica expresin Existiendo hechos controvertidos que
deben ser probados, brase la causa a prueba por el plazo de cuarenta das, o frase anloga,
que no da cuenta especficamente de cules son esos hechos a probar (pensamos que las ms
de las veces este proceder se apoya en que el juez, o quien de hecho lo reemplace, no conoce
bien los trminos del litigo, lo que le impide hablar de tal o cul hecho en particular). De
suceder esto, el abogado podr solicitar, en el acto, que se cumpla la norma, pues justamente
una de las funciones de la audiencia preliminar y de la presencia del juez - es la de limpiar
la causa de hechos o pruebas inconducentes para hacerla ms expedita (economa procesal),

objetivo que se logra, entre otras maneras, con el cumplimiento de este inciso. Si el tribunal no
accediera al pedido, creemos que podra plantearse la nulidad del acto con base en el art. 169
del ritual: la nulidad proceder cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para
la obtencin de su finalidad; a falta de impugnacin de nulidad, el acto irregular quedar
consentido, producir todos sus efectos, y el juicio continuar segn su estado (art. 170
CPCC).

Y qu hacer si, fijados los hechos concretamente por el magistrado, deja de lado
por inconducentesalgunos que el abogado considera importantes para la solucin del litigio?
Desde el momento que la decisin de elegir unos y descartar otros forma parte de una
resolucin judicial, la posibilidad sera la de impugnar el acto judicial a travs de un recurso.
Considerando que estaramos ante una providencia simple, por regla ella admite los recursos
de reposicin y, si causa gravamen irreparable, de apelacin (en subsidio de la reposicin, o
directa). Pero en la especie encontramos una norma especfica, que parecera aplicable, en
virtud de la cual slo cabra inmediatamente la reposicin, y a posteriori el replanteo de
prueba (art. 260 CPCC): Sern inapelables las resoluciones del juez sobre produccin,
denegacin y sustanciacin de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte
interesada podr solicitar a la cmara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido
para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva (art. 379 CPCC). Sin embargo,
pensamos que el supuesto que analizamos no est alcanzado por esta inapelabilidad, pues si
bien descartar un hecho por inconducente produce efectos sobre la produccin de las
pruebas, lo hace de manera indirecta, pues en realidad la decisin recae sobre otro tema: la
conducencia del hecho[14]. Y tiene sostenido la jurisprudencia:

La inapelabilidad dispuesta por el art. 379 del Cdigo Procesal, no resulta aplicable a
resoluciones que no estn referidas en forma inmediata a la produccin, sustanciacin o
denegacin de pruebas, y, en cambio, versan sobre cuestiones que han de ser resueltas por
aplicacin de otras normas procesales (conf. esta Cmara, Sala III, causa 2704/99 del 23.9.99;
Sala I, causa 20.011 del 22.11.94 y Sala II, causa 6065 del 5.7.88). En ese sentido, el
mencionado art. 379 del rito, debe ser interpretado en forma estricta o especfica, vale decir
que no corresponde extender por analoga su mbito de aplicacin a situaciones no
contempladas expresamente (conf. esta Sala, causa 4863/98 del 15.10.98; Sala I, causa
18.957/96 del 15.8.96). Ello es as, por cuanto una interpretacin amplia de la norma citada
alterara el contradictorio y el derecho de defensa de las partes, ya que al restarle prueba a

alguna de ellas, inclinara a veces la balanza en favor de la otra en el resultado del pleito (conf.
Falcn, Enrique M., "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", t. III, p. 164, AbeledoPerrot, 1984) (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 2/8/05, elDial AF2ADD, entre muchos otros).

V.2.5. Oposicin a la admisin de medios ofrecidos por la contraria. Impugnacin de la


resolucin sobre admisibilidad de la prueba

Si las partes no se opusieron con anterioridad a la produccin de algn medio de prueba


ofrecido por la contraparte (ver DCF83), la audiencia preliminar es otro momento para
hacerlo.

Los motivos para oponerse coinciden con los aspectos que dijimos analiza el juez para decretar
la admisibilidad o no de los medios ofrecidos, v. gr. oportunidad del ofrecimiento, pertinencia,
conducencia, necesidad, etctera (ver supra V.).

Si hubo oposicin antes de la audiencia, casi seguro que se habr ya sustanciado, y slo
quedar pendiente para este acto que el juez resuelva el incidente. En cambio, si recin se
plantea en la audiencia, se correr traslado de viva voz, y de la misma manera se contestar.

En ambos casos, la resolucin que decida la oposicin ser una sentencia interlocutoria.

Concuerda la jurisprudencia en sostener que con posterioridad a la audiencia, no es factible la


oposicin, excepto que lo sea por una circunstancia nueva, desconocida en aqul momento,
por ejemplo si del interrogatorio preliminar a un testigo surge que es una de las personas
excluidas por el art. 427 CPCC.

Exista o no la oposicin mencionada, el juez Proveer en dicha audiencia las pruebas que
considere admisibles (art. 360 inc. 5 CPCC), es decir indicar cules se producirn y cules
no (la desestimacin de un medio puede ser expresa, o implcita al no incluirlo en la nmina de
los admitidos). Esta resolucin es inapelable en virtud de lo dispuesto en el art. 379 CPCC
(transcripto en el acpite anterior), lo que slo deja a mano del litigante que se sienta

agraviado, por un lado, el recurso de reposicin (que deber interponerse en el acto, conforme
art. 239 CPCC), y por otro, elreplanteo de prueba en la alzada por haberse denegado alguna
medida (art. 260 inc. 2 CPCC).

V.2.6. Absolucin de posiciones. Remisin

Si bien la absolucin de posiciones se lleva a cabo en la audiencia preliminar, nosotros


abordaremos la cuestin en la prxima y ltima parte del trabajo, por tratarse ya del
momento de produccin de la prueba, tema ste que ser el objeto de la postrer entrega. Los
esperamos.

[1] La solucin propuesta es al margen de determinar si los hechos aadidos implican


unaampliacin, modificacin o cambio de la pretensin, tema que dejamos en manos del
lector.
[2] Vuelva sobre los escritos para advertir errores. Tate de hacerlo transcurrido cierto tiempo
desde la primer redaccin; la espera permite apreciar fallas (omisiones, ambigedades,
imprecisiones, redundancias, etctera) antes inadvertidas (Daz Eduardo A., Confeccin de
escritos procesales. Qu decir y cmo decirlo, Hammurabi, p. 149)
[3] Sobre la interpretacin elstica del principio de preclusin, ver Eisner, Isidoro, En torno a la
preclusin por consumacin, LL 1987 E 400.
[4]Est en juego la responsabilidad profesional. Conviene que tanto esta instruccin, como
otras, se entreguen por escrito al cliente, con su acuse de recibo.
[5]Cuidado que si en la providencia por contestada la demanda tambin se ordena un
traslado, v. gr. de la documental acompaada, traslado, este retiro de copias significar
notificacin de este traslado (art. 134 CPCC), si es que antes no se cumpli por cdula
o ministerio de la ley, segn corresponda.
[6] El desistimiento de la prueba confesional es un fenmeno frecuente, y alarmante. Todos los
sujetos colaboran para evitarla, ninguno quiere perder tiempo: el audiencista, pues detrs
tiene otras audiencias que tomar y no puede retrasarse (de hecho, el tribunal casi siempre
induce a las partes a desistir de esta prueba, si es que V.S. mismo no lo decide as por

innecesaria); las partes, deseosas de terminar con el suceso extraordinario que para sus vidas
representa esta audiencia, y seguir as con sus ocupaciones diarias; los abogados, pues deben
terminar la recorrida por tribunales, o tienen otra audiencia, etctera. Para actuar as, a veces
los operadores jurdicos se escudan en un argumento que consideramos equivocado, y que
sera ms o menos el siguiente: es una prueba intil, quin ser el tonto que confiese?
Estimado colega, no se confunda, ni se deje confundir: sentadas las partes en el banquillo del
absolvente, hemos odo confesiones que nunca imaginamos. Otro consejo: nunca desista Ud.
slo de la prueba, si no que tambin lo haga la contraparte: los dos o ninguno.
[7]Chiovenda, Jos, Principios de Derecho Procesal Civil, tr. J. Casais y Santal, Madrid, Reus,
1922, t. II, p. 205. Inclusive ante el supuesto de falta de invocacin en los escritos constitutivos
del proceso, el hecho relevante para la decisin del pleito, que surge acreditado en actuaciones
conexas, ofrecidas como prueba por todos los litigantes, queda definitivamente incorporado al
proceso, perjudicando o beneficiando por igual a todos ellos, por estricta aplicacin del principio
de adquisicin procesal (CNCIV - Sala A - 16-8-1995 - elDial - AEE62).
[8]Daz, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Bs.As., Abeledo Perrot, 1968, t. I,
p. 387.
[9]Peyrano Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Astrea, Bs. As., 1978, p. 345.
[10] En lo tocante a la decisin de abrir a prueba, no es pacfica la idea de que ella se concreta
en la audiencia preliminar, pues tambin puede sostenerse con coherencia que se decreta
antes, al convocarse justamente a la audiencia del art. 360. La primera posicin, que
compartimos, es la que ms se ve en la prctica: mayormente el brase la causa a prueba se
lee en las actas de las audiencias, no en las resoluciones que convocan a ellas. Y acerca de la
admisin de la prueba ofrecida por los litigantes, ciertos jueces tienen la costumbre
equivocada de no pronunciarse en la audiencia preliminar sino hacerlo a posteriori, mediante
una resolucin autnoma que se dicta por escrito luego de aquella.
[11] Del mismo modo se interpreta el art. 36, inc. 1, del cdigo procesal, que dice que los
jueces debern Tomar medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso. A tal efecto,
vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasar a la etapa
siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias. Un tanto
distinta es la situacin cuando est involucrado el orden pblico, como ser en los asuntos del
Derecho de Familia, dnde el juez tiene mayor ingerencia que en los asuntos civiles
patrimoniales; tambin en la segunda instancia, mas por una cuestin de hecho: la Cmara
trata que los expedientes estn ah la menor cantidad de tiempo posible, entonces cumplen
actividades que, en la primera instancia, seguramente quedaran a cargo de los litigantes, v. gr.

notificaciones, libramiento de oficios, etctera, e inexorablemente decretan de oficio la


caducidad de la instancia; por ello, en Cmara no existe el libro de expedientes paralizados.
[12] Significa que la cdula la libra directamente el juzgado: es confeccionada por personal
judicial, y la firma el secretario o prosecretario. Esta modalidad suele manifestarse a travs de
la expresin Notifquese por Secretara que se coloca al final de la resolucin que as habr
de notificarse. Pensamos que su fuente es el ltimo prrafo del art. 137 del ritual: El juez
puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificacin cuando fuere
conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia. Nos viene a la memoria
un solo caso previsto legalmente de notificacin de oficio: el de la sentencia definitiva del juicio
ordinario (art. 485 CPCC); por provenir directamente por la ley, no es necesario agregar a la
sentencia el Notifquese por Secretara.
[13]La regla para todo tipo de acto procesal, tambin contenida en el citado art. 56, es la
obligatoriedad de patrocinio de los que sustenten o controviertan derechos, ya sea en
procesos de jurisdiccin voluntaria o contenciosa.
[14]Si nicamente se declara inadmisible un medio de prueba, queda subsistente la posibilidad
de acreditar el hecho por otro medio. Diferente es la declaracin del hecho como inconducente:
no slo lo deja fuera de la prueba, sino tambin del themadecidendum, de la sentencia, en fin,
del litigo.

Citar: elDial DC102A

Publicado el: 04/03/2009


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