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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Poder Judicial de la Nacin


CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B
FMZ 36648/2015/1/CA1

Mendoza, 18 de Agosto de 2016.Y VISTOS:


Los presentes autos N FMZ
36648/2015/1/CA1, caratulados: INC. de APELACIN EN AUTOS
BRANHAN, Richard L. y otra c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ LEY
DE MEDICINA PREPAGA, venidos a esta Sala B, del Juzgado
Federal n 2 de Mendoza, en virtud del recurso de apelacin deducido a
fs. sub-36/37 contra el interlocutorio de fs. sub-27/31, que en su parte
pertinente resolvi: . Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y,
en consecuencia, ORDENAR al Sr. Gerente, Director y/o Administrador
de SWISS MEDICAL Medicina Privada, que se abstenga de
incrementar el monto de la cuota por la prestacin del servicio mdico
que en la actualidad brinda al Sr. Richard L. Branhan (D.N.I. N
18.803.666) y su grupo familiar, y mantenga su valor en el mismo
importe reclamado y percibido correspondiente al mes de julio de 2015,
siempre que el aumento operado con posterioridad a ese mes sea
consecuencia directa y exclusiva de los 66 aos cumplidos por la
esposa del accionante, ello hasta tanto se dicte sentencia en la causa o
se cumpla el plazo de seis (6) meses a contar desde la fecha de
notificacin de la presente, lo que resulte menor.III)IV).Y CONSIDERANDO:
I Que contra el auto de fs. sub-27/31
el Dr. Nicols Ranieri, por la demandada deduce recurso de apelacin,
por considerar que el mismo causa gravamen irreparable a su
representada.
Hace reserva del Caso Federal y de
recurrir por sentencia arbitraria ante la Corte Suprema de la Nacin.

Fecha de firma: 18/08/2016


Firmado por: ROBERTO NACIFF - RAUL A. FOURCADE, Jueces Subrogantes de la Sala B de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza
Firmado(ante mi) por: GRACIELA LILIANA TERZI, Secretaria de Cmara

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Que funda el recurso a fs. sub-49/56


vta., y aduce que adems de causar gravamen de imposible reparacin
posterior debe ser equiparado a una sentencia definitiva.
Destaca la falta de legitimacin activa
por parte del actor, toda vez que no es quien paga las cuotas mdico
asistenciales que emite su poderdante, ya que el pagador es el
contratante, la Asociacin del Personal de Ciencia y Tcnica, entre las
que se ha concertado un contrato corporativo con determinados tems,
entre los que se encuentra el aumento del valor de la cuota.
A raz de ello sostiene la ausencia en la
verosimilitud del derecho, puesto que el accionante es un tercero ajeno
a lo pactado con la Asociacin, y el aumento cuestionado no ha sido ni
unilateral, ni ilegal, ni abusivo, ni cuestionado por la co-contratante.
Por lo dems, no resulta a su juicio de
aplicacin la ley 26.682, puesto que se trata de una contratacin de
orden comercial regido por los principios de la libertad contractual y
plena autonoma de la voluntad.
Que tampoco resultara de aplicacin la
ley 24.240 de Defensa del consumidor por cuanto se trata de dos
empresas que actan en pie de igualdad.
Seala la inexistencia del peligro en la
demora por cuanto el actor jams abon una sola cuota, y menos bajo
protesto, por lo cual no surge peligro que deba subsanarse mediante esta
cautelar. Hace reserva del caso federal.
Que por su parte los actores se
presentan a fs. sub-59/64 vta. y contestan los agravios, sin negar que la
cobertura mdica de Swiss medical la obtienen a travs del contrato

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corporativo mencionado por la contraria, pero siendo ellos los


verdaderos destinatarios de las prestaciones de salud, ya que APECyTE
le descuenta todos los meses a sus asociados la suma para ingresarla en
las cajas de la prepaga en funcin de lo convenido.
Destaca que oportunamente su parte
envi carta documento a la prepaga, la cual fuera rechazada por sta.
Que el art. 15 de la ley 26.682 se refiere
especficamente a la Contratacin corporativa y el actor en su calidad de
usuario directo de los servicios mdicos, tiene derecho a reclamar,
fundamentalmente cuando, como en el caso de autos, se ve afectado el
derecho constitucional a la salud.
Por estos y dems argumentos a los que
cabe remitirse en honor a la brevedad, solicita se confirme la cautelar
otorgada en autos. Hace reserva del caso Federal.
II Entiende este Cuerpo que la
verosimilitud del derecho aparece manifiesta cuando se analiza el
contenido de la Ley 26.682 (de Obras Sociales) y su decreto
reglamentario que establecen claros lmites a los aumentos de la cuota
mensual del plan de salud de medicina prepaga, los que han sido
violados por la Prepaga demandada.
Que,

en

principio,

corresponde

destacar que en nuestro ordenamiento jurdico vigente el derecho a la


salud posee consagracin constitucional (art. 42 Constitucin Nacional;
art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 (ED-LA, 1986-A-36), en
razn de que tales normas internacionales gozan de jerarqua superior a
las leyes internas, segn el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, por lo que

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la sola posibilidad de que se produzca un agravamiento o abandono de


la salud de un habitante justifica atender a los trminos de la pretensin
a fin de garantizar tal proteccin.
En

efecto,

nuestro

ordenamiento

constitucional establece, en el art. 42, en materia del reconocimiento y


proteccin del derecho de consumidores y usuarios, la proteccin de la
salud; el art. 75, en su inc. 19, alude a polticas conducentes al desarrollo
humano y en el inc. 23, a medidas de accin positiva que garanticen la
igualdad real de trato y pleno goce de ejercicios reconocidos.
El gran avance de la presente normativa
es resaltar esa obligacin a las empresas de medicina prepaga quienes
debern adecuar sus contratos tipo a la verdadera naturaleza social que
subyace en materia de salud que vienen a concretar estas empresas y
que, aunque entran dentro de los contratos comerciales, tambin
cumplen una funcin de inters comn a la sociedad y a los individuos
que la componen que no puede sustraerse a las normas y parmetros que
los Derechos Humanos han impuesto en las legislaciones modernas.
En
incorporacin

nuestra

definitiva,

Constitucin

Nacional

partir
de

de

la

tratados

internacionales de derechos humanos que consagran el derecho a la


salud, se interpreta que no son oponibles al mismo las limitaciones
fundadas en los contratos de adhesin suscriptos por las partes, sin
posibilidad alguna de discutir sus clusulas.
En este sentido debe tenerse en cuenta
que la finalidad de las medidas cautelares se circunscribe a evitar
que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita ante la
posibilidad de que se dicte una sentencia favorable (). Es decir que se

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trata de evitar la posible frustracin de los derechos de las partes a fin de


que no resulten innocuos los pronunciamientos que den trmino a los
litigios (Novellino, Norberto; Citado en Medidas Cautelares y
Procesos Urgentes, Digesto Practico La Ley, pg. 56; pargrafo 85; 1
edicin; Bs. As.; ao 2001).En autos, entre la cuota del mes de julio
y la del mes de Agosto de 2015 hay una diferencia de ms de dos Mil
trescientos treinta y tres Pesos ($ 2333,96.-), por el solo hecho de que la
esposa del actor, la Sra. Palma cumpli 66 aos de edad, por lo que
dicho aumento resulta a todas luces abusivo y en contravencin con la
normativa aplicable.
Que la naturaleza de las medidas
precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud, y que el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad
del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no
exceda del marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su
virtualidad (Fallos: 306: 2060; Sala 1, causas 39.380/95 del 19.3.96,
21.106/96 del 17.7.97, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99, 7208/98
del 11.3.99, 7936/99 del 14.3.2000 y 2849/2000 del 30.5.2000).
En este orden de ideas, la verosimilitud
del derecho se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a
una incontestable realidad, la cual slo se lograr al agotarse el trmite
(conf. Fenochietto-Arazi, Cdigo Procesal comentado, tomo 1,
pg.742).
Que, de la normativa aplicable al caso,
el artculo 12 de la Ley 26.682 refirindose a las personas mayores de

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65 aos, establece que: En el caso de las personas mayores de sesenta y


cinco (65) aos, la Autoridad de Aplicacin debe definir los
porcentajes de aumento de costos segn riesgo para los distintos
rangos etarios.
A su vez, el artculo 17 del Decreto
1193/2011 que reglamenta dicha ley, reza que: La diferenciacin de la
cuota por plan y por grupo etario slo podr darse al momento del
ingreso del usuario al sistema. Una vez ingresado al sistema, la cuota
slo podr modificarse por los aumentos expresamente autorizados, con
excepcin del rgimen establecido para aquellos que alcancen los
SESENTA Y CINCO (65) aos de edad y que no cuenten con DIEZ (10)
aos de antigedad continua en la misma entidad comprendida en los
alcances de esta reglamentacin.
La relacin de precio entre la primer
franja etaria y la ltima no puede presentar una variacin de ms
de TRES (3) veces, siendo que la primera franja ser la menos
onerosa y la ltima la ms onerosa. (la negrita nos pertenece).
Es decir que, del anlisis de los
preceptos transcriptos precedentemente surge claramente que si bien en
los mismos se prev un incremento de la cuota mensual que debe abonar
el afiliado que ha cumplido 65 aos de edad a la empresa de medicina
prepaga el legislador ha impuesto un lmite al mismo a fin de evitar que
este se torne excesivo o arbitrario y por tanto, no puede triplicar la cuota
que pagan los usuarios de la primer franja etaria.
Evaluadas las constancias obrantes en
la causa, se verifica que la actora se encuentra afiliado a Swiss Medical
a travs de APECyTE desde hace ms de 10 aos,( ver fs. 2/5 y 9/10 de

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autos), lo que le otorga sin dudas legitimidad de obrar como


consecuencia de ser quien resulta beneficiario del sistema de medicina
prepaga y quien abona mensualmente, an por medio de un tercero, la
cuota en cuestin.
Que

APECyTE

resulta

un

mero

intermediario entre la prepaga y el actor, ya que no contrata servicios


mdicos para s sino para sus miembros asociados, quienes resultan
favorecidos o no como en este caso con las diferentes clusulas y
disposiciones, y poseen por ende, legitimidad suficiente como para
reclamar tanto administrativa como judicialmente respecto de las
coberturas pactadas entre ambas empresas.
Que en el mes de julio de 2015 la
actora abonaba en concepto de cuota mensual la suma de $ 4.201,46 (fs.
3) mientras que en el mes siguiente pag $ 6.535,42 . Es decir que la
empresa demandada (Swiss Medical) impuso en forma unilateral, un
aumento a la cuota abonada por la actora que representa un incremento
mayor al 50 % en tan solo un mes, por lo que esta Sala considera que el
mismo resulta, prima facie, exorbitante y contrario a la regulacin
aplicable.
Es que no se trata de una simple o
menor diferencia de valores la que se cuestiona en la presente causa,
sino que, por el contrario, la misma resulta grosera, desmedida, y hasta
podramos decir arbitraria, en cuanto a la decisin generadora. Se
considera entonces verificada prima facie la exorbitancia del incremento
decidido unilateralmente por Swiss Medical agosto de 2015 en
comparacin con la cuota abonada por el actor el mes anterior (julio).

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Debe tenerse presente que: En casos


como este el criterio de apreciacin de la proteccin preventiva debe ser
amplio, ya que se encuentra en juego el desarrollo armonioso de uno de
los bienes ms apreciables de la persona, sin el cual los restantes carecen
de posibilidad de concrecin (Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala E, "Ogando Emilio Francisco y otro c. Swiss Medical
S.A. s/ medida precautoria", del 5.04.11. En igual sentido: CNCom, sala
B; "Desiderato Salvador c. Galeno S.A. s/ amparo s/ incidente de
apelacin por Galeno S.A." del 18/11/08 y jurisprudencia de la C.S.J.N.
all citada).
En consecuencia, esta Sala entiende que
en el presente caso, se encuentra acreditado el recaudo de la
verosimilitud del derecho exigido por el cdigo de rito (art. 230 inc. 1 y
232 del C.P.C.C.N.).
En cuanto al recaudo de peligro en la
demora y su exigencia de que sta pueda tornar ilusoria o restar
eficiencia a la consagracin del derecho invocado por generar hechos
consumados irreversibles, el Tribunal lo considera reunido. Es que este
se encuentra directamente relacionado con la incertidumbre y
preocupacin que naturalmente en las condiciones invocadas produce al
usuario la posibilidad inminente de perder su cobertura mdica o bien la
consecuencia que resulta como lgica derivacin de la desmedidamente
gravosa onerosidad de las cuotas.
Una empresa de medicina prepaga debe
ser condenada cautelarmente a mantener el valor de la cuota de un
afiliado, sin aplicarle el aumento correspondiente al cambio de franja
etaria en el caso, excedi los 65 aos, pues el peligro en la demora

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es evidente, si se tiene presente que el inters invocado es una adecuada


atencin de salud, cuya tutela no admite espera.
Por ltimo, en lo que respecta a la
contracautela, este Tribunal considera que la misma deber fijarse sobre
la base de la verosimilitud del derecho, las circunstancias del caso y los
elementos del juicio disponibles en la instancia, por lo tanto se estima
adecuada la establecida por el a-quo.
Por consiguiente, el Tribunal considera
que conceder la medida solicitada hasta tanto se dicte sentencia
definitiva es la solucin que mejor se corresponde con la naturaleza del
derecho cuya proteccin cautelar se pretende -que compromete la salud
e integridad fsica de las personas.
IV- Que en relacin a las costas, estima
esta Alzada que las mismas deben diferirse, ya que como lo ha resuelto
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Las especiales
caractersticas del rgimen procesal en materia de medidas cautelares
carente de autonoma (art. 198 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin), como su naturaleza contingente (art. 202/207 del texto legal
citado), excluyen la posibilidad de una condena especfica en costas en
el incidente de medidas precautorias, cuestin que ser objeto de
consideracin al tiempo de dictarse sentencia principal, oportunidad en
que deber valorarse la actitud asumida por la demandada en el proceso
(Fallos: 296:397, conf. Osvaldo A. Gozani, Costas Procesales, pg.
269).
Del mismo modo, la regulacin de
honorarios debe practicarse cuando se determine por lo dicho-, el
carcter de vencedor y vencido en el proceso.

Fecha de firma: 18/08/2016


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Por todo lo expuesto, SE RESUELVE:


1) No hacer lugar al recurso de apelacin deducido a fs. sub-36/37
contra la cautelar de fs. sub-27/31 la que se confirma en todos sus
trminos. 2) Diferir suo tempore las costas y la regulacin de
honorarios de los profesionales intervinientes en esta Alzada.
CPIESE. NOTIFQUESE.
FIRMADO: Dres. Naciff - Fourcade.
CONSTE: Que la Vocala N 2 de la Secretara B, se encuentra
vacante por la renuncia a la subrogancia del Seor Juez de Cmara Dr.
Hugo Carlos Echegaray y que fuera aceptada por esta Cmara Federal,
segn Acordada N 9268/16 de fecha 05 de julio de 2016.
Mendoza, 18 de Agosto de 2016.-

Fecha de firma: 18/08/2016


Firmado por: ROBERTO NACIFF - RAUL A. FOURCADE, Jueces Subrogantes de la Sala B de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza
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