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Fideicomiso Testamentario

Trabajo de Investigacin

POR

Andrea Daniela Garca


Roxana Beatriz Garca

DIRECTORA:

Prof. Margarita Heluani

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYO


Facultad de Ciencias Econmicas
Mendoza - 2011

ndice
Introduccin

Captulo I
Fideicomiso

A. C O N C E PT O

D E FI D E I C OM I S O

B. C A R A C T E R S T I C A S
C. E L E M E N T OS
D. C L A S E S

D E L C ON T R A T O

DEL CONTRATO

D E FI D E I C O M I S O

Captulo II
Fideicomiso testamentario

2
2
3
3

A. A N T E C E D E N T E S HI S T R I C OS
1. Derecho romano
2. Derecho anglosajn

5
5
6

B. C O N C E PT O

C. D O M I N I O

FI D U C I A R I O

Y C ON T E N I D O

D. F O R M A

E. C O N T E N I D O
F. F I N E S

D E L FI D E I C OM I S O T E S T A M E N T A R I O

Y MODALIDADES

Captulo III
Sustitucin fideicomisaria y fideicomiso testamentario

9
9

11

A. S U S T I T U C I O N E S

FI D E I C O M I S A R I A S

11

B. A N T E C E D E N T E S

Y S I T U A C I N A C T U A L

11

C. E L E M E N T OS

12

D. O T R OS A S PE C T O S
1. Inconvenientes
2. Sustitucin de residuo
3. Efectos de la sustitucin prohibida
4. Prefallecimiento del primer instituido
5. Legado de usufructo

13
13
13
13
14
14

E. D I F E R E N C I A S

E N T R E L A S U S T I T U C I N FI D E I C OM I S A R I A Y E L
FI D E I C OM I S O T E S T A M E N T A R I O D E L A L E Y 24.441

Captulo IV
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

14

16

II

A. E L

FI D E I C OM I S O T E S T A M E N T A R I O : P R I N C I PI OS Y R E GL A S D E L A
S U C E S I N

16
1. Fideicomiso e intangibilidad de la legtima. Imposibilidad de poner
condiciones y gravmenes a la legtima
16
2. Fideicomiso testamentario e incapacidades para suceder
17
3. Fideicomiso testamentario y divisin de la herencia
17
4. Fideicomiso y transm isin de la herencia
18
5. Fideicomiso testamentario y sustitucin fideicomisaria
18

B. E L

FI D E I C OM I S O T E S T A M E N T A R I O Y L A L E G T I M A

C. L A P R OT E C C I N
CDIGO CIVIL
D. E L

19

D E I N C A P A C E S E N E L PR O Y E C T O D E R E F O R M A D E L

I N T E R S F A M I L I A R E N E L FI D E I C OM I S O T E S T A M E N T A R I O

T E S T A M E N T A R I O : I N S T R U M E N T O E FI C A Z P A R A L A
PR OT E C C I N D E L OS " C O N C E B I D O S " D E N T R O O F U E R A D E L S E N O
MATERNO

23
25

E. F I D E I C OM I S O

1. Fideicomiso para concebidos naturalmente


2. Fideicomiso para concebidos de forma extracorprea

27
27
29

Captulo V
El fideicomiso testamentario y la sociedad conyugal

31

Captulo VI
Nulidad y extincin del fideicomiso testamentario

33

A. N U L I D A D

D E L FI D E I C OM I S O T E S T A M E N T A R I O

B. E XT I N C I N

D E L FI D E I C O M I S O

33
36

Conclusiones

38

Anexo
Cdigo Civil Argentino.
Artculos 3.639 al 3.689

40

Bibliografa

44

Introduccin
La ley 24441, denominada de Financiamiento de la vivienda y de la
construccin, ha regulado en nuestra legislacin la figura jurdica del fideicomiso.
Dicha normativa define en el art. 1 el fideicomiso contractual y en su art. 3 el
fideicomiso testamentario por remisin a las normas reguladoras del primero
mencionado.
La fuente natural del fideicomiso establecido por esta legislacin es el
"contrato", es decir el acto entre vivos por el cual el fiduciante transmite la
propiedad fiduciaria de determinados bienes al fiduciario.
Existe tambin otra fuente: el testamento, acto de ltima voluntad por el
cual el testador futuro causante constituye un fideicomiso que carece de efectos
inmediatos, dependiendo su eficacia de su propia muerte.
La regulacin del fideicomiso testamentario en el art. 3 de la ley citada
remite en cuanto a las formas y el funcionamiento, a la normativa propia del
fideicomiso contractual ley 24441 compatibilizadas con las restantes normas del
derecho de fondo. Ello implica que quien redacte su propio testamento y desee
constituir un fideicomiso debe basarse en las normas reguladoras del fideicomiso
contractual.
Este trabajo tendr por objeto la conceptualizacin del Fideicomiso
testamentario, sus aspectos generales, su relacin con el sistema de legtimas y
su utilidad como un instrumento de proteccin de los menores e incapaces.
Adems nos proponemos resaltar las ventajas que puede aportar el
fideicomiso testamentario en tutela del inters familiar, sealando tambin los
lmites generados por los principios de orden pblico que restringen la autonoma
de la voluntad en nuestro rgimen sucesorio.

Captulo I

F IDEICOMISO

A.

Concepto de fideicomiso

Segn la ley 24.441 bajo el ttulo I del fidecomiso, artculo 1 define:


"Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al
cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario."

B.

Caractersticas del contrato

CONSENSUAL. El encargo tiene que ser aceptado. Por lo tanto queda

perfeccionado con el acuerdo de voluntades.

BILATERAL. El contrato se constituye entre dos partes (fiduciante y fiduciario).

NOMINADO. Debido que a partir de la ley 24.441 est legislado.

A TTULO DE CONFIANZA. No hay relacin conmutativa, el fiduciante no recibe una


contraprestacin equivalente al valor de bien. La transferencia del dominio
fiduciario es a ttulo de confianza.
Es uno de los negocios jurdicos de confianza contemplados en el cdigo. En
esta categora el elemento personal decisivo para la concertacin del negocio
es la confianza que inspira uno de los contratantes.

ARGENTINA, Ley 24.441/94 de Regulacin de los contratos de fideicomiso, leasing, letras


hipotecarias.
2
VERN, Carmen Stella, Un nuevo ente contable llamado fideicomiso, en Enfoques: Contabilidad y
Administracin (Buenos Aires, La Ley, 2000), pg. 23/31.

3
Fideicomiso

NICO. El acuerdo de voluntades es nico y la traslacin real es una


consecuencia necesaria del acuerdo.

C.

Elementos del contrato

1. EL ENCARGO O MANDATO. Que debe ser concreto.


2. EL PLAZO. Que debe ser determinado, el cual no puede exceder de 30 aos.
3. SUJETOS.

FIDUCIANTE. El propietario del bien que se transmite en fideicomiso y


formula el encargo.

FIDUCIARIO. Quien recibe el fideicomiso y se compromete a darle el destino


sealado en el contrato.

FIDEICOMISARIO. Es el destinatario final de los bienes una vez cumplido el


plazo o condicin a que est sometido el dominio fiduciario.

BENEFICIARIO. Aquel a favor de quien se administran los bienes


fideicomitidos. El beneficiario puede coincidir con el fideicomisario.

D.

Clases de fideicomiso

1. FIDEICOMISO

DE INVERSIN.

Tienen por finalidad la inversin de recursos

financieros segn instrucciones determinadas. El fiduciante entrega fondos al


fiduciario (por ejemplo un banco) para su colocacin en ttulos valores o en
prestamos con destino a la obtencin de una renta que ser entregada al
fiduciante o a quien se designe.
2. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIN. Tambin llamado fideicomiso civil, es decir una
persona transmite a otra la propiedad fiduciaria de los bienes objeto del
fideicomiso, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el
contrato.
3. FIDEICOMISO

FINANCIERO.

El objetivo es la securitizacin o titularizacin de

activos. Es un instrumento del mercado de capitales que permite el crdito a

PREZ MUNIZAGA, Marta y VERN, Carmen S., Reflexiones en torno al tratamiento contable del
fideicomiso, en Enfoques: Contabilidad y Administracin, n 4 (Buenos Aires, 2002), pg. 14.
4
Ibdem, pg. 16.

4
Fideicomiso

largo plazo. Administra por si o mediante administradores los bienes


fideicomitidos que respaldan el repago de ttulos de deuda o la distribucin de
las participaciones a que dan derecho los certificados de esa especie.
4. FIDEICOMISO DE GARANTIA. "El fiduciante transfiere la propiedad fiduciaria de uno
o ms bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar con ellos, o con su
producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones, designando como
beneficiario al acreedor o un tercero en cuyo favor en caso de incumplimiento
se pagar la obligacin garantizada. Se puede constituir con bienes muebles e
inmueble".5
5. FIDEICOMISO

TRASLATIVO DE PROPIEDAD.

Con esta figura se pretende la

transmisin de la propiedad al final del fideicomiso. El caso tpico es cuando


hay menores y se constituye un fideicomiso con bienes que van a ser de su
propiedad una vez que stos alcancen su mayora de edad o finalicen sus
estudios.
6. FIDEICOMISO FINANCIERO INMOBILIARIO. Esta figura permite al fiduciario recibir un
bien inmueble con el fin de administrarlo desarrollar un proyecto de
construccin y vender las unidades construidas a los compradores.
7. FIDEICOMISO

TESTAMENTARIO.

El fiduciante en este caso es el testador, donde

dispone como acto de ltima voluntad la transmisin de una parte alcuota de


su patrimonio o de un bien determinado a un heredero forzoso o a un tercero,
con el destino de ser administrado en beneficio del heredero o del tercero, y
transmitirlo a la finalizacin del plazo al heredero o tercero. Es la figura que
desarrollaremos a lo largo del presente trabajo.

KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio, Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitizacin (Buenos Aires,
Depalma, 1995), pg. 579.

Captulo II

F IDEICOMISO

A.

1.

TES TAMENTARIO

Antecedentes histricos

Derecho romano
El fideicomiso tiene su origen en Roma y est unido a la figura del

testamento; en efecto en el derecho romano se entenda por fideicomiso la


herencia o parte de ella que el testador ruega transmitir a otro. Consista en el
encargo que una persona (testador) efecta a otra para tener efectos despus de
su muerte. Como su nombre lo indicaba era un encargo remitido a la

FIDES,

de

manera que ese ruego al principio solo estaba protegido por la buena fe del
gravado con el encargo; el beneficiario del encargo careca de accin para exigir
el cumplimiento. Por otra parte, el fideicomiso careca de ordenacin formal.
Antiguamente el fideicomiso romano tenia tres notas que no se daban en
los legados el legado tenia carcter imperativo y como tal, era exigible; no as el
fideicomiso que era un simple ruego. El legado era formal y deba ser hecho por
testamento; el fideicomiso careca de formalidades y se poda hacer en codicilo
(acto de ltima voluntad que, aun cuando redactado por escrito no estaba
sometido a ninguna formalidad testamentaria pero contena disposiciones
adicionales a un testamento anterior). El legado solo se impona al heredero; el
fideicomiso poda ser impuesto al heredero o al legatario.
Respecto del fideicomiso contractual, tiene un origen romano diferente, el
"pactum fiduciae". La fiducia era un contrato por el cual una persona (fiduciante)
trasmita a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa mediante la "mancipatio"

PREZ LASALA, Jos Luis y PREZ LASALA, Fernando, El fideicomiso testamentario (Buenos Aires,
Depalma, 1999), pag. 2/3.

6
Fideicomiso testamentario

(contrato de cambio de cosa por dinero en la Roma antigua, con la formalidad


estricta de esa poca) y la "in iure cessio", con objeto de garantizar un crdito y se
llamaba "fiducia cum creditote". En la "fiducia cum amico" la cosa se confiaba a
una persona leal, con fines diferentes, como la constitucin de la cosa en depsito
o en comodato o en prenda. Al acto formal de trasmisin se agrega el pacto
fiduciae, que mostraba la finalidad perseguida por l.
2.

Derecho anglosajn

La particularidad del "trust" es que reconoce la existencia de dos categoras


distintas del derecho de propiedad sobre una misma cosa. Esta caracterstica
surge de la doble jurisdiccin del derecho ingles. Cuando se produjo la conquista
normanda a fin de unificar las costumbres naci el "common law" (derecho
comn). Este derecho era muy riguroso y como reaccin surgi el "equity law".
Este doble sistema posibilit la existencia en el siglo XV, de acciones legales y
acciones de equidad. Consecuentemente exista el propietario legal (trustee) y el
propietario en equidad (beneficiario).
"Use" o compromiso de conciencia: como antecedente del trust,
encontramos el "use" (siglo XI), que permita la transmisin de inmuebles a un
tercero para que los destinara a beneficio propio del trasmisor. Los "uses" eran
muy populares entre las comunidades religiosas que ante la prohibicin legal de
poseer bienes inmuebles utilizaban esta figura. El "use" sufri una evolucin
durante la cual pas por cuatro etapas hasta llegar al trust que comenz su
vigencia en el siglo XIX alrededor del 1800.
El trust es un acto unilateral donde el constituyente o settlor transmite la
propiedad de uno o ms bienes al trustee. El trustee (en Estados Unidos) es
generalmente una institucin bancaria y el beneficiario es el destinatario final del
bien o de los frutos que de l se obtengan.
El fideicomiso es un contrato cuya finalidad es servir como medio para
cumplir con determinadas finalidades. Es una institucin cuyo origen se remonta al
siglo XI. En Argentina, que tenemos como fuente del derecho positivo el derecho

Ibdem, pg. 2/3.

7
Fideicomiso testamentario

romano, cuando hablamos del negocio fiduciario hablamos de fideicomiso


mientras que en los pases con fuente en derecho anglosajn hablan de trust.
En nuestro pas el dominio fiduciario fue previsto en el artculo 2.662 del
Cdigo Civil de 1871, y desde esa fecha hasta 1995 se mantiene como contrato
innominado. El 9 de enero de 1995 es promulgada la ley 24.441, que en sus
artculos 1 a 26 legisla sobre el contrato de fideicomiso en el pas, modificando su
estatus a contrato nominado.

B.

Concepto
"El fideicomiso testamentario existir cuando una persona (causante-

fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra


(sucesor-fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa
en el testamento (beneficiario) y transmitirla al cumplimiento de un plazo o
condicin al beneficiario o fideicomisario". 8
En el fidecomiso testamentario intervienen:
1. FIDUCIANTE. La persona que constituye el fideicomiso que en el caso del
fideicomiso testamentario es el testador, constituye el fideicomiso para el
cumplimiento

de

fines

determinados,

que

deben

estar

claramente

especificados en el testamento.
2. FIDUCIARIO. Es la persona a la cual se le transmite mortis causa la propiedad
fiduciaria de bienes determinados. Quien recibe la propiedad fiduciaria es un
legatario particular y no un heredero, no es un sucesor sino un mero
adquirente de bienes (los afectados al fideicomiso).
3. BENEFICIARIO. Es la persona designada por el testador para recibir los
beneficios del fideicomiso, normalmente los frutos o rentas de los bienes.
4. FIDEICOMISARIO. Es la persona que recibir los bienes cuando se cumpla la
condicin o el plazo, al cual algunos autores llaman destinatario residual.

FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, Cdigo Civil Comentado (Buenos Aires, Rubinzal, 2004), pg.
406.

8
Fideicomiso testamentario

C.

Dominio fiduciario

El dominio fiduciario es un dominio imperfecto porque carece del carcter


permanente del dominio pleno o perfecto, pero es dominio, hasta el punto tal que
la propiedad fiduciaria se regla en el Cdigo Civil. La ley 24.441 contempla en su
artculo 11 que "sobre los bienes fideicomitados se constituye una propiedad
fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el ttulo 7 del libro 3 del Cdigo Civil y las
disposiciones de la presente ley". Por lo tanto le son aplicables los principios del
Cdigo Civil sobre tradicin e inscripcin registral.
Sobre los bienes dados en fideicomiso se constituye el dominio fiduciario
con efectos frente a terceros, en especial si son bienes registrables, la toma de
razn en los registros debe hacerse constando el carcter fiduciario del dominio.

D.

Forma y contenido

10

El fideicomiso podr constituirse por:


1. TESTAMENTO OLGRAFO. Es el escrito por entero, fechado y firmado de la mano
del testador. Suelen exigirse ciertas formalidades como la ausencia de
tachaduras a lo largo de todo el texto, para salvaguardar su integridad.
2. TESTAMENTO ABIERTO O PBLICO. Es el que elabora el notario tras haber entrado
en conocimiento de la voluntad del testante.
3. TESTAMENTO

CERRADO O SECRETO.

Es el que se escribe por el testador u otra

persona de su confianza y se presenta cerrado al notario y cierto nmero de


testigos.
4. TESTAMENTO ESPECIAL O PRIVILEGIADO:

Testamento con ocasin de calamidad pblica.

Testamento martimo o aeronutico.

Testamento militar o asimilado: es el que hacen las personas que gozan del
fuero militar, manifestando su ltima voluntad, sin sujecin a las
formalidades del testamento ordinario.

ARGENTINA, Ley 24.441/94 op. cit.


ARGENTINA, Cdigo Civil Argentino, 9 ed. (Buenos Aires, Errepar, 2010), 1248 pg. 446/453.

10

9
Fideicomiso testamentario

E.

Contenido del fideicomiso testamentario

11

a) La individualizacin de los bienes objeto del fideicomiso testamentario. En


caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de la confeccin del
testamento, debe constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que
debe reunir los bienes.
b) La determinacin del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al
fideicomiso, en su caso.
c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario.
d) La identificacin del beneficiario, que puede ser una persona fsica o jurdica
que puede o no existir a la fecha de confeccin del testamento, en este ltimo
caso debe constar los datos que permitan su individualizacin futura.
e) El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso, con indicacin del
fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarla
conforme con el artculo.
f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
Respecto de los derechos que tiene el fiduciario son: aceptar o no el
fideicomiso; recibir una retribucin por su labor; y el reintegro de gastos
incurridos en cumplimientos de sus funciones. En cuanto a las obligaciones
dependern del tipo de fideicomiso que se constituya (administracin,
conservacin, etc.). 12

F.

Fines y modalidades

13

El objetivo del fideicomiso por testamento est vinculado principalmente


con las relaciones de familia y tiende a evitar la dilapidacin o mala administracin
de los bienes por parte de herederos menores o incapaces, o carentes de

11

CATAPANO, Ricardo Salvador, Fideicomiso Testamentario, en Jurisprudencia de Mendoza, n 52-Abril


1999 (Mendoza, 1999), pg 194.
12
CATAPANO, Ricardo Salvador, cita a MEDINA, Graciela y MADERNA ETCHEGARAY, Horacio, El
Fideicomiso testamentario en el proyecto de Cdigo Civil 1999 en las XVII Jornadas Nacionales
(setiembre 1999) en http://www.gracielamedina.com/articulos-publicados/?start=48 [abril/2011].
13
FERRER, Francisco, El fideicomiso testamentario y la flexibilidad del Derecho Sucesorio, en
Jurisprudencia Argentina, t. 1999-III (Buenos Aires, JA, 1999), pg. 407.

10
Fideicomiso testamentario

idoneidad de administracin o de experiencia en determinado negocios. Tambin


podrn constituirse con fines de asistencia social o para favorecer instituciones
culturales, deportivas, religiosas, etc. De acuerdo a estos fines los fideicomisos
testamentarios sern normalmente de administracin inversin o simple
conservacin de los bienes ya tratados precedentemente.

Captulo III

S US TITUCIN

FIDEICOMISARIA Y
FIDEICOMISO TES TAMEN TARIO

A.

Sustituciones fideicomisarias

14

La sustitucin es una clusula del testamento por la cual una persona es


llamada a recibir una herencia en defecto o a continuacin de otra, que ha sido
instituida en primer trmino.
En el derecho romano se conocan numerosas clases de sustituciones, que
pasaron a la legislacin espaola, pero nuestro cdigo slo acepta la llamada
sustitucin "vulgar", aquella por la cual el testador puede designar un heredero en
sustitucin del nombrado en primer lugar, para el supuesto de que ste no pueda
(porque ha prefallecido) o no quiera aceptar la herencia y prohbe expresamente
la sustitucin fideicomisaria: "el derecho de instituir un heredero no importa el
derecho de dar a ste un sucesor"15, pues esta sustitucin se configura cuando
una persona es llamada a recibir la herencia a continuacin de otra, lo que importa
dar un heredero al heredero, con lo cual se puede reglar el destino de los bienes
por varias generaciones.

B.

Antecedentes y situacin actual

16

La sustitucin fideicomisaria tiene su origen en el derecho romano


(fideicomiso de familia); adquiere vigencia y amplia difusin durante el medioevo,
poca durante la cual, combinada con el instituto del mayorazgo, tuvo la finalidad
de conservar inclume a travs de las sucesivas generaciones el patrimonio

14
15

FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, op. cit., pg. 402.


ARGENTINA, Cdigo Civil, op. cit., pg. 455.

12
Sustitucin fideicomisaria y fideicomiso testamentario

inmobiliario de la nobleza, base de su poder poltico y brillo social, hasta que


finalmente durante la revolucin francesa se decret su abrogacin (1792) y fue
prohibida por el cdigo francs (artculo 896). Siguiendo esta tendencia
revolucionaria nuestro codificador la prohibi en el artculo 3.723, porque
conforme al criterio imperante en esa poca constitua "un obstculo inmenso al
desenvolvimiento de la riqueza [...] lo que se crea una ventaja, la conservacin de
los bienes [...] determina [...] una inmovilidad estril en lugar del movimiento que
da la vida a los intereses econmicos" (nota de Vlez al artculo 3.724). El mismo
rgimen prohibitivo ha sancionado los cdigos mexicano, uruguayo y paraguayo.
Pero el instituto resurge en la legislacin moderna, no obstante la antipata que
an suscita, pues ya se trata de otro contexto histrico y con el objetivo de cumplir
otros fines familiares o sociales merecedores de tutela jurdica (eliminar el peligro
de la prodigalidad o de falta de idoneidad en la administracin de los bienes,
facilitar la conservacin de la unidad econmica y productiva, etc.), delinendose
una firme tendencia permisiva, con oportunas restricciones a los alcances de la
sustitucin, para evitar los abusos a que dio lugar en otras pocas, representada
por los cdigos alemn, austraco, suizo, espaol, portugus, brasileo,
ecuatoriano, chileno, colombiano, etc., incluso en Francia la jurisprudencia ha
evolucionado y se muestra tolerante con las sustituciones prohibidas, por lo que
en la prctica se ha limitado el alcance de la prohibicin.

C.

Elementos

17

La sustitucin fideicomisaria tradicional rene los siguientes elementos:

Una doble y sucesiva institucin de herederos, respecto de los mismos bienes


y en virtud de la voluntad nica del testador.

La obligacin impuesta al primer instituido de conservar los bienes hasta su


fallecimiento, para que, una vez producido su deceso, se transmitan al
segundo instituido.

16
17

FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, op. cit., pg. 403.


Ibdem, pg. 404.

13
Sustitucin fideicomisaria y fideicomiso testamentario

El primer instituido es, por consiguiente, un mero usufructuario, pese a que


ostente la propiedad de los bienes que hered. Su fallecimiento es el
acontecimiento previsto para que funcione la sustitucin a favor del segundo
instituido, a quien se transmiten los mismos bienes hereditarios.

D.

1.

Otros aspectos

18

Inconvenientes
No solamente crea propiedades inalienables, llamadas "manos muertas",

excluidas de la circulacin econmica y contrarias al inters social, sino que


establece un orden sucesorio voluntario que se superpone al legal, y que puede
desvirtuarlo si la ley no lo limita, pues puede llegar a reglar el destino de los
bienes por varias generaciones sucesivas.
2.

Sustitucin de residuo
Nuestro cdigo la prohbe aun cuando no se imponga al primer instituido la

obligacin de conservar los bienes para transmitrselos al segundo heredero, en


cuyo caso la sustitucin opera solamente respecto de los bienes que queden al
fallecer el primer instituido19.
3.

Efectos de la sustitucin prohibida


La existencia de una clusula testamentaria que disponga una sustitucin

fideicomisaria prohibida no afecta la validez de la institucin hecha en primer


trmino (artculo 3.730); la nulidad slo elimina la sustitucin en favor del segundo
instituido. El heredero instituido en primer lugar gozar de todos sus derechos, y a
su muerte su sucesin se regir por el orden legal o por su propio testamento, con
absoluta prescindencia de lo dispuesto por el autor de la sustitucin fideicomisaria.

18
19

Ibdem, pg. 404.


Ibdem.

14
Sustitucin fideicomisaria y fideicomiso testamentario

4.

Prefallecimiento del primer instituido


Si el testamento contiene una sustitucin fideicomisaria y, antes que el

testador, fallece el primer instituido, se considera que la institucin a favor del


segundo es vlida, pues no se produce ninguno de los inconvenientes que se
sealan en la sustitucin prohibida. En este caso, la clusula funcionara como
una sustitucin vulgar.
5.

Legado de usufructo
Resulta semejante a una sustitucin fideicomisaria la clusula por la cual se

deja a una persona el usufructo de los bienes y a otra la nuda propiedad. No


obstante, este modo de disponer est autorizado por el artculo 3.717; no hay
sustitucin prohibida. Pero se considera que hay sustitucin prohibida si el
testador deja el usufructo de los bienes a una persona, disponiendo que a su
muerte pase a otra persona20.

E.

Diferencias entre la sustitucin fideicomisaria y


el fideicomiso testamentario de la ley 24.441
21

El anlisis comparativo se hace necesario porque la sustitucin


fideicomisaria est expresamente prohibida en nuestro artculo 3.730. En
concordancia, el artculo 3.723 prescribe que: "el derecho de instituir un heredero
no importa el derecho de dar a ste un sucesor". Hay sustitucin fideicomisaria
cuando una persona es llamada a la herencia a la muerte de otra, es decir,
cuando el testador pretende dar un heredero a su heredero.
La sustitucin fideicomisaria es una especie de fideicomiso, que se
diferencia del legislado por la ley 24.441 en lo siguiente:

El acontecimiento resolutorio que determina la transmisin de los bienes al


fideicomisario, en la sustitucin fideicomisaria, es la muerte del primer
instituido, mientras que en el fideicomiso testamentario debe tratarse de otro

20
21

ARGENTINA, Cdigo Civil, op. cit., pg. 336/340.


FERRER, Francisco y MEDINA, Graciela, op. cit., pg. 415.

15
Sustitucin fideicomisaria y fideicomiso testamentario

hecho distinto de la muerte, como llegar a la mayora de edad, un


acontecimiento acadmico, familiar, etctera.

En la sustitucin fideicomisaria el primer instituido se queda con los frutos; en


el fideicomiso los debe entregar al beneficiario.

Los bienes fideicomitidos en la sustitucin fideicomisaria no quedan exentos de


la accin de los acreedores del sucesor fiduciario, lo que si ocurre en el
fideicomiso.
Estas diferencias pueden atenuarse hasta desaparecer en algunos casos.

Por ejemplo, si el testador establece que la posicin jurdica del beneficiario no es


transmisible ni por acto entre vivos ni por causa de muerte, y a la vez designa un
sustituto para el caso de que ste fallezca, lo que est previsto en el artculo 2
prrafos 2 y 4 ley 24.441, la situacin vendra a configurar una sustitucin
fideicomisaria respecto del beneficiario del fideicomiso, autorizada por la ley. Si el
testador constituye un fideicomiso por el plazo mximo de treinta aos, la
situacin sera muy semejante a la que suscita la sustitucin fideicomisaria. El
padre del insano interdicto que instituye al curador como legatario fiduciario de un
capital o un bien determinado para que atienda con las rentas las necesidades del
insano y con la carga de transmitir dichos bienes, al fallecimiento del interdicto, a
la institucin que cuid de la persona del incapaz, cuya validez se admite, efecta
una sustitucin fideicomisaria.
Se considera pues, que el criterio clave para distinguir el fideicomiso de la
sustitucin fideicomisaria est relacionada con la muerte, si la propiedad ha de
pasar del fiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario hay una sustitucin
fideicomisaria, porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si est
sujeto a un plazo o una condicin diferente a la muerte se est en presencia de un
fideicomiso permitido por la ley. 22

22

MEDINA, Graciela, Fideicomiso testamentario, en Jurisprudencia Argentina, t. 1995-III (Buenos Aires, JA,
1995), pg. 708.

Captulo IV

L EGTIMA

Y PROTECCIN DE LOS
MENORES E INCAPACES

A.

El fideicomiso testamentario: principios y


reglas de la sucesin
Como el fideicomiso testamentario ha sido instaurado en un rgimen

sucesorio de orden pblico, su implementacin debe coordinarse con el mismo. Y


para que el fideicomiso sea vlido debe respetar aquellos principios que son
inmodificables por la voluntad de las partes.
Entre estos estndares jurdicos han de respetarse los siguientes.
1.

Fideicomiso e intangibilidad de la legtima. Imposibilidad de


poner condiciones y gravmenes a la legtima
23

La legtima es la porcin de la herencia de la cual no pueden ser privados


los herederos forzosos, salvo justa causa de desheredacin (artculos 3.591 y ss.
del CC). Este principio sustentado por nuestro rgimen sucesorio no puede ser
alterado por la constitucin de un fideicomiso testamentario. La intencin del
fiduciante de regular la transmisin hereditaria por su voluntad deber
compatibilizarse con las normas que regulan la legtima; slo podr disponerse de
los bienes que no la afecten.
"Son diversas las maneras en que la legtima puede ser afectada si el
fiduciario, beneficiarios o fideicomisarios son o no herederos forzosos o se ha
omitido alguno de ellos".24 "Si esto ocurre, quien encuentra afectada la legtima,

23

ORLANDI, Olga, El Inters familiar en el Fideicomiso Testamentario, en Jurisprudencia Argentina, t.


1995-III (Buenos Aires, JA, 1995), pg. 1072.
24
ORLANDI, Olga, op. cit., cita AZPIRI, Jorge Osvaldo y REQUEIJO, Oscar H., El fideicomiso y el derecho
sucesorio, en La Ley, ao 59, n 162 (Buenos Aires, LL, s.f.).

17
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

podr interponer las acciones que en defensa de la misma regula nuestro


derecho". 25
En el artculo 3.598 del Cdigo Civil establece: "El testador no podr
imponer gravmenes ni condicin alguna a las porciones legtimas declaradas en
este ttulo. Si lo hiciere se tendrn por no escritas". Es decir, a un heredero
forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello
implicara una condicin o una carga que se encuentra expresamente prohibida.
Existiendo herederos forzosos, el fideicomiso slo puede establecerse
sobre la cuota de libre disposicin, siendo nulo el que vulnere la legtima.
2.

Fideicomiso testamentario e incapacidades para suceder

26

Puede ocurrir que se constituya un fideicomiso en favor de una persona a la


que el cdigo considera incapaz para suceder (artculos 3.736, 3.737, 3.738,
3.739, 3.740, 3.664 y 3.686 del CC), o que se utilice este medio para vulnerar
dicho rgimen cuando el fideicomiso es oculto o la institucin de heredero encubra
una fiducia "cum amico".
Es de nulidad relativa el fideicomiso testamentario que viole las
incapacidades para suceder.
3.

Fideicomiso testamentario y divisin de la herencia

27

El artculo 3.452 del CC legtima a acreedores, herederos y a todos los que


tengan un derecho declarado por las leyes a pedir la particin de los bienes en
cualquier momento, no obstante cualquier prohibicin del testador o convenio en
contrario. 28
Las excepciones a este principio corresponden a casos taxativamente
enumerados en la ley 14.394.29 Salvo situaciones particulares, en ningn caso es
admitida por ms de diez aos.

25

ZANNONI, Eduardo A., Eficacia del fideicomiso mortis causa en el derecho argentino, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, n 8 (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1995).
26
ORLANDI, Olga, op. cit., pg. 1073.
27
Ibdem.
28
La nota al art. 3.451 CC. expresa claramente el sentido de este principio y el carcter accidental de la
indivisin poshereditaria.
29
Indivisin hereditaria: impuesta por el testador (art. 51), acordada por los herederos (art. 52), por oposicin
del cnyuge suprstite (art. 53).

18
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

Mediante constitucin de fideicomiso, el fiduciante puede en los hechos


extender el estado de indivisin por un plazo de treinta aos o ms cuando el
beneficiario fuera un incapaz. Si los herederos son los fideicomisarios, en principio
nada se podra objetar; sin embargo, en algunos supuestos podra implicar un
inaceptable condicionamiento al desnaturalizar el derecho de los legitimarios.
4.

Fideicomiso y transmisin de la herencia


La muerte, la apertura y la transmisin de la herencia se producen en el

mismo instante: el de la muerte del autor de aquella sucesin (artculo 3.282 del
CC y su nota). La interpretacin de este artculo ha llevado a opiniones
doctrinarias diversas en relacin a si el fideicomisario es o no sucesor del
causante.30 Esto es importante a la hora de determinar las incapacidades para
suceder.
5.

Fideicomiso testamentario y sustitucin fideicomisaria

31

Hay sustitucin fideicomisaria cuando una persona es llamada a la herencia


a continuacin de otra; es decir, cuando el testador pretende darle un heredero al
heredero.
Existe una doble institucin, la obligacin de conservar los bienes por el
primer instituido para restituir a su muerte al segundo. Este orden sucesivo est
prohibido por nuestra ley.
En conclusin: el fideicomiso plantea cuestiones de difcil interpretacin
frente al derecho sucesorio. Las normas que regulan el fideicomiso testamentario
debern armonizarse con los principios y reglas del derecho sucesorio.
Los principios de orden pblico enunciados son "premisas ineludibles" a la
hora de interpretar el fideicomiso testamentario.

30

Para Zannoni no es sucesor del causante, hay sustituciones con vigencia sucesiva. Para Medina, el
fideicomisario es sucesor a ttulo particular del causante, que va a recibir la propiedad despus de vencido
el plazo o cumplida la condicin.
El Cdigo Civil espaol, en el art. 784 expresa: "El fideicomisario adquirir derecho a la sucesin desde la
muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aqul pasar a sus herederos".
31
ORLANDI, Olga, op. cit., pg. 1074.

19
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

B.

El fideicomiso testamentario y la legtima

32

El fiduciante-testador, cuando no tiene herederos forzosos, tiene la ms


amplia libertad para constituir el fideicomiso, no contando con limitacin alguna
para designar al fiduciario, al beneficiario o al fideicomisario, designaciones stas
que pueden recaer en parientes colaterales o en extraos a su entera voluntad.
El problema se produce cuando el testador tiene herederos forzosos con
derecho a legtima. En ese caso se plantea el problema acerca de si el fideicomiso
no puede afectar la legtima, o si la puede afectar por constituir una excepcin a la
intangibilidad de la legtima.
Sobre el particular hay varias posturas:
1. Una posicin sostiene que, existiendo legitimarios, el testador no podr afectar
la legtima de ellos mediante la disposicin testamentaria que crea el
fideicomiso, porque la legtima en nuestro derecho es de orden pblico.
El testador no podr imponer gravamen ni condicin sobre las porciones de
legtima, y si lo hace se tienen por no escritas (artculo 3.598). Segn esta
posicin, como el fideicomiso implica un condicionamiento a la legtima en los
bienes fideicometidos, slo puede recaer el dominio fiduciario sobre la porcin
de libre disposicin. El fideicomiso testamentario sera intangible si el valor del
bien fideicometido est dentro de la porcin de libre disposicin; sera atacable
si el dominio fiduciario recayera sobre las porciones de legtima, en cuyo caso
los legitimarios podran solicitar la reduccin del legado, pudiendo de esta
forma cambiar y hasta hacer peligrar la subsistencia del fideicomiso. Eso hara
que este instituto, habiendo legtimas, tenga un campo de accin muy limitado.
2. Otra posicin considera que la ley especial 24.441 representa un supuesto de
excepcin a la intangibilidad de la legtima. Sus sostenedores propugnan que
esa excepcin tenga valor dentro de los trminos de la indivisin hereditaria
contemplados en el artculo 51 de la ley 14.394: 10 aos, o hasta que todos los
herederos alcancen la mayora de edad. En esos casos, la afectacin de la
legtima no ocasionara la reduccin del fideicomiso testamentario.

32

PREZ LASALA, Jos Luis y PREZ LASALA, Fernando, op. cit., pg. 23.

20
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

3. Por su parte, los doctores Prez Lazala consideran que la ley 24.441 respeta,
en principio, la legtima. Cuando el artculo 97 deja sin efecto lo que se oponga
a la presente ley, ello no supone la posibilidad de violar la legtima con el
fideicomiso testamentario, pues sta puede quedar inclume siempre que el
fideicomiso se mantenga dentro de la porcin de libre disposicin.
La legtima no slo implica el derecho de los legitimarios a recibir un porcentaje
determinado de bienes (artculo 3.593 y ss.), sino a recibirlos sin
condicionamiento alguno (artculo 3.598). Veamos:

MONTO DE LAS LEGTIMAS Y EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO. La masa que sirve


de base para determinar la legtima se forma con los bienes dejados a la
muerte del causante instituyendo herederos o legatarios, y por las
donaciones, tanto a herederos como a extraos. De los bienes relictos hay
que descontar las deudas del causante (a los legatarios particulares, en
principio, no le afectan esas deudas, pues son los herederos y los
legatarios de cuota quienes deben pagarlas). As se forma el "relicturn
lquido", al que hay que agregar el valor de las donaciones efectuadas en
vida por el causante. La valoracin de este activo debe estar referida al
momento de la muerte del testador (artculo 3.602).
En el fideicomiso testamentario, el testador dispone de un bien que recibe
el fiduciario como si fuera un legado particular, que forma parte de los
bienes dejados a la muerte del testador. Para determinar el valor de los
bienes relictos, hay que valuar ese bien junto con los dems bienes que
haya dejado el testador ajenos al fideicomiso.
Los frutos devengados por los bienes sucesorios con posterioridad al
fallecimiento del causante no integran la sucesin; son propiedad de los
herederos desde el momento en que se producen. Pero este principio no se
aplica cuando el testador dispone de esos frutos en favor de algn
legitimario o de algn extrao por medio de un legado. En ese caso, los
frutos, por ser objetos del legado, integran el caudal hereditario. Carecen de
valor actual al morir el causante por no existir (artculo 3.751), y por eso no
pueden tomarse en cuenta para computar la legtima en ese momento.
Pero a medida que el beneficiario los vaya percibiendo, ir apareciendo el
valor econmico que habr que computar, por medio de liquidaciones

21
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

complementarias, para determinar el valor del caudal relicto y el monto de


las legtimas.
Aplicando lo dicho al fideicomiso testamentario, el fiduciario, por disposicin
del testador, tendr que ir entregando los frutos al beneficiario. Esos frutos
a rentas constituyen un legado particular de prestaciones peridicas,
ordenado por el causante. Estrictamente no hay un solo legado sino tantos
legados como perodos sucesivos haya (artculo 3.794, 1 parte). Los frutos
que reciba el beneficiario se deben valuar, pues, para la determinacin de
la legtima. En el fideicomiso slo cabe computar el monto de los frutos
devengados y no los de cobro futuro, que sern objeto de liquidaciones
complementarias. Los legitimarios que planteen la posible reduccin
cuando se extinga el fideicomiso, slo necesitarn efectuar una nica
liquidacin complementaria que incluya el monto total de los frutos
percibidos por el beneficiario.
A ese relicturn hay que agregar el "donatum". Si el testador ha realizado
donaciones en vida, ya a legitimarios, ya a extraos, tambin se debe
computar sus valores al momento de la muerte del testador (artculo 3.602).
sa es la masa sobre la que hay que calcular la legtima.
Si las disposiciones testamentarias violaran los porcentajes de legtimas por
exceder la libre disposicin, los legitimarios afectados podran ejercer la
accin de reduccin (artculo 3.601). Hay un orden legal para reducir: en
primer lugar, se reducen las disposiciones testamentarias: la institucin de
herederos y los legados (a su vez, el artculo 3.795 contiene un orden de
reduccin de los distintos legados); por ltimo, si fuera necesario, se
reducen las donaciones hechas en vida por el causante.

EXCEPCIN

A LA INVIOLABILIDAD DE LAS LEGTIMAS.

Si el beneficiario fuere

incapaz (entendemos que debe formar parte del mbito de la familia como
heredero), el artculo 4, inciso c, establece que el plazo o la condicin a que
se sujeta el dominio fiduciario puede durar hasta su muerte. La ley otorga a
este supuesto una particularidad manifiesta.
Si los frutos o rentas excedieran los montos de la legtima, los legitimarios
no podran ejercer la accin de reduccin contra esos frutos, que estn
destinados al incapaz hasta su muerte. Si, adems, el valor del bien

22
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

fideicomitido condicionara la legtima por exceder (junto con los frutos) la


porcin de libre disposicin, los legitimarios no podran tampoco pedir su
reduccin, pues si lo hicieran disminuiran los frutos en proporcin a la
reduccin del bien que los produce.
La presente excepcin se acepta en la medida en que los frutos que
percibe el incapaz no excedan los lmites de los alimentos, considerando,
en definitiva, que el legado que goza de esta proteccin es una de las
especies del legado de prestaciones peridicas, el legado de alimentos que
contempla el artculo 3.790; por ser en favor de un incapaz, durar la vida
del legatario, s as lo hubiera dispuesto el testador, y adems resultar
inembargable (artculo 374). En lo que esos frutos excedieran del lmite de
los aumentos, si se afectan las legtimas, podrn, en nuestra opinin, ser
reducidos por los legitimarios.
Esta excepcin a la invulnerabilidad de las legtimas la consagra
especialmente el proyecto del Cdigo Civil unificado con el cdigo de
comercio, en el artculo 2.397.
4. Imposibilidad de aplicar la colacin. El instituto de la colacin presupone la
existencia de donaciones a herederos forzosos (anticipos de herencia) hechas
en vida por el causante, para computar su valor en el caudal hereditario y
disminuir proporcionalmente la hijuela del heredero forzoso donatario, con el
fin de igualar las porciones de los herederos forzosos.
Pero la colacin slo se da, en principio, en la sucesin intestada (artculo
3.476). El instituto de la colacin nunca se puede invocar cuando media un
fideicomiso testamentario (habiendo el causante hecho donaciones en vida),
pues implica la existencia de la sucesin testamentaria, en la que el testador
rompe la igualdad que preside la sucesin intestada.

23
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

C.

La proteccin de incapaces en el proyecto de


reforma del Cdigo Civil
33

En un rgimen donde la libertad de testar est restringida por normas de


orden pblico el fideicomiso testamentario solo puede constituirse en la cuota
parte de libre disponibilidad. Ello restringe mucho la posibilidad de uso del
fideicomiso testamentario debido a lo elevado del sistema de legtimas de nuestro
pas.
El cdigo proyectado contiene dos novedades relativas a este tema: en
primer lugar reduce las cuotas legtimas, las que establece en 2/3 para los
descendientes, 1/2 para los ascendientes y 1/2 para la cnyuge y en segundo
lugar permite que el sistema de legtima se vea afectado temporalmente por la
constitucin de un fideicomiso, cuando ste es realizado a favor de incapaces.
Concretamente dispone que: "el testador no puede imponer gravamen ni
condicin alguna a las porciones legtimas; si lo hace, no son vlidos. Pero puede
constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedan de la
porcin disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean
beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la
incapacidad." 34
Decamos con anterioridad que el fideicomiso testamentario en un rgimen
de legtimas fuertes como el actualmente vigente es de escasa utilidad por cuanto
solo se puede constituir en la limitadsima cuota de libre disposicin, esto priva de
eficacia al instituto como manera de proteccin de los incapaces.
El sistema actual deja sin solucin a los padres de hijos incapaces, quienes
tienen una preocupacin constante, en determinar quien se va a ocupar de ellos
despus de la muerte de los progenitores, y fundamentalmente quien se va a
ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que
abnegadamente durante la vida desempean los padres. La ausencia de
posibilidad efectiva de mejorar la situacin del hijo que ms lo necesita cuando
existen otros herederos forzosos, lleva las ms de las veces a realizar actos en

33

MEDINA, Graciela y MADERNA ETCHEGARAY, Horacio, Fideicomiso Testamentario, legtima y


proteccin de incapaces, en El Derecho, t. 184 (Buenos Aires, ED, 2008), pg. 1338.
34
Ibdem.

24
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

fraude a la ley o en otros casos produce la imposibilidad de dar soluciones


solidarias a los incapaces. Para estos supuestos es til el instituto del fideicomiso
testamentario ya que sirve como herramienta eficaz para la proteccin de los ms
dbiles. Pero si solo se puede constituir un fideicomiso testamentario en la cuota
de libre disposicin (y sta es muy baja) tal herramienta se torna ineficaz, por ello
la legislacin proyectada propone que en el caso de existir incapaces sean validos
los fideicomisos testamentarios a su favor aunque violenten la legtima de otros
herederos forzosos hasta que cese la incapacidad.
Entendemos que la nica posibilidad de constituir fideicomiso testamentario
a favor de incapaces vulnerando la legtima de otros herederos forzosos es
cuando los incapaces beneficiarios sean herederos forzosos. Esto constituye una
limitacin temporal a la legtima, pero nuestra legislacin ya admite otras
limitaciones a las legtimas que como ser la afectacin de un inmueble al rgimen
de la ley 14.394 de bien de familia por va testamentaria o la indivisin forzosa de
los bienes sucesorios prevista por los artculos 51 a 55 de la ley 14.394/13. 35
Por otra parte esto no implica dar paso a la autonoma de la voluntad en
materia sucesoria, "sino reconocer que los padres son los que conocen ms las
inclinaciones, debilidades, necesidades, sus aptitudes, su grado de capacidad
intelectual, su conducta, sus recursos, los reveses de la fortuna, las desigualdades
naturales que separan a uno de otro hijo".36
Las XVII Jornadas de Derecho Civil expusieron: "se recomienda como
excepcin al principio de inviolabilidad de la legtima, el caso en que el fideicomiso
tenga como fin la proteccin de legitimarios incapaces". Apoyando en esto la
solucin dada por el proyecto de reforma al Cdigo Civil.

35

BOSSERT, Gustavo A., Cdigo Civil y Leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado
(Buenos Aires, Astrea, 1993), t. 6, pg. 351.
36
PREZ LASALA, Jos Luis y PREZ LASALA, Fernando, op. cit., pg. 476 y ss., cita a COSTA, Joaqun,
La Libertad de testar y las legtimas (Madrid, Imp. de Daz y Compaa, 1833), pg. 522.

25
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

D.

El inters familiar en el fideicomiso


testamentario
37

Como seala Olga Orlandi, en lo que modernamente se denomina "familia


funcin" deben primar los aspectos supraindividuales que corresponden a los
valores de responsabilidad y solidaridad familiar o, dicho de otro modo, debe
tutelarse el inters familiar.
Daz de Guijarro, desde su doctrina, sostiene que: "inters familiar es ms
definido y ms claro que orden pblico; no involucra, como este ltimo, una
peticin de principio; y brinda una ruta segura, sin riesgo de extravo, porque
ofrece materia concreta al proporcionar esta clave imperativa: el inters familiar
consiste en la realizacin de los fines esenciales del ncleo y en la proteccin del
inters individual dentro del grupo, siempre que armonice con dichos fines
esenciales, pues en caso de colisin ceder frente a los mismos, como nica
manera de que el vnculo familiar se realice".38
Algunos casos en que el fideicomiso testamentario constituye una autntica
tutela del inters familiar pueden ser:

"Que la persona del causante no tiene herederos legitimarios y que desea


beneficiar a menores de edad, pero no los instituye lisa y llanamente por temor
a que sus padres, que gozaran del usufructo de los bienes, pudieran mal
administrar o, eventualmente, poner en peligro el capital de los menores.
Podra constituir fideicomiso para que el fiduciario conserve los bienes y los
entregue a los menores cuando hayan cumplido la mayora de edad.

Tambin podra constituirse fideicomiso sobre plizas de seguros de vida o


accidentes que el testador pone a disposicin del fiduciario en fideicomiso para
que al tiempo de la muerte del fiduciante, aqul las haga efectivas y con el
importe de ellas y su administracin, asegure el mantenimiento de la familia.

En el caso de que el testador tenga descendientes incapaces, tanto fsica


como mentalmente, podr mediante fideicomiso testamentario, disponer de

37
38

ORLANDI, Olga, op. cit., pg. 1072.


ORLANDI, Olga, op. cit., cita a DAZ DE GUIJARRO, E., El inters familiar como frmula propia del
orden pblico en materia de derecho de familia, en Jurisprudencia Argentina, t. 1952-II (Buenos Aires,
JA, 1952), pg. 435.

26
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

sus bienes para que el fiduciario los administre y con los beneficios obtenidos
asegure el futuro de los incapaces, respondiendo as a la solidaridad familiar.
Este caso tambin podra extenderse a situaciones en que los herederos
carezcan de experiencia suficiente para administrar ciertos bienes o manejar
ciertas empresas, aunque sean capaces.

Podr recurrirse a este instrumento legal en el caso de que los herederos


forzosos hayan realizado actos de prodigalidad o sean insolventes y sus
futuras adquisiciones se vean amenazadas por la agresin de los acreedores;
los herederos adquirirn en forma peridica las rentas del fideicomiso.

Sera til tambin constituirlo para el pago de alimentos en cumplimiento de


obligaciones familiares".
Si bien nuestra legislacin prohbe la sustitucin fideicomisaria -de lege

ferenda- sta podra inspirarse en motivos razonables o previsiones atendibles


fundadas en el inters familiar, que nada tienen que ver con los motivos que
llevaron a prohibirlas.
En el derecho europeo y americano no resulta excepcional la sustitucin
fideicomisaria para fines de proteccin de incapaces o de la familia. En general en
esas legislaciones adems de regular el fideicomiso se admite, aunque en forma
muy limitada, la sustitucin fideicomisaria.
En nuestro pas podra admitirse la sustitucin fideicomisaria limitada en el
tiempo y siempre que no pase de segundo grado cuando en ellas se persigan
fines de proteccin social y familiar, en especial referencia a los incapaces
(recordando que el nuevo proyecto de modificacin del CC reitera su prohibicin
en el artculo 2.436).
Mediante la constitucin de fideicomiso testamentario pueden evitarse los
frecuentes conflictos entre herederos y la conservacin de los bienes en su propio
beneficio. Se ha dicho que "se tiende a evitar los mismos riesgos que con los
fideicomisos de seguros, es decir, la dilapidacin o mala administracin del
patrimonio hereditario y adems ayudar a garantizar que se cumpla con estricto
rigor la voluntad del testador respecto a la administracin, aplicacin y destino de
ese patrimonio, evitando desviaciones as como conflictos entre herederos o
legatarios, frecuentes sobre todo cuando los encargados de la administracin no

27
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

estn en aptitud de proceder imparcialmente, por tener tambin inters en la


herencia".39

E.

Fideicomiso testamentario: instrumento eficaz


para la proteccin de los "concebidos" dentro o
fuera del seno materno
Dolores Loyarte desde la doctrina, hace referencia al fideicomiso y la

proteccin de los concebidos dentro y fuera del seno materno:


1.

Fideicomiso para concebidos naturalmente

40

El fideicomiso testamentario puede estar destinado a servir diversos fines


previstos por el fiduciante (testador). En ocasiones, puede resultar una
herramienta eficaz como medio de proteccin de hijos menores o incapaces. La
ley permite, en cualquier caso, que el fideicomiso sea sometido a plazo o
condicin, afectacin que no podr durar ms de treinta aos desde su
constitucin, a no ser que se trate de beneficiar a un incapaz, razn por la cual
podr durar hasta la muerte del incapaz o el cese de su incapacidad. (Ley 24.441,
art. 4, inc. C)
En el supuesto en que aquella disposicin testamentaria haya sido pensada
para favorecer a concebidos no nacidos, y sin perjuicio de las condiciones o
plazos que imponga el fiduciante, la condicin necesaria a que queda sometido el
beneficio es que nazcan con vida (artculos 63, 70 y concs. del CC.). Mientras
tanto, y hasta que el nacimiento con vida determine la irrevocabilidad de los
derechos adquiridos, tiene lugar la representacin de la persona por nacer al ser
beneficiaria, en este caso, de una disposicin testamentaria (artculo 64 del CC.).
Pero si no nacieren con vida, el beneficio a favor de stos quedara extinguido, ya
que esa circunstancia opera como condicin resolutoria (artculo 74 del CC.) al ser
reputados como si nunca hubieran existido. Sin embargo, el testador puede prever

39

SUAYFETAO, Juan, El fideicomiso al servicio del individuo y la familia, en Revista Jurdica del Banco
de la Nacin, julio-setiembre 1980, n 50 (Buenos Aires, BNA, 1980).
40
LOYARTE, Dolores, Fideicomiso testamentario: instrumento eficaz para la proteccin de los
concebidos, dentro o fuera del seno materno, en Jurisprudencia Argentina, t. 1999-III (Buenos Aires,
JA, 1952), pg. 1064.

28
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

sustituciones vulgares para casos como el particular, en el que la inexistencia de


persona impide percibir el beneficio previsto inicialmente para el o los concebidos.
Un ejemplo tpico sera que el padre (fiduciante) dejara un fideicomiso
testamentario en favor de su hijo concebido (fideicomisario), designando como
beneficiarios a su esposa embarazada y a su hijo en gestacin para que perciban
las rentas de los bienes fideicomitidos por un plazo determinado (perodo de
gestacin y post-parto, o gestacin y minoridad del hijo, etc.), para lo cual designa
a la persona del fiduciario (que podr coincidir o no con el representante legal del
nio en gestacin) para que conserve los bienes afectados a esos fines y los
entregue al hijo como destinatario final una vez cumplido el plazo o la condicin a
que somete el fideicomiso. Y para el caso en que ste no naciera con vida,
designa uno o ms sustitutos.
Si el testador no hubiera previsto sustitutos para el beneficiario y para el
fideicomisario, habr que resolver el tema por las reglas generales de la ley
24.441, en consonancia con lo dispuesto en el Cdigo Civil. Respecto de los
beneficiarios, en dicha ley el artculo 2, prrafo 3, se establece que si no hay
sustitutos designados, se entender beneficiario al fiduciario; y si esta solucin
tampoco pudiera aplicarse, el beneficiario ser el fiduciante (para el caso, los
herederos del causante). Con respecto a la figura del fideicomisario, el artculo 25
de dicho cuerpo legal dice que el fideicomiso se extinguir, entre otras causales,
por el cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido o el
vencimiento del plazo legal. A su vez, el artculo 26 prev que "producida la
extincin del fideicomiso, el fiduciario est obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores". Si el hijo no naciere con vida,
la condicin resolutoria a que qued necesariamente sometido extingue para ste
el fideicomiso; entonces, segn el citado artculo 26, debera el fiduciario entregar
los bienes a los herederos del fideicomisario. Pero este ltimo no tiene heredero
alguno, toda vez que aqul es reputado como si nunca hubiere existido y por tal
razn no transmite derechos sucesorios. Ante este problema, la solucin no puede
ser la de consolidar el dominio de los bienes fideicomitidos en cabeza del
fiduciario, ya que el artculo 7 de aquella ley prohbe expresamente que el
fiduciario adquiera para s los bienes objeto del fideicomiso.

29
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

Por ende, si no hubiera sustituto expresamente designado por el causante,


se considera que la nica solucin posible es suplir aquel vaco legal aplicando lo
dispuesto por el Cdigo Civil en los artculos 528, 543, 555 y concordantes; es
decir, tener por resuelto el fideicomiso, retrotraer todo al da en que naci la
obligacin (muerte del causante) y someter a los bienes fideicomitidos a las reglas
comunes de transmisin sucesoria.41
2.

Fideicomiso para concebidos de forma extracorprea

42

Todo lo analizado hasta aqu respecto del hijo concebido resulta aplicable
para el supuesto de un embrin fecundado de forma extracorprea y
criopreservado. Ya antes sostena Loyarte que se trata de una persona por
nacer43, razn de ms para procurar todo tipo de soluciones jurdicas para
proteger sus derechos (en este caso, sus derechos sucesorios). No obstante, esta
posicin no es compartida por algn sector de la doctrina.
Pues bien, an para quienes mantienen el criterio de reputar persona por
nacer slo al concebido ya transferido y anidado en seno materno, la figura del
fideicomiso testamentario resulta un instrumento eficaz para proteger ciertos
derechos de aqul, en especial, el derecho a la vida. En efecto, el artculo 2 de la
ley 24.441 prev que el beneficiario -coincida o no con el fideicomisario- podr ser
una persona "que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato", para
lo cual "debern constar los datos que permitan su individualizacin futura". El
testador que sabe de la existencia de embriones suyos en estado de
crioconservacin, a la espera de su implante, pude prever que determinados
bienes queden afectados a un fideicomiso en favor de tales hijos con la condicin
de que dicho implante se realice en su esposa, por ejemplo. Puede, asimismo,
establecer que los frutos de la explotacin de los bienes fideicomitidos sean
destinados en beneficio de tales embriones para su mantenimiento en el centro
biomdico en que se encuentran, y mientras dure ese estado; para que se

41

Una solucin similar aporta el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio
(decr. 685/95), en su art. 1454, ya que en sus ltimos prrafos dice: "[...] Cumplida la condicin o pasados
treinta aos desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse
por el fiduciario a quien se designe en el contrato. A falta de estipulacin deben transmitirse al fiduciante o
a sus herederos"
42
LOYARTE, Dolores, op. cit., pg. 1066.
43
LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Procreacin humana artificial: un desafo biotico (Buenos
Aires, Depalma, 1995), pg. 304.

30
Legtima y proteccin de los menores e incapaces

apliquen tambin a los gastos y honorarios profesionales que ocasione la


transferencia de los mismos al cuerpo de la madre, as como a la manutencin de
la mujer durante los perodos de gestacin y parto, luego para hacer lo propio con
sus hijos, etc. Puede el fiduciante prever cmo se distribuir el beneficio en caso
de gestacin de algunos embriones y criopreservacin de otros, as como el plazo
de duracin del beneficio ser imputado a la conservacin de estos ltimos.
Puede, adems, nombrar sustitutos para los beneficiarios y para el o los
fideicomisarios, sobre todo teniendo en cuenta que el fideicomiso estar sometido
a

mayor cantidad de

condiciones:

supervivencia

de

los embriones al

descongelamiento, anidacin en tero materno, y nacimiento con vida. Pero en


caso de imprevisin de sustitutos, se aplicarn al fideicomiso las reglas explicadas
en el punto anterior.
Estas reflexiones pueden resultar atendibles si prospera el proyecto de
reforma del Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio. En dicho proyecto,
el artculo 2.229 enumera las personas que pueden suceder al causante; y en el
inciso c se enuncia a "las que nazcan dentro de cuatrocientos ochenta (480) das
de la muerte del causante a consecuencia de una procreacin mdicamente
asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservacin de
un embrin formado con gametos de aqul, sean estas prcticas lcitas o no. En
ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificacin de la transmisin
de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante". 44

44

ARGENTINA. PODER EJECUTIVO NACIONAL, Decreto 685/95. Proyecto de Reforma del Cdigo Civil
unificado con el Cdigo de Comercio, en Legislacin Argentina t. 1995-B (Buenos Aires, LA, 1995),
pg. 1633.

Captulo V

EL

FIDEICOMISO TES TAMENTARIO Y L A


SOCIEDAD CONYUGAL
45

Mediando sociedad conyugal y teniendo que recaer el fideicomiso sobre


bienes concretos, se hace necesario determinar el alcance del poder dispositivo
del testador sobre esos bienes.
El testador-fidudante puede disponer de un bien propio sometindolo a
fideicomiso; si deja cnyuge e hijos, la legtima del cnyuge ser como la de un
hijo (artculo 3.570).
El testador-fiduciante puede disponer de un bien ganancial adquirido con su
trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo, originando as un legado de un
bien ganancial de su titularidad, que l administra. El caso est previsto en el
artculo 3.753, 2 parte: "[...] caso en que algn cnyuge legue un bien ganancial
cuya administracin le est reservada". La expresin "administracin reservada reminiscencia de la derogada reserva de administracin de bienes propios en
favor de la esposa- hay que referirla a la disposicin contenida en el artculo
1.276, 1 prrafo, que dispone que cada uno de los cnyuges tiene la libre
administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos
con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo, con la salvedad
prevista en el artculo 1.277". El asentimiento conyugal del artculo 1.277 no cabe
en el caso de que el acto dispositivo se haga en el testamento.
Quiere decir que el cnyuge est habilitado para legar vlidamente un bien
ganancial de su exclusiva titularidad. El testador que dispone de un bien ganancial
de su titularidad lega lo que es suyo, porque es dueo de la cosa ganancial al
momento de testar.
La ltima parte del artculo 3.753 dice que "la parte del otro cnyuge ser
salvada en la cuenta de divisin de la sociedad". La ley equilibra as su mitad de
45

PREZ LASALA, Jos Luis y PREZ LASALA, Fernando, El fideicomisoop. cit., pg. 30.

32
El fideicomiso testamentario y la sociedad conyugal

gananciales, otorgndole un derecho de recompensa. Se trata de un crdito que


el consorte adquiere equivalente a la mitad del legado. El cnyuge suprstite,
adems, tendr la mitad de todos los bienes gananciales ajenos al fideicomiso.
Si el cnyuge puede satisfacer su crdito, una vez muerto el fiduciante, con
bienes del caudal hereditario ajenos al fideicomiso, no ser necesario afectar el
fideicomiso. Pero si los bienes hereditarios fueren insuficientes, porque con la otra
mitad que va a los hijos no puede cubrir su crdito, podr tomar parte del bien
fideicomitido, sin necesidad de esperar el cumplimiento del trmino o la condicin
a que se somete el fideicomiso. El derecho que el cnyuge tiene a la mitad de los
gananciales acta como si fuera una reduccin, similar a la que ejercen los
legitimarios.
Consideramos que este derecho del cnyuge a recibir la mitad de los
gananciales se puede ver paralizado si el fideicomiso se ha hecho en favor de un
incapaz. Esta situacin enervara no slo las acciones de los legitimarios, sino la
del cnyuge suprstite para reclamar la mitad de sus gananciales, en aras de la
defensa de los intereses superiores del incapaz. El supuesto no est previsto en el
proyecto de Cdigo Civil y comercial unificado.
Por ltimo, cabe agregar que el testador no puede disponer por testamento
de un bien ganancial del que no es titular, y, consecuentemente, no podr
constituir un fideicomiso sobre tal bien. Una disposicin testamentaria con ese
contenido carecera de valor.

Captulo VI

N ULIDAD

Y EXTINCIN DEL
FIDEICOMISO TES TAMENTARIO

A.

Nulidad del fideicomiso testamentario

46

Causales de nulidad
Establecido el concepto de fideicomiso testamentario, su diferencia con la
sustitucin fideicomisaria y los principios que ste ha de respetar se pueden
enumerar algunos supuestos en los cuales el fideicomiso testamentario ser nulo:
1. NULIDAD

DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO SOBRE LA UNIVERSALIDAD DE LA

HERENCIA O SOBRE UNA CUOTA PARTE DE LA MISMA.

Para que exista fideicomiso

testamentario el causante ha de haber individualizado el bien objeto del


fideicomiso o debe haber descripto los requisitos o las caractersticas que
deben reunir los bienes.
Cabe preguntarse si se podra constituir un fideicomiso sobre una cuota parte
de la herencia o sobre la universalidad de la misma.
Segn explica Graciela Medina no se puede constituir un fideicomiso sobre la
universalidad de la herencia o sobre una parte. Y que, de constituirse, ste
ser nulo, por prohibicin de constitucin sobre una universalidad que surge de
la ley de fideicomiso.
El artculo 4 de la ley 24.441 establece que el fideicomiso se debe constituir
sobre bienes determinados, lo que excluye la constitucin sobre una
universalidad o sobre una parte alcuota de un patrimonio.
Podra pensarse que es posible la constitucin de un fideicomiso sobre la
universalidad de los bienes de la herencia aplicando el segundo punto del

34
Nulidad y extincin del fideicomiso testamentario

prrafo a del artculo 4 de la ley 24.441 que dice: "en caso de no resultar
posible la individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso,
constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que deben reunir los
bienes."
En ese caso podra sostenerse que se puede nombrar heredero, por ejemplo,
a Juan y entregarle a l todos los bienes que existan a mi muerte luego del
pago de las deudas de la sucesin.
Se cree que en el caso no es posible hablar de fideicomiso porque no hay una
descripcin de las caractersticas de los bienes.
Si existen herederos forzosos el fideicomiso solo podr ser constituido sobre la
parte de libre disposicin, porque lo contrario violentara la legtima.
2. NULIDAD

DEL FIDEICOMISO QUE AFECTA LA LEGTIMA.

Es decir que a un heredero

forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello


implicara someter su legtima a una condicin o a una carga que se encuentra
prohibida por la ley en el artculo 3.598 del CC. que dice que "el testador no
podr imponer gravmenes ni condicin alguna a las porciones legtimas
declaradas en este ttulo. Si lo hiciere se tendrn por no escrita."
Ello implica que mientras exista un sistema de legtimas tan alto en nuestro
Cdigo Civil, la utilidad del fideicomiso por testamento ser de muy escaso
valor. Resulta ms conveniente la constitucin de fideicomiso por contrato,
porque a la muerte del constituyente, los herederos debern esperar que
finalice el plazo fijado en el contrato para recibir la propiedad de la cosa.
3. NULIDAD

DEL FIDEICOMISO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES DEL HEREDERO.

Puede

ocurrir que el causante a sabiendas que un heredero tiene muchos acreedores


prefiera no transmitirle la herencia sino constituir un fideicomiso en su favor
para evitar que sus bienes se constituyan en prenda comn de sus
acreedores.
En este supuesto debemos distinguir si se trata de un heredero forzoso o no
forzoso:

HEREDERO

FORZOSO.

En el supuesto de que el fideicomiso vulnere el

derecho a la legtima del heredero forzoso, los acreedores del

46

MEDINA, Graciela, op. cit., pg. 711.

35
Nulidad y extincin del fideicomiso testamentario

fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor e


impugnar el fideicomiso.

HEREDERO

NO FORZOSO.

Si se trata de un heredero no forzoso, como el

testador no est obligado a dejarle ningn bien, los acreedores no podrn


impugnar la institucin del fideicomiso.
Si el fideicomisario es tambin beneficiario sus acreedores podrn ejercer las
acciones que le correspondan sobre los frutos de los bienes fideicomitidos.
Si el fideicomisario no es beneficiario, sus acreedores solo podrn cobrarse
cuando le sea transmitida la propiedad dada en fideicomiso.
En ello es de aplicacin el artculo 15 de la ley 24.463 que establece que: "los
bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario. Tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude. Los
acreedores del beneficiario podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los
bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos."
4. NULIDAD

DEL FIDEICOMISO EN CONTRA DE LAS INCAPACIDADES PARA SUCEDER.

Puede ocurrir que se constituya un fideicomiso en favor de una de las


personas que el cdigo considera incapaces de suceder, por ejemplo en favor
del escribano que actu en el testamento o de los testigos.
El fideicomiso testamentario tiene como objeto muchas veces vulnerar el
rgimen de incapacidades para suceder. El problema se presenta cuando el
fideicomiso es oculto o cuando la institucin de heredero encubre una fiducia
cum amico. 47
En el derecho espaol se ha sealado que la fiducia en fraude a la ley requiere
los siguientes requisitos:

Ser oculta.

Si el heredero se hubiere comprometido secretamente dando caucin de


restituir

47

Si la restitucin tenga como destinatario a una persona incapaz.

La Fiducia Cum Amicu es una fiducia totalmente oculta tanto en cuanto a su contenido como a su propia
existencia. Su problemtica jurdica se plantea en torno a la validez de la institucin hereditaria cuando se
pruebe que la institucin de herederos encubre una fiducia cum amico. El tema fue contemplado en la
Instituta de Justiniano 2, 23, 12.

36
Nulidad y extincin del fideicomiso testamentario

En este caso el problema se encuentra en la prueba, ya que el fideicomiso es


secreto u oculto, en doctrina se seala que puede provenir de la
correspondencia indubitada del testador que no rena los requisitos de un
testamento olgrafo.
Se considera que el fideicomiso que vulnera las incapacidades para suceder
es nulo de nulidad relativa.
5. NULIDAD DE LA INSTITUCIN FIDEICOMISARIA. De conformidad a lo dispuesto por el
artculo 3.723 y 3.724 del CC. la sustitucin fideicomisaria es nula. El problema
reside en determinar cul es el efecto que tiene este tipo de sustitucin con
referencia al primer instituido.
En el Cdigo Civil francs se establece que es nula "la disposicin" que
contiene una institucin fideicomisaria. Es decir que en Francia si el testador
impusiese un sucesor a su heredero el instituido en primer lugar no tendra
ningn derecho.
En cambio en nuestro derecho el artculo 3.730 dispone: "la nulidad de la
sustitucin fideicomisaria no perjudica la validez de la institucin del heredero,
ni los derechos del llamado antes."
Por lo tanto en nuestro derecho el heredero instituido en primer lugar recibir la
herencia y los efectos de la nulidad se limitarn a no darle validez a la clusula
por la que se designa un sucesor a su heredero. 48

B.

Extincin del fideicomiso


Causales de extincin

49

Segn el artculo 25, el "fideicomiso se extinguir por:

"El cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido o el


vencimiento del plazo mximo legal

"La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa


facultad; la revocacin no tendr efecto retroactivo

48
49

ZANONI, op. cit., t. II, pg. 458.


PREZ LASALA, Jos Luis y PREZ LASALA, Fernando, op. cit., pg. 21.

37
Nulidad y extincin del fideicomiso testamentario

"Cualquier otra causal prevista en el contrato".


La primera causal de extincin ser la que operar normalmente, y a ella

nos hemos referido al hablar de la duracin del fideicomiso.


La segunda causal, referida a la revocacin por parte del fiduciante, slo
tiene lugar si ste se hubiere reservado esa facultad. Pero esta causal no es
aplicable al fideicomiso testamentario, porque la disposicin testamentaria que
crea el fideicomiso entrar en vigencia a la muerte del fiduciante y ya no ser
posible esa revocacin.
La ltima hiptesis se refiere genricamente a otras causales. Por ejemplo:
el testador podra disponer que en caso de renuncia del fiduciario se extinga el
fideicomiso.
Las consecuencias de la extincin estn expuestas en el artculo 26, que
dispone: "Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado a
entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando
los

instrumentos

contribuyendo

las

inscripciones

regstrales

que

correspondan".
Aqu, el trmino "fideicomisario" est tomado en un sentido amplio
abarcando todos los posibles destinatarios finales.
El fiduciario estar obligado a entregar los bienes al fideicomisario, y, en
caso de muerte de ste, a sus herederos.
Adems deber contribuir a las inscripciones regstrales en el caso de
inmuebles o muebles registrables. Para inscribir los bienes inmuebles a nombre
del fideicomisario ser necesaria la aceptacin como tal en el sucesorio, y la
orden judicial de inscripcin a favor del fideicomisario. Ante este juez del
sucesorio, en el cual consta el testamento, hay que probar, segn indica Prez
Lasala, el cumplimiento de la condicin o el plazo resolutorios.

Conclusiones
Cuando tratamos el tema de fideicomiso testamentario dijimos que el
causante en su testamento puede disponer la transmisin de un dominio fiduciario
sobre bienes determinados, a fin de que el destinatario de este dominio lo ejerza
en beneficio de un tercero (beneficiario) con la obligacin (deber o carga) de
transmitir el dominio, sea al propio beneficiario o a otro tercero (fideicomisario),
cuando cumpla el plazo por el cual se constituy la propiedad fiduciaria o la
condicin a la que subordin la fiducia. Dicho dominio se caracteriza por ser
imperfecto temporario o de duracin limitada y su destino es la retransmisin a
quien corresponda segn el testamento.
En su constitucin ha de respetarse el sistema de legtimas, el rgimen de
incapacidades para suceder, la imposibilidad de poner gravmenes o condiciones
a las porciones legtimas, la prohibicin de la sustitucin fideicomisaria y la
prohibicin de no enajenar.
El fideicomiso por testamento as constituido es un instrumento jurdico de
gran utilidad por su fin protector, ya que es un elemento idneo para satisfacer las
necesidades de las personas en beneficio de la familia y la proteccin de los
discapacitados.
Cualquiera que sea la forma que se utilice en la constitucin de este
fideicomiso, se tiende a evitar riesgos como la mala o deficiente administracin del
patrimonio hereditario y, adems, ayudar a garantizar que se cumpla la voluntad
del causante respecto a la administracin, destino y aplicacin de ese patrimonio,
evitando desviaciones, as como conflictos entre herederos o legatarios.
A travs del testamento y con la posibilidad que le otorga la ley, pudiendo
los padres, como vimos, constituir fideicomisos sobre su patrimonio para que
despus de su muerte le aseguren al incapaz una cobertura econmica para
atender sus necesidades primarias, salud, asistencia y cuidados.
Los principios de orden pblico enunciados son premisas ineludibles a la
hora de interpretar el fideicomiso testamentario.
La esencia del carcter de orden pblico hace a aquellos preceptos cuya
aplicacin es inexcusable.

39

No obstante estos rgidos principios, surge otro: el de la autonoma de la


voluntad, que se expande en todo el campo de los actos jurdicos y es reclamado
tambin en materia de derecho sucesorio.
En relacin al fideicomiso testamentario y el derecho sucesorio, la
autonoma de la voluntad y el orden pblico se encuentran en tensin
permanente. Creemos que no constituyen trminos excluyentes, la gua que
oriente la solucin justa debe ser el inters familiar.

Anexo
Cdigo Civil Argentino.
Artculos 3.639 al 3.689

50

Testamento olgrafo

Art. 3.639. El testamento olgrafo para ser vlido en cuanto a sus formas, debe ser escrito
todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas
formalidades lo anula en todo su contenido.

Art. 3.640. Si hay algo escrito por una mano extraa, y si la escritura hace parte del testamento
mismo, el testamento ser nulo, si lo escrito ha sido por orden o consentimiento del testador.

Art. 3.641. El testamento olgrafo debe ser escrito precisamente con caracteres alfabticos y
puede escribirse en cualquier idioma.

Art. 3.642. Las indicaciones del da, mes y ao en que se hace el testamento, no es
indispensable que sean segn el calendario: pueden ser reemplazadas por enunciaciones
perfectamente equivalentes, que fijen de una manera precisa la fecha del testamento.

Art. 3.643. Una fecha errada o incompleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicio
que presenta es el resultado de una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en el
testamento mismo, enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una manera
cierta. El juez puede apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha, y admitir pruebas que
se obtengan fuera del testamento.

Art. 3.644. El testador puede dispensarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, y
el error que cometa en la indicacin de ese lugar, no influye en la validez del testamento.

Art. 3.645. Las disposiciones del testador escritas despus de su firma deben ser fechadas y
firmadas para que puedan valer como disposiciones testamentarias.

Art. 3.646. Cuando muchas disposiciones estn firmadas sin ser fechadas, y una ltima
disposicin tenga la firma y la fecha, esta fecha hace valer las disposiciones anteriormente
escritas, cualquiera que sea el tiempo.

Art. 3.647. El testador no est obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni bajo la
misma fecha. Si escribe sus disposiciones en pocas diferentes, puede datar y firmar cada una
de ellas separadamente o poner a todas las fecha y la firma, el da en que termine su
testamento.

Art. 3.648. El testamento olgrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que
el testador acostumbra escribir sus negocios. Las cartas por expresas que sean respecto a la
disposicin de los bienes, no pueden formar un testamento olgrafo.

Art. 3.649. El testador puede, si lo juzgare ms conveniente, hacer autorizar el testamento con
testigos, ponerle su sello, o depositarlo en poder de un escribano, o usar de cualquiera otra
medida que d ms seguridad de que es su ltima voluntad.

Art. 3.650. El testamento olgrafo vale como acto pblico y solemne; pero puede ser atacado
por su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aquellos a quienes se
oponga, pudiendo stos servirse de todo gnero de pruebas.

50

ARGENTINA, Cdigo Civil, op. cit. 446/453.

41

Testamento por acto pblico

Art. 3.651. El sordo, el mudo y el sordomudo, no pueden testar por acto pblico.

Art. 3.652. El ciego puede testar por acto pblico.

Art. 3.653. El escribano pariente del testador en lnea recta en cualquier grado que sea, y en la
lnea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive, no puede concurrir
a la redaccin del testamento.

Art. 3.654. El testamento por acto pblico debe ser hecho ante escribano pblico y tres testigos
residentes en el lugar.

Art. 3.655. En los pueblos de campaa y en la campaa, no habiendo escribano en el distrito


de la municipalidad donde se otorgare el testamento, debe ste ser hecho ante el juez de paz
del lugar y tres testigos residentes en el municipio. Si el juez de paz no pudiese concurrir, el
testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad con tres testigos.

Art. 3.656. El testador puede dictar el testamento al escribano, o drselo ya escrito, o slo
darle por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma
ordinaria.

Art. 3.657. El escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que se
otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o
si slo ha recibido por escrito sus disposiciones.

Art. 3.658. Bajo pena de nulidad, el testamento debe ser ledo al testador en presencia de
testigos, que deben verlo; y firmado por el testador, los testigos y el escribano. Uno de los
testigos a lo menos debe saber firmar por los otros dos: el escribano debe expresar esta
circunstancia.

Art. 3.659. Si el testador muriere antes de firmar el testamento, ser ste de ningn valor
aunque lo hubiere principiado a firmar.

Art. 3.660. Si el testador sabiendo firmar, dijere que no firmaba el testamento por no saber
firmar, el testamento ser de ningn valor, aunque est firmado a su ruego por alguno de los
testigos, o por alguna otra persona.

Art. 3.661. Si el testador no supiese firmar, puede hacerlo por l, otra persona o alguno de los
testigos. En este ltimo caso dos de los testigos por lo menos deben saber firmar.

Art. 3.662. Si el testador sabe firmar y no lo pudiere hacer, puede firmar por l otra persona, o
uno de los testigos. En este caso, dos de los testigos por lo menos deben saber firmar. El
escribano debe expresar la causa por que no puede firmar el testador.

Art. 3.663. Si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere la presencia
de dos intrpretes que harn la traduccin en castellano, y el testamento debe en tal caso
escribirse en los dos idiomas. Los testigos deben entender uno y otro idioma.

Art. 3.664. El escribano y testigos en un testamento por acto pblico, sus esposas, y parientes
o afines dentro del cuarto grado, no podrn aprovecharse de lo que en l se disponga a su
favor.

Testamento cerrado

Art. 3.665. El que no sabe leer no puede otorgar testamento cerrado.

Art. 3.666. El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. El pliego que lo contenga
debe entregarse a un escribano pblico, en presencia de cinco testigos residentes en el lugar,
expresando que lo contenido en aquel pliego es su testamento. El escribano dar fe de la
presentacin y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y la firmarn el
testador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego;
pero nunca sern menos de tres los testigos que firmen por s. Si el testador no pudiere
hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmar por l otra persona o alguno de los
testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el
nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere firmado por el
testador como tambin el lugar, da, mes y ao en que el acto pasa.

42

Art. 3.667. La entrega y suscripcin del testamento cerrado, debe ser un acto sin interrupcin
por otro acto extrao, a no ser por breves intervalos, cuando algn accidente lo exigiere.

Art. 3.668. El que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado. El
testamento ha de estar escrito y firmado de su mano, y la presentacin al escribano y testigos,
la har escribiendo sobre la cubierta que aquel pliego contiene su testamento; observndose
en lo dems lo que queda prescripto para esta clase de testamentos.

Art. 3.669. El sordo puede otorgar testamento cerrado.

Art. 3.670. El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las
solemnidades que debe tener, valdr como testamento olgrafo, si estuviere todo l escrito y
firmado por el testador.

Art. 3.671. El escribano que tenga en su poder o en su registro un testamento, de cualquiera


especie que sea, est obligado, cuando muera el testador, a ponerlo en noticia de las
personas interesadas, siendo responsable de los daos y perjuicios que su omisin les
ocasione.

Testamento especial

Art. 3.672. En tiempo de guerra, los militares que se hallen en una expedicin militar, o en una
plaza sitiada, o en un cuartel o guarnicin fuera del territorio de la Repblica, y asimismo, los
voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los
capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedicin, y los dems
individuos que van acompaando o sirviendo a dichas personas, podrn testar ante un oficial
que tenga a lo menos el grado de capitn, o ante un intendente del ejrcito, o ante el auditor
general y dos testigos. El testamento debe designar el lugar y la fecha en que se hace.

Art. 3.673. Si el que desea testar estuviese enfermo o herido, podr testar ante el capelln o
mdico o cirujano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el oficial que lo mande
aunque sea de grado inferior al de capitn.

Art. 3.674. El testamento ser firmado por el testador, si sabe y puede firmar, por el funcionario
ante quien se ha hecho, y por los testigos. Si el testador no sabe o no puede firmar, se
expresar as y firmar por l uno de los testigos. De los testigos uno a lo menos debe saber
firmar.

Art. 3.675. Los testigos deben ser varones mayores de edad, si fuesen slo soldados; pero
basta que tengan dieciocho aos cumplidos, de la clase de sargento inclusive adelante.

Art. 3.676. Si el testador falleciere antes de los noventa das subsiguientes a aquel en que
hubiesen cesado con respecto a l las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente,
valdr su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador
sobreviviere a este plazo su testamento caducar.

Art. 3.677. El testamento otorgado en la forma prescripta, si el testador falleciere, deber ser
remitido al cuartel general y con el visto bueno del jefe de estado mayor, que acredite el grado
o calidad de la persona ante quien se ha hecho, y se mandar al ministerio de la guerra, y el
ministro de este departamento lo remitir al juez del ltimo domicilio del testador para que lo
haga protocolizar. Si no se conociere domicilio al testador, lo remitir a uno de los jueces de la
Capital, para que lo haga protocolizar en la oficina que el juez disponga.

Art. 3.678. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, actuar
como ministro de fe cualquiera de las personas ante quien ha podido otorgar testamento
abierto.

Art. 3.679. Los que naveguen en un buque de guerra de la Repblica, sean o no individuos de
la oficialidad o tripulacin, podrn testar ante el comandante del buque y tres testigos de los
cuales dos a lo menos sepan firmar. El testamento debe ser fechado. Se extender un
duplicado con las mismas firmas que el original.

Art. 3.680. El testamento ser custodiado entre los papales ms importantes del buque, y se
har mencin de l en el diario.

43

Art. 3.681. Si el buque, antes de volver a la Repblica, arribare a un puerto extranjero en que
haya un agente diplomtico o un cnsul argentino, el comandante entregar a este agente un
ejemplar del testamento, y el agente lo remitir al ministro de marina, para los efectos que se
ha dispuesto respecto al testamento militar. Si el buque volviese a la Repblica, lo entregar al
capitn del puerto, para que lo remita a iguales efectos al ministerio de marina.

Art. 3.682. Si el que puede otorgar testamento martimo prefiriere hacerlo cerrado, se
observarn las solemnidades prescriptas para esta clase de testamentos, actuando como
ministro de fe el comandante del buque o su segundo ante tres testigos, de los cuales a lo
menos dos sepan firmar, observndose lo dems dispuesto en este captulo para el
testamento martimo.

Art. 3.683. En los buques mercantes, bajo la bandera argentina, se podr testar en la misma
forma que en los buques de guerra, hacindose el testamento ante el capitn, su segundo o el
piloto, observndose en lo dems lo dispuesto para los testamentos hechos en un buque de
guerra.

Art. 3.684. El testamento no valdr sino cuando el testador hubiese fallecido antes de
desembarcar, o antes de los noventa das subsiguientes al desembarco.

No se tendr por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo
buque.

Art. 3.685. El testamento no se reputar hecho en el mar, si en la poca en que se otorg se


hallaba el buque en puerto donde hubiese cnsul de la Repblica.

Art. 3.686. Son nulos los legados hechos en testamento martimo a los oficiales del buque, si
no fuesen parientes del testador.

Art. 3.687. Las personas que pueden testar militarmente y las que pueden otorgar un
testamento martimo, pueden testar en la forma olgrafa.

Art. 3.688. Los militares embarcados en buque del Estado para una expedicin militar, pueden
testar militarmente, o bajo la forma del testamento martimo.

Art. 3.689. Si por causa de peste o epidemia no se hallare en pueblo o lazareto, escribano ante
el cual pueda hacerse el testamento por acto pblico, podr hacerse ante un municipal, o ante
el jefe del lazareto, con las dems solemnidades prescriptas para los testamentos por acto
pblico.

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