Desvinculacin entre la norma jurdica y la realidad social

Javier Rascado Prez

el poder sin derecho es ciego

y el derecho sin poder queda vaco.
orberto Bobbio

Tratar de definir el Derecho ha sido sin lugar dudas uno de los esfuerzos
que mayor tiempo le ha tomado al hombre, sin ni siquiera vislumbrarse en
el horizonte alguna posible solucin. Ello tal vez, a que las diferentes
teoras en torno a este tema lo han contestado desde diferentes
cuestionamientos. Me explico. Regularmente el planteamiento que se
realiza es el siguiente: qu es el derecho? Plantearlo desde esta perspectiva
nos lleva necesariamente a hablar de la esencia del mismo, lo que
representa un problema. Es decir, pretender conocer la esencia del derecho
resulta complejo, ya que ste como construccin lingstica imposibilita la
precisin de una posible esencia, ms all de su construccin discursiva.
Por su parte, la teoras en torno a este tema parecen responder a otro
cuestionamiento. El positivismo, por ejemplo, parece responder la pregunta
de cmo est estructurado el derecho, los escpticos del derecho parecen
responder para qu sirve el derecho y los iusnaturalistas por su parte, a
cmo debera ser el derecho1.
En todo caso, el camino emprendido para la solucin de este planteamiento
parece no ser el indicado. Por ello, proponemos que el derecho debe ser
entendido desde una concepcin ms amplia, en donde se contienen
factores sociales, culturales y definitivamente polticos.
Es decir, comprender el derecho como una construccin humana, ya que
ste se encuentra dentro de nuestra tradicin, construyndose por ello en el
lenguaje2. Sin ste no existira por que simplemente no lo concebiramos.
El derecho es un discurso estructurado que establece la forma de
comportamiento de una comunidad. El derecho nace al ser dicho, no
pudiera ser de otra manera.
1

ATIENZA, Manuel. El sentido del derecho. Ariel Derecho. Segunda edicin. Espaa, 2004. p.
38-39.
2
Los estudiosos del lenguaje han determinado que no existe lugar en el mundo civilizado, cuyo
lenguaje comn no contenga la expresin derecho o sus equivalentes.

El derecho como construccin discursiva tiene como principal inters crear

calidades y potestades jurdicas, las cuales cabe sealar, no pertenecen al
mundo sensible, al mundo de los hechos3. Estamos hablando de un lenguaje
plagado de conceptos sin referencia o de tipos ideales, en el que atribuimos
cierto valor al lenguaje, sin que el mismo pueda ser materializado. Lo que
quiere decirse con ello es que se construyen (conceptos) no con la
pretensin de ofrecer una descripcin de la realidad, sino de configurar un
modelo, un ideal, a partir de ciertos rasgos que, se sabe, ninguna realidad
posee completamente4. Es decir, el derecho es lenguaje, es creacin.
la ley [] es lenguaje, que se expresa por medio del
lenguaje y que la discursividad que sobre ella recae
(argumentacin, decisin judicial, doctrina, jurisprudencia,
etctera) es lenguaje. o es lo fctico ni la moral lo inmanente a
la ley (esas son interpretaciones de la misma), es el lenguaje
(oral o escrito) el nico rasgo inherente a la ley.5
Ante ello, destruimos tal vez, uno de los mayores lastres que han sostenido
no pocos tericos del derecho. El derecho no atiende a orgenes divinos ni a
leyes naturales; no pretende alcanzar la utpica justicia ni obtener el
beneficio generalizado de la poblacin, solamente pretende delimitar la
conducta de las personas en atencin a intereses determinados.
As las cosas, lejos de pretender definir el derecho, en el presente ensayo
abordaremos los elementos de ste, para determinarlo como objeto de
estudio.
Un punto de encuentro al que han parecido arribar todas las corrientes del
pensamiento, es en detectar que donde hay derecho hay tambin normas
jurdicas. As pues la idea de que el Derecho consiste esencialmente en
normas, es, de una u otra forma, la concepcin del Derecho dominante
entre los juristas6.
Ya Hart manifest que la caracterstica ms general del derecho, es que su
presencia indica obligatoriedad en algn sentido; que:
El derecho exige obediencia, respaldado en amenazas y
sanciones. Esta imagen imperativa del derecho es ampliamente
3

OLIVECRONA, Karl. Lenguaje Jurdico y Realidad. Fontamara. Mxico, 2004.

ATIENZA, Manuel. Op. Cit.
5
RIBEIRO Toral, Gerardo. Teora de la argumentacin jurdica. Plaza y Valdes. Mxico, 2003,
p. 31
6
ATIENZA, Manuel. op. cit. p. 59.
4

compartida y corresponde, en mucho, a la idea que la gente tiene

del derecho.7
Como se sabe, la norma jurdica se manifiesta por la creacin de
enunciados que pretenden limitar o dirigir la conducta de las personas. Por
lo tanto, la manifestacin escrita del derecho (ley) lejos de contener los
supuestos derechos inherentes de los ciudadanos, en realidad establece
los lmites de actuacin de la comunidad. En otras palabras, no existe algo
superior o anterior al derecho, no existe una concepcin natural que
establece derechos al hombre. La ley es una creacin humana, que
establece ms que derechos, deberes y obligaciones. Para ejemplificarlo, la
ley se convierte en un recinto dentro del cual se coloca la conducta de las
personas, y obviamente, una vez que se traspasan estos limites, la ley
cumple su segunda y tal vez ms importante funcin: la represin.
Pudiramos concluir, que una norma jurdica sera, as el medio (oral o
escrito) por el cual se establece que una conducta ya no es optativa; sera el
instrumento a travs del cual cierta instancia social establece qu conducta
es obligatoria8.
De lo anterior se desprende que para considerar la conducta como
obligatoria, necesariamente debe existir una o ms instituciones que
puedan, por un parte, crear la norma y por la otra exigir su cumplimiento,
por lo cual se torna necesario precisar que rganos o instituciones son
aquellos que le pueden dar validez a la norma9, para que por una parte sea
interiorizada en el individuo como obligatoria, y por la otra para facultar a
la autoridad a exigir de manera coactiva su cumplimiento.
Para ello, es necesario remontarnos a la concepcin clsica del Estado y del
constitucionalismo moderno, desde la cual nuestro texto constitucional se
construye. En ste, se pretende que la soberana del Estado emana del
pueblo, por ende, este poder soberano es reconocido y manifestado en un
ordenamiento jurdico. De ah deriva que la conformacin y ejercicio del
poder surge de esta voluntad popular. Para que esto se realice, ante la
imposibilidad material de la participacin directa de toda la poblacin, se
deposita en nuestro sistema poltico el poder en grupos de representantes,
individuos que abanderan (de acuerdo con la teora de la representacin)
los intereses de los ciudadanos, es decir, de los detentadores originarios de
nuestra soberana; corresponde a aquellos representar electores,
7

TAMAYO y Salmorn, Rolando. Elementos para una teora general del derecho. (Introduccin
al Estudio de la Ciencia Jurdica). Editorial Themis. Mxico, segunda reimpresin 2005.
8
Ibidem; p. 12.
9
Entendiendo por validez, la necesidad que la norma emane de un proceso establecido y
reconocido dentro de un determinado sistema jurdico.

ciudadanos, individuos, es decir, representar heterogeneidad aun cuando los

partidos polticos representen una visin propia. Tarea nada fcil.
Se concluye entonces, que el poder surge del y para el pueblo, por medio
de una manifestacin soberana que contiene esta voluntad (constitucin),
que adems, aquel ser ejercido por el pueblo con las limitaciones que la
propia constitucin establezca. Esta concepcin deriva del nacimiento
mismo del Estado moderno. ste vino a sustituir al Estado feudal de la
Edad Media por medio de la concentracin y monopolizacin del poder
poltico que se expresa a travs de la nocin de soberana10. Es decir, se
sigue ejerciendo el poder, tan slo se perfecciona la legitimacin que lo
sustenta. Con ello tambin se replantea el origen del orden poltico,
arrebatndoselo al orden natural y concedindolo al pacto que se genera
entre individuos; tal es la teora contractual del Estado.
As las cosas, desde la teora de la representacin, la toma de decisiones por
parte de los representantes sin consultar a la ciudadana parecera un
pleonasmo poltico. Se parte del supuesto de que los grupos de poder que
acceden al mismo por la va electoral, saben desentraar la voluntad
popular. Es un binomio connatural al de muchos sistemas polticos y de un
gran nmero de regmenes democrticos: representacin indirecta llevada
a cabo por grupos de poder y necesidades de los detentadores de la
soberana. Con ello, lo que en realidad se logra, es delimitar a los pocos
beneficiarios del ejercicio del poder, y paradjicamente los representantes
desplazan a los representados. Ya lo plate Habermas al considerar que en
el Estado democrtico de derecho la legislacin poltica se considera la
funcin central11, con lo cual los representantes populares se fortalecen en
el ejercicio del poder, ostentando tan importante funcin de creacin
normativa.
En consecuencia, las autoridades en el desarrollo de su encargo
distorsionan el mandato legal, se alejan de la intencin original para la que
fue diseada nuestra democracia, y en realidad transforman la dinmica del
ejercicio del poder.
As las cosas, sostenemos que lejos de la teora del ejercicio del poder y en
contra de lo que piensan los romnticos de la teora clsica del Estado, son
en realidad los detentadores del poder quienes transforman o manipulan el
ordenamiento jurdico; s por los mecanismos legales, pero en el ejercicio
mismo del poder. La actividad y la teora poltica no encuentran simetra.
10

ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 125.

HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de
derecho en trminos de la teora del discurso. Trotta. 2000, Madrid, Espaa, p. 265

11

An ms, cuando la poblacin pretende enmendar esta situacin,

paradjicamente no es a travs de los mecanismos legales que busca esta
correccin, sino por medios alternos como lo es la revolucin12 o la apuesta
por la ingobernabilidad.
Ante ello, cabe cuestionarse si en cumplimiento de la teora de la
representacin los representantes respetan en realidad la voluntad popular,
o peor an estn legitimados los acuerdos y actos que realizan? Pareciera
ser que las autoridades son legales (en el mejor de los casos), ms no
siempre legtimas. Es decir, su nombramiento y facultades derivan de un
orden normativo con lo cual se puede establecer su legalidad, no obstante,
la legitimidad atiende ms al reconocimiento que la generalidad de los
individuos otorgan a la autoridad. Caso grave, ya que las constantes
convulsiones polticas y el agotamiento de la infraestructura institucional,
han derivado en un creciente descontento de las mayoras hacia los
sistemas establecidos. Ante ello, nos encontramos que las ms de las veces
los representantes cuentan con ms opositores que simpatizantes. Sin
embargo siguen detentando el poder.
Por lo tanto, y desde la concepcin del Estado moderno, el poder poltico es
el facultado para la funcin de creacin y aplicacin de la norma. La
formula es simple, el Derecho requiere para existir la tutela del Estado, y
ste a su vez, requiere que aquel lo legitime. En principio, pareciera que se
conforma la unin perfecta, en la prctica se desvirta el postulado.
En este ejercicio, es la autoridad la que crea, modifica y abroga la norma, y
con ello crea, modifica y extingue la realidad social. Por su parte, la
concepcin marxista es ms contundente: el Derecho oculta y deforma la
autentica realidad de las relaciones sociales. Veamos, como por medio de la
ley (acaso la mas visible manifestacin del Derecho), se crea toda una
realidad, que necesariamente impacta en la sociedad. Baste observar como
a un simple llamado del legislador, se crean delitos que atienden a
modelos o intereses especficos, sin comprender en realidad a quin o
quines se beneficia13. Es ms, en muchas ocasiones no es el poder poltico
quien crea la ley, sino los grupos de presin (econmicos). Son por
ejemplo- los delitos una respuesta de la autoridad a la realidad social? Por
el contrario, son las autoridades las constructoras de esta realidad, de estas

12

Tomemos como ejemplo el movimiento post electoral de Andrs Manuel Lpez Obrador que
manifest la inconformidad de no pocos ciudadanos a nuestro sistema institucional. De
movimientos similares han surgido nuevos sistemas.
13
Ejemplos de ellos los encontramos en todas las legislaturas y parlamentos, en donde se
crean delitos que nos llevan al siguiente cuestionamiento. En realidad se atiende al clamor de
la sociedad o una exigencia de los grupos de poder?.

necesidades. El delito no existe como realidad objetiva, lo que existe es el

vocablo delito14.
Con ello, podemos sostener la instrumentalizacin del derecho. El derecho
instrumento del poder. As,
la ley [] forma parte integrante del orden represivo y de la
organizacin de la violencia ejercida por todo el Estado. El
Estado dicta la norma, proclama la ley, e instaura con ello un
primer campo de mandatos, prohibiciones y censura15
Por lo tanto, sostenemos que la norma jurdica no atiende en principio a las
necesidades de los individuos, sino ms bien a las de sus creadores, o en
todo caso a la de los intereses econmicos. En todo caso, pareciera no
existir una legitimidad en la emisin de la norma, por lo menos, desde la
concepcin weberiana del consenso.
An as, es necesario establecer como se realiza e impone esta creacin
normativa. El argumento que sostenemos, es que el derecho, como
construccin en el lenguaje se transmite y plasma en el discurso, se
construye en el dilogo y se manifiesta en la creacin y aplicacin de la ley,
as como en las diferentes corrientes de pensamiento. Estos discursos
conviven, combaten, se construyen y destruyen, hasta que uno finalmente
resulta vencedor. Existe necesariamente un discurso que se impone, ya por
la fuerza, ya por la razn, ya por el convencimiento, ya por la necesidad.
Lo cierto, es que este discurso dominante construye todo el entorno social,
poltico y econmico en razn de su argumento. Con ello el legislador
impone sus preceptos a futuro16 condicionando con ello el
comportamiento de los individuos, transformando a la vez la realidad
social.
En la actualidad se habla de la existencia de un Estado constitucional, el
cual supone el sometimiento completo del poder al derecho, a la razn: la
fuerza de la razn, frente a la razn de la fuerza17. El planteamiento, bajo
el argumento que se sostiene, es impreciso y equivoco. Si bien es cierto el
poder se somete al derecho, esto sucede en un segundo momento, ya que en
el primero es el poder quien crea y moldea el derecho adecundolo a su
justificacin discursiva.
14

RIBEIRO Toral, Gerardo. Op. Cit.p. 61.

POULANTZAS, Nicos. Estado, poder y socialismo. Siglo Veintiuno. Espaa, 1980.
16
NOVOA Monreal, Eduardo. El derecho como obstculo al cambio social. Siglo Veintiuno
Editores. Mxico, 1981Eduardo. p. 33.
17
ATIENZA Manuel, Ferrajoli Luigi. Jurisdiccin y argumentacin en el Estado constitucional de
derecho. UNAM, Mxico, 2005. p. 11
15

El derecho atendiendo a su origen, es creado desde el poder. Ya sea desde

la concepcin romntica, herencia del siglo de las luces, que considera que
la soberana reside originalmente en el pueblo, y ste la ejerce por medio
del Supremo Poder de la Unin, o bien, por la simple construccin del
derecho por medio de la imposicin del poder en su ms simple
concepcin.
Aunque el segundo supuesto se antoja ms sencillo en cuanto su
explicacin, ya que por medio de la imposicin de fuerza se construyen
sistemas jurdicos18, no lo es menos en el primero, simplemente la
legitimacin es distinta. Sin el afn de precisar el origen de un
constituyente que otorgue a un pas su constitucin19, y que de sta
deriva todo el sistema jurdico de una comunidad (instituciones y leyes), lo
cierto es que desde las propias instituciones se va conformando el poder, y
desde ste se transforma todo el sistema (y la realidad).
Esta transformacin indudablemente se da a travs de las instituciones y
con la norma jurdica como instrumento. En la construccin del lenguaje,
se construye y transforma la realidad. En ltima instancia, el lenguaje
jurdico utiliza los signos lingsticos en diferentes niveles y con diferentes
funciones para disciplinar a una comunidad (nivel normativo) a partir de
hechos (nivel fctico) que la comunidad valora (nivel axiolgico)20 Por
ello, la proposicin legal para ser verdadera tendr que ser construida desde
el discurso dominante, ya que desde ste se conforma y estructura todo el
sistema jurdico. Desde esta conformacin, el discurso dominante crea la
norma, la ensea y la aplica. An ms, los jueces en su funcin
argumentativa hablan desde ste discurso, ya sea justificndolo, ya sea
contrarindolo, pero en ambos casos reconocindolo.
Por ello, sostenemos que la norma jurdica no necesariamente responde a
las necesidades de la poblacin, sino que por el contrario, sta construye la
propia realidad social. Si acaso, sobre las necesidades que la propia norma
crea, a su vez se modifica el orden jurdico para adaptarse a sus propios
requerimientos.

18

Lase el caso Cuba con Fidel como eje de todo el sistema cubano, as como todos aquellos
sistemas que no se construyen desde un sistema jurdico, sino por la simple imposicin e la
fuerza.
19
Creo que el caso de Mxico nos sirve de referente obligado, ya que el constituyente de 1916
deriva de un movimiento social que resulta triunfador por medio de las armas, y que
obviamente es sustentado por una tradicin ideolgica que se impuso en el discurso de nuestra
constitucin vigente.
20
RIBEIRO Toral, Gerardo. ob. cit. p. 31

Bibliografa
ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho. Ariel Derecho. Espaa,
2004.
ATIENZA, Manuel y Ferrajoli Luigi. Jurisdiccin y argumentacin
en el Estado constitucional de derecho. UNAM, Mxico, 2005.
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el
Estado democrtico de derecho en trminos de la teora del
discurso. Trotta. Madrid, Espaa. 2000.
NOVOA Monreal, Eduardo. El derecho como obstculo al cambio
social. Siglo Veintiuno Editores. Mxico, 1981.
OLIVECRONA, Karl. Lenguaje Jurdico y Realidad. Fontamara.
Mxico, 2004.
POULANTZAS, Nicos. Estado, poder y socialismo. Siglo veintiuno.
Espaa, 1980.
RIBEIRO Toral, Gerardo. Teora de la argumentacin jurdica.
Plaza y Valdes. Mxico, 2003.
TAMAYO y Salmorn, Rolando. Elementos para una teora general
del derecho. (Introduccin al Estudio de la Ciencia Jurdica).
Editorial Themis. Mxico, segunda reimpresin 2005.