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I'l11111'11I1,1'.1)1l'lil b,[n" 1975

I .1 1.'1I11~1111~l.'lc\lI
del derecho adnuuisrrativo colombiano I
I )ICgl1 ISaJa, I'cl1n I'orf"\. -- Bogot : Ldirorial Temis, 2008.
111 p. : 1.1 1.'111. -- (Coleccin biblioteca jurdica unandina)
lncluyc hihlingrafias e ndice.
ISIl:-J 97X-95X-35-068 1-9

DIEGO ISAf.-\S PE~A PORR,-\..')

l. Dcr.:cflo administrativo 2. Derecho administrativo _

Ili,lola 3. Derecho administrativo - Historia - Colombia
1.Culombin - Administracin pblica J. T!"..
1~(J.l)X(>1 cd 21 cd.
A I I ><2(192
('I"I'-BlIIlCO

elc la Repblica-Biblioteca Luis ngel Arango

LA CONSTRUCCIN DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO COLOMBL-\NO
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Hacia una nueva historia de sus

categoras bsicas

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'1"1 .1:1< ClI>O.\el' 11111'11\ Iklll.HI" k\lil'U dd lIulaS!''' tk la creacin,
~1Ih.:hl),:llIlIgO'\)' Iumilrurcs contribuyeron de una II otra forma a hacer
"',,1,,1,,<1 cvtc 11.lhujoy \11 publicacin. I'rcficro. sin embargo. no asumir el ries~H de I.:'\CI ihil' unu larga li\la cuyas omisiones pudieran generarme futuros y
,,"','anles rcmordimiemos. I 110.por supuesto, no los libra de ser acreedores
,,,. mi l,rofunll.1gratitud y mis ms hondos sentimientos de aprecio.

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III "1111.111'1."114 ..'

Pn~:'5E:\TACIJ\
r\ partir de la expedicin de la Constirucin de 1991. surgi en Colombia
una acth idad muy prolija de reflexin e investigacin sobre las diferentes categorias e instituciones del derecho pblico. Esta situacin ha sido especialmente
notoria en el derecho constitucional. donde la aparicin de la nueva Cana Poltica y, con ella. el vurgirnienro de la Corre Constitucional, han animado un debate permanente y rico sobre el pasado y presente de los fundamentos normat\OS del Estado colombiano.

Esa dinmica. a su \ el. ha tenido un efecto inev itable sobre otras reas del
derecho pblico, donde empiezan a aparecer textos y estudios que reclaman un
ejercicio no solo descriptiv o de las instituciones y categoras que dominan cada
de una de sus diferentes ramas sino tambin la discusin de las formas de produccin del derecho en Colombm.
El libro La construccin del derecho administrativo colombiano: hacia IlIIa
nueva 11i.IIQriade SII5 categorius bsicas es el reflejo de este ambiente de reflexin. como su titulo lo indica. aplicado al rea del derecho administrarivo.
Su 3UtOrexplora la C\ olucin de una de las principales instituciones del derecho pblico. el acto administrativo. desde los orgenes de la jurisdiccin conrcncioso adminisumiv nen Colombia hasta comienzos del presente siglo. con una
exposicin (IUC hoce nfasis tanto en la descripcin del desarrollo puramente
dogmtico de esta institucin como tambin en los fenmenos de diferente indole que pudie ron influir en su surgimiento y desarrollo.
Otros ttulos desracndos de la doctrina colombiana han descrito el contenido y efectos de esta categora e incluyen, cn algunos casos, alguna referencia a
su transcurrir histrico. El texto que !lOS orcce Duoo ls"_~sPEl"APORRA;busca refrescar este estado doctrinal a partir de la exposicin de dos formas contrastantes de \ er la evoluein de las instituciones jurdicas. Una de ellas adopta
la historia continental de las instituciones y. por tanto. ubica sus orgenes, en el
caso del derecho administrativo. en paises. como Francia, Esta \ isin se desarrolla en la primera pune del libro. La otra forma de abordar el tema. expuesta
en la segunda parte, intenta reconstruir esta historia en un terreno local donde
el autor entremezcla en el anlisis el efecto de la recepcin de los trasplantes
jurdico". muy frecuentes en el derecho colombiano, con la situacin del conrewo polico, econmico ~ social de nuestro pas,
Esta segunda forma de ver > explorar la ev olucin del acto administrativo
constituye el aporte principal de este texto y tiene un significado panicular para

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1" m ",,\j'ul de 1" FclIllfUI. 'el ela el IIIllI co de e-tu discusin )' pone sobre Inmesa

peuuucn comrihuu ti lninlur externamenteII reconceprualiza,II\n dcllkl'cchul,..,bhco en Columbia.

PRI.OGO

Si :ocel'llIm(I\que parle de los objetivos de la academia es ofrecer un marco

"lIien que mOlile In rcflcxin dentro de quienes aplican diariamente el dere""ulta Oponunll.juqamcnlc en el marco de la celebracin de 10s.lO aos
de la ~'"cultad de Derecho de la Universidad de los Andes. ofrecer un titulo que
nlntrobu)'c 11 este propsito y refleja parte de los debates que se producen en el
'ell\\ de nuestra facukad.

TIENE l>!::l'TIJ)()INVESTIGARSOBREL-\ TEORi-\

41'I-!Ullll'1110S 'IHe

y LA IIISTORL\

d,,,.

EO~AROO ClF\JEl\"T[s MUr<oz

Decano Facultad de Derecho
Universidad de los Andes

1)1::1.DERECHO AD.\ITh"ISTRATJ\O?

Puede pensar el lector que resulta completamente superfluo empezar el

prlogo hablando sobre la importancia del derecho administrativo en Colombia. Tal importancia puede parecer evidente y basta. por tamo. darla por sentada. A pesar de este buen juicio del lector. una palabra sobre el asunto se impone
al menos.
El derecho adrninistrativ o es. en efecto. un rea del derecho que ha venido
ganando una creciente importancia a lo largo del siglo xx. la participacin del
Estado en todas las esferas de la actividad econmica y social. cada vez mayor.
ha generado un enorme y I ibrante mercado juridico. los ciudadanos acuden a
l en defensa de su. derechos e intereses (jsobre lodo de sus imeresesl) ) los
abogados concurren presurosos a prestar sus servicios profesionales. Este mero
cado jurdico constituye hoy el ncleo de la prctica administrativista que. en
consecucnc ia. ricne una importancia enorme en los procesos institucionales del
pas. A pesar de esta indudable importancia prctica, la doctrina del derecho
adl11i'lislr3lilo colombiano sigue siendo escasa si se la compara con los retos
sociales que esta rea del derecho y del litigio ha venido asumiendo. A pesar
de los buenos ejemplos que existen en el campo', el libro de DIEGO PEA busca,
al menos en pune, denunciar y remediar la actual asimetra que existe entre la
vibrante prctica del derecho administrauv o colombiano y su actual desarrollo
doctrinal)' terico; igual desequilibrio se presenta, adems, cmre e mercado de
servicios jurdicos en derecho administrativo y el actual estado de la "ciencia
administrativa" en Colombia.

y por estos desequilibrios el libro resulta tan refrescante y necesario. Se trata.

en efecto, de un Iipico esfuerzo por hacer "derecho acadmico" (tambin denominado "cientfico" por S \\lG" ') en un campo que ha sido completamente
l3 de<tnna adminhlraU\ ista C'O!ombJna e\.hlt-.e un nmero significarivo de buenas inre\ I~ juco_~m",lc
lo largo de su libro. Ilu~lg.a.?Of W110.
h~ctr
un. C'\ .IUlC'in ind~ptndltTlh~.
I

\ t'sti,g9e-ior.<", (U>O ,..,Ior Pt"

Para una reciente rtOe\ln wt'rc el papcl de 13 in\-estigacln ~

~ de:}dzreebo elepr..tt rn Ji lC3demiaJuridi~d. \ ase el m:.:-ulo de RO,"''''RD POS'l~ "Law.Kl~!edg~.affl;llhi!
A<",/n.1. 1''I',1SckolaHh.p Todav: 115 Ifa,..mm /.01, Rev..... 131.1~OO:!.pig. 1314.

XII

PF.o_OOO

dominado por las preocupaciones prcticas, El enfoque particular de la investigacin se dedica la "Teora general del acto administrariv o". Pero su prop-itu no consiste en explicar de manera conceptualista la definicin, elementos
)' consecuencias de tal instituto. sino. pOI" el contrario, en nurrur In forma y propsitos de cmo se fue creando cstu doctrina en el.derecho colombinno. El modcrno Estado administrativo colombiano, segn n05 cuenta Pfl:". se cre lenramente entre 1910}' 1930 mediante el trasplante paulatino y de alguna forma
incierto de instituciones francesas. En primer lugar, fue e' idente que el Estado
colombano empez a ampliar el rango de su actividad administrativa y regulah)fia cuando. desde comienzos de dicho siglo. se hicieron inaplazables las labores de participacin en la educacin pblica. en los servicios pblicos domiciliarios)' en el fomento)' regulacin de diversos mercados. De igual forma, la
vrnlcncia poltica de finales del siglo XIX y comienzos del xx just i Iic en Colombia
1.. creacin gBrB1lIiSl3de unu jurisdiccin contenciosa-administrativ
a que no
necesariamente se llegara a instaurnr en otros pases de In regin, En Colombia, si se me permite un rpido resumen. el exceso de autoridad publica que se
hi1() p~tnte en el perodo de lo Regeneracin cre el clima jurdico y poltico
paru que en 1910. ao definitivo para lo rcfundacin bipartidista del pas. dicha
uuioridnd fuese moderada con la imerv encin de jueces independientes en proteccin de los derechos de los ciudadanos-administrados.
El nacimiento del
derecho admmisrrarivo. pues, formaba parte de la redefinicin del balance en11e lihcnad y orden. En estos mismos 3110S. en Francia. la doctrina administrali\ .sta tambin estaba en un proceso de crtica y desmonte del autoritarismo
nupolcuico y de defensa de la libertad)' de la espontaneidad sociales (ramo en
comportamientos econmicos como no-econmicos).
En Colom bia, sin embargo. e I desmonte de la hegemona regeneradora (esto
cv, del exceso de autoridad ejecutiva que 1a Constitucin de 1886 le concedi
al presidente] se pudo construir sobre la preocupacin poltica similar que exprcvaba la doctrina francesa de la poca: asi. por tanto. resuh enormemente
.tr.lcth O desarrollar en Colombiu uno garanta judicial autnoma de derechos
treme a la administracin. tal como los franceses lo venan haciendo en el desmomc de su propio derecho imperial y autoritario del XIX, El aliciente poltico
que parn la reforma administrativa signific en Francia el a/IM,.!! Dreyfus' dc
11<",1.
en Colombia se cliocon el evento, mucho ms musivo)' traumtico, de la
( ;li' 1'11 de los .'vi i 1Das.
l'cro 1111"dode la jurisdiccin administrativa se requeran otros elementos
mi" tcnico-, para la consolidacin de este IIl'CVO derecho administrativo: uno
tic elh" cm, por supuesto. la concepcin y el tratamiento unitarios de las deci'''lIlC' de 1.r,idminisuncin, Pcrmltaseme explicar el punto: Inacuv idad del Esta\tAIot'al",,\(\.loJI'''.I).
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YClCL.

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do, por definicin. es enormemente variada. La creacin de organismo, se hace

por normas indiv iduales en las que se definen las competencias> procedimienros de ellos, Cada organismo as creado multiplica rpidamente el nmero de
acruaciones administrativ as que expide en el ejercicio rutinario de su activ idad,
Este proceso natural de creacin de la administracin pblica lleva. casi que necesariamente. a un exceso de complejidad en el derecho administranvo. ya que
los ciudadanos tendrn que nav egar por los mares procelosos de ciento. de
normas particulares en las que se definen las competencias. procedimientos)
derechos correlativ 05 de los interesados E~ natural. pues. que el derecho administrativo henda a una enorme dispersin
Aqui es donde el derecho cientfico o acadmico (la construccin terica)
entra en juego con toda nitidez: era necesario abstraer. primero para los franceses y luego para los colombianos, una nocin unificada de "acto adrninistrati\'0" que pudiera hacerse valer frente a cualquier acto de la administracin> que
redujera la complejidad de las normas particulares de creacin y.luego.la maraa
todava ms compleja de los actos an ms paniculares de ejecucin, El libro
de PEA nos cuenta. con enorme detalle. la creacin en Colombia. de una tal
doctrina unitaria del acto administrativ o. de su efecto unificador} sistemauzador en la consolldacin del derecho admimstrauvo en Colombia y de los factores y fuentes que ayudaron en ese proceso. y aqu creo que est la principal
contribucin del autor a la in' estigacion jurdica en esta rea: la doctrina nacronal ha supuesto apresuradamente que la historia del derecho odmintstrativo
colombiano puede ccmarse en completa continuidad frente a la historia del
derecho adrninistrauvo francs. Esta tesis es falsa. pero no hay muchos trabajos investigativos como el de PE'<A que nos ayuden a desembarazamos de tal
simplificacin, Una cosa es que el derecho francs haya tenido influencia decisiva en la formacin de la administracin pblica colombiana (lo cual es innegable). pero otra. muy distinta. es creer que la historia de la administracin
nacional consista simplemente en resumir la historia de las instiiucioncs francesas, La historia del trasplante en Colombia no puede resumirse en el trascurrir de su contraparte insritucional en Francia por. al menos. dos razones: la
primera. porque los trasplantes institucionales no se dan de manera fortuita ni
gratuita. Resulta necesario. por tanto. explicar por que. cuando y cmo el derecho nacional incorpor determinada institucin, La explicacin de los moti\ os es fundamental para entender la, instituciones y, como lo demuestra este
libro. la historia institucional francesa. por definicin, no puede explicar adecuadamente los moti, os y razones que tu, ieron los colombianos para hacer
tmsplaruc-, invtirucionoles desde Francia. En Colombia haba agentes pohucos,
socralcs )' econmicos con agendas propias que buscaban con ellas crear los
,,'~titul(I, ju d,c", 'lile ms propicios resuharan para ,"S propsitos. El dcrcChH IIl!n11111,II.UI\ n I1H~~tn.
de-de 'u conucu/u,hu~c'_Il.l~llten~rnrc:iclln,(.'01,

XIV

L"

C:O~SIIHJCCION

en OfA!CHO

ADM!N STDA1WO OC_O~/BANO

hio~ en el balance del presidencialismo regeneracionista. y que no se diga que

este conocimiento es marginal o de poca 1110nta:lodo lo contrario, es la esencia
del asunto.
En segundo lugar, la vida de los trasplantes, una vez que estos ocurren, tiende
a independizarse (al menos parcialmente) del desarrollo de los modelos adoplados. la historia institucional del derecho admmistrarivo francs del siglo xx
no es la misma que la del derecho colombiano.ya que. como resulta evidente,
la adopcin de instituciones COI11Ullesno asegura de manera natural Undesarrollo paralelo. como si se tratara de una misma semilla que tuviera ya en potencia
la misma plama al filial de su maduracin. La metfora de la semilla n.o sirve
para explicar las formas en que los colombianos fueron adoptando las IIb"1Jlucienes francesas a sus particulares problemas jurdicos) polticos. los trasplanles. pues. se adaptan a su medio y es posible que el resultado final termine siendo sorprendentememe diferente del logrado en la huerta de origen. Los nicos
que cominan creyendo que el derecho adrninistrativ o colombiano y el f~~cs
se han desarrollado idnucamente son aquellos que solo estudian el ltimo
balance doctrinal francs y tratan de ter zar los acontecimientos colombianos
dentro de esa matriz. Pero eso es apenas un caso de escolasticismo galopante,
El libro de f'E~A, afortunndarncrne. se separa de estos defectos en el anlisis
institucional. Nos trnm de explicar. para el contexto colombiano, quines, por
qu y cmo fueron creando el metaconcepio de "acto administrarivo". En,este
proceso se reitera la importancia seera del derecho francs pero. al mismo tiempo. resaltan las circunstancias poi itico-administrauvas nacionales y los actores
e intereses locales que contribuyeron en la formacin del discurso. Desde este
punto de vista, el libro es una maravillosa revisin del poder del derecho doctrinal y ciem rico en Inconstruccin del derecho administrativo nacional a lo largo
del siglo xx.

PRlOGO

XV

permitiera la estabilidad poliiica y el p~ogreso econmico. ~n ~'ez de una continua discusin filosfica y fundamentahsta de los grandes pnncrpros de la Constitucin. El funcionamiento de los mercados requera un Estado que trabajara
de manera rutinaria y meldica (y. por tanto. apoltica) en la ofena de los servicios necesarios para el despegue)' fomento del capitalismo nacional. Esta tarea
de racional ilacin del Estado tenia. por supuesto. varios componentes: se requera precisar. en primer lugar. cunto Estado era necesario y en qu re~s de la
, ida nacional era ms importante su presencia: en segundo lugar se requena hacer
un balance. enormemente delicado y dificil. entre los fines opuestos de "Iibertad" y "autoridad": la aurondad firme del ejecutivo puede ayudar a coordinar la
accin social de forma ms clara) definitiva, pero al mismo tiempo puede dar
pie a la enfermedad del vautoritarisrno". e~ la cual se reclama mayor confianza
en la loma descenrrahzada que de las decisiones hacen ciudadanos y empresas,
la doctrina del acto administrativ o. pues. buscaba encuadrar dentro de un mismo
conjunto de regla:.) procedimientos la expedicin y ej~ocin de las.decisionc'
de la administracin (en la cual se concentra el ejerciere de la autoridad). pero
ofreciendo al mismo tiempo el espacio ms amplio posible para la discusin de
la vahdez de tales rdenes (creando una via gubernativa universal yIuego.fa
posibilidad de recurrir ajueces independientes a la misma administracin). E>1c
esquema unitario, pues. simplificaba el derech? aplicable a la .dh'e~si~ad de
actividades de la administracin y se lograban aSIcenen y seguridadjuridicas,

Como hemos visto, pues, la creacin d~ Injurisdiccin contenciosa administrativa y la de una doctrina unificada de "actos adminisuaiivos' forman parle
del crecimiento de 1" disciplina, Este crecimiento se da. en realidad, paralelo
al lento proceso h istrco de construccin de IEstado administrativo colombiano.
/>. comienzos del siglo .X. y como muestra del cansancio profundo que ya se hacia
sentir a causa de los enfrentamientos ideolgicos entre los pan idos polticos que
haban ocasionado, una "C, ms. una guerra civil, el llamado de los polticos
moderados y progresistas se encaminaba a abandonar las "ideo logias" y abrazar con entusiasmo la labor. ms tcnica. de "administrar" el pas'. Desde esa
lectura. pues. el pais necesitaba menos discurso constitucional y ms "administracin ", esto es, una gerencia de sus recursos pblicos mejor)' ms tcnica que

ESla. son las razones por las cuales una teora general del acto administrativo parece una institucin til en el cuadro del derecho nacional. Sin embargo,
es preciso anotar que tales virtudes del instinno hao sufrido algn proceso de
erosin en 10$ ltimos aos, hasta el punto de que "ale la pena exammar sr a la
doctrina del acto administrativo se le puede augurar un futuro prspero. Sea to
primero decir que la doctrina perdi algo de su potencial de organizacin ~cl
derecho administrativo por un viejo defecto de la enseanza del derecho en Jlombia: las doctrina. se ensean a lo, estudiantes sin que estos tengan claros
cules son sus propsitos y fines. Cuando ello ocurre, por tanto, el esfuervo de
abstraccin, esqucmatizacin y simplificacin de la doc~rina puede perderse en
una cxplosin de distinciones injustificadas. en el rratamiento ulrraformalisra de
los elementos de la doctrina. o. finalmente, en un olvido claro) vergonzame
de las razones sociales. Jurdicas )' epistemolgicas por las cuales resulra lil tener
estas formas de "metaderecho". Si 105 abogados 110 saben para qu se consrru
) la doctrina del acto administrativo, es posible. por tanto. que tales line<; nll
..e cumplan o. si lo llegan a hacer. ello ocurra en mucho menor grado de lo (ln!;,nahneme Imaginado.

"I)ara rrc)ltllld/lr el pu-uo. puede \C~ mi articuto, "EI sueo \\ ebenano- clavespara una
conlpr~n,incurhllllt~U~nJI
,fe Ir C'\lnlf:-lur.\ fttlrnlnl ..tr'lUI\.1 del I"'I.ul" cQ!ornhoiJ.no" en /(t" If.
1" d. I)t r('( hIt I',;hll, ti, nUlIl 1". U"~('IJl 111~l'Plo'....l4I de h, .. \1,,140' :!007. ro ItUI' ,le T, 1 /,,,
1,,,1-1,,,, 11"",,,,1. ~ .,1" f fJ 111.1,'1"'1' ""O'" ,,, 1'-'.( 11/"" 'tll u' .,

El segundo tema tiene que, er con el fortalecimienro cada, e ms acemuadIOde 110' fcnmeno de la poltica contempornea que terminarn afectando el
papel que el derecho admirusrmuv o tiene en los procesos de loma de d~,\;I""
nl',' el pflllh:rt. C" el n:U:lnllcfIlU. aunque (,,'nlo. de. un dcr\."Chd admln'\lf.lll\ u
~1(,hJI I n "',te ,:nnt\.\h~ l. (Uc\Unn l\tlcd~ rC:\llln,"c: en h) \Igutenh: 'C h,t dl(hn.

XVI

Lo\ CONr.ll);VOC61~DEI. DeA!CHO AOM \$T!\A.TI\O COlOtl,B'........

O

para el caso del derecho privado, que la categora "acto jurdico" no es globalizable como unidad dogmtica que pueda generar un dilogo fructfero entre
distintas culturas jurdicas. La nocin de "acto jurdico", propia de la dogmtica europea. es ya demasiado general y sobrepasa por mucho el concepto. mucho
ms intuitivo para todos. del "contrato". El derecho civil global. por tanto,
desechar el concepto dogmtico de acto jurdico y se pondr en un nl el intermedio. ms pragmiico j ms cercano al comercio imernacional de los "contratos". No podr ocurrirle algo as al "acto administrativo" en el contexto del
derecho global? Hay que decir, en primer lugar. que el derecho anglo-estadounidense no tiene un mctaconccpto como el de "acto administrativo". En este
tipo de derecho pblico la preocupacin no esta tanto con la capacidad de la
administracin de tomar decisiones ejecutivas. sino con la participacin social
en la formacin de la voluntad estatal. Asi pues. el derechoadministrativo angloamericano se centra ms en el vproccdmneruo administrativo" que conduce a la
formacin de la decisin. con amplia audiencia y participacin de los grupos sociales )' econmicos interesados, En nuestro derecho. en cambio. la unidad dogmtica no es ramo la del procedimiento previo a la loma de la decisin como la
decisin misma y su atacobllidad en la va gubernativa. Cual de estos enfoques prevalecer en el derecho administrativo global? Si se me permite avenrurar una hiptesis. yo dirla que all prevalecer el enfoque ingls porque la sociedad civil ve en In administracin supranacional demasiada "autoridad y muy
poca "participacin". Un cnlcquc en el acto administrativo implica. de nuevo.
una orientacin en los elementos "autoritativos" de la toma de dec isiones, men11'3S
que un enroque en ct vproccdimienro administrativo" se concentra en la participacin ex ante de In sociedad civil. La participacin ciudadana, por tamo.
busca reconstruir la legitimidad de las decisiones administrativas: cada vez se
exigen que sean ms "democrticas", lo que sola serel valorpreponderanre para
la loma legislativa de decisiones. Pero.prccisarucntc.una de las caractcrisricas
del derecho administrativo global consiste en la confusin entre legislacin y
administracin, como lo muestra con roda claridad el caso de la Unin Europea.
y de qu habra de interesamos todo esto a nosotros. si el derecho adrninisrrativo colombiano sirve para impugnar una ordenanza departamental y. con
dio. para devengar (justa)' lcguimamemc, he de agregar) el pan diario de algn
abogado? Bueno, la respuesta de PFA. que a m me satisface enormcmcme.
consiste en mostramos que el derecho administrativo tiene una teora y una hisroria que no pueden ser desconocidas y que, en realidad. su cultivo resulta fundarncntal para entender)' mejorar las prestaciones del Estado adminisrrativo
colombiano y para negociar su insercin en los nacientes mecanismos del derccho administrativo global que ya nos tocan con marcada intensidad. Q/lod eral
lit ln{JI1~lrn,,(IIIIU.

011....'1:.. Lmu \111>1"

Diciembre de 20U7

lNDICE GE~ERAL

Agradecimientos
Presentacin

Vil

.
..

IX

..

XI

l. El perfil de la el olucin del derecho pblico y el acto administrativo

en Colombia
.
1. La conceptualizucin del acto adrninistrativ o
..

Prlogo

r;\TRODLCCI~

C >.PIT~lO I
EL ORJGEN DEL ACTO ADMI~lSTRA TIVO
y SLS ETAPAS DE DESARROLLO E:-IFRA.J"CIA
1, la etapa prcrrevolucionaria
..
2. La Revolucin trances" y sus efectos (1789-1872)
: :..:
..
3. Etapa de formacin del derecho administrativo (1872-prlllclploS del
siglo xx)
,
:..:..:
.
4. El servicio pblico y el nuevo movimiento doctrinal: de IntCIOSdel

siglo XIX a mediados del xx

:..: ; :
A) El acto administrariv o frente a las teorias del servrcro publico
5. La crisis de la nocin del servicio pblico

9
10
1-1

..

20

.
.

28

2..

EL DF_'iARROLLO

Del ACTO AD:-'UNISTRATIVO E)I COLOMBIA

l. La creacin de la junsdiccin contenciosa ye.1desarrollo de.la doctrina
del acto adrnimstrativ o entre la dcada del diez ~ 13del trenra
..
A] 1.3tarea del legi-lsdor y el retomo dcl Consejo de Estado a la Consutucin ,
: : ..
ll) I I acto adminivtranvo en 1:1primera tase del derecho administra11\" en ( "I.II"bl,1( 1C) 131915)
.
ti) I I ,",111,1<lnlll",II,IIII" en 1,1ley DU de 1913
.
ti) 1" ,1,...11111.1
~ 1.llu'"'l'll"kn"J
--- ..

3-1

43

..'

XVIII

INO ce "<.',ERAL
PG.

2. La nueva era.constituciona! )' el surgimiento del acto administra1,,'0 (de mediados del decenio del treinta al del sesenta)
.
Al El nuevo momento en el derecho adminislrat\'o
B) El acto adminiSlralivo
..
..

54
57
6-l

, el Los aos siguientes a la oi~;~~;~;;~i;~icdi~~;~i9i..::::::::::: 71

~. La ~Iapa de crecmueme y consolidacin del derecho v el acto administra)IIE"ol'd(Dcl
~~cenio del sesenta al del novemaj
~
..
73
A
ecenm del sesenta
.
i3
B) Los cambio~ ~on" .tucionates )' legales del Sext~d~;:;:~i~::::::::::::: 81
e) El acto edminisrrarivo en el decenio del sesenta
83
D) La ?ue,a.do.ctrina)' la reforma al Cdigo eOUl~~~i~~~Ad~~i~~
trauvo (sepumo y noveno decenio)
85
~. El desarrollo d~1 ~Cl0administrativo ha~;~~ic;i~~d~..
94
:>. La rcfon~aal Cdigo ContenciosoAdministrariv o )' losaos posteriores
97
6. La s.tllae.~l del acto administmrivo de finale. de los aos ochenta hasta la actualidad
..
101

j98~..::::::::::::

7. ~a Conslitucin.ele 1991 .frclHeal conl,.,,1de los acl~~~d;;;~;;;;:~;i;~~

103
A) La jurisdiccin constirucionnl trente al control de los aCIOSadrniI1lstrSII\ os,
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'
0
0.'
.
10~
a) La t~o,.,ade los mviles)' finalidades en el nuevo marco constuucional
.
b) La accin d tutela y los actos [ldll1il1isuatho~
................ 104
107
B) La accin popular y los netos administrativos, ..... :::::::::::::::::::::::::: 109
'o

o o

o o

o"

o o

CM'I. ULOJ 1I

OBSERV,\CIONI:S FI]'\ALES
!Jihlil>grafTa

hul ice de autores

::::::::::: ::::::::::::: :::::::::::: ::::::::::::

115
117
111

1""TRODt:CCIN

"la seorita Sagrario Alfonso. dicindose clibe. mayor y vecina de

Gacheta. ocurri. en papel sellado. al T ribunal Secciona! de lo Contencioso
Administrativo de Cundinamarca. en demanda del Decreto expedido por
la Gobernacin de este Departamento [oo.) distinguido con el nmero I 18.
por el cual se nombr a la seorita Isaura Jimnez Maestra de la escuela
rural de Moquentiv a [...) Como la demandante no comprob el carcter
de Maestra de escuela graduada. y le incumba esa prueba conforme principios legales muy conocidos. la resolucin negativa se impone (...)
"Por lo expuesto. de acuerdo con el seor fiscal del Consejo. y administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley. se
revoca la sentencia consultada. en su lugar
"Se resuelve: No hay lugara declarar la nulidad que se demanda, (C.
de E. sent. de septiembre 9 de 1919. C P., Jess Perilla).
''[ ...) La Sala revocar la sentencia apelada y [...) denegar las pretensiones de la demandada, dado que. independientemente de la forma como
se denomine un acto administrativo. lo importante es su contenido [...] Por
ello, la Sala considera que es inane la nulidad de la expresin ordenanza y, por lo tanto. revocar la sentencia apelada. en la medida de que no
se desvirtu la presuncin de legalidad de que la misma goza.
"Por lo expuesto. el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adminisrrativo. Seccin Primera, administrando justicia en nombre de la
Repblica y por autoridad de la ley Loo.) fALLA [...]". (C de E..Seccin
Primera, scnt. de die? de febrero de 2000. C P.: Juan Alberto Polo Figueroa).
Aparte el ao en que fueron expedidas las sentencias de lasque se extraen los anteriores fragmentos. no parecera existir entre ellas mayores
diferencias. Un tribunal administrativo fall en primera instancia los dos
casos: correspondi al Consejo de Estado tomar una decisin deniriva
corno rgano de cierre de lajurisdiccin. El demandante era una persona
natural lcguimnda por la k) para presentar la accin. y la sancin derivada de ta rlcgalidad de l0' actos fue la declaratoria de nulidad.
Ik cunJilrll1lda.1 con e,tu dcscnpcin. 111'ochenta aos transcurridos
entre
ti.., 1;111.. , ciClan un" \cn'''lIun de 1',,,1\ Id,ld a'Ol1lhn".1 en el

l."

desarrollo del derecho pblico colombiuno, sensacin que se puede accn11!3ral ~malizar los liCIOS que clan lugar H la expedicin de las dos scnten~Ias. ~I se preguntara actuahucmc sobre su naturaleza, la respuesta sera
IIlJ~edlata. Se trata de actos administrativns, es decir. "declaraciones
unilaterales de voluntad proferidas en ejercicio de una funcin adminisrrariva y orientadas a producir efectos jurdicos".
La conceptualizacin actual del actoadminiSlrath'ocontribuve a afianzar ~quella sensaci~n de pasiv idad de las instituciones jurdico-adnunistranvas ~n,Col~mbI8 y a generar una idea de impermeabilidad del derecho admll1lsl~tI\'O a los ~contecimientos polticos y sociales del pas, Si
~Ien un smnumero de circunsrancias y cambios han tenido luzar en el
t~empo que separa la primera de la segunda sentencia, desde la perspec1I\'ade un junsta desprevcnido.Ja existencia de los actos administrarivos
aparece como una realidad inmutable desde principios del siglo xx.
Valdria la pena. no obstante, preguntarse si aquella forma de definir
los aCl,osadministrativns hubiese sido la misma en palabras de Jess Perilla.
consejero ponente ele la primera sentencia citada.
.
, Despus de UI1 par de aos dedicados a esta investigacin. me atrevena a sostener que el acto sera resuello de manera distinta. En la mente de
los .naclenles iuspublicistas de aquellos 3110s no exista el acto adminislr~[IVO,y nlll~ho menos, todo la teora que carga a cuestas. Por qu razon? Por que el derecho administrativo 110 haba alcanzado su nivel de
desarrollo actual y por tanto no haba "descubierto" esa institucin de casto
origen francs'?
. Esta idea podra ser correcta. No obstante, una causa que podria explicar de,meJor ~ll~nera lal fenmeno se encuentra en el hecho de que
nuestros iuspublicisras no hablan sido sometidos a un juego de comunicaciones e,on la cultura jurdica francesa que, de la mano de mltiples
acontccmuenros sociales y polticos, contribuyera a provocar la "teora
general del acto ndministrativo':+,
La fuente de la definicin del acto administrativo, para sorpresa de
pocos. no se encuentra en la ley colombiana. )' all no ha estado nunca
Sorprendente si se tiene en CUCIlI8(jUI! el sistema jurdico colombiano es
considerado por excelencia, al menos basta los ltimos aos, un ordenaPa.n1 3qu~II,)~11'~IOrt',<1"1." 110 se cncnerumn f;U'hiliMiza.d~con el marco general de drchn t~on,3)' ~U~rnnclfl~Ic:~
COnlpOI\Clllc'. se ofrece al (in.al de e..I., imroduccin una breve
dC~flpcu\n el' un rC\.IJ.lJru

miento en el que prevalece la ley como fuente de derecho, a diferencia de

los paises con tradicin anglosajona, Aquella definicin se encuentra en
primer lugar en la doctrina. pnnicularmcnte cn la extranjera. pero tambin
en la colombiana: )' en segundo lugar. en lajurisprudencia. Son estas dos
fuentes las que han dado lugar al nacimiento y desarrollo de la teoria general del acto administrativo en el pais, con una participacin realmente
reducida de la ley.
Tal situacin obedece a un fenmeno en el que parece tambin estar
implicado un proceso de trasplante de concienciasjuridicas hacia Colombia. en el sentido de que junto con las instituciones parece haberse rransportado, aunque fuese de manera inconsciente. una manera de pensar y de
hacer el derecho pblico,
El objcto de este texto e; precisamente tratar de explicar el desarrollo
de aquella institucin en el pas) los factores que han incidido en su
evolucin, tarea que adems de fascinante, resulta algo compleja. pues la
descripcin tradicional de la historia de las principales figuras del derecho pblico colombiano sita la nuestra como un apndice o extensin de
la europea y. en consecuencia. hace casi imposible encontrar estudios o
fuentes de consulta suficientes que arrojen dalos concretos de su evolucin en el pas.
Esta ltima situacin justifica presentar algunas reflexiones previas
que, como se podr observar ms adelante, determinarn el desarrollo de
los consiguientes captulos de este escrito.
l. EL PERFIL

ot

LA 1:.\01LCl'" DEL DCRC(fIO PBLICO)' l xcro

AD\lISISTRA
1'IVO t'" COlOMBIA
De qu manera se podra exponer el concepto de soberana popu lar
en Colombia sin hacer referencia a HOBBI:.S, ROCSSF_~l!, LocKE? Cmo
explicar el principio de legalidad sin hacer referencia a la evolucin del
Estado absolutista al Estado liberal en Europa? Cmo exponer el surgmicnro de la responsabilidad del Estado y el nacimiento de la teora del
servicio pblico sin remitirse a Francia y el clsico fallo blanco? Cmo
explicar el nacimiento del acto administrativo en los paises latinoamericanos sin remitirse a la Revolucin francesa)' al surgimiento de la jurisdiccin comenciosa en Francia?
1 a exposicin de los conceptos bsicos del derecho pblico colombiano
parece unpo-iblc '111 ceder a la tentacin de buscar una inspiracin en

'"

."'"

ill'titllciullCS
y (loet, illll'\.'II' I111"
' '. P,II ccc 11111111.11 y IlCCC:'1I
'.
c.IS. 1 IIICllIlSIOIl
los o ~Imenos

11<1
gCIlCllltlCl 111illlprc,ilI de serlo.n pOlI li,tlcl hecho de que

r?;ta~s~s del conllll~nlc 1I11e,

iCUlOconstruyeron su, "rdcnOllnicnlOSju
cos y sus mcntalidadc, lega les a partir de procesos de cll)l)n;'wci<n '.
d I ~x~te e,nnuestros t~Xtos I~ trascripcin de una historia inscrita fuera
Ci~ a~1 ,"0 oca), pero. narrada como si fuese propia; una historia produ:
a e a lectura parcial o fragmentada dc las obras de autores extranjo.
ros qu.e sol.o desde crertos ~unlos de vista puede ser considerada propia.
yna h~s~onaque I~adO:lcn!lllladola descripcin del desarrollo histrico y
d ogmauco de las m~t~t\Jclonesal margen de la prctica activa y creativa
.e nuestros llIs_pubhclstas. Una historia. en fin. cmplice de la ausencia
y ell debs.cUld~en el relato de la evolucin de las inslilucionesJ'urdicas
eo 0111 ranas-.
E la Teora.Gcneral del ACloAdministrativ o no escapa a esta situacin
n la generalidad de los textos nacionales. como en la mayora de libros
lallnoamerrcan05.la descripcin de la evolucin del Acto d ..
.
tiene un rcfere tc i
r
rmmstranvo
fi
c.
n.e IIlIllC( ,alO en Francia. donde se localiza el origen de la
igura a ~omlen;lOS del Siglo XIX y su cOllsolidacin entre finales de este
y prlJnc,plOSdel xx. Explicacin atravesada, adems por el anlisis de la
evo lICIOnde.1Estado europeo. el surgimiento y desa;Tollo de lajurisdic~
C'I1cOl1tencl~soadl11il1islrati1'3 y. en menor medida. el desenvolvimien,
lo de los movnrucntos docrrinales en dicho pas.
hi ~ste panorama invita a preguntarse si la sola referencia a los proceso"
,stoncos de los pases originarios permite generar un examen de nue-tro'
I
ccsarrollOJlI"d'
" f:
.
"
" ICO satis aClon o. Ms a 1I1) ten iendo en cuenta que normalmente la lectura de los tcxtos clsicos europeos y su trasplante al contexto
local llevan consigo mh iplcs e ineludibles distorsiones".
. ,
, Esta i~1Ycstigacinpretende ofrecer una descripcin del desarrollo del
acto administrarvn en Colombia desde una perspectiva local. consciente
!' Este Icnmeno parece ser nVloro en buena parte de la'
,. I 1da h
ObSCT\'arC'ne' lfftb.ljOdc DrG<.tEI)l AIU>QL(\pr I all'tlt!-nrs ~ areas <. e den o. COmo SI!'puede
enAnu;I'i('lllatinrt
r\Jlt.,
'CIO O _
C3 os procesos ~tr.lSpJ:unede(eorias
\ ersi d:-tddi'
'd
pe.,
I,lr"-JI:Pfl "-1CI)I'A. T..arlo lllp'Jrado?l derecho. Bogot. C'nj.
l.
e os An es. Legis, Unl\'tnadad 'aciona1. .200.t
J. Este fenmeno ocurre no 50rO en C'Irea del de "'1

en s-u texto en el r'J del d h

.,
rec 10 pblco. I al como Jo seala UM:7
de los F".'dOS lati t:.......
~~(' .0 prnado) de fonna partlcularen la Iroriajl.iIdica.IBsiru~o
" ....
11""meneJltoS como paises re
d

un d~sarrollo del dc:rechorrelle\i\\) ~d:

C'ep~7 eleo"l~~ e.xICI'C'.aS
ptocdeC'(lflducira
dores de cierto preliiligio cultural )' Jlil:~
Al,ente e a PlrOOUC:"h' de algunos pases. posee ..
I
,.......,o;.
n:~pt'\:I(). O;.oEl.,Jrn'-..".o/l. cil.. p:ig......33.37.

.UlJeC

'"

"e 111 UlIICllilhlcintlucncrn del contmcnte europeo sobre nuestro mbito

1"1 [dicu, pero scnuula sobre la COIII iccin de que para comprender mejor
el desarrollo de instituciones juridicas. es necesario analizar aspectos
iuridicos. histricos y sociales un poco ms cercanos a nuestro contexto
'IUC insthucrones como el tribuni plebis o el "fallo blanco". Ello permiur tambin, con nimo ciertamente pretencioso, someter a discusin una
I i>in del derecho administrativ o en Colombia despojada de su tradicional ropaje tcnico o cientfico. y ms cercana a las humanas pasiones de
quienes impulsan) han Impulsado su desarrollo.
Para tales efectos. se presenta en este libro. en primer lugar. una seccin dedicada a contar la historia tradicional que acompaa al acto adrninistrativo en los di ferentes libros de doctrina. tamo franceses como colombianos. All se realiza un ejercicio similar al de los textos del derecho
administrativo, en los cuales. a partir de la referencia casi exclusiva a la doctrina. se expone el origen y la evolucin del concepto en Francia. La idea
de ello no consiste en sobrestimar la importancia de esa historia en el pas.
ni tampoco desconocerla. Muchos de sus datos sern tiles para el enrendimieruo posterior de la seccin dedicada a Colombia, lo cual justifica su
exposicin. Ms all de ello. en esta parte se pretende someter al juicio
de sus lectores el producto de la inv esrigacin que aqu se presenta, Si entre
la lectura de la primera y la segunda parte se puede percibir alguna difercncia en la manera de concebir la historia de nuestro derecho administrativo, podremos concluir que el esfuerzo ha valido la pena.
En una segunda parte, subdividida en algunas secciones a pan ir de 1Il1
criterio cronolgico, se presenta el anlisis de la evolucin del concepto
en Colombia. All se podr encontrar, por un lado. una referencia impreso
cindible a aspectos generales de la evolucin del derecho administrativo
del pas acompaada de algunos otros de nuestra historia poltica; y por
otro, la descripcin general del desarrollo de la teora del acto administrativo centrada en el estudio de algunos de sus aspectos particulares'.
2. LA CO"CEPTU,\LIZAO:-'

DI:L AClO AmllXlSTRA TIYO

re

lo 13rgOde tSle

eseri,o Mdni

-~

-.
,,'
.-- "vvRr\ONt' a gunl"Sejemplos d:- aquellos P!\)C~
C'CpCl00p:ln:lal a lo.; CUlles se hlk"c rcfcrencilJ en el h.'xto.

de

Antes de al anzar hacia el siguiente captulo vale la pena. especialmente

para quienes no se encuentran familiarizados con el concepto y la teora
. Lo>8Sptc'))que lun ~ldo(\bJtl0 de re\ siD drsOClos cuaUOpunlos de \;su >f'll.!lados
son lo>si~...icntts: la definiCin) lo~cntmos ce distilX:odc:O$ actos 2dminis:m:!JYos tiente
! o:ro lipo de dCluacionto;, dd I:_j13do:la Sf'("('lccded:-t'ad. rn la l:orU 3 los ele:m:o;ttls del atto.
es dir. ti ~UJC'1(\'
el eX'IJelo.la ronna. el fin. etc.:!. clasifiucio enlre liaos de ~le1
g~.
1"31>.1CIOSde CamCltf p3rtl\7ular. )" finalmente. la p-resuncin de legalidad C()tnO uno c!e los
atributO) del aclC'.

hr>OODUCC0',

general del acto administrativo. explicar brev emente su significado y sus

rasgos esenciales.
Actualmeme, el acto administrativo es entendido por algunos como la
columna vertebral del derecho administrativo, herramienta principal de
COl11l1
rncac In entre la Administracin y los ciudadanos. La tcoria que lo
c~rcul1daparte ~e su definicin como un acto unilateral expedido en ejerCICIO de_lI~la
~cllvidad administrativa dirigido a producir efectos jurdicos.
Esa definicin se complel1lc~ta con otra serie de aspectos como sus elementos (sujeto. voluntad. objeto. forma, finalidad), atribuciones o caractc:rsti~as (ejecutivdad. ejecutoricdad. presuncin de legalidad) y su clasificacin (a';t~s particulares y generales. actos simples y complejos, actos
expresos y iaciros, entre otros),
La jurisprudencia del Consejo de Estado da pan icular importancia a
los rasgos de voluntad, entidad pbl ica y efectosjurldicos como integrantes esenciales del acto administratvo, as: "Esta accin, C01110 se evidencia, tiene como finalidad el cuestionamiento de Ull acto adrninistrarivn,
ente~ldldo este como la manifestacin de voluntad de la Administracin
tendiente a producir efectos jurdicos [...] acto administrati\o. entendido
este como aq.~el acto emanado de una autoridad pblica. y que contiene
una d.eclaraclon ~e voluntad capaz de producir efectos jurdicos'". Los
principales doctrinanres en la materia coinciden con esta definicin A
titulo de ejemplo, se pueden mencionar dos de sus definiciones: G;ST~vo
Pel\'AOS lo entiende C0l110una "[ .. ,] decisin unilateral de naturaleza
administrativa, de cualquier rgano del Estado, o dc los particulares autorrz~do~ p~r,la I:y, COI1 la finalidnd de crear. modificar o extinguir una
relucin jurdica'". E~RtQU~BeRROCA L lo define como "toda declaracin
unilateral pro.ferida e~ ejercicio ele ~afuncin administrarlva. que produce efectos jurfdicos directos y definitivos sobre un determinado asunto'".
Do:acuerdo con las lineas generales de la teora actual. los elementos
del acto adminsitrativo se dividen de la siguiente forma. El sujeto, que de
acuerdo con BERROCAL. es el rgano o individuo "[ ...] emisor o productor
('~'. de E., S~CC.4(', St'IH. de 30 abril de 1998. C. P.: Delo Gmez I cyvn, Fn el mismo :;'('11lid? C. E: 9 novicrubre 1998.C. p,: de .1.IIUl Alberto Polo, S.I. Pten : ~Ofebrero 1995. C. t'.:
Jull<l Enrique Correa. (Scc. 4 ~8(73A: ~5 noviembre J999.C. P.:JuanAlberto Polot Sec.f ):
e de E" 2000. C. P.. Juan Alberto Polo (Sec, 1. !\' SS8).
J

del acto administrativo". Su calidad puede ser mltiple: una autoridad

administrativa. un particular o una entidad estatal (no administrariv a) que
ejerce una funcin administrativa )' que, adicionalmente, cuenta con otro
de los elementos esenciales del acto. es decir, la competencia: la voluntad, es el elemento que permite diferenciar los actos de otras mamfesiacienes de la administracin como los hechos ti omisiones administrativas.
Se entiende por declaracin de voluntad aquella decisin. producida de
la actividad consciente. intelectual e intencional de un rgano estatal capaz de producir efectos jurdicos: el objeto es el contenido de la manifestacin de \ oluntad de la administracin. De acuerdo con BERROC~L, es el
componente material del acto, el cual contiene el deseo. el juicio y en
general, la voluntad de la administracin; la causa es el elemento que
origina y funda la declaracin que contiene el acto. y es reconocida tambin como los 1110t
ivos del acto; la/orma, que esta constituida porlos pasos
y requisitos necesarios para la exteriorizacin del acto: y elfin es el resultado que se espero de la expedicin de este".
Finalmente, se encuentran las caractersticas o atribuciones del acto.
De ellas destaca. en primer lugar. la presuncin de legalidad. entendida
como "la prerrogativa de que gozan los pronunciamientos de ese tipo. significando que, al desarrollarse y proyectarse la activ idad de la administracin.
se responde a todas las reglas yque se han respetado todas las normas que
la enmarcan"!". De esta manera, segun lo seala el articulo 66 del Cdigo
Contencioso Administrativo, "salv o norma expresa en contrario. los actOSadministrativos sern obligatorios mientras no hayan sido anulados o
suspendidos por lajurisdiccin en lo contencioso adminisrrati \'0 [ ...)": en
segundo lugar se encuentra la ejecutoriedod. que constituye el requisito
previo y ltimo para la ejecucin dcl acto administrativo y confiere a la
administracin el poder de llevarlo a cabo sin ningn requisito adicional.
Como atributo. \ iene aparejado de la idea de firmeza del acto": } por
ltimo. la ejecntividad, atributo que se encuentra estrechamente relacionado con la ejecutoricdad y que indica que la administracin tiene la potestad de ejecutar directamente. sin mediacin de otra autoridad. la decisin contenida en el acto. No bien queda en firme y cn tal sentido cobra
vida su cjccutoricdad. el acto tiene la virtud de la imperatividad y obligatoriedad frente a sus destinatarios y frente a la administracin misma.

Gl ~r:\\ o PfN.O\C
...i", Etuao (u{;nlfu''''d/ll't). P ed.. BOC:(l1a.li~.f('ri3 del PrurCsIQ'lJI "'001

p~.t20,

l 'Jtt(Jl r IlfItKtX-"\'. \I<III1UII tl./ (h 1" cklt,linnITl1li\

2001. ('.I)l:.2') I~ igual forma. (' \"It., '\MII " ... HI' 1
"'\(1."1\0, 'tl'\11!1I111,nibhcHl"\.J Jllflllu,.1 1)1'.4.', 14N~. Jli

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CAPlTVLO

EL ORIGEN OEL AITO ADlIllN'STRATIVO

y ses

ETAPAS OE DESARROLLO E" fRANCIA

Teniendo en cuenta sus caractersticas y su formulacin actual. el acto

admnisrrativo en la historia del derecho quiz fue desconocido antes de
la Revolucin francesa'. No obstante, algunos autores, sobre todo los
colombianos. subrayan el origen del acto ~ en general del derecho adnunistraiivo en pocas anteriores.
Tal momento. en honor a la naturaleza romano-germnica de los ~IStemas suramericanos, y como consecuencia de esa especie de obsesin que
caracteriza a nuestros juristas por encontrar la fuente de todas las instiiuciones jurdicas en el derecho romano que caracteriza a nuestros juristas.
naturalmente se remite a este, As. se cita por ejemplo. "El Consejo del
Rey en la poca del Emperador Octaviano Augusto" como una de las fuenles de la idea de ejccuroriedad de los actos adrninistrativ os y de las compctencias del Consejo de Estado actual, e instituciones como eltribuni plebis
o el defensor civitatis, que tenan labores de proteccin de los ciudadanos
aJ1Lelas autoridades en la poca republicana y del imperio romano-.
Otros autores. como GABRIEL ROJAS ARIIEL'\[J. encontraban cl origen
del principio de legalidad en Grecia) por esa va un fundamento al sistcma administrariv o actual: "Tan largas citas valen la pena para comprender cmo el principio de la legalidad no es invento de la era moderna. y
cmo dondequiera que se haya hablado de Estado y de administracin
pblica ha habido prcticas administrativas. al menos consuetudinarias,
.En este sentido. ~'A'tn),IAIlIA Dlr..1...El
TiIXJ_gr\(ic3 l~ditor3Argentina. 1961. pig 101.

u,IQ

admtnstranvo, 1- ed. Buenos Aires,

~Gt '1"\\0 l'r'.o\(i(KCOOSldt:ra que ('"1 CC)rh..~jodel Rc~ pued~ ser 13 I1I::nle de inspiraci6n
del COI1.sC'jod:Es!ado (ranc) e incluso dd colombiano. Al rI!5J>1:'.'o, G: 'IT-\\O Pl'-\(",I e-, EltJt tu
,,,I,,,jllit.trdl\f . ,...ed... BCtg01a.1 ibren:.del
Pro(csiC'IIU1. :OOI.p.1~'
.3-). C' ,,11.[( .... AkJll S"'<"111 J.
ene-te mll;lIt{l "",'luid n, hacerefcreocmat T,.,/1u,,; 'h(,iL ..\Il\.~h.l.C ,ti '" ,\.'11 S,,,, ItJ. 1-,,.." , \!t n, 1.,1,1.1 0' 111 ,,,lqJUu,/rdlHd,
\teJ\!lhn. n,hl"'In:.l Jm,tlu:. 1)I,"c. I~IC. r 1\

--

~==;;---

10
11''''

nunque Ihl hulucrc

C\ "tido 111el derecho ildllllfll"I.IIII"

111 la Clenl'''' dl'lol
~ldmillistraci)llI".J A este derecho le lijan alglll'''' COnh\flocIde 'lIl1.lI'
nucnro la Revolucin Ibn..:e';I, porque estiman 'lile fue entonces CI"lIul"

comenz I~ limitacin de 1M poderes pblicos y advino el F,I.ldllll.

derecho "J.
" Posteriormente. dentro de esta lgica lineal que caracteriza la descnp
cron de este proceso en parte de la doctrina, contina la etapa de la I dad

Media, cuando los autores encuentran igualmeme figuras similares a la,

modernas tales como las cortes que surgieron con atribuciones de limu
cin al poder del rey'.
No obstante. a pesar de contar con la presencia de tales instituciones.
en estricto sentido el derecho administrativo no exista v los actos administrativos tampoco. Ello sera aplicable lamo para la Edad tv1edia. como
al perodo posterior. conocido corno el antiguo rgimen, perodo durante
el cual los actos de los gobernantes seran denominados actos del rey, de
la Corona o del fisco. y lajurisdiccin contencioso-administrativa an no
naca',
2. LA REVOLUCiN FR","CF.SA

~LS EFECTOS

(1789-1872}

Mucho se ha escrito acerca ele esta etapa, cuna de la democracia 1110derna yelel Estado ele derecho. Su punto ele partida es, por supuesto, la
'OADRIFI
ROJAl I\RAFlLAt:I.. 1~'ll,\,,,ir'Hd e4 d..'rl!C};O(1thl1infratho. Bogot, Edit. T emis,
1972, pg. 10. En realidad. dCIIH'ude los lt'll'(.IS que nseguran la existencia de vinculos entre
el ~Ie:ech~, y (.'~a<.to.ndrnillisH'ntiv<l netuol COI! los lnsthuciones romanas y griegas. no p:J.TeCC
e~IS~l~mas e\'!~eIlClade verdad (IUC In derhada de un razonamiento lgico sin fuudamemo
histrico, reducido a buscar .s"llh?j,-ln1:1S entre Instituciones antiguas} conremoornecs. Lna
COSA es que las instituciones prescutadas por los autores tengan caractersticas 'si,niJarrs '3 las
que COIlOCCI110S .en Ia actualidad; OII'1t difcrcme el>que ese :-.i1nplc razonamiento permita ase ..
gurar que lns punteras consutuyen ~l ongcn de 13s fumas. Con seguridad !O$ chibchas, 10$
rabes y Jos bl'~':tr(1s tuvieron "hlC'nHtS de control a sus gobernames y no por ello se puede
asegurar que nlll se enC'UerUTlIel o,igc:n o ~cnntn del derecho adminisuauvo.

'En este sentido: (' \RI.O) AJtJn S"'(HLl. Teoria genet al del octo odmmstrotvo. Op.1;:I
P!g 20. Este a~lor. :.llr313r 10:-.ori,cnes dtl acto adnIlIHstr3ti\'o.llega hasta los .nusulmanes
y sobre ti pC"nodode la Edad ~ltdulrelliza un,) referencia a la diputaCin de-las '('Orles:
~I.\,'l~!.~1...R.iA
Dlll..tlllltuol t1td,,.....
,o,ln"nlrali\o, ''cd.. Buen~.-\ires.. Edil,Plus Ultra,
t985.,:ig.I L
j Gl S. J A \ () 1)r:'
..,,(jOs sostiene que lo tpoca duranle la cual r~3rl05 de gobicmoa.sumen los
n()mb~ts seilalado5 en ~I tc'(IO cOtr"tt;pc.mdcal denQminado Antiguo Regilnen. p::riodo C'OlD-"
p~~n~ldo entre 1-192) 1789. AII't"$Jk""('(o. vl'" <\'-0
El c1!IOlNl."1lillisllUlil'(l,op. cit .
p3S .). DIEZ. \la"II(1/ tk (t~'''''("hotN/ltunolrOli\Q. op. CII., pago 11.

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11

l{cI uluci ti .inccsu. l11materia jurdica )' concretamente en el rea ad"'''"'tr:lI\ a, dI inculutradicional de este hecho histrico con la inrroduc,'111" en FIancla del principro de separacin de poderes da lugar a I~ des,'III)CI(;II del nncunicmo de la institucin ms respetable en la historia del
derecho :ldministrJti\ o. al meno, para los franceses. y para algunos colombianos: el Conscj de Estado francs. 1\0 obstante. en cuanto al surgrmiento de la terminologa del acto administrativo. su incidencia en un
principio parece haber sido realmente poca. si se tiene en cuenta el papel
.",gn:ldo a tal corporacin,
La le) francesa de 16) 2' de agosto de 1790. considerada la n~~a
que estableci la divisin de poderes. ordenaba: "Las ~nclonesJ~~lclales estn y siempre permanecern separadas de las funciones adlmrus~uvas. Losjueces no podrn. bajo pena de prevaricato. ~ard~,.;eualqul~r
manera que sea las operaciones de los cuerpos administrativos . A parnr
de ella. los franceses tU\ ieron una etapa relativamente larga dentro de la
cual eran las propias autoridades administrativas las enca~gadas de juzgar
sus actos)' la concepcin de ellos se expres en un sentido neg~uyo ..es
dcci r. con el objet Io preciso de evitar su ataque por parte del poder judicial.
De acuerdo COIl datos de PE:\AGOS.
"[".) En Francia se utiliza el \ ocablo Acto Administrativo por primera \ ez en la Ley de 16 Fructidor del ao
lit (3 de septiembre de 1795l. que prohbe a los tribunales el conocnmcn10 de los actos de la administracin. En el2 de Germinal del ao v (22 de
abril de 1797). el directorio defina lo que debia entenderse por operaciones de los cuerpos)' actos administrauvos, como todas aqu~lIas que se
producen dentro de la ordenes del Gobi~mo, por sus agentes ulD~ed~at~,~'
bajo
su viailancia
y cou los fondos suministrados por el tesoro pblico .

t>
f> la n:fC'rtnciaes IOlnad,1 de PDIiAOO)y VE CAl OA.oRL Al respecto. P, \00$, El actO odministronvo. 01'.t 11.. pig. 7: A 'I>ltt el; L.\LBo\OEkF stonuol de dert"lho admiJiS!rOlll"O.
Edil.. Tcmis, 19&J, p3g. 36. fn ti mismo sentido. l:B ...JWO ROORIGll:z. Derecho odmniurotivo, Bogot!. F.d., .. Temis, t 99. pig. t 9.

~o_got..

pf'..r.n",. El c1('IOxh"It';\trdli,'O. op, r 11.. pig. 7. Eo el mismo scntido seala Diu. ''-La
txpr(',e,\nactO i3dmini~lr"lh" era prcticamente desconocida antes de la Re, OIL~infran~.
El primer tt\tO ttglSIIIl\ o (ranc(-sque:cQnlie:neUDaeXP"S!61'. r.~xJJ:.1 a la a~tu:1l es el del 16
fruclidor delafto 11:,por t'1qut se prohibia .I.os tnbtcll.l~ Jud!::-Iales el coooelm:en~o de.3elos
de 8dminl~lracln de tt'dJ ~!lo?ec-.c.
A panir de eo.onccs la expresin ~1O adminJsuau\o s.t
incolJ'('ra .,. tllcra,urof"'"<3I ...1El Dire<tono por I~ de 1 Germinal ~..I ado ,. <subl
que por Cloptr.KIOnesdel cc.ttpO admJoblrau\'o y actos de:la a-dmioisrraci6n ~bian ~m~
todas 13Scpemt'lont'$ qut ~ rt'aliz.an pw Qn:!~ del gcbierno. de sus aga:llei Inmed!!l~._haJf)
su vigiI3n.:~~y con (on@~p:(!portlonJdo~pN;!llesoro p-~llro-. D;;.L El tiC/Ood!nmiSlraIlt'O.op, rlt. p..lg. lOI

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la desconfianzu cn el poder judicial y el
~~~~~'~~~:C'i'd~,;~:II~t:~~'~::!:~:~:~;:~~~;~~t~~~I:~1i~1~:~~:~~~~:~~~~~~~~~;:;
., ,e ~1~l.CJO(~
hUido francs, Al respecto sealaba ROJ\sAR ' " '
,1.(" mouv 0' pan! que se recibiera con recelos la' , r "o
~E~,AI'/,
tll a eran profundos en la historia S> '.. b' junsc ICCtO~1
a~nllnastramediante las cualesse l11uhiplicar~n I~~~;?~::~a~:~I~las pract,lcas r~al~s
mento de las competencias de lajustici
Ii ,
excepcion en detri.: r.,
' .
,
ICIaore mana. sustravcndo dicunrcnto de esta asuntos numerosos [", r",
e cono
En consecuencia, a partir de esta prevencin f
' "
heredada del antiguo rgimen el Co 1 ' d E rente al poder judicial.
, . loi
,1
sejo e stado entra en una parti
1ar purac ola en el adolescente Estado de derecho
' ,
,ICU\:(11110 una institucin alejada del tradic
I
fra!lc~s',debe funcionar
respetar-el mbito de f"
,
ona poder judicial con el fin de
, ,~'
uncronanuento de la administracin
-ad d
pnrucipar en la labor de control ele los actos de Ia a d rninistracin'v,
o: > a em sebe

'v, ~In~s de los autores

que han escriro 3C-fi!I'..:a

de
..,
'.
.
frr ~t O
esta evolucin suuan el ongen (1;:1 acto
Derecho (I((II;III~I,l<,so. ~7~U'O.de ":$105 autores Se encuentran: GL'ST.,\'O HLr.~..'
, ro 1\'0. ,'OI'UI}!(!"rra! I 11 4'
I.ltll'CI'hl del Profesionnl, 1982 pig "0' O '
' .....
lIOSJ'COJJlratOJ. BOgOI3. Edil.
cit. pg. 75.
.
. - .., J 10 MA\ bR./)Lr(!cl;o admtmvtrauvo alemn, op.
o

~hhnlfll~(rall\'ocn la Revolucin
111'fin I(,JDluliurJ:

Por tanll1. ,"r':"'l1ql1<:1 eomu un rg.;IIJ(1

perteneciente a la rama cjecuth:l. precedido pUl el Jefe de l.stado y con carcter ms bien decorativo,
al comar con fUIlCloncsmeramente consultivas, Todo bajo el esquema de
la denominada "justicia retenida", es decir, un sistema en el cual era el
gobierno mismo el encargado de controlar sus actos 11,
Por tales ra/OIlCS, de nuev o. la participacin de este rgano en la construccin de la nocin de acto administrativo en esta primera poca fue
bastante reducida. Algunos aos despus aparecera un artculo en el repertorio de \ IrRlt" CIIA\.\'E,\. (tercera edicin) de 1812 dedicado exclusivamente al acto administrativ o, en el cual lo define de manera amplia como
una ordenanza, una decisin de autoridad administrativa, una accin, un
acto de la administracin que tiene relacin con sus funciones". A partir
de entonces habra empezado a circular este concepto dentro del orden ju- ;-' \
ridico, despojado sin embargo de la mayora de las caracteristicas que ac- ~
rualmente se le atribuyen dentro de la concepcin universalista que dorni- _, c(
na su existencia y determinado por la visin llamada subjetiva u orgnica 8 U

sealada anteriormente".

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,\,(),~p.1."'1 fl g. 22. En este nns-

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lucin hizo imerpreiar ell)rincil,iodO. 1",C~,t,1

~ ,( nimo anIlJlldH.:ialfue el que. bajo la Rcvota ind
.. ltt.:>:lII'tC'IUIlde poderes ... JO'
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a IIU ependcncia de la 'tdI11inbtrltcI'O'll'l"

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cor 1 SI extgrera. a nombre de
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procesos adrninisrrarivee I J" 0'1
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smounn es oruuranos de juzgar
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Pt"AGOSsoslicne In Inislna ideo'

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('\ige que el poeer ejecutivo nClc 'nde

d" ~ Inl~lno pnnc'plQ d~)a di' &jnde pc..-deres
'1 l'
1 tell 1<III<mellle del Judici' t r ) O
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1.lnela .... J cXlee qUe la Adnlini~lraci
l'
a,...
uu pnnclplO ~S~
Juri5d!ccionabl~'nle dt~dr un pUl1lode n ,--< eJec~tI\ O-- sea c('Introlada de n:.ooo declsorjo.
c:lr~:tr ~ICOnlr~)de in Adnlini~lrit('in 3~,~:a.(=;311." J La solu.:i.n .po.s~bJeera ~oble: Oen
o

de propia admlnlS!r3cin acu\'n I ItIlO u'll' J IICI~~o 8 unaJ'lnsdlC'Clon eSpc'C'lal~Sllrgida

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1m. $O UC'IC)l1
encaJJ.N. en una trad' ..
.
a monarqula absoluUl: sen1a gran flllinl.1d\ t '. h .
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ICIODl:tlclQnal
procuraba dirigir la resolucin <!t: lb C't.h!'S ",1011 ~IA I_osParlanll:nlanos (oo,) Parella el re\'
tradiCin pes\"xtr.!Ordlnlamentcc
1 1101lrsq~e se plantc.1b.tn hacia su ConSC'jo Real. EsI~
orden Jurdico.pollico JA>','f S \ 'v n mt
OIIl<L"10
_, ,e t<lnl~1urarel cuadro legiSc!alh'odelnt."C\"O
, "
.
"'H..... " \('. a"",\,.,tl<:iOIlM/k'
t01 de}n;c: os.fronct!s.
,
ua UbIo.r t'5ptuloJ, ~13drid. 'n"tilulO d" r.. d'
d
,,~rCll
c:
IU lOS \" AdmlnISIr2.('IOO local. 1973. pag. 35,

=-.

~ W

As, se puede sostener que es la terminologa de "acto administrativo" Ci!1la que surge a partir de la Rev olucin francesa: no su concepto, ni su rs
posterior conceptualizacin. En otras palabras: durante la primera etapa ~_j
que sigue a la Re\ olucin francesa, s bien se empieza a utilizar el vocablo acto administrativo, su significado y construccin terica estaba muy ~11l
Q
lejos de alcanzar su contenido actual y mucho menos su conformacin
Una cxpltcacin inttI'C)Jllle al respecto es la s.iguieotl!: ", ... ] si el recurso por exceso de

poder ha podido Heg.!r 3 ser un recurso C-O"Ie11.~lOSO.

ha sido gracias 31hecho de que era considel'3do como interpuesto ante el rc~ o el jefe del Es.ado, Aunque 13 ley de 714 de 1190
cuhtiC"3l>aal rey de jefe de la .o\dnlinislracioo General. en realidad el Jefe de Estado estaba per
eocnna de la Adlnini)tracin qUC:.Jeri:,qu~c:unc:nle:.
3e acaba en ,,1ministro y es por enoque el
Jefe de [.su~,do. ()IAhl)'cndo en ,"\O~)Ode' ES1ado ha l)()dido silltlfS(' pOr encima de la Adtni
nislfldn) erigil')ce-njuC'l au1'tn~mentalf -.. 1", S "'-<' Hf7 Is,\(. Lade?s\'J(1.idnde wckr'47n /ot
dt~rcy,':O,f /r(l"(",", Ila/;,.,tW,\' t.}/w'-'WI.01'. lil_ ~g. 50.

1:,\II\!'SpC\:IO. Oill.1:.1orlomln,"isrrolil-O. op. ell.. pg. 101: PE"'_UiOS.El MIO .tdminis

roigo 1 Intll.lSO un alemin como Ono \I.~'D.
registrase aoouleci.-n:COIO
dr
181~ 00100 c!'Igen del actO WJ11inbtTau\ o. Al respecto. \1~\'EN..Da-c_'C'1:o a:lministrdl'O ole
"1.-111.(p.('JI ,rj~,,~,rnlrt l.tnh,l.dr ~('ut'n:looon ~1\.,'''_u \1 \.tU., Dlf7_ ron anlenorid3d 3. 1S 12
toe) rqxonori('lOtolSJrtde 1771) flGuyul de ,"S" se da a! lenni&o 2Cload..'"Iltnb"'l!'8li\o
un
~lgnifieJ(!ohmitado31 dtthoC1\ 11~ prcx:c~2II,D.tL. F.1loodmir.i!lr,l1i:o, DI'- t'!l_ pago 101,
II"l.1lil'O. (Ji' ('il

En t'(!t ll1mo i\.'I1t:do ...l'l\lla Olf..l. "En u."l princlp:o se ten{adel tt:roadminb"1l'3li'\oun
('c.v.-:~p:o\Jg'-')' gcn~riC'o.:d('n1J~Oal dt' la 3c:1j\ dad adminiS1f3tfY3tt sertlico subJeU'\o ~
formal. [,.,}- D (lo El 41f In aJ.tJln,tlrul'Q. op. ,_-il., pag.. 11l1.

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I A ~nN'''ItII. ( W4l' I I I I I , 'AC u tJ 4'11""1,111

COn""? ta rCI1I :I (j~l1cr:1I dcl Actu I\dl1lilli~Ilti\ o.

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I ,~"".

1\ I counnrio COI11,) I ,
'.
de los instituciones
de1

pres()g~o, el a.cto administrativo nene una especie de pasado OSCUI'O,solo

~upera 0lhaCla finales del,slglo XIXmediante una transformacin arribuia parcia mente al Consejo de Estado francs.
"Cabe
que"noclon
la
.. d e acto administrativo nace en Francia
, , recordar
,,
como limitacin ~I control judicial de la administracin, v nos llega tras~asa~a por Espaa con ese lastre de haber nacido como privilegio del
unclon~no~' no como una forma de control del poder [...J Aquel:S ecro
neg;tono o IlIllItad~r del control judicial de la administracin por
del
mo o en que se realizara la construccin del acto administrativo consriruye uno de sus ms claros desvalores {".)"".
'
Tal circl~l~stal1ciadar lugar, junto con algunos otros hechos a una
transforma~lon que conduce a la elaboracin del derecho adminisirati\'o
con.te";lporaneo de Francia relatada por DE LAI.BADRE de manera bastan
te .slllletlca:
-

"fa

I "~ste es.el sist~l11ad~no~ninado administracinjuez [...} Durante todo

e/e~lodo le\'oluclonar~o Vimos, pues, a la administracin juzgando sus
~eOtOS p.r~cesos., Un sistema semejante que nos parece ser la negacin
a }UstICI~termin por parecer repugnante, Se pens que la adminisrracl?,ndebla. :stor separada de la jurisdiccin, A esta idea prctica era
nccesa: 10 dalle Ul1 fundamento terico \J constitucional [ J A ' ... "
una segund ' t
' d
J
...
SI, tuvimos
o '
.a In 7rprctaCI n e In separacin de los poderes, [...] al a re~ara~ae,xlgencla de la separacin de las autoridades adl1liJ1iSirativ~s r
JI~dICI,~lesU~1~'
segunda: la separacin de la administracin activa de I~
a 111l1lllSlraclon
contenciosa. En una palabra. se cre un cuerno de tribuna es separados, a la vez del
. J y di"
1"
~"Ipoder jucl'rcra
e poder administrativo
[...]?".
3. ETAPA DE FORMA(l:-' DIiL DEI![CIIO ADMI:-'ISlI\ATIVO (1 872-I'RJ:\CIPIOS
DEI. SIGLOXX)

J~AG!.Sll,GoRO:uo.TI'UUIf"'(I.:dIcJtO l

t .

,..

El

11<.
m~Jtn'rall\~.actoUUIIUn;\tl'(Jtil"D.

~fede

pig. 3. f.1 ",,,,,do ncga'l\o clel.rmin<> sin embareo

re acione no con Su comcnide ml'uerial.sino con su esquema de c."(}n~rol.

., Dr L \l"Ao\l),

Itt. 'faJlllal

lit tJ...1't:f hu (1t1'll;lIhll't.lli,.". nI' clI. pg. 37.

I .......
'11010 I "

F".....'"

ni~tnllh o truucs, Su importancia procede del surgimiento o florecimiento

de e,ta rama por medio de tres fenmenos bsicos: la creacin de una nueva
legislacin. el surgimiento de una copiosa produccin jurisprudencial
fortalecida por el papel proiagnico del Consejo dc Estado, y el comienzo y posterior desarrollo de un importante mov imienio doctrinal",
La legislacin, a partir del decenio del setenta del siglo XIX, presenta
algunos cambios que permiten ms flexibilidad e independencia al Consejo de Estado. 10 que contribuye a aumentar la importancia de esta institucin )' a generar un rasgo determinante del derecho administrativo en
Francia. que se conservar de alli en adelante. nelacionadocon su enorme
contenido de jurisprudencia. Como lo seala DE LAI.B~DERE en la cita
anterior. nace la denommada "justicia delegada" en el campo del derecho
ndrninistratr, o. El Consejo de Estado. como entidad independiente del
poder ejecuiiv o y del judicial. mediante la ley de 24 de mayo de 1872 3SUIIle
facultades parciales de control sobre los actos de la administracin, El poder
inicialmente radicado en el gobernante empieza poco a poco a desplazarse
hacia esa institucin hbrida entre administracin yjuez que pretender tener
una rplica en nuestro orden jurdico,
El desarrollo, sin embargo, no era completo hasta ese momento. Algunos aos despus el Consejo de Estado asume funciones plenas como
juez de la administracin en el fallo Cadot de 1889. sentencia en la cual
el propio tribunal se atribuye la titularidad de la funcin de control a los
actos de la administracin", Esta sentencia. junto con el famoso fallo
Blanco, determinar el papel protagnico de lajurisprudencia del Consejo
de Estado en el derecho administrativo francs. el cual se ver fortalecido, adems, por el proceso de consolidacin de una accin que se constiruir en el instrumento por excelencia de acceso a la jurisdiccin contenciosa y que adopta un nombre bastante sugestivo: 'el recurso por exceso
de poder'.
I ..\1 rt-sptrlo. Jr ,....~\ t Rt'. Dro,' cJdJ"ni"ratif_..a ro.. Pa~~Oa1l07_19iO. pg. '1~.

D~ntro de la etapa que sigue, particularmente a partir de 1870 v de la

mano el trnsito a la tcreera repblica francesa -la I'epublieana-'
b
lo que para algunos amores constituye el perodo clsico del dcrecho admiHin. Biblioteca Jurldiea Oik 1999

ut

Se!

...\1 respecto, L.tlA~OORl,ll}1<k'it-u.Dcrccbo (:(J"JitJis,rn/il'O.op. cit.. pg.;;:, I~. 20. En este

miMnosentl.J()$,OSllenerx LAlR\DLtU:.,"La ti!) cl ~~de mayo de 1871 couS3grjuridlcmtente este 1\.lO:t' rnd&tanlrel C:ons.:jode ESl.ldo.al ~(\hercn locl.)r..tcncioiO.d~:de 501010):
hug:\Js ,~n inttnt"~;n del Jefe de l:staJo. 1:5 el iiS!.f'ma I! justicia de'Je-gada,que~.l h:s~ia
iUJl.ClOO3do
ir:.:idenulmtntt de 1~9 3 1~S:!).:\parur de l~-!. lajurisdicoo adminiitr:lli,.J
frar.~tSl queda ('Cmr! ~arr.crtt scp.ar.ldJ} el s,qemJ Si!cumple en las in>tituciooes. sin emt\lr~o. ~t~U'3 dorniruda J2('runa l~nJ. de la CUJ.1 habla que d:stmOOrvarla JUT.ldarle roda su
nindez" OL L....
, "'\DlMf, \/;;11'1:,1O/l' J.:rtcJ.o a.l"1lflJi5lrr)lI~v. op. l :1 pg. 39. En el mismo
SC1iOO, Gl ....,.,'o B \ . 'lQ Rn.,.)C\tL./Arl"(h(JuJNt.i';I~truI\o.
TMri:.:(ftI;.~rt)!. op. eil.. pig...
.!O!; Gl)T0\\(\ Pl:~"(..h.t.'/ ..., te' uJ!ninf~truli\'o,np. ,jI p3g. 11.

10

I '

E,I~ recurso. que h''lI'ia ":I"do W)OS :lI1les COII]<>

111111
especie de accin
ante el propio cjccutix () y que postcrionncme, COI1el nimo de g:mlll1 ilar
la aplicacin de la ley y e' 11:t1' los excesos de autoridad de parte de la administracin. adopt como instancia competente para su trmite a la jurisdiecin contencioso-adnu nistrat iva,
"En un estudio de 1\ 1. PIFRR~ LA:-'OO' (HislOireabrge du recours pour
excs de pouvoir des orlgines (/ J 954. Paris, 1962). Se remonta al recurso
por exceso de poder a 1852. Ciertamente con anterioridad a esta fecha
ex ista ya un recurso por incompetencia)' exceso de poder que H~l'RlOt:
sita hacia 1815 y que entronca. en 1852. con la entrada en funciones del
Consejo de Estado del Prcsidcnte-Prlncipe [... ) El principio legal que
consagra de modo concreto)' definiriv o. ya muy entrado el siglo xr '1:. al
recurso por exceso de poder es el artculo 9 de la ley 2~ de mayo de 1872.
que establece la jurisdiccin delegada del Consejo de Estado"".
Entre tanto, la doctrina adquiere un papel cada vez ms importante
durante aquellos 0I10S. situacin que SI: puede relacionar con el avance en
la enseanza del derecho administrativo en Francia. En efecto. como
materia independiente. CSIO disciplina empieza a ensearse alrededor de
1830 y 1840, atada a los mtodos tradicionales y al contenido del derecho
civi 1'.

Poco a poco. con el desarrollo eh;estos procesos de enseanza y dentro de una dinmico de separacin frente al derecho privado. el derecho
administrarivo empieza a dar una especie de batalla de independencia. dentro de la cual la doctriun obtiene sus primeros frutos en la dcada de 1870'''.
" SA \t he./ 1, vr , J o d\'\ l'l"el';11 d'_'/I(J.I,'r('11lo'!>dt'l'( (/;(H'jnuu..J.... ,tlllf{,,~o.r espao). op
(1:, )ag. 50.

. RCSJ}l~tO"llclll" dt.' J~ ("n~ti'l.\!l/,llk)dc:rccho 3dtnini~tr~tth'o en Friincia. "f...] SI.'C'(Hl"

::-il!c.:nlqUI! 1:1cJh=-lianzJ d~1 d\.rcdtu .ldIUil:iHI'41h\ t) t1lx,rcci rl!~lli\ a.nlcn.c tarde el) la, f..1CuJ..
IJdef.:.) "llIC so!o enlrc 18.~n),t "'JU ,t ;cu.:r3hza. t'OIl nl~un"s cX~lx:('Il~~ los nlJe.itrOi que
los J.s...ln~~,,. ri'nnados .en 1("1\n~:t't1{'15
d~1 dCI't",hQ I>rharlo. se 1111it~ndl~rJ.nle af>l..a ~;SC3J
J31~~ll c::ocrilJ f...} Enlrc 1:tIlIQl:ljuri~l)rudc:nC'i3. cnfrtl11JdJ. prebJe-masque Jos.lC'Xt05noh.l.hiao
prt:\ iSlo e" rn3tl'ri3 al~lJll:l. h3ba rorncn73d,l dC'!:ouc hlCIJ.13ff:,\lliclllPOsu ol'orad~elaboJ'3:cjn
dia a diJ y C3S0 fk'l-r~.hO." .h .\' Itl\ t oC' l. ";.E\ISlt un crilcrio di?'d:!reoi'hQadmir:islf':l1\(\;", tOn
1..ulI Rh ..r., ll/n"'tllcl!,). /'t.'(btCl J"'(/tl" (/:" r"ltnil"'{ldrun. BQ~('t. Edil. Temis. L~ni\'er.i>;'d~:I,J~1 ROS3riO.~O()2.pj,z. ~O,
.:: Re'pt ...toul ir.lcrt~ ti' l.' "crJt3.:i~n dtl dC'r\~hoadrntni("touhodel el\ll. G\'ro' Jar
$Os:cni3: "H:t.qa JUIII\."\'il'll!tn::\!'fllt."C..:r",13qt,;.~h.l....
t.J~J ;aplt,ar 3 lo, r:-Qb!rn135 admini~tra~
\Oi la, h~"ri3Sd~~~tcht.\ pn\:.do l. I flll' ...ra D3luroll_ 1",,.j\,;ris:asdel ~i~l(I '\ .\ leni31l !\'lrIn,l~in('J\ Iliil3. \ .Iplicarun. rtl" ...u(1(\13S.ll~Mllu.:il',,:)\I('1 derocXh..,p\300", Go\_,\Tt)'J:;a.

1'" A

11

',. tia III1l'h' de ~,I:L 1I1.II1Claa

una nueva forma de escuhrr y e,llIlh.lr

d tlclCdh> adnllni~lI ,lIi\ 11 en aquel IM, :1 p,u nr de esquemas de concep
lualll,Lt'in C intcnto~ de claboracrn "cientfica" de la teora. H camhro,
dc,dc C,la pcr,pect\ :1. no c~poco ,.ignifcatt\{)~ tt:nien~o en cuenta que
c-e IUtlC60 habra ,ignilicado no '010 una.ll:lIlsf?ml<l~Jt)nde m~ntah~:Ld
ti ente al contcmdo l11i'I1IO
del derecho administrativ o. smo tambin un !!'nl
tundamcntnl en el mtodo de uuerpreiacin ~ de utilizacin de las fuente,
\mes de 1'1)(>1 \RD L \HKIUl RL uno de los doctrinantes considerado
pionero dentro cid derecho adrmnistrauv o. en materia pblica ~_priv :11.1"
el mtodo de imcrpretacin estaba domina~o por est~cllos e~~g~ttco, tic
autore como t.1 \t \RE .. COR\LE"....)' \,,, IF....-'. Despus se da IIIle'O:l ~IU
dios organizados de manera lgica y con pretensiones de unidad q.uc permiten la construccin ms elaborada de conceptos como acto administrati\ o)' poder pblico-'.
De esta manera. las relaciones entre doctrina y jurisprudencia se cm
piezan a estrechar yen medio del de.sarrollo del inter~~ por dl\or~lar el
derccho administrnuv O del derecho CI\ 11. surge la necesidad de SISkm.1t1
Pnl1( I'hHgt.,I"ra{'..eh'der...'r Jo udmntvtratvo. Buenos Aires. Depalma, 19~9. pg, \1' , en
('11ni~1110scnudo sesucne 1)" L.ALK"l)l'l~. "1..,1 Durante largo tiempo el derecho ..dI1l1111"Udll
\ o se vio cmrebado J'I{_'rIJ..~concepciones el\ IlisI35 y fue dominado ~~ C's!a~[.. o) Fue 1I(\.c...:1
no tul gmn esfuerzo pJra desprender el derecho pblico de estas trJdlCIQneS , Dr L f\\1
,\/111,,011/I'(/l"'t.<:ltn ndrtullfl./I'tlltd. 111',cit .. pg. 16,

Todoc L!.. I('I~autores. l'.IInbj:n LArrRRI[iU:. habran :)ido miembros del Consejo <!t 1 'tld
do. Alii. "Lo,; I)rin'l~ro) ~\egtta5 de lajurisprudencia adrninisirauva desde 'a ~nmcra mll_:,ddel
~Ig!o XI\:fueron a )\1 \ el qui~nes participaron M su elaboracj~n: ~1A('AR.E
....~('Q,~r.;I': \ 1\ t v,
[... eJer~ii!'rt'nen cllt.\n:.ejo de Estado. 1... 1Luego ,iene la e~a de I~ ~ln:QI~masclabo
rada) :\l('(. v "ol'rt lodo LA' kkkll MI mantienen la trudicrn. El Trait di l~j~(rl\(/lC tran
tltltllhu,'torn't.'. !>UII'Jd(tClfilt31 que sigue dclninl:ldo roda la historia de estadisciplina, <~Obf3
<ltl \ ietrrtsidC-MIC de) C(.'n4~jode estado eo \.irn;-~~Io"
.. ,\1 respecto. JE.~,RI\ r.Ro.."Juns~.
d('ncia \ drculnl en la cIJl"'Or,,~lt'
del dert.o aJlilini~r:'!u\o. en Jt!aJ' Rjt'd"O (I-Iom"":t ,
P,if.!ultl~ ti, dI. '" eh" d.ltlll'"\,rd/I\'O 01'. (." .. pago .aS,
;: Es imp"n.anlt rC':,dlr aqui qu.: cm f'1c:.mpo del d;:n.~to pri\'ado ei IZ.'nbin durdnh;
t(', 3"'Hi 1 ron lI'f'olnm(a .., ...h.,;"ll fin31('~del ~ig}() \1\ ~ com:cnzos ~J\:\ tt.lr.dode la man,'
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Gt." ~ dJ u...'ll ~-c:ic de ('C\(du.c;oo
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1;!{'loncn J"tir:fU (\~:~Ion ;a lo) mctoo,,", exegeut'O$. ~o ot~ldr.lt.. rrdte" a 105proc:ew'\ \ 1\ t~

&,l( tn ..\Irmlni.l. \ .11< la J'I'I!n;l j,Jt-ra~.Jf"'1.X' -.(ti'~e~lZ misma p...'\C.l t-o un roces() u:J p..x:~J
in\ et'.4' 01\ 1\ :do por (' 1 ~<~h(l adminiSlTali\ Q. ("\.j ..lc!'urr.b:n lClJ ("ipCt..-':~C:c!'rc!'\~elt3 C'oo.tr.a
lelloC'~..ut'l.l\ "'RCtpl.ah).tiU A,i. "'!MlrJ...~en &rcrho pri\.adQ < t~tc:.! t::l3l"'5pc:\.,t dt h~.~
fri"n(~ .1lc~ \'on":C'fIh'... tr. d~Te\:'b"admioi'lrJI'\ o se preset:t3 un ~luer?O p 9J cocsttu.;xM.'lfl
"i:'lc'I!ptu.;d.

18

LA CONSTRUCCI6N

19

DE .. Ot;REC"'IO ADMIt\3STR"TI'/O COlOIIG.!k\O

zar toda la produccin del Consejo de Estado, Para tales efectos. el ingrediente doctrinal era fundamental. El esfuerzo de aquel divorcio, segn la
mayora de los autores, habra empezado por el trabajo sisrematizador de
Lt:Ol\ AlCOC:~,Dccsoco y. con especial importancia. por quien sera directa inspiracin del primer Cdigo Contencioso Administrativo en Colombia, el ya mencionado El)ou"RD L.\FERRIERE. Este formula una teora
que en cuanto al aCIO adrmnistrativo presenta tal vez la primera clasificacin (actos de autoridad y actos de gestin). y frente a la teora del Estado,
propone la nocin dc "poder pblico" como fundamento del derecho
administrativo:" ,
El inters asiduo en encontrar un concepto "esencia' del derecho administrativo es lino de los rasgos que caracteriza desde entonces los anlisis doctrinales. posiblemente como consecuencia del objetivo por proclamar la independencia de esta rama frente al dominio que hasta entonces
posea el derecho civil, sus razonamientos y sus mecanismos de funcionamiento, Tal situacin, como se ver ms adelante. se relaciona CODel
desarrollo del acto administrativo. concepto que de una u otra forma entra en una especie de lucha por alcanzar di ferencias frente a su aenrico
y paralelo en el derecho civil: el acto jurdico,
El desfile de conceptos undantes del derecho administrativo da su
partida ell esta poca con su primer representante. "el poder pblico",
nocin dominante hasta principios del siglo xx a partir de algunos fundamentos que plante LMF.II.I\l~RE
y que posrcriormerue fueron criticados por
otros autores, Desde esta perspectiva, las ideas estructurales que segn
LAFERRIERE
conformaran los rasgos distintivos del derecho adminisrrau1'0 son las siguientes: "1, La distincin de los actos administrativos en actos
de autoridad o del poder pblico y actos de gestin; 2, El principio de
irresponsabilidad del Estado C0l110 soberano. realizando actos de poder
pblico; 3. El principio de la independencia de la Administracin activa
ante los tribunales.no solamente los tribunales judiciales. sino tambin los
tribunales administrativos"!'. Dc tal forma, los denominados actos de
~t

Co"fr4.~/;(~S
511r/'Adlll;III\lruUa"

('1 Ir

Drot .-t<lltlin;5trotij. Pars. 1969.

~4 De acuerdo
con 0111. tSIOS DUIOfe) ~crian precursores en el nuevo metodo &! exposicin del derecho adrniniqralh oen Franeia. sin embargo.L \R\'D. en Alemania.es el expositor
del mtodo jurich.;o m) ilnpon3nh~de la poca. nlloclo que "Chaba introducido en Francia

i3 lillJtc ...del ~1~ld \1\ ) CU)O\\4!'~uldbr':

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autoridad constituan aquellas actuaciones no susceptibles de ser cuestionadas ante la jurisdiccin. al contrario de los actos de gestin ".
Si se observa, estas ideas conserv an los fundamentos de la primera etapa que sigui a la Revolucin francesa, dentro de la cual la idea de la soberana popular y la separacin de poderes hacan de los actos de los gobernantes situaciones intangibles frente al poder judicial",
Se consideraba entonces que los actos que llevaban consigo una decisin poltica. un ejercicio del poder de las autoridades administrativas, no
generaban responsabilidad y no eran susceptibles de control alguno. precisamente en , irtud del fundamento de la soberana. entendida como la
suma de atribuciones conferidas al gobernante por la voluntad de cada uno
de los indiv iduos. En ltimas, la consideracin de que detrs de las decisiones de los gobernantes estaban las del pueblo soberano dotadas de un
poder especial, Ello dara fundamento al derecho administrativo y conducira a darle carcter subjetiv o al acto de la administracin al considerar que los actos adrninisrrativ os eran los emitidos por las autoridades revestidas de esos poderes.
Un avance, sin embargo. se produce en cuanto a la clasificacin entre
actos de poder y actos de gestin. Los primeros no seran susceptibles de
impugnacin treme al Consejo de Estado; los segundos s, puesto que all
la administracin obraba como un particular. La administracin conservaba independencia en cuanto a los actos desarrollados en ejercicio de su
podcr de imperio y ello haca al derecho administrativo un campo diferente
del civil: sin embargo, gracias a estos desarrollos doctrinales. se logra
ampliar el mecanismo de control de los actos de la administracin por
medio del concepto de desviacin de poder, cuyo contenido es enriquecido tambin por la obra de LMERRlERE:',
!..Respeero al carcter dominante de la nocion de poder publico en zqueltos aos, Jur.
Prnn ipwfI_s..-C'I:cral, \ dt'dt,I\('IiOil<hl1hulfrtlt;\'O. op. cj/.~p.g.s..LXJll. L"\I'~:DE L.o\l.lI-\D~n. JMJUII.,I
Ch'(/t ',-"'r.htJchb"u,utrd/it'C.,. 01'. cll .. pigi.1.t 15. ROl ,'O A1t~fI..Af.7.El espirlfudcl ck~choa.i-

nu'U\/ralu'o,

op CII.,

pl~j.13. 14

~.("~I", P \tu '''tug<ril o.lJ.) ideas en ~\Ioora, CUTJO dt! derecho admini!(rm;\o.
Tf!.
,..,.a \ 11,,,'h 110). 4cl.IJ'tuJq, " .....( ;u],,,,,,u,-' a liluJJninlc/rat'i"'n pub!iuzct';!o'nb:d1'.t:l. 8ogX. Edil.
1II ""I:lr. I<):\Q.r.. 14. De la miima mancra.la n:l.acinentre estos fundamentos de soberJn~:I) ....
l'JU!".)C'IC'nde poderes y la e' olucion del conceprc de ecro ad.minisu21lo se encuenIr,Ul en. RI , ...AMIII U " El, "P' /U eI,1 J..T,chooib"in5muno.
op. cit... pg. 13-15 .. \l\'.\.RO
"
I (" '1' I,n ,,I,n ",I"''''''lrol''''''',
Bogot. Ediciones Rosaristas, 19-3. pg 1:
1(111"
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1 "'.
F./ ~'p,r,'" ("'/,/...,.......
ho cJ.J",in;SlriJJi\Y). op. ClI.. pig.s.. 11. J~ S~[7 .. Tcoa",1 ...' '" r,I! ,1,1.#11 'n ",/""'U\,r,lIlnl
"1' (,1 pig). 11. ~.!
.
\1 te r<'-h\. "1 )1 n I Sftl) 1I,"\1rC""\.c1.. rruntnl"d;cloo
de" J:l.~(tJn~T.:r~/d"
ti: re~)J., 1~/""""I,.I'''ol, ,I('~'
\1 ,. I ) t t \.Cllk-Cl(U("" amrh.Jlkl "' -e t ,fl,a
"1 ron la ~rncr..

~(I,.,,,~'

20
4.

L~ CO\S1IhICCO\ DEL.CfRECl10 ADYII.. Sl~t\'IVO COLO\':J1.\!OO

El

SERI'ICIO Pl..DLlCO v EL :WLI'O ~tO\1~IIE'TU !XX TRI'.-\L: PE "I(IOS

DCl SIC,LO XIX ,\ \tEDIADOS DLL XX

La asimilacin del derecho administrativ o con el concepto de poder

pblico y la relacin de este con la idea de soberana nacional aener con
el pasar de los aos en Francia una fuerte resistencia doctrinal.- El desplazamiento del poder soberano del monarca al poder soberano del pueblo
mediante el mecanismo de la representacin. pareca ser un cambio ficticio en el que se conservaba el mismo peligro respecto al abuso del poder.
La nocin de "soberana" conservaba en ese sent ido la idea de que exista
alguien dentro del Estado con un poder absoluto. fuese este UI1 monarca
o un representante del pueblo. situacin que adems. mantena fuertes
vinculos cntre las nociones del derecho civil yel derecho pblico fundados en la concepcin de 105derechos subjetivos.
Planteada en condiciones de desigualdad tal relacin (un sujeto dotado de poderes superiores sobre los dems). la idea constituy causa de
inconformismo dentro de algunos anlisis tericos. lo cuat Ilevo, fundamentalmente de la mano de LFO' DUGLIT.a la construccin de la nocin
de servicio pblico Como concepto esencial que tomara el lugar del rpoder pblico".

DL!GI.'IT
reacciona de manera enrgica contra la teora tradicional que
surge de la Revolucin I'nlnCCSI,denominada por l individualista, y caIifica C0l110 ficciones inti les a conceptos tales COIllO representacin, soberania y ley.
H[... J y aadimos que. nOS parece fcil de demostrar su nulidad y afirmar que el pretendido dogma de la soberuma nacional es una hiptesis
gratuita y adems un postulado inltil [...] Para establecer la existencia de
un yo comn, de tina persona coleciiv a, HOBBI:S. J . .1. ROI.;SSE,\l'y todos
cuantos adoptaron la misma idea, han tenido que recurrir a la hiptesis del
contrato social. Pero esto nO":5ms que una hiptesis vana [...] Se ha dicho
que la Rev olucin ha sustituido el derecho divino de los reyes por el derecho divino del pueblo: es Cie110:porque la afirmacin de que la colectividad tiene el poder legtimo de mando. por el hecho de ser colecrividad,
es una afirmacin de ordcn mctasico o religioso en igual medida que la

21

afirmacin del derecho divino de los reyes [.. .J. El principio de la soberana nacional no es solamente un principio indemostrado e indemostrable. sino que cs. adems. intil'?".
Precisamente porque esas instituciones. sobre las cuales tambin est
fundado el derecho constitucional latinoamericano. en criterio de Drorrr
resultaban meras ficciones. este inrenrconstruir una nueva teora que diera
fundamento al Estado dentro dc una corriente por l mismo denominada
realista. As. a partir-de la influencia que para su epoca ejercieron autores
como DlRt-HEI\1desde la sociologa. Drorrr elabor tilla teora basada en
la idea de la solidaridad o interdependencia social".
El mundo del derecho es pensado desde esa perspectiv a como un escenario en el cual las relaciones sociales son necesarias y naturales. ) cn
consecuencia, los indiv iduos. ms que obedecer a un carcter subjetiv o
indiv idualisra fundado en la existencia de derechos (como lo es en la \ isin del liberalismo clsico). son un elemento demro de la sociedad sometido a una interdependencia social basada en deberes. Deberes que atan
a los part icu lares pero por sobre todo a los gobernantes. lo que constituy e
el principal punto de quiebre con la nocin de poder pblico.
Ahora, desde esta nuev a perspectix a. el gobernante 110 es el representanto del poder soberano del pueblo) por tanto titular de la autoridad pblica. sino el sujeto encargado de responder a las necesidades de la soh
daridad social. titular de una serie de funciones reunidas en una nocin
central denominada "servicio pblico". Dt.GlIT define de la siguiente
forma esta nocin: "[ ...) toda actividad cuyo cumplimiento debe ser r.:gll
lado. asegurado y controlado por los gobernantes. porque el cumplimicn
10 de esta actividad e. indispensable para la realizacin y el dcscnvolv I
miento de la interdependencia social. y porque. adems. es de tal natur.ll.., I
que no puede ser completamente asegurada sino mediante la interv Cnl'lllll
de la fuerza gobcmanic'?'.
La teora de DLGllT resulta muy interesante: sin embargo.por el Iln1.l
e inters de este escrito. no es posible ahondarla COIl mayor detenimiento
Baste sealar que constituye el punto de partida de todo un mm inucnt
1'1 '0' ,.1 n.
Jt.:I.I. II)ZIt, r.I~'"

t..-Ji~.\ll de

"ti

t\t.ra n,n,l.unl."ClI.,1
1... 1 I I n""111.)autor nQS )0 ocnc dcl usodo eiguicntl'". en l

'icj!unda l(h..:i,\nde ,tll1hr.i:I .1d~,\ iJ..Il~l ,t"l"ttlcf'-,\II ..IIIU~(1',11..... ufl..t.ltu,,,dcl nlandJh),,~

clJ.dnunhlr.h.I.'ch h:"I\ull'l 1",..",
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\1 f~"r"Xh_'. I) \.1 J \/illJl/I,1 4"- J,;_t-l-l'-OVIO.J~tilli':v,:..J. r1p. en pago 11: P%IUJIl. ( If'
1;" lk/',U'H/,..II"" [,un..,;, / f~li,-o. -{c/ar/IkI', (.'f"-(_J/~'Hl' l' l., 1"lml' ""&1
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22

LA CONSfF.UCC:)r OEi. oef::eC-O

..a'.~~~I$TAATI'"OCOl.OP.el~.o

23

doctri nal francs. denominado por algunos autores la Escuela de Burdeos.

que relacionar el derecho administrativo con la Idea del servicio pblico
ms o menos hasta mediados del siglo xx, Su importancia, como se podr observ ar en una parte posterior de este escrito. cs an mayor. teniendo
en cuenta la recepcin de Dl:Gl:JTen nuestro COI1lCXIO, pues su teoria indiscutiblcmcme ejerci fuerte, aunque por momemos desafornmada y parcial. influencia sobre el derecho administrativo colombiano.
Por el contenido critico frente a la nocin de poder pblico, se podra
pensar que autores de la corriente deDuourr.tales como JEzE y BO:-::-.iARD,
representaban una anttesis importante frente a LAFIRRIERE, afirmacin que
resulto parcialmente cierta. Si bien en cuanto a Su contenido exista una
abierta oposicin de las teoras. existi un hilo conductor desde el punto
de vista metodolgico y en el inters en la construccin de una teoria autnoma para el derecho administrativo. En este sentido. la posicin de autores como JEZE, discipulodestacadode DlGUlT.frenre a LAfERRlERC,
al contrario de ser maniflesrarnenre crica.Ilev aba consigo signos de admiracin.
HZE consideraba a L.-\FERRlERE uno de los pioneros en la construccin
cientifica del derecho administrativo, y a pesar de condenar al desuso sus
teoras. le renda un generoso tributo".
Un elemento muy particular ataba. al menos metodolgicamente, las
teoras de estos autores; tanto LAFERRIERE. DUGUIT.HAURIOLJ como JI.:ZE
tenan un" profunda admiracin por la jurisprudencia del Consejo de
Estado y consideraban que de alli se podan extraer los fundamentos del
derecho administrativo.
ESl:1 si militud metodolgica que tomaba distancia de la exgesis y
propugnaba la construccin sistemtica del derecho administrativo fundada en principios extrados de la jurisprudencia parece haber tenido su
': -\I respecto.

Jtlf.

rr'l("lpQ~

generales ,/..;.,(/~~""'('h()C/I'lfUJlf/rtl/;\'O.

op.

C'iI pgs,

XII.

l\1I1
H Al p~"'t'nlar~\Jlibro de pncipiosdelderechoadlnlnt.c;.tf3II\O"'iliet:-tque !O<!oel
m.nlo
en su evpc...~icin se debe al Consejo de Estado y que sus faltos litnen en su poca un presligio
reconocido de formeunnime!JUt. op. en.. pgs.xxxn, ;'\X;\JII. 't' potes! misma ra.zn.JlOf'ej~nplo. fl f..111nblanco, e\pedic1o en Francia en 1873,OOJ1~tiII.lY(',
de acuerdo con 13mayora de los

fuente en A lemania con el llamado "mtodo jurdico", cuyo impulsor principal. de acuerdo con la cita que sigue. habra sido L....B...'D:
"El mrito de la exposicin del mtodo jurdico como tal se debe a L\IIA'1>. (l.e droitpublicdel'empireAllemand,Pars. 1900). Para este autor.
las bases sobre las cuales debe fundarse el mtodo juridico son dos: la
primera es la referente a la dcterminacin de los principios generales,
inmutables y erernos. La segunda. la aplicacin del derecho civil al campo del derecho administrativo. El mtodo jurdico se sirve de la induccin
para extraer de la variedad de fenmenos que constituyen manifestaciones de derecho pblico. como Constituciones, leyes y decisiones judicinles, los principios generales que representan el instrumento bsico de toda
ciencia. Despus este mtodo usa la deduccin a los efectos de aplicar a
los casos concretos las consecuencias de los principios puestos de rnam
fiesto mediante la induccin [...] El mtodo jurdico se introdujo en Frun
cia y ya L-\fERRIERElopropugnaba en 189" cuando fund la Revue de Drou
Public et de la science Poliuque':",
La introduccin de estas ideas en el desarrollo de la doctrina frunce",,1
result ser muy importante. }' es curioso que mediante la aplicacin de
esquemas propios del derecho ch il se buscara la anhelada independencia
del derecho adrninistrativ o. aspecto que resulta notorio al observ ar con
ceptos como el acto administrativo.
Entre tanto, influido porel mismo mtodo, surge en los primeros !II'U~
del siglo xx otro autor considerado por algunos el padre del derecho ud
miuisrrativo moderno, en cierto sentido en una linea divergente y paralela
a la de Dl-GUT.Iaualmente interesado en el divorcio del derecho admim ..
trativo frente al derechoci\'il. \(~LRlnHAl:RIOl.presenta una conccptua
lizacin del derecho administrativ o en su Precis du droit administratif. m:
mantenia lazos con la visin indiv idualista del derecho adminisrrativ ()peru
que lomaba distancia frente a las tesis extremas de LAFI:J(RltR~".
Heredero de esta corriente en el sialo '1. '1. es JI:.'" RI\ ERO. que pone de
resallo el valor de la teora de H ~lRIOL~
y describe. como se ver m.s ,rdelame, el momento de crisis de la nocin de servicio pblico.

autores. el fllnd:llne-ntoju"\pntJel1c'{(,I1 de)surghnicme de In(('Olio del servicio pblico. A parur

u 1)117. El acto "dIlZiu<.trJIHIJ. "1'. C;I..

r3g. 7R.

de aquel MII'gh'i:tn dos consecuencias: la aJllic~ci(!n de regl: .; cvpccinlev ('I,Ir.1 el derecho admiuiMri\1i\'u y 1.1 competencia de lajurisdiccin adnunisu.ulv a. 1\ 1r..:\rk~~hi.111l. \1 11\1" kl. ,\ 1,IIIUI,I
d(., (h,,.~'(.'!J1I
ndnli,n\/"ctl'(). 01'. cit.: .IA1\U \'11),\1 1'1 'tI)I,\'1 1, J )r.,., ( h" ttd",lItI\ tnlllnl ~~t,u
..r.II,
th'goIA. I;dit. Tcmi .... 1()';(j. GI \1.\\', .1'1 f'< v.ov It'lnlll~1\ h.l~c h'kIClh.l.llI ..re flll1l),p.rrn "Ci',l-

. :\II(! ..pecio sostiene R "r.A[l 011"1<-\ que en frnncla Se"di$can \h.l~h:ndt'III.:I"~ en l.

dclinki\n del clemente fundamental del clcrt.."\:oo administrauvo: la de Jl:;it (t.!I ~c" lelU I\uhh
\.\11\' IJ de 11ft~ kU b..)m3 en 1.1itlc.l "e 1\(,d\fC~.derechos y prC'ITog311\
a.. de 1.. Jdnlllll\ll.,

IUI' 111h.",U_'UllI (IIIC \' n

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24

LA. COt,S1f'lIJOCI'" Del.. otAECUO

Al El acto administrativofrente

(J

25

ADI,,.~STRAT,VO CO_OI/2 :".0

10.1"

teorias del serviciopblico

"Ialuralmente. dentro de este proceso de transicin del concepto de

"poder pblico" hacia el de "servicio pblico't.Ia nocin de acto administrativo sufre transformaciones en los diferentes autores. Descrita fuera de
las secciones que en los libros se dedican a la historia u origen del acto
administrativo. normalmente se relaciona esta etapa con el surgimiento
del criterio material como criterio primordial para determinar el carcter del
acto. Es decir. contrario a los desarrollos de l-\FERRtEREy la visin orgnica que caracteriz al acto administrativ o a finales del siglo .'\1;'\. surge la
idea segn la cual su carcter no viene dado por la autoridad que lo produce sino por algo consustancial a su contenido)' funcin. Tal visin habra
sido creada precisamente por la corriente del sen icio pblico".
Ahora bien, cul podra ser la razn para despojar al acto administrativo de su definicin orgnica o formal'? El fundamento se puede encontrar en toda la reformulacin del derecho constitucional elaborada por
DUGLlr, Como bicnlo sealbamos, este autor consideraba una mera ficcin la idea de sobcranla nacional. y con ella, la de la ley como su manifestacin por excelencia y expresin de la \ oluntad general. Aquel se presentaba abiertamente en contra del postulado clsico segn el cual la ley,
al ser una expresin de la soberana, era justa en s misma, En criterio de
DUGUIf. ello era "( ...] lo que a veces se ha llamado con gran razn el fetichismo de la ley?" , En consecuencia
1Ia ley puede no ser el mandato formulado por la voluntad soberana. Resulta, pues, que la leyes simplementc 13 expresin de la voluntad individual de los hombres que la
hacen: jefes dc Estado. miembros del parlamento. Fuera de esto, todo lo
que se diga no es ms que ficcin'?".
No existiendo una razn suficiente para considerar la ley la fuente de
una voluntad superior dentro de la sociedad. independientemente de quien
ejerciera la funcin de emitir el derecho objetivo. lo claro para el autor es

"r...

que la determinacin de lo que era una ley no sera dada por el sujeto que
lo produjera. sino por algo consustancial al acto mismo. En otras palabras. segn Drrn Ir. el legislador pierde su importancia dentro de la sociedad como el sujeto depositario de la voz de la nacin. La idea de interdepcndcncia sociat llcva a considerar que aquel essimplerneme. como
cualquier otro funcionario del Estado. un servidor que tiene a su cargo la
emisin de cieno tipo de actos. Tal labor tiene su limite en la denominada la regla de derecho o principio de solidaridad. lo cual lo lleva a afirmar
que "la ley puede no ser derecho".
Desde esta perspecii \ 3. el autor ataca el supuesto segn el cual en derecho pblico se manejan relaciones entre desiguales. a diferencia del
derecho privado. El Estado no es un rgano superior. por el contrario. es
un serx idor segn DL()~rr. y por esa razn es necesario crear un nuev o
criterio para ctasi ficar lo, actos emitidos en desarrollo de Lasfunciones del
Estado. He ah el fundamento del famoso criterio material.
Tal fundamento tiene. por supuesto, repercusiones sobre la concepiualizacin dcl acto ndminisrrativo.Ias cuajes incluso lo llevan al campo del
derecho civ il. /\ I contrario de los aos de imperio y los desarrollos doctrinales de L\rCRRIERt.DLGUJ1'considera que los actos de autoridad frente a los cuales el estado seria irresponsable, no existen. Los funcionarios
son responsables por todos sus actos. puesto que en su calidad de servdores no tienen nada diferente de los paniculares. Sus actos son, desde el
punto de \ isiajuridico. exactamente iguales, y por tamo estn englobados
dentro de una categora que en las definiciones contemporneas todava
guardan IIn espacio determinante: SOIl considerados "actos jurdicos'?',
Esta categorizacin es de gran importancia, en el sentido de que a partir
de aquel momento, surgirn esfuerzos tales como los de JUE cn aplicar
roda la teora general de los actos jurdicos a los actos admiaistrarivos'",

.eoncepro. ICl!.ld<t de los desarrollos

"lis unponamcs del concepruasma !Iemin en el

\1..r~"Chorri\Jo ..,.

;;,Hasta hoy. en 13docrrina n2lCi(ln\! se hi~uch..blando ce} criterio mnerial con;o unopara
detenmrur la existencia de un BC"IO. Sin embargo, con C'JC'lnplos cada \ ez mas reiterados !- en
ocasiones ron contenidos dl\ erses :tI ori;inal. al hablar de e ..le ('nleri" ~t' le d(':-pojtt de su
antecedente h:~lorico.~ nll\( 3111\d;:oelfo. del foudamemo que en su nlonlr:nlo tU\OSU creador,
DuGlTI. para ph'uucarlo.1 a relaeion entre li' Ic~\riade} M'T\ icio pblico ~ ~Isargimienro de este
criterio de determinacin de I~.tCIO~3dnlini~lr"tI\~ IU\O conevione-, OlU} fncrt:"'o..~nl~
dentro de la d\l\.'lrina d~ 011 . 11. no 't\:nll'~rc.lC.h'I\I~hl.hI"vr 1... h.'('flOI rrJ:n.:c .... ni 13 cll-f(\,nhi.ln.l
1)

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atrit_,II~c'"nC'I\

ncuto e-nreel actoju..;dico y el acto admini~lra:u\ o 3 ia

l.. dC'Clrlfu francogcnnana (0' 10 \1 ..., F=1t; fDG \~ L'-'E"T\-G) del dere.roopri\aJo
"',1....e h... 11.":\ e.......I n e ..te <i"nudo. J1.I\ll: S" -, 'l' VIO ~tr.~: -1....1 dlk'_rina alem:m! vincula
.. 1;1,1l"ll"nnln.l( ., .., ,Itl <,~IC'n:Jo,lt13.:'10 admmistrauvo el concepto de negocio juridirc; de
Ol",Ut ~IJ':-e ...'-.1l"nr.1 quc c-,.. f'lnlrd.: e....
I.l,~l.l""lfJ.:foo~que debe iniciarse euatqnicr .lrn"\\I1I\,I...U""t.s ".Ih,f'" II ~hlaJmlnl'.r,UI\,'. t,-," inJ....~ ..lencia de 13.iral~pc-\X""\.~ksl.\:w
IUl'IIUXllhl
en el ~h:I..:\.ht'tr.Jn(~,11.. u(' \.u\. r.ll(<" c,1lIa5 ,:utx)r,)t..""itv.1t"'. ck 1~
....la\on"\'i IU"'PO
".ltI""" I,.ux _1,~IIIQJl(lO). q llene, K' h Ih". rfHk.If\.I11T1< le en IJ'). ('\['t"""l~lvrlC'"'-o'illnnHL''1
\ hl, 't1"I' Ito.Hhll!:a41 ,ru,..tltC ",1 "~l,,
\"I r"''' ...::" I I
J' \,f s, ....I ,. 1. "dIado ,,
Intl...

..1.1de

26

LA CO~STAJCCINOE!. CCAECli{)ADMI.STRATNO COlO'l.B.:.NO

27

Por su parte, es importante sealar que para Dt:Gt.:ITla diferenciacin

material entre los actos legislativos y los administrativos se concentrar
en su nivel de abstraccin o concrecin. Mientras que la ley cs "[ ...] el acro
por el cual el Estado formula una regla de derecho objetivo o establece
reglas, u organiza instituciones destinadas a asegurar el cumplimieoro de
una regla de derecho objetivo [...]'41. el acto administrativo es un acto individual en virtud del cual el Estado entra en relacin con una persona determinada".
A panir de estas definiciones. los autores de esta corriente. en mencin al carcter objetivo o abstracto que caracteriza a los reglamentos (o
decretos reglamentarios). consideraron que desde el punto de \ ista material eran en realidad leyes y por tamo. ni el legislador era el titular nico
de su produccin. ni cl ejecutiv o era el nico encargado de producir actos
administrativos. Con ello. desde una perspectiva tcnico-jurdica se asestaba un duro golpe a la ideologa individualista y conrractualista que tena
origen particularmente en RO;SSE ur".
Regresando a DUCI.IT.es evidente que su concepcin del acto administrativo, en vez de contribuir al divorcio entre el derecho pblico y el
privado. produca el efecto contrario: "El derecho pblico y el derecho privado deben ser estud lados con el mismo espritu y el mismo mtodo. Las
leyes ele derecho pblico y las leyes de derecho privado reposan sobre el
derecho ahu;"jslr(lll.,o . ..1('111n(/,uilll\'ll'alll'(), Hogot. L'n'\:cl'sldadExternado de Colombia,
1003. pg. 125. Ln inuenci dcl eonccprunlismc alemn sobre la teora del acto administraiivo durante aquellos 1'11\051):'11'('(''''clara desde el punte de \ iSln terico. teniendo en cuenta que105mueres franceses no estaban acostumbrados a realizar ese tipo de anlisis. Sin embargo. es

importante dejar un margc tte dud.1respecto 3 1::1 atribucin de-estas rcorizaciones a juristas
alemanes. pues de una p:tn(' libros C01l10el <leOiro ~1"YfR son realmente umidos en el plan.
reamiento del acto administrativo cerno un t'CIOjurdico (COn~ucarga conceptual privatista)
y 1)4.)roun. uutores como I)l 'r,~
IT) )tZE. dentro de su fab::1jode acomodamierao de la teora
general del acto jurdico JI neto tldrnin1QraU\o. no tienen citas relevantes dcaurorcs alcmancs.
Desde esta pcrspcciive.Ia rclaein pcxlrla serCt'lnlrar-ia, t'i' decir. la conceptualizacin fue frances:'![naruratmeme con Intluenci3 de 13tcoria general del negocio jurdico aletnn} y fueron
105alemanes quel1e~recibieron la h!Ori3&1 acto administrativ o,
, DLGlIT.D",( ..(-I,,,(t)/lllllurltlllul

"1'. ,'11.. pag.89,

" Al respecto, Dl<lll . ,hui. ",jgs. 9.~.99.

!, I'''uneada

mancrd la lC'mIJ_""uroc: re ..uILl~ un poco sorpr61\

o como parncularnU'nte.llltor~;;('ololnhic.l)<h d~ 13.. dtad.h d ...1 \0 Y10 prl'gl,nr,,.In.'\ ircnci3 de: l fUl!i.!'Illcon
un r..lndn ~.\nln-.:I fhl~ ...,r,1d'~lIdC'el fund.lfu.:nlCl (\'""'lIu""ln,ll. u J"C-.ard< lll.. thfcr~nte,refnrfU......\ICnlrfe h 'fl'"Itlnl,. ,1("1", .11,I~ hl 'I~ 1,lnlw \ 11"fU\h",t", ,l. J, I"C" !1I.~u,n d(flk",_,u\:a
de esta

mismo fundamento. Los actos jurdicos de derecho pblico y los de derecho privado estn formados por los mismos elementos. y tienen. en fin,
el mismo carcter "".
Si todos los actos se encontraban englobados bajo la categora de actov
jurdicos. el derecho aplicable sera el tradicionalmente dispuesto para ('"te
ripo de actos. es decir. el derecho civil de ancestros romano-germnicos.
Sobre el panicular. incluso los seguidores del profesor de Burdeos '>C
apartaron un poco de su teora y como sealamos. en el caso de JEzE, procuraron construir versiones en las cuales. si bien se daba una aplicacin
a la teora general del acto jurdico. se ponan de relieve las diferencias que
hacan del acto adminisrrativ o una institucin especial y propia del fcnmeno pblico. \/0 obstante. en lo que atae a la definicin del acto adrmnistrativo como un acto individual. JlE conserva los rasgos presentado,
por DtGUtTe incluso los lleva a una mayor elaboracin".
Este proceso de acoplamiento del acto administrativo a la teora gene
ral del acto jurdico resultaba coherente dentro de la reconstruccin te
rica del derecho pbl ico rca Iizada por los autores de la escuela de Burdeo ..
Sin embargo, frente al desarrollo del derecho administrativo)' desde el
punto de vista prctico, no tenia repercusiones importantes. si se tiene en
cuenta que los recursos y las causales de nulidad de los actos adminisuu
iivos desde el nacimiento de la accin por exceso de poder no tenan como
fundamento la percepcin organicista de un acto conformado por t111U~
elementos sustanciales de cuya ausencia derivara la invalidez del aCIO.1'1
ambiente de la accin por exceso de poder estaba determinado por el intors en establecer un mecanismo de limitacin dcl poder de los funcionarios del Estado bastante alejado de la visin voluntarisra del derecho
privado)' de la teora del acto juridico.
En otras palabras: a pesar del intento de asimilacin dc sus teorias. lo-,
orgenes del acto jurdico y del acto administrativo 5011 distintos desde el
punto de \ isia ideolgico. lo cual tiene repercusiones en su tratarnicruo
U 111l.

n. \1d"u"I.I,'Oct._'r\y.h"

COJlSIIIU'-'IOfl"J. 0r.

cu., pg, 50.

\1 hJhl3f de 1.1troriJ general del acto juridico. ~C' hace refereecis 3 toda 1.1..."I,'fII.1U
, ~ ~'n \IU(' ...-: ,,'~n.J en los hb~ de <"f'fig!cioocs sobre el tema, \~i.
b ,kfinll;klf\ .kl aclll

Jurl\h,,,. vu.. etceuemo- 'u'\'J.n ..-ialc.. )- accidentales. las eaucate, .!c nuhcbJ. 1,,,,,Ult"k", u..
c\hrx on ... u \':1;a'lfil'at:hlfl, ele t u e-te klllldl' J. Ir rT'-~U~UflJ tC'OCi;li ~~ prltlcf'<hu n U,JI
,11\1.111\.. ('Ilre "" t't'f'l1..:0ht.. 11"Ju, "" 1ft .k1 .-.", }Uridh ..O ~ 1,-,...
an ...II/.. ,kl~ f'VoI (1 .,1.' a.J
'UIII II.11I\n \1 fe' I"'lh'. JI/ J"'ttl 'rl 11:1r.".,I(\ ./1 ,/1" leo .,./",''''''''''1' 'iJ' 1"

r I~'
1K7 1m

LA

28

prctico. Mientras el primero resurge en medio de la vigorosidad del ambienie racionalista de la Revolucin francesa C0l110 mecanismo de encumbramiento de la voluntad humana. fuente directa de creacin de las relaciones jurdicas y una de las mayores manifestaciones de la libertad del
hombre. el segundo nace de un proceso de readaptacin del principio de
separacin de poderes a lnalcs del siglo XI". como una de las manifestaciones de los lmites ni poder del Estado. y como consecuencia. no de un
proceso de conceptualizacin centrado en la proteccin de la voluntad
individual. sino del inters de limitar en la medida de lo posible el poder
esraral".

A diferencia de la teora general del acto jurdico. en la cual las casuales de nulidad estn atadas a la comprobacin de sus elementos. las causales de nulidad del acto administrativo han sido derivadas del recurso por
exceso de poder. En consecuencia. dentro del intento que desde JEZE se
ha realizado para lograr UI1 encuadramiento de las causales de nulidad del
adminisrrativo en la teora de los elementos del acto jurdico, se le ha
concedido menor atencin al elemento de la voluntad y se ha puesto acento
en el desarrollo de elementos como los "motivos" y la "competencia",
medios ms apropiados para controlar la accin de los funcionarios".
5. LA ('KISI~DI, I \ NU('IO" U~L~tltVKIU

"Calleo

1.<1 relacin curre la nocin de servicio pblico ycl desarrollo de la teora

dcl acto administrutivo no es muy usual entre los autores que tratan el tema.
Frecuente s es la descripcin de la crisis de la teora del servicio pblico,
la cual tambin habra tenido lugar en Colombia. Aquella idea de que el
.1"

29

CO"ST~JCCIO'" ca, OE'ACHOIo.p','lr,SlP:Ai,vO COle'/aIANO

Frente a los C'll'rS;tllti\ del actoJurdico en l'rancin. es llillenel' en cuente las sfguiemes

ideas de O'\r~,,\ 1'1R' \NUI7: "\11\\"1 10 O".,~-\a Ju: ..' n'."~ft. ""E. 13~~'\....
gcracicucs en que
incurri el r."t~i()nJli~nl(t
al e\~h.lr J_ \ olunlnd prh\ldJ bJ~ta el pUf.IOde h3C~Tdel acto juridiel)..} esp~Citdn1elue del contrato, ('1 )c>x~rtcl1~j) IInJ)QI13nl': de:la vida social. y. al reducir la
fcucin de: derecho ti \oU nocin domiuame -('1 orden pl!ico- 3 la proteccin negativa i!e
dicha voluntad, han pro\ ocado un3 \ igorosa reaccin en el pensamiento filnsfiC'\l-jutidic.l
comcmpornco" Glll_lJl\WO~'A ftl('\':::LZ~ l::oc_-,aooO...o,\ r\r(t'IT\. TI....H'iug"'t;uult/tl
coturatoy det lit 1!OCIO /111 dit". BO,;oti.tdll Tcnus. 199~.rj~.
'l.
~.:\1 respecte. J. " Itl\rRCI.;(I'Slienc,"1 I rI!CUf"',4,\I~..r t!"\Ct.'A) d.: rOO~rda.11 pnncip\.l ~U
53.ntinl1onnll. hlc\I..nd(\ \ cnlh:tt' I'l\tr el JU.:,'.l ,,","nll'l1'lIlId.uld.: 1.. d\."("'''1\''1~,-'nel dcnxh\l.
O~ eno r("...uIl3 qll~ ~ en .:1 n) Ir.,;" dt:l r\:(Uf"',' l'klr c\\.t:", de J'I'",-h.rlIU\!' t1 U1 ",d" tJclinuJ.l' \
\.'In...,'i",ld,h 1.... dl\\" ., htfln.h \1\.' IIC~t.I",11C1
'11(' l"Ul\!." \'lld' l. ,1....., .....,,' 1(1\..
IJI'I~/'
''''''''11'''.",/ "/ 111 l. II 11"

derecho administrativ ()se poda asimi lar al servicio publico empieza a caer
en decadencia hacia mitad del siglo pasado. momento desde el cual ha sido
fuertemente discutida".
De los herederos de la corriente. de gran importancia en Francia e influyentcs cn Colombia se encuentran A'DRE DE LU'BADRE y LrrocaxrRII. OC los criucos. encontramos a 1E.~"RJ\ rso, que profesa gran admiracin por la teora de :>'l\l'RICE H~lRlOl"-.
La crisis dc la nocin del serv icio pblico habra empezado despus
de la primera guerra mundial. a partir del trastorno social y econmico
deriv ado de esta. Tal situacin llev a que el Estado poco a poco abriera
espacio, de interv encin en la economa sobre sectores tradicionalmente
ocupados por particulares, lo cual. de acuerdo con RJ\tRo, ..[",] reperculi sobre la delimuacin de las actix idades pblicas y privadas que haba
ser, ido de base a la teora del sen icio pblico'?",
Oc suerte que surge de manera creciente a partir de esos aos un fenmeno de dos caras: la introduccin de agentes privados en reas publicas)' la intcrv cncin de lo pblico en reas privadas (empresas industriales del ES13do.por ejemplo). As. se puede observar la manera como en
Francia. de un momento inicial dominado por un liberalismo econmico
pero un autoritarismo poltico. se a, anz a un esquema ms intcn cnsionisra en lo econmico y liberal-democrtico en lo polirico",
Entre tamo. el sistema de justicia delegada continu y contina en la
actualidad a partir de una razn prctica segn DEL~t:BADtRE, que S relaciona bsicamente con el tema de la especialidad y diferencias de rcglI11~Jles" ,

,h A< ..", G,,~I)"1'1 IJrn'itl1 rtg"lrOl el hecho de qce Ir. ncycin di!' st!1'\ tio fl'iti'h~" ha
quende con..uunr ..e en 13 historia oonlO eie del derecho administrarvo,

..'rw lo rct.uh".l .. ct,..~Inini"lrolh\(t. II"tRlrt_ sosr-ene cue sus elememoc (und3nlC.1

Ir, son. ~n! dccl!to;!'). un.1drcision en \ la de producir efectos juridicos. una d('~isin ejc'-Uht
n.1 ~ rc'T uh'mt'. Id r.1ntCII'lI."n de' ucJ aaroridad adminislr.ni'a tu la produ.,_~H.\nck ('
,1.7\.'1...",,:\. \11~ ..pecto. \t \\.IU, l ... 'lltJf:'~ , Pr.....
j~de dno a1n:il1istTU;i( el Jt! drot: PI;"'" I.;_
JI.r"t. r.ln....1 l-rl.r..: etc: 1.. ~iC'h:du Recueil General des Lio el de Anil -, 1&97.p.1g... ~7~
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30

Llo CO\S,.AtiCCIN DEI. CEAECHO ADM'" STPIiTI','O CO..O!l8 .:...'.0

En cuanto a la evolucin dcl acto administrativo y la nocin esencial

del derecho administrativo. esta nueva etapa vendra marcada por una visin funcional del acto, El criterio fundamental para determinar el carcrer de los actos ya no seria su carcter general o individual (crirerio material), o la autoridad que lo expidiera (criterio formal). sino la funcin en
desarrollo de la cual se emitiera. es decir. la idea de que aquel debe ser renejo del ejercicio de una funcin administrativa.

CAPTULO

11

EL DESARROLLO
DEL -\CTO AO:-'Il),'lSTRATl\'O Er-;COLO:-'1BIA

-1 ) '\=:ro pecadoongmaIfueadoptarid".". 0,rructuras l normas ajenas e impceedas a una rt"3lid3.d

mestiza e insumisa. que ba permanecido inestable )
cO::Jilittl, a basa nuestros dzs en 13medida en que sus
condiciones materiales no encajan entro de 13.$forma. imperantes del Estado ~ d.1 derecbo",
HER.."."~1X'I
\. \L~l..

... \tlL.\

En el captulo anterior se presenta una descripcin de la evolucin del

acto administrativo especialmente en Francia, dentro del contexto general del desarrollo de la teora del Estado y del derecho administrativo en
tal pas. Frente a los trabajos realizados en Colombia sobre este tema, se
podra decir que la presentacin anterior tiene un contenido convencina Icon apenas algu nos aportes centrados en la doctrina del acto adrninist1'3li,o y la participacin de los amores franceses dentro de ella, Dicha
descripcin ha seguido una metodologa similar a la utilizada en 105otros
estudios sobre el tema. la cual consiste en la acumulacin de informacin
proveniente de la doctrina colombiana y la extranjera. y su organizacin
en un sentido u otro de acuerdo con el criterio de su autor.
Con las imprecisiones naturales que acompaan el estudio de un fenmcno como la formacin del derecho adminisrrativo en Francia cuando 'u trasfondo histrico resulta ajeno, desdeel pnnto de vista contexrual.
a quien realiza su anlisis. se ha pretendido reflejar un contenido tradicional que ocupa un lugar importante dentro de las obras doctrnales nacionak,.) que como se sealaba al inicio de este escrito. usualmente se incorpora no '010 como punto de referencia de la hisroria del derecho
.tdlllinhlr.l1i, u colombiano. sino como. incluso. una seccin principal e
ll11egr.11
de 'u de-arrollo.
I I :mah,,, que ,tglll: parte del ,upuc,tu seg.n el cual la evolucin de
\ .ttC!!UII,t,,'UlIltl el .t\ 111
.nllllllll,lJ.tll\ el no uenen en Colombi.. un dcsarmllo

32

L:. CC'Sl~JCCIC'.

OCI OfRe::. ...O AD'I N S1RA-I':O COLC'}3 At~O

33

paralelo al de Francia o <k los pases de donde se consideran originarias,

)' su desenvolvimiento dentro del mbito nacional obedece a circunstancias especiales cuya imitacin o trasplante. si bien tienen un papel imporramc. no constituyen la nica explicacin. Su existencia. usualmente
parcial (la del tmsplantc). ha obedecido tambin y esencialmente a razones polticas, econmicas y sociales'.
En este marco, la figura del acto administrariv o resulta ser un buen
ejemplo de la forma como tales procesos de trasplante hall tenido lugar en
el pas y han contribuido a crear nuestro derecho administrativ o, El representa para el derecho contemporneo colombiano una institucin de innegable importancia. situacin que se refleja en el creciente nmero de
libros y caprulos dedicados a su estudio. Corno concepto fundamental
dentro del rea del derecho pblico) herramienta primordial de comunicacin entre la administracin y los particulares. ms que un mero trmino jurdico. rene toda una teora dominada por IIn orden lgico y coherente que permite englobaren IIn solo concepto figuras como los acuerdos,
las ordenanzas. las resoluciones, etc .. y adems les concede caractersticas especiales muy similares a la d: los seres I i, os-.
En este sem ido. los actos administrativos se entienden COrnola manifestacin unilatera I de I oluntad producida en ejercicio de funciones administrativas con el fin de producir efectos jurdicos; tienen elementos
esenciales (sujeto. objeto. voluntad, forma. motivos. fin): caractersticas
propias (presuncin tic lcgalidnd. unilateralidad. ejecuroriedad); clasificacin interna (actos generales, actos particulares. actos simples o complejos. etc); y un orden de parologlas que pueden conducir a su nulidad o
inexistencia,
Desde el punto de vista terico, este tipo de concepciones se pueden
englobaren una corriente conceptualista u organicista dentro de la cual la
bsqueda de la esencia de los conceptos tiene un papel determinante para
la elaboracin dogrutica del derecho, I:n la evolucin del derecho pbliC(\.J1('513 3fifn'A..:-i.\" M' hJ-:'I: rC'feffl1Cl3 D In que ~11t'11rJ,~J..i",de O:rGO ln?f7~;!' deaominan JJJh,...~lIdit:t!.,. es dccir.Ias le,,:u:"J~)('I('.ale\de Icc..':'ias que tienen efectostrasnecionales y son
produ~iJ_J"en JXliiCS d~5.1rr,.,lJndo". p~ro que mediante los 1'Il\lC~"'-t)
de inco~orac:n en paises receprorcs adopian nuevo.. perlil,,'\ ~ C'Of'.t.:"IUJ",
IXluro de lo~hhro-- ,1:-\.on).uho d~h:3.-i(\".3 ;;t.) ad;nin~lrJ.lh{' podeln~ cit:l.r Pt-'''."I'''''"''7d'I\'.'. "p, ,';1. "" 111/ T, okMt- ... TI.,wit'.c..1Jl-/u/,I..I tlt t",-"fflli";\/7t1U\'u
"1'. I a.o I I ... I '. ',' nll u \1 (i f MM. .' l/..HU/4,t ./.,:"
111""",,..11'1 ". Bu~,...t.'- L 1~(~fI.1
d\'I PI\","".II .I "'OHI \ l' 1111,,'ih,' ...11,,,", \ n 1.... l~tr.l'" ..,' .. , .... 1\h: \'11 Ilflnln,.." ..,,, ,. ~<nrr.lj
lllnhltn
n""1111 (: I\UnU.1I \ 11',lIlhO\ ,. \4.'~,hl(k'''i .k,ll' j,I",.1 rtlll'lll .Ieltll
,

......
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co. por una ti otra razn. esta tendencia ha llegado a ser dominante en la
prctica profesional introducindose no solamente en los escritos doctrinarios sino tambin en las normas de origen legislativo y ejecutivo y dentro
de la jurisprudencia'.
En esa direccin. no es extrao encontrar dentro de los fallos del Consejo de Estado colombiano desde el decenio del cincuenta yen los actuales laudos arbitrales. largas discusiones en torno a, por ejemplo. la teora
de la inexistencia dcl acto administrativo. o sobre la caracterizacin de los
actos generales ~ paniculares o sobre la notificacin como elemento o no
del acto adrninistrativ o',
El dominio de estas ideas \ construcciones alrededor de tal institucin,
sin embargo. no ha sido dominante durante la historia del pas. ni siquiera
desde el nacimiento de lajurisdiccin conrencioso-administrariva. Algunas dcadas han debido pasar para llegar a la construccin de tilla teora
que por momentos resulta ser til y constructiva. y por otros. pretenciosa.
intil) obstrucriva de la administracin de justicia.
Las razones de los cambios descritos pueden ser de diverso orden: en
primer lugar, la recepcin del derecho francs. sin que se pueda reducir la
explicacin ele todo el proceso a la idea de que tal concepto es el resultado
de una copia retardada de aquel ordenamiento: en segundo lugar. los irnaginarios de los juristas colombianos frente a las fuentes del derecho ad-

....
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el

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, El conceptuatismo ~lIrg..:.-\lo 111)j0 del siglo \1'\. penicutarmente en Alemania con ~

FIUI-CRI,It \ (oN S"\'lCS" como su padre ~ In8~ elr representante. Su nacimiento se produce en un Z

contexto de l'I:sis:encjQ~ 13inllue'llcla de ee"(hlicB,in ",'e) derecho civil inspirada por el Cdi-

:a

go de ~8PQll..-n
de 1$0.., s,,\ <"" (r en una primera etapa IHrRI~,. "~On3 el resurgimi t:nto
de lls ilhlI111ci,,"nC)) lo) e'c.'tlCCP'CSdel dercchorcmeno. OOJ1":O
rril1\.~pjos lmdeseees de b cultura
) el derecno refe,n:tne). Por t.tl rJZll. se rechaza unacodifcacic > par el coetrario. demandan
11\3,,('11'
t ...
ludio acerca de:la nntUTJIC:lllintrtnscca de ialcs conceptos. :\1 respecto. K"ALF S \De to '1(.1. o, 1011tI...'.....
11'11 _\t~/Q ~,r-(l1(1ft-{/JItJC'illJ lo ciencia tkl derecho. Bueeos
Aires. Hcliasta, Al h3~tl"ertrcllCl3en el tevto al eoneeptealismo. se quiere ind::car C'S3tendencia
d ~n~lr
10s C'onc:cplos y su n3Iur.alez.1como 'ji Oer.tr\l de el!~ existiera uca es ..'"':I:ciadrter'ninadJ que pcrnlilicr3 dcscn"r!os como en crencias naterales ~~estudian IQ$organismos
\ i\ itnl;~ ro derecho ci\ JI. (':lotalnfluenci.a.parece tuher c~duc,do 31a n~-.a: ~!'lruc1Ufi1C:n
dt- <u t,ludlo nlc-di.antc mdnw;l;") > no de C'.)(1ucmJde cdigo comentado, Ella (rrrnu I'-lrt~ de
laC!t3~t1J.clooqlle hJ.c~l.c..tr '1; IJ,,,del clasicismo en Amm:a L:nir.a.;\I respecto, ~1
~tEDI'\." top, ,il .. pl,g .... 7f1.I "tt.

'I(;~,.

Enlr.: mJ;,hos olrO). C3C(K. (. de t- .. (,e1\I. 1- fd:t!'l!I'C ':000. c. P.: OIga bs ~a\'3JTfiC'
I~~--C Pmcntt: ')('r.l. d~:! abnl ICNfc.C. P.. llt\1rdo R('IC,,~ue:r.:'t',t.dc QCtcbre de 1950. e
P B3u~i11~Galon. '<111 l' Juho 1910. e r" 3bneJ Rops Arr.t,..., ~um .rt>:raI de: tOCe
Juh,,~~10{t.Tnhur:.llu.: \,r:lr.lrn~:llh.()((rl
c; .\ \o.. LalU"'(_-ln'hci .....
d"~&(\l'r.llnl-

34

LA COt.STItIlCCION DEI. DERECHOADMI\ STPATNO

rninistrativo a partir de Su formacin acadmica dentro del pas y fuera de

l: en tercer trmino. las causas de tipo poltico dentro de las cuales tanto
la recepcin de autores extranjeros como la produccin de teora nacional
han de responder a los diversos acontecimientos que determinan la historia de nuestra administracin pblica; y en cuarto lugar. circunstancias
econmicas y sociales tales como la C\ olucin y cambio de la forma de
gestin de los servicios pblicos,
En lo que sigue de este escrito se pretende realizar una descripcin del
desarrollo del acto administrativo en Colombia desde una perspectiva que
incluye algunos de los aspectos indicados. Este ejercicio. no obstante. no
evita el riesgo de hacer formulaciones especulativas respecto a las razones y consecuencias de esta evolucin, las cuales pueden ser cuestionadas. aun ms. teniendo en cuenta la ausencia de estudios con un perfil
similar dentro de la literatura jurdica colombiana, El objetix o de este
trabajo. no obstante. es enriquecer el mbito de discusin sobre el tema.
Para tales efectos se han utilizado como objeto de investigacin las tres
fuentes del derecho ms importantes y tradicionales: normativa, doctrina
y jurisprudencia. El anlisis de estos tres elementos se realiza a partir del
momento en el cual se ha considerado que surge en Colombia el derecho
administrativo. es decir. los primeros aos del siglo xx, cuando nace la
j urisd iccin conrcncioso-admi nistrativa <,
1. LA

35

coiova !"".:o

CREACJI\ DE LA .IURISDIC'C'J()NC'V:--Tb~CIOSA y EL DESARROLLO

DE L,~ DOCTJtll\A I)EL ACTO AD,\IINI$I RA1WO ENTRE LA DECAOA

DEI DIEZ y LA OI,L TRf,I"TA

Bajo la influencia de los ideales e instituciones surgidos de la Revolucin francesa. mediante decreto de 30 de octubre de 1817, Simn Bolivar cre la primera corporacin denominada Consejo de Estado en
Colombia. Las razones de su nacimiento, a pesar de su similitud con su
anloga francesa. no se podran hallar en la desconfianza en los jueces.
como acontece en tal pas. Ms all de la admiracin que profesaba Bolvar por esa mezcla entre ROUSSh\\. y el imperio recin fundado por
\ La silUlcin del derecho ad,nini<rlrJII\ ,) 3111e:' de ~ta "I"OC.J ccm,liIU}C una C13f\l mevplorada. ) en esa medida, a 1)(!",1r d la Imcnnucntc e' ....h:'h.'3 el CQo.x-jo de I:~t:tdodurute
los 3J)OS que sU('l'(h~n,,,"'ltrih' de Indcl,<nlklh.IJ. cluuerc ....obre el o(u,ho de C"-l3 rama dc."
derecho ~h.lnunl'lr.III\Uparte tklllhIIUc.'nhl.t 1\um ,kl \ u 1I,''''1.1 In,IIIUt..If'n :1"UIIII\l Clllnf'C'ICnCU\'Jull,dll.""'"llt .. I nc"-h.' \.1.:111111,., \llt'_J III1 .. \ U .. "r I"e ",,,.,,, """.J./"",u"f."n

n'~llll(J.I .1'1 1C'''(''i I Ihh " I ,1, '1 I'fllf( fuf! 11 I 'lK I "lit "

Bonapartc en Francia, dificilmente podria encontrarse una causa para la

instauracin del organismo con el carcter consultivo con el que surgi'.
Del momento de su creacin en adelante. la suerte de esta institucin
variara de acuerdo con las circunstancias histricas que rodearon el primer siglo de independencia. eso si. con un rasgo distintivo que domin su
iruermircnte existencia durante el sialo XIX: en lodos los momentos sus
funciones fueron consuhiv as y su composicin interna corresponda a
miembros de las diferentes ramas (en especial ejecutiva y judicial)".
Tal situacin no resulta extraa. si se tiene en cuenta que sus apariciones en esta etapa obedecieron al resurgimiento fluctuante de las ideas
boliv arianas en el poder. las cuales, frente a los dems discursos que propugnaban generar la nueva estructuracin del Estado colombiano, reflejaban un sesgo de mayor autoritarismo,
"[,.,] En comparacin con el de Bolvar. el proyecto constitucional de
Santander era menos autoritario. ms permisivo en materia de derechos
civ iles y poltica econmica. y ms abierto. en el sentido de que la divisin del trabajo entre el gobierno nacional y los gobiernos provinciales era
ms beneficiosa para estos ltimos [...]"s,
Ese carcter que acompaaba las ideas de Bolvares notorio al observar
la incx istcncia de un rgano de control del gobierno independiemedel ejecuiiv o, lo que hace ms paradjico el nacimiento de la institucin del Con(1 Recordemos, como lo s.ti\al lllMJlOO ROV!I.i.(,lF.7. que xapolen h:ba creado en 1799 el
Consejo de E51100fr,u~s y en tal semido parece hber sido una infleencia importante para
~!Libertador en su inters de confennar una iOiU1Uc-in slmiler en el pas ..-\1 respecto.Liaw00 R0:1RI(.1 sr, "Origen y evolucin de la jurisdiccin
administrativa en Cotombia". en Historto .'/~I'~/k'
111<1-'dt! IUJ'jrHdicc;oll
"dlllil,istratn'o en Francia )'en .-1l1i,.Cl.l
Latina, BogOla,
l:dil. Tenus. IQ99. ""\M 45. En el nusmc sentido. seala \' ~'(14 \'ILL\. -l...]l3..CtO RO'_ ,~t.~l
como ti jacobmismo. 3 su \ CL.IU\ leron un ilnpacto profundo en Bolvar. qL~aprend':'las primeras Itlra.\ en EI/:lllilio)' perfeccion ~\Ieducacin asistiendo a la coronacin Ce "'=2ipolen
en SainlClolJ~ en 11<04. cuando la Revolucin S<' lrJ:nSrOrm3. en el imperio". HEk.''''()(J
V ...I rvo \ \'II..L'~CO,.,OJ de b.lhJllu llogoli.lnh'crs:idadKaciooaldeCo!ombi3-Cercc.
198'.
r'l: 76.

rl de...l~mllo de 3qwlla tnllilucin durante- este s.lglo :!De bastante ~u.ble CM eons13n~(',d~..;ap.aric('nt\) reapancjcccs. As. la C'"ooS-lilucin de 1819 guard silencio respecto
HIl,) t. d: I~11 1"'<1'",.)11)"ro. o el eombec do Cro,.cjo de Gobiereo. En 1830 Bolh oc l.
\Vl:he) <. r"Jr) en 1:-C..l' ~ 'u~ir"e nuevamente tu.su ISS6. cwooo <!S nsunl3.d3 mediante
l., h;oh-fllI.' ".,,"'IlUC:I\tn.ll.Jc
~uik.,'1n.. .....pecio. l., .....
\ Hr"atl..I_1..o ("O"'l~{fK,., aJmll~I\Jr,'_
'''''.'/' '".r;~''',\ \4. K." l 11"_,.~,h,.,,,/'1Jlntflr(.//nY'.ul' cit .. p.igJ 2;.26.
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36

LA COljSrl'UCCIOIJ DFl DEqecHo ADMI\ STPATI\'O cccove svc

37

sejo de Estado en Colombia, POI' tonto. los actos administrativos como

objeto de control de parte de autoridades judiciales no existan durante esos
primeros aos y menos an Su teorizacin actual.
Posteriormente resurge el Consejo de Estado en 1886. de una u otra
forma. como una remembranza del sueo bolivariano y muy al estilo del
Estado francs bonapartista. dentro del cual. aun sin carcter judicial.
llamaba especialmente la atencin. Oc este modo. dentro de la pretensin
de unificacin politico-adrninistrativ a que caracteriz los aos de la reeeneracin y su idea de alcanzar cl orden )' la paz nacionales. esta iDsti~ucin y la introduccin del principio de legalidad resultaron muy atractivas
para lo~ constituyentes de la poca. en su mayora de extraccin conser"adora',
Si bien la Constitucin de 1886 no 1I10ti"ade manera inmediata el
surgimiento del Conscjo de Estado como rgano de control de la administracin. ni algunos elementos fundamentales del derecho pblico contemporneo como la estructura normatix a jerarquizada. si da los primeros pasos hacia la construccin do;las bases del Estado que rinen en la
actualidad,
<>
En este sentido. y siguiendo una lnea atribuida 3 la corriente conservadora de finales del siglo XIX. se proclama la idea de la soberana nacional en contraposicin a su fraccionamiento. \ ivido en aos del radicalis1110 liberal: se le otorgan la ley un papel fundamental COIllO manifestacin
por excelencia de aquella soberana e incluso rebasa el valor de la Constitucin durante algunos aos: se consagra el clsico postulado de la divisin de poderes y S~plantea nuestra actual forma de Estado. centralizado poluicamcnrc y descentralizado administrativamente.
Buena ex presin de lo rcprcscntarivo de estos elementos dentro de tal
reforma se encuentra en los siguientes apartes de Jos- ,"[ARIA S,')!PER.
constituyente dclcgatario por el estado dc Bolvar en la Reforma de 1886:

"La leyes, por excelencia, lo expresin de la soberana. porque soberana quiere decir supremo poder ()autoridad: y no hay ms alto poder. no
hay en <:os~alguna mayor autoridad que la del que fija reglas para todas
las operaciones. f ...] define o consagra derechos. confirma. impone o

determina deberes, atribuye funciones [... J. Si esto es as. es evidente que

en un orden dc cosas polticas en que no ha) sino un solo soberano. no
puede haber sino un legislador y un solo orden de leyes. Por lo tanto. si
Colombia es la presente repblica unitaria. con unidad de soberana. ha
de tener unidad de Legislatura y de Legislacin. [...] La idea nacional de
cuya inspiracin ha nacido. en su espritu y su letra la Constitucin actual.
se condens. para todos los Constituyentes en esta frmula: centralizacin
poltica. combinada con la descentralizacin adminisrrativa [...)"".
Estas transformaciones producidas por la reforma constitucional de
1886 resultan bien paniculares en el sentido de que parecen haber llevado
un impulso de unificacin) orden dentro del marco legal. que solo se hara
efectivo en la primera de cada del siglo xx. As las cosas. la creacin del
Consejo de Estado por va constitucional es uno de los primeros cambios
en esta materia, Sin embargo. como haba sido su caracterstica durante
los primeros aos del siglo '\1'\. su carcter era consultivo y dejaba abierta
la pUCI1t1 para crear la denominada jurisdiccin contencioso-administrativa' , Desde esta perspectiva. ordenaba la Constitucin: "AI1, 1.:1I.-Soo
atribuciones del Consejo de Estado: [".]3. Decidir. sin ulterior recurso,
las cuestiones contcncioso-administrativ as. si la ley estableciere lajurisdiccin [",) En este caso el Consejo tendr una seccin de lo contencioso
administrativ o con un fiscal. que sern creados por la ley",
Los constituyentes de la poca, con ;-"hGt:EL Al'TO:-10Cxao a la cabeza. dejaban ver con ello un intento de construir un esquema administrativo que estara orientado al establecimiento delprincipio de legalidad junto
con mccanismosjurisdiccionales especiales diferentes de la justicia ordinaria creados para su proteccin, En pocas palabras: se creaba la ilusin
del establecimiento de lajurisdiccin comencioso-administrativa en Colombia",
JI'''~ ~1~I( \ ~ ,\,rtJt./A, ..(h>r~li(nlnt,,-rr,(lty''l>tIif.ftlI:O.l. L Bogcti. Bibtioreca Baece
1'\"'J'1J13r.
I R14. poi!;. ~9~, Acerca de este aulN. vete Ll pena recordar que bu:na parte de ~U

Pf("l\lene de ~) \~~tudil~reahzados al Francia.

.\, re...('~I\\. ( \P' \f\ ll'l ,....\. "'1"1111., {t"'W~lj l'11ta clase df! IT~C'''''!.klJ./J;SUilli'lU

li\nn;lci.t\
..f.,tt I

"r (_

drl,,{

t Jrll.!llJ , , 10/1,.

En este ..enlid(l. "1 a tlUint3 Cono"llIUCHlU :rdn,olt'Rlbian.J~ <.eJ'{lIl1.1 fI:h:i("713J.que urvo

muy l\."'\fUI.IlI.1
\ igtnlil.I ... III~ l.l~\I~'\lul.l\.I",IJd~ .....ril d ...IX tu p..'r 1:1Rt::llt\''''''''tlt3~'''.n '3<101111
tluc hJtn.1 ,Hn\,._' 14.11\
Hulel.lr
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Il\III\.C'IItI.I"~

"'".dl., "/'

"'",J'.I):.

I:n

I tI:4UN' Bo~()tLtnJ\.C'n-idad ~ac('n3:" 1938. pg. 1';$: l:.t-'ROOR(l~k" ,L!L

,".L /111'''''''/'' .1('" r.JJp,illiJlr{)lu(I f!11COI()~1;'LI. 0,"'. cit pg. 45.

I u \:...1~~nlidti) ......
'1\&lar Jr e, \1 \kl \.S\\!i':.A. \."OIDC"Otd.no.3
~13!1iC"Jlo que ~m'"buja tunc.lunt:\ ":1"f,It:Ilc.h\"I'.aJnHn,"~rJu\.J" ~IIConse:ode tstado: -Cro Jreccecca ocurren asuntos
t.ur.lf1\cr;l~:h!ln.II.~lr..1'\.i~ ......e, como ICIo\I~"I:-'"de <'''.J clase. han de ~r ccr;sidcr.ll.'i,'\" } resuelh~\",.r (1 :.Il'~n~l,
,,"'Ir '11"',..1'1.:
c. ~ ~II~.,icn':~l,!c= lih:11 resolucin. no puc"kn no eben
.a 11 \ 6&ltt\ ,1( ,'" 'h 10. ti. 1.1"'1t".. ~\ .. h". Ir ...-Unl! .... I"'''C'~~ nd "1'(\ ik'J
d<l D.:T....."lk.

oo.mn,"

38

39

De es~ modo, la influencia de la idea de la funcin de control judicial

del Consejo de Estado haba empezado en Francia desde 1872 y estaba preS~IlICentre ~oscreadores del iexro constitucional. lo cual se emparejaba
bien con la Idea de un nuevo orden politice en el mbito nacional.
Adems, el inters en generar un control sobre las actuaciones adminisu:ativas implicaba la cr~aci6n de estructuras de jerarqua normativa a
part!~de las cuales se podra consolidar un sistema dispuesto para su protecclo~. Al respecto. C"ROhaba sugerido en su proyecto de Constitucin
lo sigurenre:
"La potestad reglamentaria no constituye derecho contra las leyes. ni
las leyes contra la Constitucin, En consecuencia. los Tribunales que hayan
de a~(Uar en asuntos contencioso administrativos prestarn defensa a-los
~arucula~e~ agraviados por providencias de la administracin. y la autoridad judicial proteger a las personas contra los abusos de cualquiera de
los poderes pblicos?".
No obstante, la funcin judicial en materia contencioso-administranen el artculo constitucional citado no tuvo materializacin alguna, C?1110 tampoco la intencin de CAROde formular unajerarquizacin
normativa.
va prevista

Frente a lo primero. los desarrollos legales no se orientaron a la creacin de la llueva jurisdiccin ", y la composicin del Consejo de Estado
establecic!a po~'laCOn~tiluci~1d~jnbapocas posibilidades de que asumiera
una actividad judicial, ms aun SI se (lene en cuenta que en su seno tenian
representacin el poder ejecutivo y el legislativo. mas no el judicial. la
corporacin era precedida por el vicepresidente de la Repbl ica, y el resto de sus,lI1tegranlcs eran a dos consejeros nombrados pOI'el Senado, dos
por la Cmara de Rcprcscmantes y los dos adicionales por el presidente
de la Repblica",
civil ni del penal. Lnos 3s-un~()4 de toIIU.IIur31.C'za.
que se ccmplican y vuelven oscuros. (... J.
~II los que se Ilan\,ln contc.nclosoadnurl1~1rJtl\OS r...)". S "tf'fR.., D~'I."Chop:"lt'cointerno ('Olomhano, 0/' c.. plg. J 11.

n Efllld;(/f ConflifllClOflWt'. GOOI.!. l\lIn:(,;ltnod: Educacin ~acional. pjg~75. Citado

en Et-:o.TOUoIOS,;.;~,-\~ ~1Al 11:1(10S 'Il.' ". EfqUt'''" (kl ,k'''' coconsutucsono!e t51ilUtiOJit-,
JH,lili~(lSde Cotomtno flogoti. Edil I)erc.:hl'Colombiano. I'},..n. pg. 155.
_
4 ~n.este senudo, f.!1
entculo ~Ud\: Id le) :!, tll' I"~(, 411"'1""11""1'1Consejo de r'~'I,lo,) no
cJ~rccn\ hU1"IC'nc...de 1ul'unJI ( "'llIen",II~(. i\dnllllhtr.III\H IIHenll" .. On "<' e..l.1hl('/, .. evprccrmente e ..bl JUII ..,lh,' .,,,,,"

\1,\ ,~\h'

"'Ir,

1'""huJ'""/hll"".I,,,,~,,,.,,,,hfl"J

"'JI ~".r~lJ 1.nl

En cuanto a lo segundo, el propio C"ROretir la propuesta relacionada COIlla configuracin de una jerarquizacin normativa en respuesta a
los ataques contra su proyecto de parte de la Convencin constituyente.
desde donde se consideraba que tendra efectos desastrosos como la generacin de interferencias entre las autoridades judiciales".
El famoso principio de legalidad, fundamento actual innegable de los
derechos constitucional y administrativo. era entonces para la poca un
postulado sin implicacin alguna. La concepcin roussoniana de soberana. que para esos aos empezaba a ser fuertemente criticada en Francia.
pareca exhibir sus mayores esplendores en Colombia, a tal puoto que
aquella idea de lasupremaca del legislador llev a concluir la preeminencia
de la le) sobre la Constitucin misma.
"El estatuto de 1886 no solamente no estableci rccUI'SOalguno conIra las leyes inconstitucionales. sino que la le)' 153 de 1887 consagr el
principio de que toda le)' se reputaba constitucional y se aplicaba aun
cuando pareciera contraria a la Constitucin [...] De esta manera la Constitucin dej de ser la sper [sic] ley. y las disposiciones constitucionales
que consagraron los derechos y garantas ch-iles vinieron a ser textos

muertos':".
Esta cita permite observar los reflejos que

llIVO en

Colombia la dife-

rencia entre la concepcin de soberana predominante en la primera rep-

blica francesa y la de la democracia naciente de Estados Unidos. Desde

el momento en que se declara la independencia frente a Espaa. el pas se
enfrenta al dilema de asumir dos modelos liberales que conceban la democracia de una forma distinta. POI'una parte, el modelo norteamericano
que pona acento en las libertades pblicas y la limitacin del poder represcmativo mediante el poder judicial en nombre dc la Constirucin. y
por otra. la perspectiva francesa dentro de la cual. despus de la Revolucin francesa. la Constitucin progresivamente pierde valor en favor del
Al rc-.~I".
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I llllU t ''''''''.
l/i'l('ir;" ,1.1J,r4.'tht' cOJulillt(I01;O!{Q'!Qm/Oja!!o.Bogot. Edit. ~lic<'f'\.I.I'~~
'.J'jg 1"'.'-l:nlo.\n'~tal1o!o:l:.fi"Sti\-ofn'TIlcaes.leaT1i('\1loloprnrota
\U_p.;('7A vnr. ....
I 11...1rr,'\(\.h\ de ~uft("J' ~ C3CO. sin cm~o.
el anitulo 5~ cumple una fuDcir.'l\1131:05:3hll"~': u \1 (\:I~h\f1\I~ c.lt"l"('ndcnt'i3entre la COO.,hIU;iooy el Cdigo Ci~il1[...j, segun el ","m
el uh'lTh' l'" 1.1 \","f\I,,~ler'3Ic;~cuprcrna dC'1renuono. B3JO un rgimen liberal, qce admmisrra

un.. C\\"h.ltll~'~r:tdh"I"" rcprodeec unll Sl"'("I'I!dJ.d

de clases, no po(!ria ser ce otra manera: el
~1.luhl'~
f .",."

h., rtl\aJ~\ .. C"el elemento

./~ h.,I.,II., ,./, ",

r'}C'

I",aruhlc de- b

I t< I~"

e.lru ura social".

,"u......_
...,- \..

41

40

derecho legislado o codificado: "Las relaciones entre las fuentes del derecho llegan as a invenirse completamente, La Constitucin no sirve ya
para dictar los principios bsicos que tienen que reflejar las leyes del Estado
y, evenrualmcnte. defender los derechos y libertades frente a los posibles
arbitrios de los poderes constituidos: sino que estos ltimos. ahora armados con el cdigo de un sistema normativ o cerrado [...] deben ser defendidos de las intromisiones de los principios constitucionales [...) en una
palabra. la tutela de los derechos garantizados por la Constitucin se sustituye por la certeza dcl derecho garant izado por el cdigo y por la ley. por
el derecho positivo del Estado?".
En Colombia. cl pulso se inclin en este perodo de "regeneracin"
hacia la segunda corricnrc. y poco a poco se fue acomodando en una
posicin parcialmente intermedia que lleg a un punto especial en 1910
con la introduccin de elementos del derecho norteamericano en nuestro
marco constitucional".

"

Sin embargo. paradjicamente. en esa primera etapa no se \ iabiliz una

instancia encargada de garantizar el respeto ele parte de las autoridades
administrativas de la ley. de la "Norma Suprema". y si ello no fue as,
una ieleaC0l110 la de acto administraiiv o tena an rnenos cabida el] el peno
samiento de los operadores jurtdicos dcl rnomemo. Por supuesto. si los
actos no tenan controlo lo tenan ele manera tmida y dispersa, la construccin de una teora ele tal naturaleza era del todo intil.
Algunos podran afirmar, sin embargo. que una primera manifestacin
de la organizacin de los actos adminisuutivos estaba en la disposicin
constitucional que sealaba "Art. 191.- Las ordenanzas de las asambleas
son ejecutivas y obligarorias mientras no sean suspendidas por el gobernador o por la autoridad judicial", De cierta manera. el germen de la presuncin de legalidad como atributo fundamental de los actuales actos
administrativcs. Incluso, si se observa el articulo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo actual su texto 110 resulta muy distante: "Salvo norma expresa en contrario. los aClOSadmimstrativos sern obligatorios
. ~I \l il\.lOFIVk.'\\."". Lfh ,f.'r, h/i\ji",.ltlltl\ jtl(IIt.~.t.13dnd. Edit.Trona, 19%. pg. 110.

En este ~~II(II\."rl n:t:in14:n cclomblano1.3 sido )o c, republicanodebidoa su pn)h~

gad:\ adhesin J la ,ll'nlOCI'3CI3 rcrr':"CI1I:III\.1 t_,.1't3da en el rrin<ll'i4) ncuvo de la soberaeia
nacional () illdl\ e-,,hl e, tlU,' .'1(' ,",'!illldPOll( ....... " el! 1.1 t 0"" ..11" ,,~ hl/ e In~I1.Uld
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1"lIf' "1' I iI f' ht \K
o

mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdiccin CODrcncioso-administrativ a

La difcrcncia. no obstante, es poco despreciable. a pesar de lo simple
que puede parecer su cxpl icacin: en el primer caso se trata de una ordenanza. acto emitido por asambleas departamentales: en el segundo. es un
acto administrativ o dotado de un contenido abstracto inexistente para la
poca. Adems. el esquema de control determinado por la Constitucin
para las ordenanzas. a la luz del mismo artculo. era atribuida a una instancia administrativ a. el gobernador: o en su defecto a una autoridad judicial.Ios tribunales ordinarios. y en ltima instancia. a la Corte Suprema
de Justicia". La conciencia de que las ordenanzas podan incluirse en un
concepto mayor que reuna todas las actuaciones adminisrrativ as y que por
tanro justificaba una instancia especial para su control. era una idea exrica en aquellos OI'OS.
Frente a este anlisis surge una pregunta narural. Si parte de los constituyentes estuvieron interesados en plantear un esquema jurdico-administrmiv o fundado en la idea de la legalidad y si consideraron adems que
la creacin de lajurisdiccin contencioso-administrativa podra sen' ir para
ello. ,~uilles fueron las razones para que solo una dcada despus surgieran los cambios necesarios para hacer aquel objetivo una realidad? Parte
de la respuesta la podemos encontrar en la siguiente opinin de ALBERTO
Lt 'A BI'JITF1. aplicable no nicamente alas aos anteriores a 1886:"Por
otro lado. ames de 1886. los espritus no estaban preparados para una
innovacin que casi todos los paises dotados hoy de una jurisdiccin
adminisrrativ a solo han hecho bien entrado el siglo xx [...] la Administracin ,e conformaba muy bien con el arreglo de sus litigios por los jueces
ordinarios. dcsprcv enidos hacia ella. puesto que ninguna lucha los oponia a los administradores a diferencia de lo sucedido en la historia poltica
francesa. mareada por la lucha entre los antiguos tribunales y el poder real

r...[".

\ 'ale a~cS':ar ~~.('la) ~'n!nt.

nL") podan ser suspendidas judicialmente nj(,3n:.~nu."
,-w'1~11''-\.&r~
',lO r.
nieu' f't"-.. dgr,)\ iaJ,,,,)p",lg(.n acto de la Asa ..mblea, Al respecto, S.a.,til:1t.
1)" rv c""I':t/t/h 11mt ,.,,,, eut,.,n"'II'~'."p_ (" .. plg. ":0- La )ilU3~inde J~ ac...erdos municirole .. 04.) \.1"3 m~~ d!fi:llnu..~~nlo <'eI\3Ia~ J( ir ":('10 ..\~(;III'.:-.-\::"i"rC3de os .\Cl.~0:S
\lun: ..IJ\Jk~ l-uJ.Na ~11t:nciola C3n.t de I~""6en cuanto a su \.11ore;~u:orio y ('~.!fOI_uns(1I,,'II""1l t J':'rI'I l.. n1('11\.'1t-..ldlgo JudlC'ial (I.:y J"~de I Ss.~, romo el Rgimen ~lLmiC'ip:!leI~
I '1) "k, 1~....
\ tc-,t.I~\'"I'ron
II).II'l':oo de nalid3d de estos actos. romo tan:t:m de las orde11 11'.'" en 1, .. \.h.' J,,' mcon-tituctonalidad, sealando IJ competccia de lb autoeidadcs llalI'hll~ah.\I",tIlOi.h~,'1J.' e, ~U'I"luI"'4JI~"it,-ul-J .... f 0\,'1." .".\~Ut \.,EI,.',;,u,,,}.,un,,tI ,tH .,

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42

LA CONSTRUCCIOI.J
DI!L.l)e~tcHO ADM', STRATIVOcoiova

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43

[...) En segundo lugar, nuestros publicistas, que eran fundamentalmente

privatistas, generalmente desconocan todava el papel jurisdiccional del
Consejo de Estado francs [... J para los padres de nuestro derecho pblico un Consejo de Estado deba ser ante todo una fuente de informacin
[...]"".
En 1904 hubo un intento de reforma a partir de una disposicin legal
que transfera la competencia para decidir sobre la validez o nulidad de
las ordenanzas de los tribunales ordinarios al Consejo de Estado, lo que
implicaba un paso hacia la conformacin de este como fiscalizador de la
labor administrativa, No obstantc.Ia iniciativa result infructuosa a causa de la desaparicin del Consejo de Estado un mio ms tarde. durante la
presidencia del Rafael Reyes".
Solo en 1910, despus de la cada de Reyes. mediante el artculo 42
del Acto legislativo nmero 3. se abri la puerta que dara entrada en
adelante en la historia de Colombia al Consejo de Estado. Dicho acto
ordenaba: "la ley cstabtecer y organizar la jurisdiccin contencioso
administrativa". Junto a ello, sin duda alguna, 3 partir de aquella reforma
constitucional cobran vida los fundamentos que hoy dan lugar a la existencia de una jerarqua normativa en el pas con mecanismos dispuestos
para su proteccin.
las estructuras generados en ese entonces, sin que exista conciencia
de ello, son las que han permitido encuadrar la explicacin del principio de
legalidad en la teoria kclscniana, teora que aparece por momentos y de manera errada, como el fundamento de la estructura legal y fuente de la jerarquia nrmariva en Colombia. Esta visin se suele presentar sin tener
en cuenta que la obra de KI 1.5"" fue escrita por lo menos veinte aos despus y con componentes un poco ms interesantes que la ldica seductora
generada por su pirmide.
La Constitucin de 1910 reclam para si misma un carcter supremo
y superior sobre todo el resto de normas jurdicas, a partir de un mecanismojudicial promovido por iniciativa de Climaco Caldern y Nicols Esguerra, dos liberales atrados por el sistema norteamericano. Una institucin que suele enorgullecer a la cultura jurdica del pas por ser el nico
producto jurdico con sello de exportacin. pero que en sus inicios no asu-

me aun la labor de contencin de las mayoras: la accin pblica de ineonstitucionalidad. Con ella se recuperaba y estructuraba el primer escaln de

la estructura piramidaP.
Quedaba. sin embargo, la tarea de procurar el respeto hacia el segundo grado de la escala normativ a. hacia la ley. dentro de lo cual la misma
reforma generaba cambios importantes tales como los descritos por ErsIORGIO SARRIA: "El establecimiento de lajurisdiccin conrencioso-administrativa.Ia accin suspensiv a} anulatoria de las ordenanzas, los acuerdos
r actos de administracin. sobre bases ms precisas. y el implantamiemo
de tribunales represemaux os de aquella jurisdiccin. con competencia
. . a [J""
pn\'8m
... "",
A)

La tarea del legislador y el retorno del Consejo de Estado

a la Constitucin

Por lo dems, el proceso que la Constitucin haba dejado como tarea

para concluir al legislador. tuv o su materializacin con la expedicin de
la ley 130 de 1913, subtitulada "sobre la jurisdiccin de lo contencioso
admlnisrrativo':". Esta leyes la primera reglamentacin en el pais que
merece tener el nombre de Cdigo Contencioso Administrativo, puesto
que en ella se establecan las instituciones bsicas que cumpliran esta
llueva funcin judicial: un tribunal supremo y los tribunales seccionales
de lo contencioso administrativo, "cuyo objeto era la revisin de los acI(lS de las corporaciones o empicados administrativos en el ejercicio de sus
funciones. o con pretexto de ejercerlas, a peticin del ministerio pblico.
de los ciudadanos en general. o de las personas que se crean vulneradas
en sus derechos [... r::<'.
El objetiv o de hacer realidad la jurisdiccin contencioso-administrati\ a quedaba parcialmente cumplido con esta reglamentacin que. aliado
de la ley 4 de 1913 sobre organizacin de las entidades territoriales. consII n e-te "enlida.
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~1IC(U;rv/ d~ lf.ga/L--d. op..cu.: pg.. 67.

In ('11111'ln"~nlnkl.R. t'tot h' 7~/Jt'rt-yJ()aJnlij(CriU'O.op. cit .. p!g.

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45
44

tituy la base normativa del funcionamiento del aparato administrativo

durante 28 :\1105:',
La mentalidad de los iuspublicistas empezaba entonces a cambiar a
partir no solo de la mera existencia de IlIH!\3S disposiciones. sino tambin
del modelo administrativo que ellas representaban. En ese sentido "ale la
pena realizar algunas reflexiones enlomo a sus fundamentos y fuentes de
inspiracin.
Desde los aos ele independencia, Colombia haba empezado una
prctica en materia legislativa que se basaba en el trasplante e importacin
de 111al eria I extranjero. As. para construir cdigos y crear normas en campos especficos, nuestrosjuristas y legisladores acudieron a la modalidad.
porqu no decirlo. ms facilista de los mtodos comparativos. El tra?ajo
en general, a pesar de no ser corto. en trminos generales terminaba srendo sencillo: UII grupo de conocedores del tema se reuna con los textos
normativos de diferentes pases considerados de \ nnguardia.y a partir de
un proceso de corres y alargues construan con la ayuda de una que otra
obra doctrinal, un cdigo o proyecto que posteriormente se converta en
ley de la repblica.
La situacin en el campo pblico no fue diferente. y la ley 130 de 1913
es un buen ejemplo de ello: "En nuestro trabajo hemos atendido principalmente n los diferentes elementos de la legislacin patria, y consultado
algunas obras extranjeras, a saber: Traite de lajurisdiction administrative el des recours contencieux par E, L,\~;kkll'.RF:Couferences sur
lAclministration elle Droit administratif. par L. C,\RA'ITOt:S et LtEOIS:
,\/(111110/ de lo contenciosoadministrotlvo. por 1). F~I\lI\ABElL~: Codice
del/a Giustizia amminlstrativa per cura de avocare cunieri PeRRO"':Principi di Dirino onnninistravo per V. E, ORL \~OO'l'.
r- 0'\ propsilo de I~ actos administr ..li\~. la 'e) .1" de 1,;)I '\ tiene t:\ll".bifficierta imparl.lnei:.. \!n IJ InMldl en que en ella se determinaban que (13M' d ...fh,tl~cmili(ln cada una de b.....
in~IJr.<i.t);\d,nini~lra:ti\as en lo"disilolosnheles territoriales. Ellil:tloqcc JlC'\ aba esta I~ era
"Cdl;o d...R~gilnen Poltico y Municipal".
:. 1>l'o)e':-lode Ley Sobre la Jurisdiccin Ct'nl..:ne~o~,,~,,'drnln''lrati\.l.
01'. (JI .. p3g. ~XJ\,
LI' \ Ur~lrf7. seala en este mismo sentido. "Lnn 'el 1,'1Convcjo de F:-tadn fr:lllt:s hubo
l'tucnitl(I InjUMiCt:ldelegada. los juristas, colombianos de la cpocn ":1 'JH..xicron Incjllr. ~IIr.;n...
d e, 1.1l:tl:tinh,'!otb.d"'la dt>..:trin" francesa. MI .mte .. \ dnd,1 l'al [uri ...diccional y empezaron a aprcciar MI ill\JlurtUH;i;. par:1 la realizacin concreta dcllih~r."i ...nh' 1~ldilll':U,1\ 111" 'plolhl de 1,. cn.tl
\ull.' 111pen.1 ntcU":Uln,11' ~ll\'lpt.:ll'unlplido en ,1411\:11:,dlli"h\n I~!\' 1,lllh',1 th: 1' .. .0\1'1\ 1 \11 ~
IHU! ~II 111"1.1111.1\1.,hil.!lI t.ur".I" ('1 :o.1~I\l \ \ \'!t'H'' .Ihlll IIIIIII~ 1\\'1.1~11.'11'1."11"UI\U!IlIH 1\11hJh "
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Como se observ a en esta cita) como lo sostiene ALBERTOLt .....~ 8[:-'1TEZ. en el momento en que Colombia inicia su etapa de control jurisdiccional a la administracin. Francia. que no haba codificado su derecho
administrativo, tena dentro de sus textos ms importantes la sistematizacin realizada por L \fERRlERE. Su trabajo. junto con el resto de obras
presentadas en la cita. sil" ieron de fundamento a la reforma. }'aliado de
ellas. nuestra madre patria. como la califica el mismo texto. con una le)
de 1888 parece haber apenado una buena parte de la influencia,
Sin embargo. )a eleccin de estas obras y normas como fuentes de
inspiracin parece 110haber sido una decisin del todo caprichosa, C0l110
"e seala en la primera parte del extracto mencionado. quienes elaboraron el proyecto trataron de buscar paises cuya organizacin fuese similar
a la de Colombia desde una perspectiva. adems. muy acorde con el rumbo poltico del momento>,
Dentro del proceso de centralizacin} "orden" que \ h ia el pas desde 1886 a manos del partido conserv adoro el aroma a federalizaciu )
radicalismo liberal repelan a los lideres polticos y. por e!comrano, figuras propias de pases unitarios como Francia resultaban muy seductores
Por esta razn se pueden observar dentro del mismo proyecto frases corno
1;1 que sigue: ..[__.] en materia de que se trata esta exposicin no deben
tenerse en cuenta las legislaciones de los pases sajones que llevan un
marcado sello de individualismo que restringe considerablemente In,
taculiades del Estado. el cual. por Otra parte, no tiene en ellos una jcrar'lua n0I11'3ti\'a simtrica como la que usan los pases de origen latino
1 .. .]""

Efectivamente. las diferencias entre los sistemas administrativos

}.I

eran discutidas entonces a punir de la distincin entre los paises de srsrc

ma anglosajn y Jos que tenan un sistema

'IUI: se observaban en "rancia desde 1872.

continental. Con los avances

los redactores de la le) COI'"
dcraron que el modelo de aquel pas estaba en un punto importante de equrhbrio entre los dos sistemas. a J<S3rde que el perfil centralizador era acentuado.
l os ojos de nuestro sistema administrativo empezaron a dirigir 'u
.ucncin a Francia. cuna de la institucin del Consejo de Estado) del '"
\ ;111.'1:\ jk'1li'

recordar que ell~~(l~c(,1t)

de tc~ fue t'i';;ar~'3d\l31gu.po

.I" 1\f,'1I~'I\.n.dc.

I1lh tllhh''S lh,');1(_Qluhin J~Ab(l~,ld\.'l~Au\iharc-s de los )'Iit\isu:rios. compuesto

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46

LA CONS' RVOOION DEI. OER:CHO AOM,,..,STRATVO

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47

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tema de control judicial a la administracin, Siendo as. los fundamentos

que se presentaban dentro de la ley se relacionaban igualmente con ideales surgidos o atribuidos a aquel Estado y que se pueden resumir en tres
ideas fundamentales. En primer lugar. el inters en fortalecer el principio
de la separacin de poderes mediante la especializacin de lasjurisdicciones segn estuviera o no involucrada la administracin, lo que implicaba
la ton;a de conciencia respecto al carcter especial de las autoridades
administrativas frente a las de carcter politice": en segundo termino, el
inters en conformar un sistema efectivo de proteccin de ordenjuridico,
orden que como se indic)' en contra de lo que se seala en la primera parte
de la cita presentada. no era propio de nuestro sistema y solo hasta 1910
empez a surgir; }'en tercer lugar, el objetiv o de encontrar un sistem~ de
proteccin de los indh iduos frente a la accin de la administracin".
Tan solo un ao despus de expedida la ley cuyos fundamentos acaban de presentarse. probablemente a partir de las mismas ideas y en honor
a la figura del Libertador, se produjo el acto legislativo 10de septiembre
de 19I4, el cual restableca el Consejo de Estado". Si bien la ley 130 de
1913 babia creado un Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, para los reformadores de 1914 ello no parece haber sido suficiente.
era necesario acercarse nuevamente a la cuna del derecho administrativo
mediante una costumbre que sigile hasta la actualidad a nuestros legisladores , v- que consiste en la introduccin de cambios en la denominacin
de las instituciones. A partir de entonces, Colombia cuenta con un Consejo de Estado cabeza de la justicin administrativa por oposicin a la civil. compuesto de dos salas. unajudicial de lo contencioso administrativo
y otra consultiva.
~' En este sentido se 50S1Cll~en la exposicin de motivos: "La necesidad del establecimiente de la lurisdiccin ccuteneioso-adnumsurulva
proviene del principio de la separacin
de poderes ( .. J. SClU tpko., l\'/(' de carcter ddrnlnhtralh o. toda vez que la Constitucin

administrativo en Iaprimerafase del derecho

administrativo en Colombia (/9/3-/935)

B)

aCIO

al El acto administrativo en la ley 130 de J 913, Coa vez alcanzado

el objetiv o de establecer la jurisdiccin contencioso-administrativa en
1913, y teniendocn cuenta el papel influyente de Francia particularmente
a partir de la obra de EOOl \.RDLAFERRIERE. podra pensarse que el concepto
de acto administrativo en el mbito nacional empieza a circular a partir de
esta fecha. En realidad. l~rERRIERE ya tenia una idea abstracta de l con
algunas subclasificaciones tericas y el trmino rondaba algunos rincones
de la legislacin francesa".
De ello eran conscientes los redactores del Cdigo. y a pesar de su poca
unportancia. es posible encontrar dentro de la exposicin de motivos la
referencia al trmino en su sentido pleno. No obstante, en el texto mismo
de la ley el papel que tiene el concepto de acto administrativo es insignificante y, por consiguiente. no es posible deducir un entendimiento de algo
t:11como la teora general del acto administrativo".
Ello se hace ev idente al observar los pUDIOS centrales de la teora
analizados en esta investigacin: el concepto de acto administrativo, los
clemcmos del acto. la clasificacin de estos entre generales yparticulares
y el lema de la presuncin de legal idad.
Fn cuanto a su definicin, en primer lugar es importante sealar que ni
quicra se le menciona en la ley. lo cual no significa que los actos que hoy
engloban la idea de acto administrativo no existieran en la poca. lo que
w presenta en aquellas disposiciones es una descripcin desagregada de
los netos emitidos por la administracin. sin englobarlos en una categora
gcnerul, F.notros trminos. para la poca no existian "actos administrauvos" pero s ordenanzas, acuerdos y actos de asambleas y consejos.
De la misma manera, un tema que en las discusiones doctrinarias
contemporneas resulta muy frecuente no fue objeto de reglamentacin

clarametne no dn \1C~.IScorporaciones una calidad polica sino csrricramcnrc administrativa.

La decisin de ellas debe escapar, PU~$,o lo imervencin del Poder Judicial )' confiarse a una

Re 'p"'lll.11papcl muyeme de t'FTRFtIEkt ('Q este Cdigo. L:B..~ROO

Roo~~t.l...al hJ:r

r~131J\amente brev e di' tribunales independleme ce otra ndole", Pro~tCIOde l~}

.."01'. e 0'1.,
pjS5. \1, vm,

h'h:I\.' "

\: Se ~tolal).,en ('~IC'.sentidodentro del pro) eceo: "El 8\ alo evagcrado en el catastro de

1-3propiedad rarz. l. imposiCin del tmoojo personal subsidiario en condiciones no auronza-

"",,,
Jlllhlt...Jlln \.'1\ I "(S~) IS96. [... 1 rtemp!alzdo por el que est actualmente en \genc~.
'1 \: 1.1I...~ 1(17tI~1'1.11.(.1", R(~ GlU. Der..r. cho admntstrativo. QP.c., pago. 13.

das por la ley. (... 1 no encuentran JU~~~ que pt\"InI3} eficazmente remedien ngravi03 que l~~
diversos Inodo~ afee nn 1", dcrt\:I"h lndh Id\lllc<;()'I.,III\I,,' l.' ,It '1,1. 1',.. Jtc, I nll,I,,,,,, 'HII

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'11 ,'110".1" en lJ 'll'!rJ dcl4ulor fran-.."'s EDOl_\tilL~rr"\~'FJtf,Trile de

lajurisdicriutl udm,nlf

\1 ',111 1\ de 13",fra,c ...en 13~que se menciona el acto admini$(T3tj,o son las siguj(1Jl~

I 1'\ _11. Ut ~.... h.h~."hnlni,u'llhoi anlogos. no ercueotran [...I". "La jurisdiccie ck qor
IC'

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11..', &),1'("tener 1.1111"'\'1\\In limite pt\.~iS(ten Ia dic.licin

I ( .. ltnllll,,, ..II\,~, Ir'. 1)(,'\C\.h' de le). 01' H

func:bmC'llQI de tos 'IIct"""

fTk":f.a.

48

LA COUSfAUCC 0'1 O!L o!:necHO

AOI.'!N!STFlATIVO COLovalANO

El OESAF.RO'...I.ODEL 1t00TOAOV'r. STAAm'O e-.' Co:.O"lSIA

en la lev. En la actualidad, se suelen realizar di ferenciaciones entre el criterio fo'rm.11.es decir. aquel que toma C01110 criterio para distinguir Ull acto
administrativo la naturaleza jurdica de la autoridad que lo emite: y el
material. que se fija para realizar el mismo anlisis. en el contenido mismo del acto y la funcin que desarrolla",
A pesar de que a la luz de los razonamientos actuales se puede sostener que el Cdigo de 1913 asumi una visin formal u orgnica de los actos.
no parece haber sido esa la intencin explicita de la ley. Incluso existen
dentro de la exposicin de moriv os referencias de L~FERlUERE en las cuales se sostiene la importancia del criterio material, sin que ello hubiese
tenido efecto en la reforma legal y sin incluir referencia alguna a los criterios para determinar la naturaleza de los actos)".
En segundo lugar. frente a los elementos del acto administrativo, tampoco existe dentro de la ley referencia alguna. En realidad, el proceso para
llegar a la elaboracin de aquellos como una construccin que los acerca
en la teora contempornea a los elementos del acto jurdico demor en
Colombia varios :11)OS y surgi como obra fundamentalmente de la doctrina.
La ley en ese entonces no haca referencia explicita a ellos, y en consecuencia tampoco los uti lizaba como criterios para la determinacin de
las causales de nulidad, carncrcrlstica que sigue siendo dominante en
derecho administrativo y marca su di fcrcncia con la teora del acto jurdico, en la cual la subdivisin y clasificacin de los elementos es muy importante para la determinacin de la nulidad de los actos.
Actualmente, a partir de los artculos del Cdigo Contencioso Administrativo que sealan estas casuales. se ha construido la teora de los
elementos. En la poca de vigencia de la ley 130 de 1913 ello no hubiese
sido posible. puesto que los artculos que determinaban las acciones de
nulidad. fuese de ordenanzas o dc acuerdos, sealaban como nica causal
R~o. Olt.l mtnciona ~StOScriterios y presenta algunos edicionales en UI\(\ de
de) ao de 19i9 .. <\t respecto. Lm \too ROtall(tl t r, t.av .-((;Ifh del !ij~C-Il'i''O. Edit. Temis. Bo~ot:l. t977.
1.,

49

de nulidad la de ser contrario a la Constitucion, a la len' a las ordenansi se trataba de acuerdos".

..

=05.

En el mismo sentido, la situacin de la clasificacin de los actos adrninistrativ os durante aquellos actos sigue la lnea general presentada para
los pumas relacionados con el concepto y los elementos. A pesar de que
en la terminologa de la ley se habla de los actos de carcter aeneral. no
tienen el mismo contenido que ha)' rodea este tema. y adems.no se mencionan Jos actos de carcter particular. No existiendo este desarrollo.
naturalmente no se presentaba ningn vnculo entre el tipo de acto y las acciones pertinentes. Si bien en esta ley se presentan las denominada.
acciones pblicas y priv adas, el criterio determinante para interponer cualquiera de ellas no se derivaba de carcter del acto sino de sus efectos.
y flnalmeme. en cuanto al atributo de la presuncin de legalidad. habra
que decir inicialrncnre que no se mencion con ese nombre en ninguna parte
de la ley. Obviamente, es una caracrersrica de los actos que se puede
deducir de la misma existencia del sistema contencioso administrativo, el
cual parte de la idea de que los actos se presumen vlidos basta que sean
declarados nulos por la jurisdiccin. No obstante, el hecho de que en la
ley no se hiciera manifiesta esta reflexin. permite pensar que a partir de
aquella reglamentacin no era posible construir esa palie de la hoy Teora
General del Acto Administrativo y que, por el contrario. el tema de las
presunciones se desarrollaba a la luz de los razonamientos propios del
derecho ci \' 1.
b) La doctrina J' lajurisprudencia, COIllOse puede deducir de la hisluria de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Colombia, desde
1913 nace cl movimicmo jurisprudencia! en el campo administrativo en
el pdb. La materia prima de los Tribunales y del Consejo de Estado parn
cuionccs fueron fundamentalmente la Constitucin. las leyes-r' y 130 de
1'113) algunas reformas producidas a finales de la dcada del \ cinte.
I 11 consecuencia. podra esperarse que durante los mismos aos sur~'ll'l.IUI1mov imicnto doctrinal encargado de comentar y sistematizar la le)

I.IR.\R(JiI)

MISprimeros 1(;((05

r- En este sentido. dentro de I()(. antt.x:d<nlr:" de:JJ leyse cila el viguicmc aparte ~ L\~
~o l\..1-.tJ lf1\(_k:.lr un IlIlm, pj~Ji('oodaruna formaadnllnlSll':ui\3
3 J~3CI()o. que,
PQr~uobjc."to. M'lClpr\1plC.\) d"'1 dcrtch,) comn I!-,"ra 1,,1 que ell:.stJCh=r a'l.lnun'oJr.lll\ ,1 rc-.utle de 1.111;lIlIr,.!c./., ,n",n,J d...1 J"IU) fin IIl1lc.llIlC;nl( dr 1.1(:lh,I",,1 ,I< ..u Ult.t u dellin ~uc "<
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de la le~ 130 de 1913 que dispcnian las acciones Cf"nulidad eran: - -4,/

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I .,I'.C"lllll.IJ3n() r.ene derecbo de pedr at respeceivoTribenal Seccional Adminiqr ..u\\,
'llI(' -e 1,,", Lrrc 1.1nuht1ad de una orcenanza u (I(rO ano de una A$S1l1htcJ 1:Rp.JI'1an:k."t~qu ..
t., t, ",I./l c""I"drlod/ll("/!U",~;noaJalJ':-_,.\n. -1.--Todoclud3dJooltent"dere

, h.. 'k, ....JII ..1ev-pc....

II\ (1 Tn"_urul Sc.""C'('iOnllAdmlnlS!r.\li\ o que se decbn: nulo un :ku(r~'.
u ",Iltl d\ tu de un ( "1)\;,'". 'I"r:, ,.,n/.l. rlt I fllf'",ri,." la C(.""'lllc ,n ti 1,11""cll./ ''l./. """

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LA COtlSTAUCCIOTI OGL OERECO

50

:.ov 1~STAATrll'OCOI..OMij!ANC

51

y los pronunciamientos de la jurisdiccin. No obstante, al menos hasta

mediados del tercer decenio no se produjeron en el pas textos relacionados con el temu. que fuesen diferentes de la presentacin eventualmente
comentada del Cdigo".
Para bien o para mal. ello represent la generacin de un Estado relativamente pasivo en cuanto 8 la construccin de reoras o explicaciones
dogmticas sobre los aCIOS, y por tanto, una ausencia de construcciones
relacionadas con el concepto, los elementos, la clasificacin y los atributos del acto administrativo.
La rarea de sistematizacin. si se puede hablar de ella. qued entonces
en manos de lajurisprudencia, Sin embargo, si bien el Consejo de Estado
asuma desde entonces competencia sobre la revisin de los actos de la administracin, es importame tener cn cuenta que su taren era bastante restringida, en el sentido de que la facultad para conocer de la responsabilidad
y los contratos de la administracin segua en cabeza de la Corte Suprema de Justicia". Ahora bien, bajo el entendido de que tradicionalmente
el tema de los actos de la administracin es tratado de manera autnoma
frente al esquema de responsabilidad y de los contratos. la limitacin de
competencia no tenfa por qu representar un lmite Cilla contribucin a la
teora general del acto administrativo de parle de la jurisprudencia.
En Francia las expresiones de reverencia al Consejo de Estado ya eran
frecuentes para la poca en Autores que consideraban esa corporacin
fuente de proteccin de los ciudadanos y mximo rgano creador del
derecho administrativo. Tales ideas repercutieron tanto en los doctrinantes y jueces nacionales en 31105 posteriores, 411c arados a una visin universalista del tema. llegaron incluso a considerar la jurisprudencia del
Consejo de Estado francs como fuente del derecho administrativo colombiano.
J'I En este sentido seRalJ.Oa Lll~
JlfCflt~'" I.OPF7.autor de un texto sobre derecho administratrv o: "Se conocen algunos I("ttl~
publicados con el llamativo titulo de derecho administrauvo, cxplicabtcs como una mera industrio. eduorial. En efecto, no contienen otra cosa que el
Cdigo de Rgimen Poltico )' ~lunicip31 y o.lgun3s leyes que lo adciomn y reforman, Si tos
editores se hubieran tornado ti trall.'\jo de leer el clplulo 1\ dellitulo 11de dicho cdigo (.. ~J
ebriau advenido que al paso que all ce da idel ci".110~ritllI3 F-101Icivil, penal [... .l". ll''''
Bt.ttllJ." LfU.Ap,,,ua,,, ..,,,os ck,J..rtc}lOc"uhni"s",,II,V, &1013~Iana, Tipografla Boniveme
Torres. 193-1. pg. 22.

~ Al re'I1Cc;lo,

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Sin embargo, en la primera fase de existencia de lajurisdiccin, llama

la atencin la -por momcmos-c-aforrunada pasividad de los jueces en la
construccin de teorias de derecho administrativo. La visin resultaba ser
bastante legalista, en el sentido de queel anlisis de la legalidad de los actos
tornaba como norma la distribucin jerrquica dispuesta en la ley. La contradiccin entre los acuerdos. las ordenanzas, erc., con la Constitucin)
la leyera el criterio determinante, y no fue necesario hacer reflexiones
)' construcciones adicionales.
Ello mismo tambin tuvo un efecto en la manera de presentar los caMIS ante la jurisdiccin y en la manera de resolverlos. Ame la inexistencia ~e descripciones dogmticas que tuviesen como centro de anlisis agrupaciones de conceptos o teoras generales, los jueces se limitaban a realizar
un cotejo directo entre los actos y leyes. anlisis que privilegiaba por supuesto un mtodo que se orientaba a generar gran rigurosidad en la lectura de las normas y su aplicacin a cada caso particular.
La situacin en este sentido puede resultar interesante, si se obscrv a la
coincidencia entre los presupuestos jurdico-polticos que tenan los mlodos de imerpretacin de la escuela de la exgesis en Europa, con la situacin de la teora del Estado en Colombia y la forma utilizada por nucstrosjueces para la resolucin de los casos del contencioso administrativo
en aquellos 81)05. Aquella escuela, que en Europa pregonaba el cuho al
Ic)(IO de la ley, parta de una idea muy particular acerca del fundamento
del Estado: la idea de la soberana popular corno centro del sistema social
y politico. Y junto con esta, se enalteca el principio de separacin de poderes que, en ltimas, estaba orientado a proteger al ciudadano mediante
la produccin democrtica de las normas. Por esa razn, dada la necesidad de mantener el respeto al legislador, el manejo del texto normativo cm
vital. Alli y solo alli se encontraba el derecho.
~11 el contexto nacional estas relaciones no se han planteado y difcilmente podemos afirmar con certeza que el mtodo utilizado por nuestros
Illcces en lo contencioso administrativo durante aquellos aos parta concrcnrcmenrc de su adscripcin a la escuela de la exgesis. Lo ms probahle. ) en eso la situacin actual no ha cambiado. es que estaban all sin
\,t1x:.ln y sm tcner inters alguno en cuestionarlo. Lo nico cierto en este
,cltlldlt cs que el estilo utilizado en los fallos y la ausencia de manejo de
IIlru upo de reflexiones ms extensivas permite situarlos por fines puramcmc pr.cllcus en e-n lnea de imerpretacin.
\liClll.I\, de manera tambin muy coincidente, esta CUlpade desnrro
11.. de 1,llllfl\)lIUdcltl'''' u.mscurrc en unos anllS de csrabilidad polillcJ)

52

LA CC\STAUCCI\

OEI. CEPlECHO ADMIN$lfV,ll'JO

53

CCLO\'3!..l,NO

crecimiento econmico muy importantes en Colombia. Una etapa cilla

que la hegemona conservadora dejaba aires de un fuelle centralismo. un
marcado presidencialismo dotado del aval eclesistico yun interesen lograr
la unidad nacional a partir de supuestos polticos como la soberana nacional".
Si se recuerda un poco la visin francesa de los primeros aos del
Consejo de Estado. se podr recordar que el fundamento del derecho
administrativo esruvo cemrado en la idea dc "poder pblico". el poderabsoluto no del monarca, pero si del rgano jurdico representante del pueblo,
es decir. el Estado. Mantener su fortaleza se consideraba fundamental. y
por eso se hacia irresponsable a la administracin y se generaba aquella
divisin entre actos de gestin y actos de autoridad planteada por LtFERRIERf.. Nuestro desarrollo terico-jurdico no dio espacio para llegar a
plantear este tipo de dh isioncs conceptuales, pero s adopt un perfil muy
similar al que ofreca aquella nocin.
El "poder pblico" estuvo presente en el mbito del derecho pblico
colombiano de entonces, pues era til, como lo sigue siendo hoy, para una
corriente poltica que buscaba encontrar el orden, la seguridad y la unin
por medio del peligroso aumento del poder del Estado, y en particular, del
poder ejecutivo. En este sentido, encontrar la expl icacin para que el influjo de teoras C0l110 la del "poder pblico" o del "servicio pblico" llegaran a Colombia alrededor tic treinta aos despus de su creacin en otras
latitudes con la simple idea de que ello fue producto de un trasplante tardo resulta, almenas, algo cuestionable. La introduccin de esas figuras
en el mbito jurdico nacional se produjo en momentos en que el ambiente poltico y social hizo ver til su presencia en nuestras instituciones.
A pesar de que las consecuencias de la idea del "poder pblico" eran
evidentes en Colombia, su funcionamiento se dio en una ambiente criollo
de irreflexin que involucr la ausencia de tratamientos dogmticos del
concepto entre losjurlsras de la epoca. Los textos cientifcos del derecho,
como posteriormente se llamaran. estaban desde entonces en manos de
los extranjeros, y nuevamente, ello no dio espacio a una construccin
nacional de la teora general de acto administrativo".
Al respecto. DA\IO Bl SH'ttL. ColO/tIbia. IIlKllloci"
Planeta. t996. pg>. 20t-207

{k-sarck si misma. Bogoui. Edil.

(1

l! Es interesante observar oolno incluw den IrQ de

dccenin

lo_) anales del CQf1:)Cjo..se Eqado del

del veimc ~c ine lu~'\:n.11~unJ'l'uhll(.'~Ulf'lC\
dcnonnnada.. ",h)I.I ..cieruificav" 1111c"O

nOIO\emn rctlnl.:tada'I",r
d\~lflIIJI('.. fU

th,<lnnluh: .. e'I\J.'olc'. yen ('U.., 'l' nl:anlr~h3n

C!I,;.I uIIl\1 ,kl,I ...,c\h., ..dl1l1nl'lf.III\"
,1 Ihl' 1pu ..

Tal situacin la podemos ver descrita brevemente a continuacin, a

partir del rastreo realizado a parte de los principales elementos de tal teora.
En primer lugar. la jurisprudencia no desarroll un concepto de acto
administrativo y por lo general asumi una lgica predominantemente
casuisuca con ejemplos muy marginales de fallos en los cuales algn juez
aficionado a las lecturas del derecho francs introdujo el trmino "acto
adminisrrativo?".
En la misma direccin, durante aquel periodo no se produjeron sentencias en las cuales se enumerara v discutiera cada uno de los elementos
del acto. Por supuesto, siempre ha'ba un sujeto que los emita. un objeto
que contena. unas formalidades propias de cada acto, etc.; sin embargo.
no se gener reflexin alguna en estos trminos y mucho menos se los
asumi como determinantes para analizar la validez de los actos. En ese
mismo sentido. vinculadas o no con los elementos, las causales de nulidad vigentes hoy no existan. pues la contradiccin con la ley y la Constitucin era considerada la nica y principal razn de invalidez de los actos.
Al no hacerse referencia n temas como el exceso de poder. falsa motivacin. desviacin de poder, erc., no se poda construir una teora de las
causales o de los elementos del acto ....
Entre tanto, el asunto, el tema de los actos generales y particulares
tampoco se desarroll, ni siquiera a parrirdcl posible vinculo del tema con
las acciones ex isientes. A pesar de que s se debieron realizar algunas elaburacioncs respecto a los requisitos de cada accin, ello tuvo poco que ver
con el carcter de los actos, los cuales adoptaban un carcter similar. fueran generales o paniculares".

"ni.

C.d.I',.
y agosto de t921. C.P,: Scl)!ioBurbano.Freme el restoce ca500se pueden
"l.or" lh"t" de .jempkl: ,.nl. 11mayo 1916.C. P.: Luis F. Rosales: sem, 27 cuero 1916.C.
l' t.1rquC'7! ~cnt 23 cetcbre 1916. C.P.: Perillo v: seot, 1..1enero 1918. C.P.: Perilla v. sem,
venero t'l10. e P.: lerda: >Cr.1.1 marzo t910. (. P.: Perilla: sem, I2julio t920. C. P.:Zerda,

.. I n e ..te ..cnli~,. InuC'hC)~de los casos que podran hoy ser tralados como pro';)lemJ:s c!t'
\ .'1111"ten.."3. nlc"I\41,'!,;n. de..\ .AC"\ft de poder. etc.. para erucaces se eoesideraban p.roblt"mb
,Il' "Wfur.J,hn 1M ,le la h~).U~"'.l~rrtc':"'I~
n:la(::il'l1ad~ C'():\ el desconocimiento de las arribueioIh:' (,,"lell,11,:t I,t'\ ('(;:'00(. .ldrnlnislrath os, ..\Igun~ cjC'OlptosC-'CeSI()S casos $():\: C. de E..:
17".:0'11.'1"
l' JI:...w.I'cnILLsrnll~OC1ubre 19Ii.C.P.:.~d.;aDO)tuca.;scn1.
':III'.I'/~' 1""'lI.(
JI ~kJ ..". 'n./"",~\,._r\l
17aNII19:0.C.P.:~iC&ioAnzolxsent.~4junio
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(. P Je--u,Pcnlb.

57

56

nas de las cuales se plantean aqu, sin dejar de correr el riesgo de caer en
el mundo de la especulacin, En primer lugar. la creacin de la estructura
del Estado haba tenido como inspiracin tal pas, y dentro del lluevo
proyecto 1\0 haba inters en dar marcha atrs al respecto: el pas era centralista y asi deba quedarse, en honor al pas de inspiracin: en seguudo
lugar. el modelo de Estados Unidos generaba. particularmente en sectores populares, un sentimiento de resistencia; en tercer trmino, en concordancia con una costumbre de sumisin a la ms prxima potencia, no era
posible acudir a corrientes marxistas. razn por la cual autores intermedios como Dt.:GI:1Tresultaban muy tiles: y por ltimo, como una de las
razones ms importantes, el grupo de individuos impulsores de la reforma habia tenido una etapa de formacin en las dcadas anteriores en Francia, de lo cual evidentemente haba quedado el deseo desenfrenado por
inicial' procesos de trasplante a Colombia".
Sea cual fuere la razn de la utilizacin de la teora francesa, lo que
dcfinitivarnente es innegable es su influencia en las reformas colombianas. En el marco constitucional. LEO:>! DUGt:IT.padre de la teora del servicio pblico, haba propuesto una teora social basada en la solidaridad.
en la cual el gobernante. de soberano pasaba a ser sen idor, tal como se
observ en la primera parte de este escrito, En ltimas. es la idea de la "funcin" corno columna vertebral del funcionamiento del Estado e incluso de
los particulares. Aliado del padre de la sociologa, MII.g DURKHEtM,
DuGUITrechazaba simultneamente las doctrinas individualisras y las marx istas y propugnaba la construccin de una teora social cientfica a la cual
el derecho no poda escap ar".
'" Un soporte para esta atirln.acin lo podemos encontrar en J. ~iguitntt" 1:!13: -En las faculrades de la Uni\ersidad ~\Icionnltambin predcminarun las C'scutla._\francesas, Los juris13$formados entre 1910 y 1930. que tU\ ieroo inmensa influencia dur,nlc los gobiernos liberaJe!;(llano Ecbanda. Eduardo Zuletn. Jorge Eliccr Gahn, CaJ'l()~ 1..01-400), SC' enorgullecan
de ser calificados epgonos de lo~ maestros franceses del derecho eh il y de-lderecho publico
Ode los italianos de la escuela positivism del derecho penal", 'lARCO1',\1,\(10(\, Parbola dt'/
IIbC!yalit/H(}, Modendad. luodlv'lIi:o('loll -s y ciencias socioles. 1)0gOI(I, Ed. Norma, 19YY.
pdg, ti,
4 En lo que hace relacin a In reorfn solidarisra de m.our. \ ale la pena poner de n:~III~l
las idees plasmadas en 1.(1rrllll$j'iJn""riou del Euado, texto en el cual el OUH\! presenta UJl.J
dura eritica C()'Hm ti indiv iduahsmc liberal de la Revolucin francesa ) suuutrncamente araca ICM\rund;uncntos del marasmo. No oost:lnl~. presenta su teNia de la imerdcpendencra con
un c()111cnido muy import3nte de apo}c'\ 3 los mo\oilnU!l1to:...~uldi(JIt"" Al rc,j'koc'''. lit., 1>
.ltI u'luufi}rnJcN U~",Iell' ,trldo (Adolfo l'oSiId.,.,ntl ). ,. t'tl \1.ulr1\l.1 II\fena 1 ~,"',I.:a
'Y I ".rnnJera.

.' "
-

El papel de estas ideas en la reforma del mareo constitucional colombiano es una afirmacin generalmente aceptada. pero aun si no lo fuera.
las coincidencias entre las reformas introducidas y el marco conceptual de
DUGUITson demasiado evidentes como para ignorarlas".
Desde entonces. parte de los docentes de derecho constitucional sealan
que el poder del Estado es solo uno y la divisin de ramas es realmente
una divisin de "funciones?". Desde ese momento. la idea de trabajo
tambin asume un papel de obligacin muy relacionada con la idea de
Dcorn. segn la cual los derechos son en realidad la posibilidad de cumplir libremente con los deberes. y finalmente. entre otras cosas. a panir de
entonces. derechos esgrimidos como fundamentales dentro del liberal ismo clsico lo dejaron de ser en el pas, para asumir una funcin social.
A) El

nllel'O

momento en el derecho administrativo

El papel de la teora francesa de principios del siglo XIXfue determinante en el cambio poltico y constitucional del tercer decenio del siglo
siguiente. Sin embargo. su influencia en el rea del derecho no solo se .dio
en esta direccin. Si se puede sostener que en aquella reforma consutucionalla recria de Dtoor result ser fundamento determinante. no lo es
menos el papel que empieza a desempear sobre aquellos aos la teora
del servicio pblico en el rea del derecho administrativo colombiano.
Una manifestacin de esta influencia se reconoce particularmente en
la reforma del Cdigo Contencioso Administrativo de 1941;'. No obstame,
<: ll~\ BC_'lff1 afirma en su provechoso texto: "rl peusamienm de Oroc.r inspir 1
a
enmienda ccnsmucional de 1936 en materia de Conciliacin de los CCrC:tOOSjndividu .t!oC{W1
el in:.a6 SOCl..l). de la uuervenein economice del E~tadl).etc. La roffueecea de Laescuela del
'-\."('\l'io pUblicosl,gui s!endo muy IDl.i\.."'3da en I~)un<rrudtnci:L 13 enseanza ), la lXtnna.
ha-ta poca reciente", I c, 'A Brxlrd.. Lo COJiiO!IICIO.50 odn,inistrmh'O. op. (;1 p.\g. ..;8
~t 1:0este scnudo.
El. ~1C4t
\)S"Ul". con'k!nlando 13refonna de 19.36. sOStena""T eniend\, en cuenta 1.1rc.llid:ld di'1 ejercicio del poder pblico. los nuevas eriesnacioues del dtrtcho
t\lnq illl('I(\1131)' 13doctrina de los pueblos modernos. Se susriruye I~ estructura C'ad~ de los
Ir!,'!..poderes 1'01'ln ~!c 11" H}llt'r ph{jcc>. Integrado por rganos que cumplen las (unciones
l.:gi...I,11i\ " .v'...l'1111\a) il.ldicill. con icdcpcudcncia, JX'N con obligad! colaboracin
SAllUA
\ ""'~~' \, I \I//I(nJII el. I d~'''1(h.) ~nn:...titut mnui (_.liulitll(.O""~Spoliticas de Colol1,ltru (;1'. (1'"

r...[",

1~.'Il~162
1

I,

''1

'1111 ~rull

al rccpecto- .., a ju-ucccron tcnica de la dualidsd tck jurisdic-

1"\0) l~nNi\1I.lII1I1lk_Ilt:I;lc.k
11c"t;<fa ancesa el S<1'ICIOpu~hro
I 1Iue ,"tI( N .nllll('f', la ", qUe' en ~n J'-lflC'\I('lcn,"oo l.l~l..brux,n del Cdigo de lo ('(\ft-lC'n",.... , "t ",n.,,, ,111\
I I I I ,,141 11 1.1" e 1"'11.'" #'"'' aJn,U" ..t,.Jfth,. of' (JI
th'llC'''.

~,~h" "\I.:I\U e

.,,10: ')

pl, ~M

t.

58

59

LA CONSTRUCCIOW PElo DEAECHO ADMIN!STRATIVO COtO!.'.9 ANO

ella era ya notoria en la doctrina desde mediados de la dcada anterior,

cuando surgieron en el pas los primeros textos centrados en el estudio del
derecho administrativo y se produjo un nuevo estilo en la produccin de
jurisprudencia del Consejo de Estado,
Tal circunstancia no es gratuita, teniendo en cuenta los mencionados
cambios ocurridos en materia constitucional y las incursiones que usualmente realizan los constirucionalisras en el campo del derecho administrativo", En este sentido. gran parte de los individuos que se empiezan a
interesar en general en la administracin pbl ica, obedeciendo a una prctica que vena desde finales del siglo XIX,viajan a Francia y regresan al pas
con el inters de poner en prctica SLlS nuevos conocimientos, Fue entono
ces un momento en el que el proceso de trasplante de teorias en el derecho
pblico en general entr en una etapa de gran vigor.
La nueva situacin implic no solamente el irasplante de figuras e
instituciones particulares del derecho administrativo francs, sino tambin
de gran parte de la mentalidad y las percepciones tericas que dominaban
a sus operadores jurdicos, Tal fenmeno se produjo de manera simultnea y posiblemente en la mayora de los casos de manera inconsciente, Es
decir, al tiempo que nuestros doctrinantes y jueces se empearon en utilizar y conceptualizar nociones tales como "servido pblico" o el mismo
"acto administrativo", introdujeron parte de la manera dc racionalizar y
concebir el derecho de quienes fundamcnralmeurc en Francia construan
las mismas teoras, Ello implic en ltimas un cambio paulatino en la
manera de interpretar el derecho administrativo en el pas, por supuesto,
sin que su motivacin fuese un cambio legal o constitucional.
De tal suerte, como se podr observar pocas lneas abajo. desde el punto
de vista terico y metodolgico se introdujo en nuestros juristas una especie de obsesin, que en la actualidad no desaparece del todo, relacionada con el deseo de realizar construcciones "cientficas" del derecho administrativo, y una idea del carcteruniversal de l. Si este se podla considerar
ciencia, la universalidad era uno de sus efectos". ",..] No existe, efectivarncntc, en nuestro pas. un sistema coordinado de textos positivos merced

a los cuales sea dable elaborar doctrinas administrativas propias y de alcance cienri fico y que definan cunto en la esfera de actividades pblicas
forma la nocin de esta rama especial del derecho" 5',
Esta frase de Jos Al'TO'IO ARCHII ~. que escribe el primer libro dedicado al acto administrativo en Colombia, describe bien la manera de peno
sur el derecho administrativo nacional en aquellos aos)' permite deducir
Inintencin de convertirlo en un campo de contenido cientfico al son de
algunas ideas que venan ya contenidas en la literatura ius-pblica fornea.
En efecto, Dl'GVtTestaba adscrito a una corriente alineada con el po,iti\ ismo filosfico que tena sus orgenes en CO\lfE, alIado de autores
corno G.'\Y )' DIIRKHEI\I,El inters acadmico de estos se orientaba a
buscar teoras fundadas en presupuestos tales como el valor de lo relativ o
sobre lo absoluto, la adopcin de un mtodo no especulativo basado en la
observacin (empirismo) en el desarrollo de los estudios sociales. la rei, Indicacin del \ alor de la "ciencia" social. el rechazo al pensamiento metafi"ico y, en fin. la reiv indicacin de la realidad sobre lo ideal", En el
CaM) de Dl'GLtIT,
la influencia de CO\tI E es evidente en las citas de sus libros
\ k permiti, entre Otras cosas, presentar sus crticas contra el concepto
.Ic soberana".
La idea de lo cientfico en el derecho pblico circulaba entonces en
1), '(;LJIT,
y su tcoria, aliado de algunos desarrollos posteriores elaborados
pUl sus discpulo", cumplira en los autores locales una doble funcin: en
1\1"

5. En el mismo
superacin de la etapa ieolgica por la etapa

.\. /:;1 IH lo adln;I'\/I",(l"Qy su (,01111""/ de lego/utad op. cit . p:ig..

(1\1111,1,
"La evolucin ciemifics vignifica

li)

1I1~I.lti"iic3
)' la de ('!<.f3por LaJ1't"iU\ ista, En conseeeencia se <kbe elaborar UJl3d:oclrill3 a.cn
, I IlrU(lllt J~..II~t.1eJelf">l3dl~.IfJt:\.l .llDsin dud3ron puras rc:llicbdQ soci._lt~~ nOC'Q::1
Iiccson~, ",~.u,.L '\C/It~ Inllll, I d rt(Jtu t nrurill'",Uf,1( ilUliIlKI"It(',politiC'll\ ,J.' C%ntIJld. "1'
, 11 1\11' h.

Kl""I~..:h'a l.. cerricrue del postuv ''-lIt<I. P.hiJmo. 1:11tutp. "'"'i11t fllu\o(ta.arg l '~('
". "lh""',II,,,,
1'0\1111'1'1;"''', en http: \1
monoJ!Ftif,u\.I-fllfttrob..Ilu, I,.""i"\-,~m,,
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I u e-re ~nll(ln \ .rle 1.11)\;11.1"t),tlar al~Urkt) ;lNn,"" de I.',IJ' obras cl1l"" cuales se h;~c

CILos ejemplos de CARI.OS Lfl7.A\.O\' lQZAN() y TULlO E. T II,Cff~ SOIl uuu buena I>nlella de

Jt h'Jftlll,J .}(', "111 o\,i, rente a 1,1IJ\!,j de qu ....h" ~obt:tnlIUl""tt:nt:nunte tc'lf,\ deber ... 01
...
\t. nene, 'I\I\H' '~nlt
1I1'1\:1
\ktoll n1f""n.l1lcnlp'-''lII('t'I'.. ~Itcnc:nt..'IIlt.I(n.I''''('W!'Ir"....

.. Ll"" 8(;_'ltt/litneen~tcnm3una~nc\ii",sinlll3.r

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ello.
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JlIrisH,~dc la poca h:\hil, ele rcfcru se menosa un rgimen :u.JnHII"lfJu\'u ,.cHIt'mhl1\1"'" '\ In h,
hlcH ti rcgjmen (,UIU\ el "all.la! (;(lIII1I'k)l1l3 ..le ..'ll cuderse 11111l""
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60

61

LA OONS'RUCC ON DEL OERrCHO o\J\A NISlRATlVO COLOM6!AI':O

primer lugar, permiti la utilizacin de fuentes tericas y mtodos de

interpretacin extranjeros a partir precisamente de esa idea dc universalidad que generan las perspectivas positivistas: y como consecuencia de
lo anterior, promovi efectivamente la introduccin de conceptos especficos en el rea del derecho administrativo y constirucional colombiano'",
Por t81110,como se vio en la pri mera parte de este escrito. 3 pesar de
que en Francia la teora del servicio pblico empez a decaer hacia mediados del siglo xx. y durante el decenio del cuarenta )' del cincuenta. ya
no constiruia una teora fundamental. en Colombia duranreel rercer ycuarro
decenios se pens que la manera de ponerel derecho administrativo a tono
con la nueva orientacin cientifica era por medio de la consolidacin de
una teora que llenara las expectativas de tal concepto. Para ello, como
bien lo refleja el rirulo del libro de CflRLOSPAREJA,Curso de derecho administrativo. Terico y prctico. Adaptado especialmente a la administracin pblica colombiana, la mejor manera de hacerlo era mediante adaptaciones del derecho francs",
Ahora bien. ante la ausencia ele textos positivos ordenados sisternticamente que permitieran concebir esta rama del derecho de una nueva
forma, la tarea de abocar un proceso de conceptualizacin y ordenacin
quedaba en manos de la doctrina y la jurisprudencia, tal como haba sucedido en Francia. En este sentido, las similitudes en cuanto a las instituciones y la estructuro general del Esrado en los dos pases permiti pensar
que la labor de nuestros jueces y doctrinantes poda (y era lo deseable) ser
anloga a la de los franceses. /\ I respecto, vale la pena observar estas
palabras del doctor CARLOS
LOZ!I"oy LOZANoen1938: "El inters que tiene
esta exposicin es que en Francia al igual que en Colombia. la legislacin
administrativa cs muy deficiente. Como las leyes administrativas son muy
deficientes. el Consejo de Estado francs ha sentado para eada caso una
doctrina dada, que ha venido a constituir una jurisprudencia aceptada por
todos. JEZE deriva su exposicin de las sentencias del Consejo de Estado,

que ha fundado un derecho administrativo yunajurisprudeneia. basndose

';11 las fuentes reales y sociales':".
El impulso hacia la produccin de doctrina que involucraba este deseo de imitacin implic no solamente el inicio de las publicaciones nacionales sobre el tema. sino que el contenido mismo de ellas, al igual que
el de lajurisprudencia asuma un nuevo papel que implicaba la introduccin de una novedosa forma de concebir y comentar el derecho.
As, entre mediados y finales del tercer decenio. surgen las primeras
obras doctrinales en Colombia ya no presentadas a manera de comentario
,1.: cdigo, sino como manuales organizados temtica y sistemricamenle. De ellas. con el riesgo de omitir nombres. se pueden sealar los siguienIc, 31110rcs:Ll.IS BECERRA LPEl. CARlOSLoz.o-o y lOlAKO,CARLOSH.
I'IREJ~.DltOOToso ...,JOSEA",O'-10A RCH1LA.Jos JOAQLJ>CASTRO
YTULlO
I.~RIQL'E
T ~sc'\ .'. Algunos de ellos tUI ieron participacin en el desarro11<1del derecho adrninistrativ o a partir de sus textos dedoctrina o medianle la labor de litigantes o miembros de altos tribunales administrativos.
En sus textos)' exposiciones se dan ciertos rasgos. entre los cuales resalm uno muy particular, aparte el ya mencionado: en vez de realizar un tra-

..' IH nico detalle curioso en ese semido es que, para bUCIl3parte de nllcslfO:>jusl3s ese
"univ (:~O" c~l4l-b
.. en fr3ll(i ....como pn~lbltnlente los mismos tratadistas de aquel pas CIl!)Cron.

,unIIRU.nI\ln:

EneslesentidoSCl\31.lb3C"",t,<)',. H. P,,_t:'1ofrente u 1.1h.gisI3Ci:-F" \ Inudcke!!.udr-

~l

C-lencitlleg:l~ltul\"l. no se ha (omlJdo :tlln entre nosotnl'S \ln" trori3 moderna S\.mc I(~.. ~CT\,-

ci(~ plibliCl''', (ltlc ..C...litU":"aJl'I."'I,.;innd,.t,:(ln1.1fonllul,t, ll.I\I":~del dcrt\:ooCI\ ,l" l- \ti1 ...11

r 'MI' \. ("'1":\11 ,It' ''''/l'' hu Jh'~III"',r",,,o I ( ""c fI , ",,, lit '0 fd"I"4''O f '1" , ",1"" el 1"
",1"'''''\11'41.1'"'I,,,h/,,.,
"1' ", I'.I~

(tf'f.",/'If"'~'

l'

,ti,

-: ."/"OH,'\' tomados <NJJIJ clase de (/1; recho odnnnlstrasvo con el Dr. Carlos .ozono.
Bi\(!'lll.Universidad Nacional. 1938. p:11;.- 5. Fn este mismo sentido. eu los autores tanto de
L' .1 ",'poca COI110 h'), actuales es 03SHUllecomn encontrar refereocias a las similitudes entre la
l"tlu;lura ~dn,inisrralh a fr,lltCCSol
> la coombiana: alguuosejemplos de ello se encuentran ~n
" \1(1 J v, Ctu \0 de dcrec 1:0.uhJli"iffrulil'o.
Tcortco y :U'ocfit.~. O.Adaptado espeoolmente a la
"dl"i"jQI'l.lt"flI pli'U( ti I.'lJIOII,bhl"a. C1p.cu.; pg. ~4: AK{HIL.... El aao odminstrovo y su
!Ir" ot ae !.'i:tllhlatl, 01'. ,'",. p~g_. Ji O. Adems. algunos docuinaeres sealan expresamente
l'I,!c:o>l,.'tde que. por cjelnl)to. el Consejo de Estado ..suma. una acritud creadora anloga a su
1\,lf,llel\) ranc'): ''01r JS \ :\fI.1~razones de Inc.lole anloga pudieran adccrse para hacer \'CC la
~.'n\cnicnci:t d que ncesrro Const"jo de f!olado. siendo como es bo~.un verdadero jUCL comun ,'11 hliglC)~admirIlS1r3tl\(\~ de accin privada por virtud ce la ltima reforma legal d1?1
( l~h~l' que C"'tudituno.., ~ jutl in~rrretc del orden oonslituC'ion!1 y Irgal mtenl{" uoa exren..
....'" en el radiode "u ul'l1pt'tcn"ia y por aplil,:..dcillnrecta del emcclo IOd~13ley 130de 1913-.
\>tl '4 ~ ".''1" la "dJJ,'-"i'"dln"Q)' ,,, cal,lroI d.! /.:go/id,-:.I. op. (;1(_pg. 110.

t ,),.1~\I<'.. de e ..to ..aut,,,,,-"") relaciooldas C()IJelderecho administrativo se mt>c!OO3Da

Al t , \ I utlJ. 1/IIlJlc.1mitnIO"
tk derecho odMinislrptiT'o. op, ct .. "pun,.s
I.,."."t."" ",,1.,..,,1.,,4, I'I.l/.'1'(I(/"uIII,/,-.,'I\'()<'OIIcl Dr. eorl'.J5Lo=.ono,01'1..
di.. PAkEJ'. CIJrctl
l. ,1. ,. .. 1..., .,,'tll'II\II,t1'h'
\f', 1I \. El (le: 10hj"J'If~lra;nV)'su coturol ele lega/liJad. op,
", J(I~ J.. , "" l' (' \' I IIU. T"I1I.J"L.,/~r\'\ h"o.lml,"foJraJU"O.Bogot, Ed. Urricersidad Extern utlt ,It" ( 111,ulIll,a.
1) t(,1I T.. ~~ '\.Ar \[7. PtiIlC;piof!nndatr.nlaln
d~l tkrhr.
,"/"''''''''41111''.\11.:&1111'- ll~"trlh .. In.lu. ....uul. Iq)C): Tl ..,F~""( T ASC''.. ~re('1:o con,,'11'
.,1"",101 u: ( ,..,;,~."rlo, ,1/1,:"/i.l!u.kla lniDfflO, cd.... J1<)goti.. Ed.
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62

Lit. Cot.STRt1OCl!.J DEL jER::CHO

"DI.!'" STAAtAO

63

CO..O'!B ~NO

bajo exhaustivo dc revisin del productojllrisprudellcial del Consejo de

Estado colombiano y de nuestra legislacin. usualmente se present un
acomodamiento de la doctrina francesa a la colombiana y se lleg al punro de comentar criticas a teoras que en Colombia nunca se haban esbozado .....
~~Io implic tambin la aparicin de una terminologa extraa a las disy al lenguaje utilizado en las dcadas anteriores por la
jurisprudencia (el acto administrativo. como lo veremos, es un buen ejemplo) y el inicio de la construccin de doctrina nacional que entremezclaba
algunas menciones del sistema interno con rcoras de textos extranjeros.
En este mismo sentido, contrario a la pOSt1JI'Q,por decirlo de alguna
manera, "exgeta" de lajurisprudencia en los aos anteriores, el nuevo momento, marcado por el inicio de la produccin doctrinal. represent un airo
marcado por la influencia de dos corrientes que: en Europa aparecieron
como contrarias: la tendencia conceptualista en el derecho que recuerda
la escuela del romanticismo alemn encabezada por SA \'IG~-Yy que incluso ~n autore~ como DL'GLlTasume un rasgo importante a partir del deseo
de indepcnd izar el derecho administran, o del derecho civ il: y la ya menclonada escuela cientfica, usualmente relacionada con FR,\,<;OIS Gxv,
caracterizada por el deseo de construir fundamentos jurdicos basados en
mtodos positivistas.
En cuanto a la primera corriente, empieza a utilizarse en el derecho
administrativo COlo11~bianou.na serie de conceptos 110 extrados de la ley
con el inters. en vanas ocasiones expreso, de marcar una diferencia entre el derecho administrativo y el civil".
POSICI(lI1CSlegales

... t:n cJt>m)lodI! ello es la imroduccn de 18 crtica ;) l. dl\ )i,,\n entre ecios de (!Qlte,
) ..
actos .de aUlorid..ldplanteada por L:.fERkl[!t.Ea fina!~ dtl )Ig".' "': a1tunos
~ de IIUQttOS;Ul('rQ.
ni slquIcrJ C'\i~liendoalguien que !05 earecediers plante.lndo lal dh i~inen el mbto cotcmbillTlO 'i"nltron 1)Urahi!ld~at'luatid.ld.llulurahnmt(.
pJTlir de 1C'elurbde O GlJT v JUF_ enlte
otros. [n este sentido, 8eCEkRALo~El. ,-Ipur.ttlmif-IJIQ\tk derc /:,) U(/nll"lllruJi\~. "p. cit.
.~No es c'trono encontrar en las exposiciones de los aut(\~) la idea de que el derecho
ndml~l)tr:lti\'() c?nstiU,a un derecho novedoso di~puc)to p.lr.1 ~\Iconsmrccin (3 pesar de queen elmbho n~I(,;lolwl y" llevaba alrededor de treinta oh.l')J, "' ... ] Todo lo Que poseemos en la
materia es fcrneo. y bajo este concepto. es apenas exphcable que los prohlemas y C(lIHrw\ers.i.\~ que SU:,dH'II,'a diario las relaciones del ciudadano con lo Qdll,illilotl'lcu~n. ~Cte:,ueh ou 1)\)1
Il'lllula:->C\lranJl'os por JHS solas que sugi\!re la ley civil. 1'~llltl.11\"IfL,1tUO. ell ( \"Ift.'Jnbi:l. una
sish:lntlli/,ncin
dc I'cglas tldluinblrtllivas n I!\ nc<:i611del IC!tI~ft<I.\J. y lahalOulhien 1111.1
M'ilenl!)1 it.h:i(11IC(III:-.tl'U(li\ lile. dO&;ITius y de tC(ll'ia, JIII ,elll \'11111,,1(, CIU~de \ i"I.1y (h:'tnn-llu
UIl dCI'I.!I.:hnfllhlliui'lr.l1h tI Ildciollal
1... 1", \ IU 1111-\, 11 tlr ,,, tI,/"tUt\ ti (lltl'll , ..", (I"",d di'
IC'J.ltlI11/tli/, 01' j If I"~ll ~

As. se introducen discusiones y elaboraciones conceptuales centradas

en temas como soberania nacional. solidaridad social inters social. utilidad pblica, servicio pblico y. naturalmente. el "acto administrativo",
nociones que formaban parte integral de toda una reformulacin del Estado de parte de Dt.Gt,,1Ty su escuela y que en no pocas ocasiones chocaban con nuestros fundamentos constitucionales". Yen lo que hace relacin a la segunda corriente mencionada. nuestros autores empiezan a poner
de resalto la necesidad de realizar teoras de carcrer cientifico basadas en
principios y no meramente en la descripcin de normas".
Desde el punto de vista poltico. a pesar de las pocas referencias al tema,
la explicacin al hecho de que estas teoras entraran en el contexto nacional difcilmeme se puede alejar del anlisis realizado sobre la influencia
de la escuela del servicio pblico y la refonna constitucional de 1936.
Como se tuvo opon unidad de sealar, la relacin entre constirucionalisras y administrativistasen la pocaparece haber sido estrecha. yde la misma
manera. el \ nculo entre los sectores o las minoras jurdicas (por ms cientificas que pretendieran ser en sus textos) con los sectores polticos tambin
lo fueron. Muestras de ello son naturalmente c.'RLOS Lozxxo y Lcz.vvo
)' DARioECHAxoL"(que realiza un elogioso prlogo a la obra de Jose Jov01.1' CASTRO),cuyo perfil era de corte liberal. C.~RLOSH. P_'REJA(que
participa en los hechos de 9 de abril tambin de parte del sector liberal) y
Tuuo E. TASCN, que desempea un papel importante en la reforma de la
Constitucin de Lpez Puma rejo.
No obstante, a pesar de la importacin de estas teoras en el contexto
nacional y su influencia poltica. tal vez como consecuencia de su ocasioLos C'jl!mplos de este ~nmC'no 500 rclah\ 3n~c:e;enumerosos, Varios de nuestros 3U'
tores. a peSJICc-\ h neo un Eqado en ~1cual ~C'pnxlum ..N eonstuucicnalmeme I.J~r;lnil
nJl"iQllal. sostenan la faka de ft:ndtur.-ento ck t'Sla nocrn, a diferencia del ccncepro de !.<n j.
ero pblico. ~en :gurusocJSioo~ hi..;tn..'I1 kltrtncua los funrlan;ento.s 5OEd1:ris!SdeHta
\!"~,,'"UCI3.
En este senuco. B!'CJ:Rfl" lO'lL. -frunlllnUl-Ji/'1' tA,_, d..-n:cr.o odmtntstrauv. up, ctt
r.l~.
10; 1)\Rt:-'_ Curso de derc, /;0 t,./'!,III1f1rilIH'O
op_('/1_ JUg. 1";: Laz."_'Io.:). Apb..ru{!'f t()lttJ-.
,1,\ (It 1.1clase do!derecho Ch-mtl"IJlrIIlHO ..(In ...1Dr. Carlos Lozano. Op. cit.: pg. S: e '~I MO.
1, (.srudode dtrt!cho admimstravo. op (ti..p.J~, \ .rLa referencia al servicie pblicc se heee
1I\l1~I,!\ id ...
-rucen esse autor cesce el prJoio de- D\ltlo ( H"Jl.\).
, Al respecto, ()b.:.cn~ln()~J,)3Jl~de lJ.s ideas...re l. '''F Jl\QlISC.\STROen )942: "( .) d:3
I-.::)ultados C'sliLnularen )r.s BlunlnC>$ tl dcs ..~ de Cl'nocer IQSprincipios. )as docuioils
, 1":"11.1\que donuo;)" ro 1.1organi/.lci,\n ;:u.tnllni)lrall\ 3 y en la preslacin de tos sm'iclos
1"I"hlilc\\, ~'.lr,1que cl1t', l'uJL"(I31lJarse CIU.'lIt:llk' C-"Ilirilude las disposiciones que Itngall qu~
U\ll'lluhal "ltl,h\.d'' f' "'11(0. T".",,,III lit' d; "'( Ir"
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64

L" CO'-.STAUOCI6N

CEL DCRECHO ADMIN STRAlf'.'O

55

OOLOV31AHO

nal inadaptabilidad a nuestro marco legal, buena parte de las explicaciones de carcter terico-poltico fueron quedndose en el olvido y algunos
conceptos, en general de carcter tcnico. permanecieron y se desarrollaron en el derecho interno. Posiblemente. a causa de este fenmeno, en el
desarrollo posterior del derecho administrativo y hasta la actualidad. cada
vez se le tiende a conferir un carcter ms tcnico en detrimento del anlisis de los presupuestos tericos-polticos que acompaan de manera conscienre o inconsciente su desarrollo,
B) El

acto administrativo

. Uno de los conceptos de carcter tcnico que quedaron y que han tenido un papel vital dentro del derecho administrativo nacional es el acto
administrativo. Sin embargo. a pesar de su importancia, sorprende el hecho
de que en un sistema positiv o C0l110 el nuestro su fuente y nacimiento no
est en las modificaciones legales de principios Omediados del siglo xx.
sino en la produccin doctrinal y de jurisprudencia de la dcada del treinta. Antes de la reforma al Cdigo Contencioso de 1941. la doctrina,
lindose las obras sealadas, empez a dedicar libros o caprulos a este tema
ya las primeras formas de estructuracin de la teora general del acto
administrativo, lo que se refleja en el inicio de la enunciacin y desarrollo
de cada uno de los aspectos revisados en esta investigacinst.
De tal suerte, en lo concerniente al concepto y los criterios de diferenciacin, surgen en estas obras doctrinales las primeras definiciones del acto
y la enunciacin de la perspectiva material y formal para distinguirlos de
otras actuaciones de la administracin. De ello vale la pena subrayar que
desde este momento el acto administrativo, como concepto abstracto, se
tiende a subsumir dentro de la categora de los "actos jurdicos", caracterizado como una manifestacin de voluntad orientada a producir efectos
en derecho".

,'3-

~. En C~tCsentido ~tpuede mencionar el libro de Al.I1IL~.fl octo odmmtsmutvo t ' su

It!Kolidad, 1:.~cin del libro de J> \ftr, \ lIan1uds "Teorade los actos adnlinis:ra-

COIITrol (ie'

'"os", o el captulo

CU31'tO

de la te)i~ de 0.[(".0

1'000"'1

denominada Di! l0"

a~/OSodll,,i<lr,J-

tilos.

...."En una rilaaJfl . ("1cual f ... 1 b3~ ~IItecria en o...-c;,'rr se dice del acto adminictrativo:
(o(Tocio acto jurldice ti;: un,. Inanif~.staen de \ otunred de un soh,enl(_l. funcionario pblico (1
particular (IU~tiene por (\hJclu prodl.l\7.run efecto juridice r ".1"," L41/-\"' . "I""uesIClnu.I.N" c."
Itt tlll\1! ti, (1,.:"'( ho """11/1/,/"1""'" ('"" ,:11),. ('urlo\ ,
f'f' e ti., f'.I~.'S. 1"= la ml!oRl.l
manera. A,u, ' \ ...(ti ..I:. "11 :ltlU U,hnllll\lr.aII\I\, en '\u t;'Knll.1 ~ el 'tll"'lh) .11,:141
JUflJI'-U.
chfl'r"'Ul".ldu UIlII.:J'n,'nt( re-r \U .,")tt'n \ l,n.,II,t ul.1 I 1 1\ti 11 C'II r~h. \I~'
~"'lIun
r .."ti ,j..~

n.:.,,~,.

Esta definicin trae una carga conceptual muy importante que deba
tener consecuencias sobre la descripcin de los elementos del aCIO, As,
entre finales del tercer decenio y principios del cuarto. a partir de la exposicin de algunos autores franceses, la doctrina yen menor medida la
jurisprudencia acerean esta seccin a su anloga en el derecho privado. Se
empiezan entonces a mencionar los "motivos", el "objeto". el rfin", etc ..
como elementos sustanciales del acto administrativo. en la mayora de los
casos sin darles explicaciones muy elaboradas-o
No obstante, a pesar de ser un aparente avance en la conceptualizacin
del acto, en realidad esta exposicin no 1u,0repereusiones prcticas considerables. De manera similar a lo sucedido en Francia y posiblemente a
causa de que desde su origen no existe en el derecho administrativo una
correspondencia clara entre los elementos del acto jurdico y las causales
de nulidad de los aClOSadministrativos, en la mayora de las sentencias de
esta poca e incluso en los pocos casos en que se citan expresamente algunos elementos, esta teora se toma irrelevante al momento de examinar
la validez de los aClOS.

Jetos. que ambos son evpresion de una. voluntad [,.,}: y QU~ambos tienen por objerc inmediato
o directo crear, 111odlfic:;\r y c\lil'~ll1r
relaciones [urfdicas", ARrulLA. El ()('(oadnll"~I,.a/n(i)
_~u('011'1'01 de h .(f.nhdud, ()p. (..';1.. pg. I~. T03(),\, considero el acto adminstrativo romo aquel
emnnndo por un agente t'ldnlinislnuivo en desarrollo de una funcin administrativa, "1.,1 c'-('
carcter lo tienen no solo 18~acciones dirigid3s a proveer al ESlado de lo que necesita r... J )d
~ll,C~1I,,:,.son dectaraciones de vclunrad que producen efectos jurdicos". T09O!\ Ak9J I '\1/
IJ/'U:JjJ()~/to,dtuIJt',un/('$ llt'l dervchu admuustrottvo. op. cit.. pgs. 112-113. C.\JtLO\ l",.
".;11 referine a Jtlr y 3 O\_<.lfl. respalda los mismos e'ememos. "Esta {roa parte de hl 41<"
iinic:n de los 8cto~jurdiCt's. lo determinacin de sus elementos y SUpcsterior cla~ific.'k ,11
11) I\CIO)J~lrrdlco~ son las mamcstaciones de" aluntad de los individaos, dictados en eJer, 1\ In
.J(' una (acuhad legal cun el proP'iilO de producir un efecto de derecho. El acto jllridl((\ cktlo!
;".. ti,. rse por 0101011\0 [, .. J .1 objelo 1..,1.su fin I...
J), pOrla manera como t. 'o!unl,d
nl.lnlfieslo" p"ltt. ,.,. Curso de ("-,,,('1,,, odmniurotivo .... op. cit., pg, 350.
\1 fC,pIC'I.I) 'Rr,.\.. CunodeocrcciJoom":z"lraJ"o .... (Ip. cit..pg. 351: A."JlII ,. "
o"~ 'tJ cotl/rol IIC!IfgU!uluJ.
cu.. p!g. 12: Toeov AKBn..\fl .. p,,,,, '/ It'

,It /0 Ihl"uIIII/ru/lI'O

or.

(/"'41"",-1 hOlJdmifltNli\o.
op. cit.,pg~IZO; C"-STRO, TrrJIadooktkr.'.I;.,,,./
"111'1\11111"". (~, ('11_. PJI> 1~9.
260: S.\Rkl\, EfqJlt'ma del drNcho conS!iIltCIfl.r.,1l te' ,ntll/U
I f'''' \ ('I,I,lh ,l' (l., ('"/"nJI'ld. op. cit..pg. 36. Oe~~atos
no $(m muchaslas senletk."Q.~"I"C'
'- 11.111c:'I'r .........
mente los ch:m.:nIOi del :d.(). ~ cuando l..as presentan no alcanzan el mvel de'
, 1'", IUf.I~U'll
qce llenen en t1aC1U3lidad. "'Ccmoloooaclo
adm:ini$!f3~i~o.
tL~lem1"trotlC'
IIh 11"" (0\:1loI; rllc't. \\)!unud dclage-nlc: poder O facultad legal p3J"2!producirlo ~ u,,~-.:rcft..t)'
,1, h_'UUIIl .,tl finltnUd. ( ,.. {', d~ E.. sen;.. c!e !5 stpu-mlbrc
1935. (, P.~PcsJ(.., \Uf"n QU!
/l11t.J ("fe ",alc"

"'....,

66

ll\ CONSTfil,iCOI'" DEI.oeRECHOADM' STRA.rl\'O COlOJl9~~.o

En cuanto a la clasificacin del acto administrativo entre actos de

carcter general y de carcter panicular, a partir tambin de este momento se siembran las races para su posterior teorizacin, Entra en el lenguaje de nuestros juristas la denominacin de los llamados actos creadores de
situaciones generales y actos creadores de situaciones individuales mediante una enunciacin que pocas veces se acompa de las explicaciones que
de ellas se daban en la literatura jurdica francesa '1, lOobstante, tal diferenciacin tendr a lo largo de este periodo importancia radical en "irrud de la relacin que poco a poco fue tejiendo la jurisprudencia enrre el
carcter generala particular del acto y las acciones disponibles para su
ataque".
Finalmente, respecto al atributo de la presuncin de legalidad del acto,
de manera menos evidente, la jurisprudencia empieza a sealar su existencia pero usualmente sin, incularla como un atributo del acto administrativo. Simplemente se realiza una enunciacin del trmino".
Cada lll10 de los aparres de la Teora General del Acto Administrativo
empez a hacer presencia en Colombia gracias a las primeras elaboraciones de la doctrina y algunas referencias de lajurisprudencia, atravesadas
en todos los casos por algunos rasgos comunes que resultan muy importantes para tratar de entender la forma en que se transforman en aquellos
aos, no solamente algunas instituciones bsicas del derecho administrativo, sino tambin la forma de estudiarlo, pensarlo y aplicarlo,
En el momento en que salen los textos de doctrina y algunos pronunciamientos de jurisprudencia (entre 1934 y 1942), la ley vigente para lo
~I En este sentido. ))AIU J.\, ('UI'J() rlt' (/('I'I/(lfo udministratvo .... op. cit .. pg. 375 (ccn
expresa mencin a DL'Cil IT Y Jtlf): I
Apuntfs tosnoaos (!n la clase de derecho odminis,,'01;\'0 conel Dr: Curtos w:nlfo ", OJ). "'1.. J"3gS.36)' 37 (cuando a JElE): Touc- .-\RELo\fZ.
Princl1/o.\jt,,:d(unc'un/es d~l d~~"LC"()
udminvtrutvn. QP,CII,pdg J 15(cit.1a Jezr y Dcnrnj;
\Rt-IIII,A, E/ OCI() ndminstratvo
l' ,\U ('IJlUNII de 1,glJlld(1d. rJP, ctr pg. 18. S "RRIA, Esquema
de! derecho ('ousl/furion,,/ l ,,,,itlle/(nJe/l' poli,(c(I$de Colombia. op. ('jI .. pg. 30. 31.

1)'''''1).

...~Al respecto, vate lBpena \CnJ'~lrqueti nartirdel momento indlcadoen eltextohacccarrera

una teora que darAlugar 11 la posterior IC'Oria.
de los n\6\ 1It'~y finalidades. ya una polmica
que hasta la ;1C,uHlidadtiene IndiscUliblt irnpnrtant:ill dentro del debate jurldrco nacion31.~
trat de la tesis segn 13CU31freru~ .. los t".1~
de carcter general solo proceda la 3(:cin de
nulidad, y frente a los de earoklcr parucular. l. de restablecuniemo del derecbc (o do plena

jurisdiccin. (0"'0 se la IIcl .1I0n\3.r ahora en Colombia), (n este M'nlido.Ll" BE'nTJ.I.()

cOIl/{:nrin((I(l(/",,'''UII,v. CJI'. ,'11, pjJ!;'. 210120, e de [ . sem. de:l"dlcienlNt> 19~9. ( r.'
Andr -, AUgU3tOr l'mndcJ'

l de r. \.Cnl 1'I...el"lclllhfc PJI~ ( 1I Ci,.n/Jlu(,UI.ln

67

comcncioso adminisrrativo cra la l30de 1913: ley que como se tuvo oportunidad de sealar no inclua, ni de manera implcita, los presupuestos de
esta teora. Ello se refleja en las fuentes utilizadas por los autores yjueces
en su exposicin de los nuevos conceptos. As. al hablar de cada uno de
los elementos indicados en la parte anterior. la referencia a la fuente legal.
como es de esperarse, resulta prcticamente nula. i siquiera el trasplante parcial que implic la ley mencionada}' su influencia francesa daban
bases suficientes para abrir paso a las teorias del servicio pblico y dentro
de ellas a la nocin del acto administrativo.
La fuente del nuevo concepto debe buscarse en otra parte. Los nombres de Lo~ DUGlIT.GAST~JEZE. Bo~1'ARD, e incuso ~ 1At:R1CE
HAl,R1Ol,
circulan}' se manifiestan de manera implcita o explicita en las obras
doctrinarias y en Injurisprudencia de aquel momento, y adoptan un papel
iluminador en la conciencia de losjuristas. El acro edministrativo y parte
de su teora cntran mediante descripciones y anlisis locales que en ocasiones rayaban con el plagio y que generaban un marco extrao para las
tradicionales fuentes principales del derecho en Colombia,
En ese sentido, aquella nocin que resaltaban nuestros doctrinames
perteneca usualmente a DUGUIT,
que introduce la nocin de acto adminisirativo en cl gnero del acto jurdico y considera que como tal el primero
debe recibir aplicacin de la teora del segundo (es decir, los elementos):
JEZE genera toda una teora acerca de los elementos del acto administraiivo en atencin a esa visin de DLGUITacercando conceptos tradicionalmente utitizados en el anlisis del acto juridico al acto administrativo: y
ambos plantean la diferencia entre actos creadores de siruaciones jurdicas individuales y actos creadores de situaciones jurdicas generales.
Naturalmente, esta importacin no se realiz de manera integral: (11
contrario: cada ,'C7 la teora tuvo trasplantes mas fragmentados y parciak, en medio de un proceso en el que los aspectos terico-polticos que
daban soporte a las construcciones tcnicas de los autores extranjero,
resuharon ser la parte ms damnificada,
I o que definiriv amente resulta notorio es que junto con nociones como
el acto administrativo se introdujo en la mentalidad de losjuristas nacionalcs (al menos los de elite) una concepcin nueva acerca de las fuentes
del derecho pbl ico. Por un lado. haba ciena necesidad de generar un dr,nrCIII entre el derecho civil y el emergente derecho adminisrrativ o.y por
,lIm. lMr,1 hablar de este, e incluso para aplicarlo. ya no era necesaria la
Io:~ \,l,ltcntlcncla cvegtica haba dominado los aos arncriores (almcl1()\

68

69

LA OONSfRUCC ON Oc. OEPEC.O A.o..1 NISTFlATlVO COLOM5!".NO

e!l lo rclacio~ll1docon la teorizacin del acto administrativo), en este periodo. se dan~ paso a una, perspectiva orientada a dar mayor poder a la
doctrina y lajurisprudencia como impulsoras de esta seccin del derecho
administrativo,
, Esta tendencia ta,IlI~~o era una invencin de nuestros docrrinantes y
Jueces, Tal como se indic, el fundamento terico de este tipo de visiones
se puede encontrar en la escuela realista o "ciemifica' que domin en Francia a principios del siglo xx y que a manera de reaccin contra las ideas
comractualistas e individualistas empez a desconfiar de la ley como principal fuente del derecho, Esas teoras fueron leidas desprevenidamente
por nuestros juristas e introducidas en el mbito jurdico nacional usualmente de manera inconsciente, no mediante su exposicin en los textos.
sino por medio de las explicaciones de temas puntuales como la del acto
administran vo".
Este mismo hecho conduce tul vez a que en la reforma leaal de 1941
del Cdigo Contencioso Administrativo la introduccin de la te~ra del ActOA?l11inistratil'o sea apenas notoria, mas no por ello carente de importancia, y que en los aos posteriores la teora se siga desarrollando al margen de las modi cacioncs de la legalidad,
Como era de esperarse, el influjo de las teoras forneas en el ambienre pblico colombiano. encabezadas por la escuela del servicio pblico,
~,F.nC!sICs.cl~tido.es hnpertante scalnrque son pocos ros autores que doramc aquel periodo
y hnsm Ie ,tt.u~hdn~han~hablndode nlCIOdol()gfn, formas de interpretacin y aplicacin del
derecho A(hnlnIStl'Il,II\ o, hllclna usualmente I.!Sdespreciado por su aparente inutilidad prctiC'~. ~t' lal>referencias que se pueden enconunr I!'Il aquel entonces sobre el terna. tenernos la
$~SUlelHede eARl-OS Lo? \:0.0respecto 1\ la escuela cemifica: "Las reglas jurdicas, las insriruciones de derecho, _tienen un clemente generador. que son 135 fuentes reates, constituidas por
un elemento experimental y un elemento folcion,lf 1,..] Las fuentes reales SOnsuperiores a 13s
for~l~les l-.. J POI'eso, donde beprescma una tagcna en Id codificacin, sedebeupficar el derecho.
AS,Iha s.id?~IlFrancia donde han .suliidodoctl'l"a~ nUf\as no consignadas en la ley.tales como
la, lnlple~ ISJ~n{.. 1 que se apliclIn en \ nud de lajuri)prudcncia del ('Otl:IieJo e Estado Frances. Le crencia es el t.5lud!C\ de (ucntes re31~s,.IJtcnica. el estudio de las fuentes forn13!e:s
f"J: Seala a G!:N\'come fundador de 13escuela en 1882 con su libro /)"/a'( (lIl'(lI"., It,,,It, t-

'J~

de Of mtodos de

IIltrpr"/fI('iti"

c/..' tJI?I
..'tJlIlH'Udik,

T'O",lil't} , .. ,) 1~I.nh.."f'
...
~ que Ilt"nt DI3

exposicin es que en FnnciR 01iyual qu~ en C'olornhia. la leg.i~IJ_('i,-'n

adnun.,tr,ui\3
defic:e-nlt, Como las !c~)C5Bdll'nni"nlli\3S son mu) tktici':l1lC:s. el (oC}...eJ" d~ ."'Id""

t."'!o

muy

m.n("'"

ha s~nLld() p:tra c3d~ f3;;Q \In" dt)c1rin;t d..dJ. que h:1 \cUldo ~ lon ...lllulr un .. JUfI'Iorrud<ncl.t

ac-eptada por lodos. JI If den\

J ,"

f" .I"....

1..1

Al reSI>CCh\ I l' \ 131,11ll. LQ contencioso odmnistratvo. op. cit.. pg. 40~ "losproh.~)~d~1derecho ,)lJnllI11"ilr3li\'ofranct:~. divulgados,por la escuela del servicio pblico, los
,l. 1\.',,'111.""
del tt\dlsodc 1913) di! la~ numerosas leyes que lo haban modificado)' comp'etado,

\ II_~numerosos CQUn'",lo'\ dt cocnpc1cnci.entre los dos ordenes junsdiccioaalcs bici(ro."lluego

,,,,n..at en la necesidad de rct!,lru~urarnuestra justicia adnnistrali\ a. En 1939el gobieme
1"c-ont JI (.\ngl'e '(\ un rl'o> cero pr<'PJrado por el Consejo de Estado. que se conv irti en la

11;\ Ih7 de 1'1-111.. J": I n el nusmc SCfl.lido sealaba lm.uoo Rf.JVRIGtIZ en rila de }:f ..TCIt
hUlfln, "1 ,1rt~rllrI3/Jd" J'('Tcl que
actualmente en vigencia quc es la ley 167 de 19--11,

esu

el \ tt.tl ,,'''CUClllr.e.Jfnh,cn '\lll1!pirncie\n en ~I derecho francs [... J-. Rco:um:EZ...Los 0('/(..., del
tll' " r.!1!. 13,
1" :.- ,," 1". ( t",If).,<' (;Ull,/;, J(I\t) Adminlstrl1!ll'O ('Ft!C!lr.bitmO. !'ro,. BoS'~
11' :(\, r.i )o! r'.u.t ,"1.1. C'J'CI'C.1.T .\..., tI' deierr.peai)a 13000$ de Presic...'"'D1Cdel
(1
l.,l d..' I ,1.1~h", }U!lhl(Of\ el f,.nl1;I~3np.J.Re<k ('::ttac....
lp(lf3::-inGUst3\ o He-mindez
t(,,,ht UC'I (" .." ,Iv t hUIft, (,ulllcffilo I)...-i\ar.andl.. Lh.J.S\b3d ~1a.a~ C:trlos Riv..wmrira.
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l'\P"''''';U'''11\I~I.I~
'..:I1ICII\:'ld\ drl ( ,tU\('J" de ().tddl'.lIUl' fu

fundldo un dc:r.:cht, adIlHnl\tr,III\4') un, Jun\rUftl,,nl,.l.I, h;~IIII(J~ en 1,.-. IIf\:'''I'', le..I""

~('t.'ial~"1(o/ v.u. fl"""'" 1",t"I.lo\ I,i Ir' ,Id" d /.,C'f 1"'1' ,,,,,,,,,,,.,,,,,,, ,. .11), (.,,1..,
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"1'

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"dems de surtir efecto dentro de la doctrina y la jurisprudencia, tambin

pretendi tenerlo en cl mbito legal. Desde 1939 se prevea un cambio
lcgislari. o con la presentacin de un proyecto de ley reformatorio de la
ley 130 de 1913 presentado por el propio Consejo de Estado y cuyo ohIcti\ o era impulsar la teora del sen icio pblico en el contexto nacional".
"1 a ley 167 de 1941.[...) se bas en el proyecto de ley redactado por el
distinguido consejero de Estado doctor Ramn Miranda. y satisface una
necesidad que era cada da ms apremiante si se piensa que la ley 130 de
1913, antes \ igente, fue expedida cuando an no se haba restablecido al
Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Adrninistrativo: que sus disposiciones fueron tomadas de legislaciones extranjera-; principalmente de la espaola. sin haberse tenido ocasin de comprobar
\11 adaptabilidad a las circunstancias peculiares de nuestra administracin.
" que responda a las necesidades de una poca en que los servicios pblicos no haban alcanzado en Colombia la complejidad y desenvolvimientI>de los ltimos aos">.
Efectiv amente en 1942 entr a regir esta nueva ley. por cierto bastanI~lejana del objetivo de establecer un rgimen adaptado al concepto del
<crvicio pblico, Tal como lo seala LI,;]\A BENtTEZ, a pesar de las intenCI()I1CS. se logr a duras penas una tmida reorganizacin legislativarDadas
la,. di Iiculrades de orden constiiucional.Ios autores del proyecto debieron
quedarse ms ac de sus deseos de poner nuestra jurisdiccin administrativa a tono con los progresos del derecho francs y debieron contentarse
con reordenar la legislacin anterior?".

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70

71

LA CONSTRUCCION OE" DfftECHO AOM'\STRATIVO COlOVe'A,.o

La nueva organizacin legal apareca orientada fundamentalmente a

delimitar competencias y procedimientos administrativos. sin que se le
otorgara importancia particular del acto administrativo y sin que en su interior se diera un tratemienro que abriera espacio a la construccin de la
teora general.
La ley no trae definiciones y espordicamente menciona el tnnino "acto administrativo". Sin embargo. la enunciacin expresa del trmino y la
labor de centralizacin y unificacin de temas al parecer en tomo de aquel,
sugieren la existencia de un entendimiento acerca del acto administrativo. que resulta notorio al observar como algunos artculos que en la ley
anterior mencionaban actos de di ferentes entidades administrativas en distintos lugares del Cdigo, tienden a agruparse en el nuevo, y se amplan
y presentan de manera ms genrica las acciones dispuestas para cuestionar su validez".
Desde el punto de vista de los elementos. el cambio tampoco resulta
definitivo al no encontrarse dentro del articulado mencin alguna a estos.
No obstante, en esta materia el papel de la influencia no resulta del todo
ausente, particularmente si se le observa desde un punto de vista muy
panicular. Con la introduccin del artculo 66, referido a la accin de
nulidad, se incluyen nuevas causales no existentes bajo la vigencia del antiguo cdigo que tienen evidentemente procedencia francesa.
Ley L67 de 1941, artlculo 66: "Toda persona puede solicitar por s o
por medio de representante, [contra) cualesquiera de los actos a que se
refieren las anteriores disposiciones, por los motivos en ellas expresados.
Esta accin se llanta de nulidad y procede contra los actos administra-

all, posteriormente, se buscara extraer, sobre todo en algunos textos de

doctrina, toda la teora de los elementos del acto administrativo.to que implicaba las dificuliades ya anotadas en el derecho francs respecto a la distancia en su origen entre estas dos reas de la teoria -'.
En cuanto a la clasificacin de los actos entre generales y paniculares,
tal como sucede con el tema de la presuncin de legalidad. la ley tampoco
abre espacio a esta divisin y mucho menos a la relacin que durante el
desarrollo posterior de este periodo crear lajurisprudencia entreeUa y las
acciones de nulidad. Lo que s resulta interesante respecto al proceso de
importacin en materia de acciones. es que claramente existi en los redactores del Cdigo la intencin de plasmar la diferenciacin francesa entre
accin por exceso de poder y la denominada accin "de plena jurisdiccin".
Ninguna de las dos qued plasmada con su nombre original en la ley: sin
embargo, durante largos aos en Colombia, al menos a la segunda, se le
sola llamar por su denominacin francesa".

tivos. 110 solo por estos motivos. silla tambin cuando hall sido expedidos
enforma irregular, O COI1 abuso o desviacin de las atribuciones propias
del funcionario o corporacion que los profiere". (Bastardilla fuera de

VlllAl Pnloo\.!o: "La teora que acabamos de eXpOl1ef (causales de nulidad de los actosj.como
muchosotros remas del derecho administrativo. ba sido fruto de la consrreeeln jurisprudencial J.de) del Consejo de [:ti.do frane!'. Es,} doctnna sobre los vicios de 10$8CI05adminisrra11\('l; fue 1!!I\ida en cuenta por los ~aclore~ de 1111!~167 de 1941.1lam"lda
Cdigo Contn-

texto).
La disposicin que se crea no menciona los elementos del acto; sin embargo, introduce en el mbito administrativo la expedicin irregular y la
desviacin o abuso del poder como causales de nulidad, modificacin que
tena como fuente las acciones contencioso-administrativas francesas. De

C) Los aos siguientes a fa ola doctrinal y al Cdigo de 1941

Una vez realizada la reforma al Cdigo Contencioso Administrativo

que durara vigente hasta 1984. y apaciguado el ambiente doctrinal de finales del decenio del treinta y principios del cuarenta, se entr en el pas en
una etapa de cierta pasmosidad en la produccin de la doctrina administrativa. Curiosamente los libros nacionales reseados son reeditados mxi1110 una vez sin grandes modificaciones y rpidamente inician su trnsito
.~ Sobrt la influencia francesa en la acciones de nulidad consagradas en 1941 sedalR

cioso AdnlinisuJu\ O. Adrn1As de los amccedemes de la red!(:cin de la ley~pude observarse

la similitud entre t~.
conctptualiuclo y los trminos de los anlcutos pertinentes. Todas las
causales de anula{'in de 10) ac-t~ adminislralh os que hemos enumerado. operan en el erechn eolornbl3no", \'IOAL Pt.JU)r~1t),
Dcr~"ChoaJl1llJ1t'lrall\'O~I1I!1Ul Bogol. EdiL T cmis. 1966,
('3,: 19t.

acciones. presentan por prime.-m vel el trmino 'acto adnllnis1rllJ\(I ~ en senndo Inu\ similar
3J actual: "An. 66. -EslI accin 54! 113"13 de nulid.ld) procede contra los <lelO') admrructrati\ os", 'ArI. S2.-L., aecin de nuh~ad de un .aclOftthnlnl\tr~II\"rltcJe C)('f'(II~
en 4:U.l1

Oh\oCr\ (,II~"J'lJra f311 fiar estas ~firmcioo('S el siguiente apane ce la exposscn de

1<,\p.l.~ de la doctrina ti'alxesa. y bas18donde ello h3:sidopob!e
I Ise IL'" 1,.'10I\J\C~ l~.II(.") ql1cntn.:cluran ~I centencioso de anulecie vcl c-ootencic.'tso de
plcn, Jun~I('U""I. ceucno d(' coetcnidc cicntirlCO mucho mas honoo que el que puso en '\;J"n\' la 1" k\ I 'n tic 1411l . .,1 In\IHulf b\ acciooes pbtic:a) privada, que ms tarde, bajo el
1111,.,.,1\4.
,,,. uo"' Jun'-J'flkkrl\:'~ ,$e .Ik~(." csenufico mu) di~lllido,debi3.n W1 ruclmienloa

qUICf licll1po"

tll~.. I~'\('I.aol\u.n ..t",('lnt"l\t"(',k~'-lroI11H\t .."1Ill*,,,,,

,1)"'11\M de I:.IC') "Sigtlfcnoo

.

En

("SIl"

sentido. vale la pena cnar dos de los anculos que. ha('iencL."\referencia ata ..

...,(.

r""

p.l~146

72

al olvido. Mientras GAS"O~ J~ZE. MAI;IUCEj-jAURJOU

e incluso DI.-GUJTSOn
citados en libros, fallos y laudos arbitrales de aos recientes. los nombres
de CARLOS PARFJA,Joss A '110:0110ARCIIII~, JOS Jo..\Ql1i~ CASTRO, et.c.,
desaparecieron como referentes de consulta. y la mayora de ellos empieza hoya encontrar lugar en las colecciones "remotas" de las bibliotecas.
De la misma manera. salvo la excepcin dc SARRIA. que escribe su libro
en 19-18,no se presentan autores nuevos en el COnIeXIOnacional que se
atrevieran a hablar y comcmar el derecho administrativ o ms o menosbasta
196 J. Con ello, el comentario de la nueva ley r la produccin dejurisprudencia quedan sin registro histrico relevante. y generan una sensacin de
poca actividad acadmica en la materia durante aquellos aos.
Las causas de esta situacin pueden ser mltiples. Valdra la pena solo
sealar una coincidencia: esta etapa de pasividad doctrinal encaja con los
crudos aos de violencia partidista que incluyen el perodo dictatorial del
general Rojas Pinillo y una de las pocas de desequilibrio institucional ms
difciles de la historia dcl pas. Ello pudo conducir a que U11 derecho como
el administrativo, que precisamente desde el romanticismo francs fue
creado para la proteccin del individuo y la limitacin del Estado, no
pudiera ser desarrollado bajo esquemas que adquirieron serios raszos de
autoritarismo estatal.
:>
"

73

LA CONSTRUCCIOI'; Del. De~ECHOADMIN STP,A,TIVOCOtO~.'B"\O

El desarrollo de la teora. sin realizarse de manera organizada y sistemtica, qued en manos de la jurisprudencia, yen especial del Consejo
de Estado. Al respecto, es importante sealar que la tendencia a la sistematizacin y la construccin de conceptos continu desarrollndose all
sin que ello significara un abandono de los antiguos mtodos para resolver los casos. La siruacin en realidad es que lajurisprudencia desarrollaba en algunos casos metodologas con tendencia exegtica y en otros
empezaba a UI iIizar las nucx I\S construcciones tericas de carcter conceptualista acompaadas, algunas veces. de referencias directas a los autores
franceses.
En este scmido, en primer lugar. el acto administrativo continu adscribindose dentro de su definicin a la nocin general del acto jurdico":
en segundo trmino, los elementos del acto tuv ieron ahumas citas acnricas sin que hubiese un desarrollo adicional muy importante y sin q~JCse
~ En este senado. e de F '. wm. 17 Julio 1951. C. P . haro Pineda de ('a...trn t)< n1:'.
om similar. e, de 1~. I\Cnl. '1 enl'r'llt,)$~. C. f'.. rdll.lrduPicr()\) I',ikr(\o... ( de I ,IX I Ck!ct"
1960. C. r 1):u1I\.'1'n/,d ... ",'~r

\ inculara de manera clara y permanente con la aplicacin de las causales

de nulidad de los actos, las cuales. a su "CL se desarrollaron tambin tmidamente a pesar de la consagracin legislativa de la "desviacin o abuso
de poder y los, icios de fomla'l: en tercer lugar. frente a la divisin de los
actos generales y paniculares hizo carrera una tesis que no tena funda11IenlOalguno en la ley y que afirmaba la correspondencia entre los aCIOS
creadores de situaciones jurdicas generales con la accin de nulidad y los
actos creadores de situaciones Jurdicas particulares con laaccin de "plena
rurisdiccin'{csta fue una de las reas donde el Consejo de Estado inici
'u actividad creadora de derecho): y finalmente.Ia mencin del atribu111 de la presuncin de legalidad fue un poco ms comn y marc un camino de independencia frente a la materia de presunciones procesales del
derecho civil.
.l. L~f.T-IP\ DE CREClIl1E'ITO y CO'iSOLlDACl).!DElnERECHO y El ACTO
'D\lI'-IS1RATIIO. (DEL DfCE:'<IODEL SESE"ITAAL DEL NO\~"'A)

A) El decenio del sesenta

Salvo algunos de los pronunciamientos de lajurisprudencia, en los aos

de "ltI violencia" (1946-1954). el derecho administrativo no parece haber
tenido su mayor produccin creativa". Como se pudo observar. durante
esm poca las reformas legales en materia administrativa brillaron por su
uuscncia.junto con la produccin doctrinal. La Iiteraturajurdica dedica.~A1respecto vale la I><"naindlcer que desde esta epoca 13 mencin expresa de los elemenhh\.'n la !tenh:ncias es n,u)' l'tducid3 yusuahncnte se planteaen los pocos casos enque se debate
1.Ipt'slhle inexistencia del acto. ro e-I resto de casos lajurisprudcncia
tieude e realizarunanlisis
,11.'la le~ahd3d del aClo. incluso ~m poner el acemo en las causales de nulidad de Og~ Iran,<"~o t n <,1< ,tluioo. C. d. .. s<1II.28eeero 19~~.C. P.: An.b.1I Badel; sem. 12 abril 1951.
( 1': David A)oll:"""1.1~nr;J)(l19SJ. C. P.: R:.rlRuoda: >enl.1S.nayo 19~. C. P.: Rafael
Ih.c.u. ni 15 mayo t ,)5J. C. p" Rafael Rueda: sem. 18 febrero 1%0. C. P.: Pedro Gmez
, aI4k,lJm.ttil3n IOHl<mmlosdohclOI: _L t8 febrero 1%0. C. P.: DanietAlllol> Es
t."~.lr
I ~4k1Cnn,nJ("jon de 13'; fe~h1.ientre In cuaes se: c!~am)Ua el periodo de --la violenlll~n,hi3no tieneumninudad entre los historiadores. Se s...-ala aqu 13 f~"i\!ir.dic-ada
."" "'1 ,'- ..... ,1~""'If\")
de lo cual, ale 1. IXn3 ront'r de resalto que ce acuerdo cm este: aUl()r.
entre I'J'~ ~ I"~l "" h:ah'" d(,~QHado la mayor fuerza destmcnva de este periodo. Vase,
,t ,.. n ",. ,..... \ I "." \1 an. ('"h.If:/tia. Pas (rc7'l!'w"UMio, sociedad dividida: Su hit1,,,,, ""1', .. 1, 1 di' \,.nlll. r t "lO R""'~lil3Ia sstuacin iastitucioaal general del p3isen
.'iU' 11." .lIk.", ", ,\./ ~'II4."l.' ,l. 1.1. re, ha ""-",,,,-, ''''Ivl 'J..,iluciora pcHil~a'f('o!''1:?:/tiall,I

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74

LA CONSTRUCCiN DEL DCRECHO ADMI\ $1 RAnvo

da a la materia no adicion nuevos textos a los catlogos de biblioteca y

las reedicioncs de los Iibros reseados anteriormenre fueron muy escasas".
Habra que esperar hasta finales del quinto decenio y principios del
sext~ para observar algunos cambios en el derecho administrativo del pas,
dominados naruralmcme por las consecuencias del plebiscito de 1957 v
el inicio del Frente Nacional. El surgimiento de una nueva Constituci;,
motivada principalmente porel inters de resolver el conflicto bipartidisla, condujo en este sentido a que por va constitucional fuesen en realidad
pocos los cambios relacionados con el derecho administrativo yen general con los fundamentos bsicos del Estado. Por tanto, las bases establecidas por la Constitucin de 1886 y sus posteriores reformas. incluso la
del ao 1936, permanecieron durante al menos los primeros aos de la denominada "administracin del capitalismo".
El nico cambio destacable en esta materia es la consagracin del artculo 12de la reforma, en el cual se dejaba clara la independencia al menos formal o directa del Consejo de Estado trente a los partidos de gobierIlO. El ejercicio de las labores de justicia contencioso-administrativa
quedaba libre de interferencia de parte de las ramas legislativa y ejecutiva
en lo referente al nombramiento de los consejeros de Estado, lo que marca desde entonces el rasgo de independencia de nuestra rama judicial. sin
que ello, como bien se sube, se traduzca en la ausencia total de inrerferencas poi iticas en el ejercicio de sus labores '0,
$. Prueba de ello es ta siguiente afinu.rcin de VIOA!. PtRIJOMO. auto,' que inicia una nueva
etapa de la doctrina I!Il el derecho edministrmivo colombiano: "No queremos terminar esta nota
inrrodocronn sin poner de Jllt1nile-slo la di licullfld que envuelve en nuestro medio la labor de
escribir obras de sntesis I... J Quh.:n revise un texto de derecho francs encontrar una cxten..
slsima bibl iografla compuesta, principalmente, de ensayos de profesores de la materia. publicados en revistas jurdicas )' en rganos de difusin de Ja jurisprudencia, }' de tesis de grado
sostenidas por unhersilfll'ios corno trecho fin31 de sus estudios [...] Entre nosotros 110existe
nada tnilar, Acusamos signos graves de subdesarrollo cultura) no solo en el redncido nmero de manuales y trilt3dO$ sobre determinadas materias sino que las re, i~tascientficas languidecen por falta de persone] renovable que escnba para ella~ I ... [". "IO"L PrROO'.U), /)qI:()
odmintstravo ~LIh.ri1l. op. cit .. pg.. .x.

..)En este senudo sosriene

SAIlRJA:

El. OESAMOu,.O OEt ACTO Al)'.Jr'4Sl'Q,ATI\'O En

CotOIl,I!WID

"Desde el punto de \ ista institucional. lo ms impot-

de este 3CtO fue 13ranficacin unnilnc

de la reforma del ao de 1936. que haba sido
concebida y aprobada por uno ~olode 10$ pan idos del frente", S-\RR''', E.sqll~madel dt_'l'tY/"t
constttnconal. Inflit"l'io"C.f potluco (of"",hwUI\. QJI. ctt . pig. 178. Por lo que hace TI:h,
cin 81s denominacin del Frtnlc Nacional. y pcnicutarmenre el g\)bitnn.' de: AU>eno ller...,
Camargo como In "Idrnini~nftcindel C.lritl!30o,O" \eJSC. Jtlft( .. 01([ ,,' , \hl(l. (,,!on,h,,J
/ro)", Bogot. Bibtiorcca I'amtha( f1rC\,c:lcIIC,.i de 1" R';(luhh(.I. 1q4J6, p.it;\ 2&~,~IH

ea.Ot/_a .:.

75

Teniendo en cuenta que el trasfondo de la reforma constitucional de

1957 no estaba representado por el inters de cambiar las bases ideolgicas del Estado ni la bsqueda de nuevos esquemas de gestin para resol'el' problemas econmicos y sociales en el pas, todo aquello tena como
consecuencia el1J'37Ode una linea de continuidad en el ejercicio de las labor, inculadas con el Contencioso Administrativo. Es decir. tanto las normas como los mtodos utilizados por nuestros juristas para interpretar y
desarrollar el derecho adrnlnistrativo continuaron en estos aos sin grandes variaciones, con el mismo estilo en que haban empezado a realizarse
en el tercer y cuarto decen ios.
Muestra de ello es que el Cdigo Contencioso Administrativo continuaba siendo la ley 167 de 194L la que sufre solo una reforma relativamente importame en 1959 con el decreto 2377, Esta modificacin no representaba un cambio sustancial del Cdigo, pero s refleja la acentuacin
de una serie de principios y formas de pensar el derecho administrativo de
las que dominaron el modelo anterior. cuyo mejor ejemplo es el desarrollo de la teora general del acto administrativo. En este sentido sostiene
VlllAL PEROO\IO: "La intagibilidad de las situaciones individuales y la murabilidad de las generales. como ya lo dijimos, son cuestiones de tiempo
ntras reconocidas en el derecho. La comisin de la Reforma Administrali"a que prepar el texto del decreto 2733 de 1959, en sujustificacin cita
prrafos en este sentido del tratadista alemn FlErnER y decisiones del Consejo de Estado de 14 de septiembre de 1937 Y4 de octubre de 1940, y
termina diciendo: Los cuatro arriculos del capitulo se ajustan a los principios juridicos anteriores [..,]"".
As, mediante el decreto de 1959 se introducen conceptos y trminos
que haban sido enunciados en los aos sealados en la cita. y que de
acuerdo con lo visto en la seccin anterior de este trabajo tenan influencia importante de los autores franceses.
Con estos precedentes normaiiv os de finales del decenio del cincucnta, se da paso a I(b acontecimientos del derecho administrativo del siguiente
decenio. dominado en el campo econmico y social por fenmenos como

t31U.e

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76

77

LA. COIJST~UOCIO!.J
DEl,. DEReCHO ADM!' STP""I' ..O C01.0MI!~\O

el c~'cciente aumento de la poblacin. la parcial pacificacin del pas. los

periodos ~e dcvaluacin moncraria y el surgimiento de las primeras protestas pacificas y armadas contra cl sistema capitalista". En ella, especialmente en los primeros aos. se da una manifestacin de cierto cambio en
la manera de percibir el rema administrativo y la localizacin de sus materias ms imp?rt8ntes, reflejado en algunos sectores de lajurisprudencia
yen la aparicion de un nuevo trabajo doctrinal.
En este scn.tido. es importante mencionar dos figuras que representan
en esos aos CIerta no' edad en la materia, y que sin concebir el derecho
de forma totalmente opuesta a la que vena dominando, manifiestan una
crtica en contra del modo como haban sido trasplantadas las corrientes
francesas, Por una parte, se encuentra Carlos Gustavo Arriera que en su
labor como Consejero de Estado desempea una labor fundamental de la
que destaca la formulacin de teoras como la de los mviles y finalidades; y por otra, Jt\I~,IE_VID'L
P[RDO~IO,que represent el redespertar de la
doctrina con la edicin de Derecho administrativo, principal texto de
consulta durante aquellos aos,
Los dos, cada uno en su carnpo.manifiesran su inconformidad (rente
a ,la manera de cOI~cebir.: interpretar algunos aspectos del derecho admintstrauvo colombiano, En el ClISO de Arriera, a partir de reflexin que dar
pa~o a la CO~lStrllccin,de la "~coria de los mviles y finalidades", critica
la importacin de tconas que ncncn como fundamento el realismo jurdico pregonado por Duccrr: "La jurisprudencia del Consejo de Estado tiene su rnspiracron directa en las teol:as de la escuela realista francesa que
desecha la ~onccpCI6~11?ura,nenteformal del acto juridico para sustituirla por un cnterio eledistincin fundado en el contenido de la decisin, Es
co{erel~/e.rbien estructurado. cuyos fundamenrosfilosoficos
.1/,~ndlc?s /a~~emdo genera! ocepracil~, pero que /10 se puede aceptar
(01110 0/:I<'IIrac/O'7.1l/l'IsprJ/del1cIIII
de 1111 rgimen de derecho que, C0ll70 el
colombiano, acoge expresamente las ideas que el realismo jurdico repe1I1~si~/ema

te:", (Bastardilla fuera de texto),

, Despus de aproximadamente quince aos de referencias continuas e
unenios de incorporacin de las figuras que se haban construido en la
escuela realista francesa, se presenta esta critica a un esquema de trasplante
h

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pg. 216.

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It)~').~.lh.IIIHlIh"I(,\,<t, ('

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del derecho administrativo francs, por considerar que tena serias distancias frente a los fundamentos que distinguan yaun distinguen al derecho
colombiano, Mejor dicho, una teora que rechazaba el presupuesto de la
soberana popular, el valor de la ley como expresin de la voluntad general. la diferencia entre los actOSemitidos por un rgano legislativo y uno
admiuistrativ o, ctc., no poda desempear un papel determinante en el
mbito nacional sin que su incorporacin se hiciera con sumo cuidado,
Producto de esa' isin realista del derecho, como se tuvo oportunidad
de sealar, file el surgimiento del concepto del rservicio pblico" como
piedra angular del derecho administrativo. Dentro de nuestros traradisras. esa teora representaba en los decenios del treinta y del cuarenta el fundamento no solo del derecho francs sino del colombiano, No obstante,
su aplicacin en el campo nacional no era del todo posible. y VID,'l PrR00\10 trat de presentar pruebas de ello, Despus de hacer en su manual
un recorrido por la historia del derecho adminisrrarivo francs y presentar
la crisis de 101nocin, sealaba en un captulo de la edicin de 1966: "[",1,
el derecho administnniv o francs ha influido considerablemente el colombiano, [",) Las obras de Dl:Gt.ITy JEzE. principalmente, han venido conformando la estructura conceptual de los comentaristas colombianos del
derecho administrativo, as como sirviendo de apoyo a mltiples decisiones de lajurisprudencia, El pensamiento politico de DtX;IT,de otro parte, como ya lo sealamos. ba sido fuente inspiradora de las reformas consiitucionalcs de 1936, Portodas estas circunstancias, la nocin de scrv icio
pblico se halla incrustada en nuestras instituciones y por medio de ella
se ha querido resolver problemas similares a los que ella ha afrontado en
F111nci3,.va obstante, se ha dejado de lado la problemtica especial de
nula pais, para pensar que lo que es ti! a 1111 derecho puede no serlo para
II)~dems, JJ(I.~taconsiderar que en Colombia esa teoria no tiene ningu1111importancia ('IIII7()

criterio indicador de competencias, pues tal proM"lIIoaqu se ha resuelto de manera completamente distinta. [",) Lafalta
d" comprensin de ('.\(I enorme diferencia entre el derecho francs y el
rolomhiano. conduce a 11lI".\IroS comentaristas del derecho administra,,,''' u Illllr"h',\ errores, y nada 1/I/!I10S que a presentar con los mismov
( tlmdc/'('< l' ..-e"" uno tcorla que en derecho colombiano solo es utili-

r" (Bastardilla

evcala l...

fuera de texto).
Ih:all/ada, c,t,,, nfinuaciones. VIf}\LPlROO\1Oanaliza de una en una
1.1' ,'lIcun,t.IIICla, I'M la CIIUJc,en Colombia ero aplicable solo en peque'uM.' <'1I111/1I/lIIlIill/<I

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78

LA CONsrRUCC,ON

DEL D~F(;C"'O"'0\1 f':lsr~ATlVO COlOI!G.!AtoO

os aspectos esta teora del servicio pblico francs y critica los textos de
ECSTORGIO
S,\RR1,\ yCARI.OSPAREJA.Deja as clara su posicin frente a esa
forma de rca Iizar aplicaciones del derecho francs en el colombiano y como
conclusin, entre otras, plantea una recomendacin, no muy bien acogida
hasta la actualidad: "En nuestro derecho se impone un estudio a fondo dc
este problema, para descargar las ctedras y lasjurisprudencias de frmulas vacas de sentido, a lo cual invitamos calurosamente a profesores y
alumnos'?'.

Curiosamcme la tesis de Carlos Gustavo Arriera es acogida en sentencia

(a pesar de que ya haba sido expuesta en un salvamento de voto anterior)
en el mismo ao en que se edita la primera edicin del texto de VID.-\!.
PERDO\IO,en 1961. Los dos parecen tener clara la evolucin del sistema
francs, ya partir de ello toman la iniciativa para presentar la crtica.
Posiblemente, tambin. ambos eran conscientes de que la nocin del servicio pblico haba entrado en crisis en Francia alrededor de los aos en
que empez a tener acogida en el campo colombiano. lo cual debi servir
de fundamento para su planteamiento en el contexto de nuestro derecho
administrativo. En realidad, a partir de una prctica que caracteriza a los
autores posteriores. VIO,\I. PtKllO~IOtoma como base para analizar el
desarrollo del derecho francs a autores del derecho administrativo moderno en Francia, y describe In evolucin posterior de la nocin del servicio pblico y, naturalmente tambin, su crisis.
Desde 1930 segn VII)'\I.,la nocin de servicio pblico habra empezado a decaer a partir de UI1 fenmeno de intervencionismo del Estado y
del surgimiento de los denominados servicios industriales y comerciales,
lo que poco a poco llev a la conclusin de que no todas las actividades
que constituan la prestacin de un servicio pblico involucraban la aplicacin del derecho administrativo o la intervencin de un rgano administrativo. ni todo lo que implicaba derecho pblico se relacionaba con un
servicio pblico, Asi, tomando como base la exposicin de JEANLO\JlsCoRAIL,sostiene que el fundamento del derecho administrativo francs habria transitado hacia una visin ms funcional de acuerdo con la cual "el
vnculo con la administracin desaparece y se 113maservicio pblico una
actividad de inters general, cualquiera que sea su gestor. La teora de!
servicio gana aparentemente terreno, pero en el fondo pierde precisin,
porque va a ser muy dificil establecer cules son las actividades de sen icio pblico' ...'.
Ihul .. p.ig. 177
VII.

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Cot.~'s.'
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79

El criterio entonces para determinar cul era el mbito del derecho

,lIlministrati\'o empieza de cierta manera a \ irar hacia atrs, En el fondo,
plamcaban estas nuevas teoras que lo determinante para la aplicacin del
.crccho adrninistrativ o era el ejercicio de ciertas potestades exorbirantes
.1.: la adminisrracin, es decir, el poder pblico o la teora de lapllissollce
1,ll>Ii'l"t! de ~1,\l RICE11"l RIOl. Como se observ en la primera parte de
c-ae escrito. ya pesar de que los autores colombianos de mediados del siglo
, , no fueron conciernes de ello. el opositor histrico de LEO~Dl>Ql;1T
frente
.1'11 nocin de sen icio pblico fue H~L R:OC. que entre otras cosas. alean". :1 referirse a aquel como "anarquista de ctedra">.
En el nuevo momento del derecho administrativo, este autor retoma
unportancia en las teoras de algunos de los docrrinantes franceses. que
empezarn a tener influencia en el contexto colombiano. lo cual conduce
,1 que de manero relativamente gradual el papel de la nocin del sen icio
publico en Colombia fuese desapareciendo. En tal sentido. es posible que
el giro en el tratamiento del tema en el contexto colombiano se hubiera
producido como consecuencia de pronunciamientos como los de VIDALy
vrricta: sin pocas probabilidades, tambin es posible que tal cambio hubicsc obedecido a las nuev as circunstancias polticas y al proceso de imiucin de los nuev os autores franceses,
En cuanto a lo ltimo, ya desde las referencias bibliogrficas del libro
de VII>11. P~RllO\I()empiezan a brotar nuevas influencias provenientes del
\ iejo Cominenre. ANOKEDe LAUBAOERE
(heredero intelectual de ~CGCIT
\' JI/F). GWKG~ VFD~L,:--~ARC[L\V ALt,E Y JEAI' RJ\'ERO(gran admirador
de I J,\lIUOI.), forman parte de esa nueva generacin de autores franceses
que rcndran un papel importante hasta nuestros das en la doctrina nacional. I'n el caso de RI\ '-RO. MIincidencia en el contexto interno 110 ser poca.
p.uucndo del hecho de que demro de su ejercicio acadmico servir de
uuor. director y prologuista de las tesis de algunos de nuestros ms im1'''1 t:lIltes doctrinantes en la dcada siguiente (\ crbigracia LIBAJUlO RODRi.,11/)
I ti, \tlll RTO 1.1'~ BF'ITf.7)"'.
I n ,' ..te ..t:nlt\l ..., ,\l<oIlCI1( "11)\1. "'1:., pnoC'ipal oposite-; de la teo-ie del servtelc pbl::(J
lu," \1" ti"' JI
111 r r.1 '1": ...
,,, dt,., fh.'_' ioce, -e dispuian supremaca en el derecho pb'icC':
l.. ,Iel ~I'h.IU 1'111\11\U) 1..1ck aut\.'f1JkI pt'Jer P~lit' i!iUl lnma.adrmuendoel prejuicio hish.,.",,"luc: C\ ..lt"~nalr.lc:lla.(\t'r\.l..mtl""nide base a 'a ~p('fK!bili~ddel E.~2dodu.~~
h: r~JI('tt .. I"'It;I" ,.\ ~ . 1 "'''-\.'"1'11\11 do: \.~~,-ani3cbsolu-a 1_.11-l4llUol no le- coacee sieo
un 1l,l1"C1 M\. Uf"llt IU" , .. ulc-,1 ,i.: "-"1\ 11..11\r .tth"'t_ ( J-. \ 'u f'UttJ& ''\1;). Derecho administrv ..
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"faJf "1' cil.J'I' .. "\1 .!\'

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81

80

La utilizacin de esta nueva ola de autores presenta un rasgo que dominaba los primeros textos doctrinales del derecho administrativo colombiano y que continuar dist inguicndo a nuestra doctrina y jurisprudencia
a partir del sexto decenio. Usualmente al momento de realizar sus refcrcncias en temas especficos e incluso en temas generales, el perfil y la
orientacin de cada uno de los autores forneos se desatienden, lo cual
genera una mezcla de teoras que. al menos en sus fundamentos, resultan
incompatibles. pero que al no ser presentados explicitamente dan sensacin de un formidad",
En consecuencia. como reflejo de esta prctica }' como lo podremos
observar un poco ms adelante, parte de la incidencia de los franceses en
cl relaio tradicional de la crisis del servicio pblico se manifestar en los
autores colombianos posteriores. Sin embargo. cabe preguntar: la nocin
del servicio pblico entr O ha entrado en crisis en algn momento de la
vida de Colombia'> Asumiendo el criterio de VIOALPfRDO:-'IO,
(al nocin
nunca ha sido aplicable en el pas, de lo cual bastarn cncluir que si no ha
tenido utilidad desde el punto de vista de determinacin de competencias.
ni en aspectos sustanciales del derecho adminisrrativ o. es lgicamente
imposible que hayamos asistido a su momento de crisis. Cosa diferente
es que a partir de lo visto en secciones anteriores, buena parte de los aurores franceses de la teora hayan sido influyentes al menos fragmentariamente en el pas. y que la loma dc conciencia sobre la crisis de la nocin
en aquel entonces haya llevado a los nuestros a general' transformaciones en el derecho administrativo interno.
Esta ltima explicacin puede resultar cierta y comprobable al obserI al' las obras colombianas posteriores al sexto decenio. 1'\0 obstante. diflcilmente podra tomarse como la nica y completa causa que explica la~
transformaciones del derecho administrativo colombiano en esos aos. En
ese sentido, nuevamente, adoptar la idea de que el derecho interno se
dCS81TOll
como reflejo de Francia es una conclusin rclmiv amente fcil
pero poco reflexiva y til. .Por qu razn en el pas esta idea de la crisis
del servicio pbl ico empieza a tener eco en los doctrinantcs alrededor de
rrcinra aos despus de que empezara a tenerlo en Francia?
Como tuvimos oportunidad de observar al analizar I\)~hechos de los
decenios del treinta y del cuarenta.las respuestas a estos interrogantes 110'
~ En el "3jO() de la Q'='rJ de \ }\I. la .. Cl\mt.-"l1ICS de cada cual .....~'r!i~uJn rart,_ ;,11,,<"11.:.
:r.in ("ln"Jr~(t.en 1", c'\:po:-.ici'-'" dc to-,d,,n~:\.. tCl1l3<;' c<;'f'C'cHic,,,". en ,"" '''14'f'\o,', -c ("'0("111.111 \01
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.urojan a un inseguro pero interesante espacio de incertidumbre. Situn""110S all. basta sugerir un par de ideas: en el eterno intento de impulsar
,11pas a la modernizacin, a partir del decenio del sesenta. COIl el Frcmc
i'iacional yen medio de los acontecimientos de la guerra fra. Colombia
entra en una era dominada por la influencia clara de un capitalismo vinculaJo con el rgi I11CIl democrtico e impulsado por el polo ms cercano de
la disputa mundial. En ese marco. ni siquiera teoras como las del scrvilll' pblico y la concepcin de Drocrr tendran lugar.
Empieza asi una poca en la cual parte de la discusin acerca de la manera de gestionar el Estado. se relaciona con el el enrual beneficio de utiIr/al' herramientas de inrcrvensionismo del Estado y la manera de hacerlo.
!',Irle de estas discusiones sern objeto de reformas dentro del ordenamien1'1constitucional y legal colombiano, en particular una que refleja parte
,k la solucin dada en Colombia a las diferencias mundiales frente a los
"rodelas econmico y poltico de gestin del Estado. es decir. la reforma
de Carlos Lleras Resrrepo en 1968.
B) Los cambios constitucionales

_r legales del sexto decenio

En trminos normatix os. este decenio constituye un momento deternunanre para el derecho adminisrrariv o. pero curnenor medida para la dogminien del acto administrativo.
En primer lugarse produce una modificacin de competencias en mate1111
contencioso-administrativa a partir del decreto extraordinario 528 de
1')(,,;j. por el cual se "derog el numeral I del articulo 73 (del Cdigo ConIl'ncio,o Administrativo). abriendo una competencia de principio a la
IIIm,diccin administrativa para conocer de las controversias surgidas de
\ onmnos del I stado .."".
Tal circunstancia pudo influir en el hecho de que en algunos autores,
,1111111 rplica (k las clasificaciones dc la teora general del acto jurdico.
"1' 'ugil'i":l'a la div isin de los actos administrativos entre unilaterales y
lulutcrulcs. NI>obstnmc. a pesar de que COIllO en el caso de VtDALse enunI I.d>;! c,I~1oil blI1. el trmino 'acto administrativo se continu utilizan,1"como circun-criio al acto jurdico unilateral.
1>.:1,1111"111:0m:1I1t:r:I. c,tc decreto tra,lad la competencia del Censet" de 1,t"dl! ,11,IrCiI de 1:1 responsabilidad ell 1I cvtracontratual estatal. de

02

11I

acuerdo con algunos dcsnrrullo previos de 1;,j urisprudcncia'". 1:~lc hecho perm itira. por II n lado, de ti n trata 111icnio posterior mucho ms cspccfico tanto de la doctrina corno de lajurisprudencia. centrado en la di, isin
entre los actos administrativos y los hechos adrninistrmivos. y por otro,
dara lugar al inicio de un trabajo doctrinal no muy abundante relaciona.
do con los contratos y la responsabilidad del Estado.
Posteriormcme, en medio de los efectos producidos por el surgimien10 de los primeros grupos insurgentes de izquierda cn Colombia. yen parte
como consecuencia de ello. se produce la reforma consrirucional de 1968
bajo la consigna dclEsrado para el desarrollo'>'. La entrada en Colombia de la ncrmauva de la planificacin)' de la mentalidad del nacionalismo desnrrollista de Carlos Lleras Restrepo", A partir del inters en realizar una reforma agraria. industrializar el pas e incentivar la inversin
extranjera. se busc iruroducir a Colombia en un marco moderado de ntervencin econmica con el objetivo de resolver los conflictos y las demandas sociales de buena parte de la poblacin!".
En materia administrativa se pueden encontrar algunas consecuencias
de esle proceso: en primer lugar. se produjo un aumento de potestades de
la rama ejecutiva y especialmente del presidente de la Repblica, lo cual
implic una "reestructuracin de los instrumentos de accin del Estado.
que implicaban una profunda mutacin ea el sentido y valor de los actos que
emanan de cada uno de los rganos de aquel. La auronomia, la auiosufi.cicllcia y trascendencia de la ley subordinan su vigencia ante el nuevo
vigor que cobran los actos admin istrativos y poi iicos de la rama ejecuti.,' ,\ I respecto. ;/)id.. p~p.,,lit.
Udlllb,i::'lrarh'a,op. CII. pg, :!2.

En el mismo scutido.

RtlJ,lS

ARo[l.rz, El spfn!i(nel derecho

~]\1.o\IUO
ARRllll:\ Yrsr ~j"lnh!{) ua tesis segn la cual J'31'1e-e las motivaciones de las
reformas de Lleras se enconuubnn en el deseo de ev HU' un, revolucin en el pas. ,al como haba
sucedido en Cuba, Al rCSI>C'C'10, \ l"luo ARRl'AI " YI;f'{!I."Breve historia poltica colombiana".
en ('UllJ111binI:oy. op. CH., pg. 240.
..> AJ respecto. O(',o\\tflO, Hl\'lo,.'(J IJehfC'Q de Colombtu. op.

('11.,

pg. 303.

'En C"S-ICpunte ~'inllx.\rtanten~nC'ionJ.funa aclarecin re..tlizada por \t'D.-\l PiRDC\Xi.

[1 hecho de que eu e olombia se inirl.1r'3 un proyecto de mft}Ol imervensiomsmo del Estado
no implicaba m un fC'irC'SO ni una Acentuacinde:la leora del servicio pblico en el pas. los
dosconceptos son dlferemes desde su concepcin:"En la teeN del set'\ icio phlico seh3visto,
COnllcieno. la ron~agrJcin del intcr'\C1nionlsmo est3Ial( ...J Pero la falta de reflexin s.ob~
C)ta nocin, la l!e\'<tcinql;(" ellJ pro\OCJ en la ptu.ua de $~ mejores e.'ltpoSI:O!'es.a Ih~\ado a
algunl)$..i'n rmnci.a)" en ColomtH3,~c\\nfundlr!-cn eio pblicoc('n uueJ'\c!ocindel ESl3t!O.
\'ID\T PcJtOO\).).IA'\4-~/m ,uf1.,II,<rlrall\Qg,,'ll;tToJ.Op. cit p.i.g~J.71-271

.'''''''.01 ..

NIO/l

....tAlltA,IJV"')I~C(lt()UI'I&A

83

", ..,"', ycu segundolugar, seprofundizan algunos de los lt:1113S importan-

ll" de h'l cforma de 1')6. mouv adas entre ouns cosas por Alfonso Lpez
~11,'hd,en.llljo del gestor de aquella reforma. orientadas a la acentuacin
,k la tuncin j,ocial de la propiedad privada,
I I P31)clde la influencia francesa en la refonnade 1968 fue puesto en
lllc'lln por Ih R!\"DO YEPl:S ARlHll~. al sealar que la reforma de De
( .urllc de 1958 en "rancia tuvo en realidad poco que ver con la reforma
en el derecho colombiano. la cual habra sido producto de una labor auronoma del Congreso de la Repblica determinada por diferentes visiones de los publicistas colombianos'>. Al margen de esta afirmacin, lo
l)1I~ , parece ser cieno es que a partir de esta reforma y de la concesin
de poderes adicionales al ejecutivo, se expidieron durante el mismo ao
,),,, decretos fundamemales para el desarrollo de la estructura general del
I -tado colombiano muy influidos por la organizacin estatal francesa.
los decretos 3130)' 1050 fueron en ese sentido determinantes para la
organizacin adrninistrativ a del Estado hasta 1998. ao en el cual se produjo una nuev a norma de organizacin estatal. En ellos quedan establecrdos los insruutos descentralizados por servicios. de los cuales destacan
las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economa mix1,1, El asunto puede ser mera coincidencia. pero en realidad es poco probable que lo sea. Si se recuerda, tal vez el principal argumento esbozado
en Francia en contra de la nocin del servicio pblico era precisamente el
surgimiento de los denominados "servicios industriales y comerciales".
Ln Colombia. sin embargo. las entidades de esta naturaleza empezaron a
considerarse tiles solo desde finales del decenio del cincuenta como
consecuencia del inters en despojar de cierto poder al sector central en la
prestacin de ciertos servicios pblicos y aislarlos de la pugna electoral,
en una C01TicIIlCpoltica orientada a asegurar un manejo tcnico ms eficaz de ellos':".
C) El arto administrativo en el decenio del sesenta

En cuanto al desarrollo particular del acto administrarivo durante esta

poca. habra que panir de que. como suceder hasta I 98-l, el fundamcnIlirR'A'OV "Ut"" "'!t\.Ul ",I.l.Ir.../orn')('011(Jil!('iGr.o[ de /96S.l'eJ r.!glJlifnpolilit'Ol.""O\1:mi1,J.'tS..BlbliOta .\ut(1J'('$C8Idt:n~es. 1973. Pg. 65. Enscntidosimilar. Oc \~-.rrn.
H,f/or"l 8,;\,. a (" ('olo,nhid. oro ci/. pg J03; $.\RRI"" f'r. cu.. pag~ IS5.
. Al rc"'pc~to.'\1I.(ilrl \ \'tFl t. Ltll ..~()r,.w ('OIlStllJKiot1a!J:: i96S \.~I ~men po!illC'O
c:dldnbjano.op, (11.. p.i,~67.6~.
I hn tilt SC'Tuido.J,,"-,,\' ln. ("U'IIJQ 'l!ull~a,:osd.. f('7"\ic:os p:ibliC'(I-. dnmic-i/iil/'iOS ro
('I1It)I),I>1u. r>p. (11 . pJl'I ~7, 7l', 90.
10111"11'11)(1

85

84

to normativo de su desarrollo continuar siendo la ley 167 de 1941 con

todos los rasgos que ya pudimos ver. Es decir. su tendencia hacia la consagracin del acto administrativo pero tambin su escasa mencin explcita.
Tomando como base el citado libro de VII)~l PFROO~10,
que se constituy como el principal texto de consulta de derecho administrativo durante el decenio del sesenta y comienzos del setenta'?', desde el punto de
vista doctrinal el tema del acto administrativo empieza a lomar un papel
importante como centro del derecho administrativo sin todava adquirir
la dimensin de una teora general del acto administrativo.
Dc una u otra forma. cada uno de los elementos de esta teoria se expone en cl libro. pero sin tener una distribucin organicista clara, similar
a 1" contempornea. As, en el tema del concepto. su definicin se enuncia sin dar un espacio o una discusin particular dentro del texto. En l
toda' ia no surge la costumbre de citar "arias definiciones para posteriormente ofrecer la del autor. El texto no establece una seccin dedicada a
los diferentes elementos del acto ni genera grandes sirnilirudes con los
elementos generales del acto jurdico. No obstante. desarrolla con cierto
detenimiento las causales de nulidad e insiste. en un tono un poco alejado
del VII)"I critico, en la plena aplicacin de todas las causales de nulidad
francesas en Colombia, a pesar de que el Cdigo Contencioso vigente al
momento no 1115 menciona en su totalidad '".
En el tcma de la clasificacin de los actos. en el texto se empiezan a
incluir algunas de las teorias procedentes bsicamente del desarrollo francs. pero no la clasificaciu de actos generales y actos particulares. Eso
si, en una parte relacionada con el tema procedimental, V'DAL hace referencia a la teora de los mviles y finalidades promovida. como se seal,
por Carlos Gustavo Arriera.
y finalmente, en cuanto al atributo de la presuncin de legalidad. en
el texto se incluye una seccin completa dedicada al principio de legali1,. vale la pena ;;ei\3Ial' en este sentido que los principales doetrinanres de derecho aCOHnhlral\ '-' de 1\1~lInos aos posterores. como L'S\Rl)fl 1{(_'DRIc..t.:tz.
se imroducen en la materia

dad. aspecto que poco a poco empica ti tomar ms importancia en las

exposiciones del derecho administrativo general y dentro de lo cual. el tema
de la presuncin de legalidad) sus excepciones empieza a tener un lugar
destacado,
D) La nueva doctrina ,1' la reforma al Cdigo Contencioso

Administrativo (sptimov noveno decenio)

El perodo comprendido entre 1970 y 1984, etapa de terminacin formal del Frente Nacional y crecimiento de las guerrillas en Colombia. representa un momento del derecho administrativo con rasgos relativamente
di ferentes de la poca quc le antecede y viene delimitado en su fecha final
por la reforma al Cdigo Contencioso Administrativo, Tal distribucin
cronolgica no obedece a una hiptesis con pretensiones de verdad. sino
Se presenta como simple herramienta metodolgica orientada a describir
los acontecimientos de aquellos aos con ma) or claridad,
En este sentido. especialmente a lo largo del decenio del setenta se presenta un fenmeno de produccin doctrinal colombiana muy importante
en contraste con las pocas anteriore , Si bien durante el tercer y cuano
decenios hubo una serie de libros publicados por colombianos. el nuevo
perodo se caracteriz por el surgimiento de nuevos nombres en el catlogo de autores dedicados a escribir manuales generales o libros especializados y por el inicio de una prctica de reedicin de textos sobre la materia, entre los cuales se incluye el manual de VIOAI..PEROO~IO,
Dentro de estos nuevos nombres destacan los siguientes: JAl\IE VUHI..
PrRDO\lo, autor del libro sealado como pionero, Derecho administrati"0. primera edicin de 1961 y ltima de 199-1".11>:
G-\RRJEL
ROHS AR.BFL~V.
con El espiritu del derecho administrativo. editado en 1972'u-: G\.~T.'"'o
P.'AGOS. en una obra especifica sobre acto administrarivo publicada en
1975. El acto administrativo ': l , ARO T~H. R G"'L"IS,con El acto administrativo:": L18~ RO;.JUGlb(. con dos obras importantes. Los aC/QSdel
ciecutivo. publicada en 1977. y Derecho administrativo, publicada en
1981'''': G\.STAVOHDlIltR1U RODRj(iLt'l.que en 1982 publica Derecho

administrmivn C'1l sus carreras de pregrado medinme lBlectura de este texto.

Ch'

,\lrCSI)CC!O. seala

\.'IDAL:

\' 1)\'

"La te orla que ncub(lI'no~ de evponer, C0010 muchos otros

tCIIW~del derecho ndminisrrauvo. ha SIdofruto de la coustruccin jurisprudcnciel L\:cJdel

Cousc]o de I;;s\ad(\fr(lnc~s l...
]Todas In5<causales de anulacln de 101;actos admirustrnrivo ...
que hell1u:, cuumcrudo. operan en el dcn.:lo!hul:uIHlnl\IOlIu.". VIII \1 P. WI!"\III.I)C>I Jto (1111,,'111\l'l

Inl/H',J, (I), (It

P:IN .. ,., I

Pr:t.')Cj~n.Derecho

ad"'"Il~I"IIIl\O.
np.

Ro,,,,,> :\Rnn ,,12. El esplrit <1t'1dercch

11'"'l.th. El (1("(0od'llnllslr.,Il\'Q.
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LA COIJSTPIJCCIO", DEI. DC~CCHO AOM\ STPATr.-:;I COlO'/B ~NO

86

administratlvo. A(,lo~yrol1lraIOs'll: y ALI3ERTOLv)'."

BENfnz, con un libro

de importantes referencias histricas al derecho administrativo colombiano, llamado Lo contencioso admintstrativo'",
Todos estos 3utOl'CStienen caractersticas similares a sus antecesores
de la dcada del cuarenta, especialmente en lo que hace relacin a su fuente de inspiracin y espectro de influencia. lo cual se refleja en la forma y
contenido de sus obras y en la influencia que ellas proyectan en la cultura
jurdica del pas. Buena parle de estos cont con estudios de posgrado
en el exterior, en particular en Franca.lo cual los hace representantes, en
aquellos 3110s.de un saber que los pone en el imaginario general como
poseedores de lo lumo o "moderno" del derecho administrativo!": todos tienen algn tipo de contacto con la academia en la cual proyectan sus
conocimientos incluso desde ames de publicar sus libros!": y finalmente,
tienen contacto con el desarrollo prctico del derecho administrativo e
incidencia en l al desempear cargos en la administracin. como litigantes o como miembros de la jurisdlccin contenciosa!".
As pues, a pesar de que tradicionalmente el poder de incidencia de la
doctrina en Colombia no parece ser muy grande, es posible deducir un marco de proyeccin muy importante d estos autores y sus ideas en el medio
jurdico general. De una u otra forma participan en las reformas legales,
desarrollan actividades docentes y plasman sus decisiones en providen111(jL'STA\'0 1II'\UU1kTO l{l>lHGt ll..

"0 ocnnstranvo. Teora General. Actos y

0(" 'e..

contratas, OJ). clt.

1I~ Ll.')\.\

BI:".lrI!L.

Lo

C'OJII(ln(j(l)'U

ndnuntvtruttvo. o/). cit.

lB En c:,tC scmid vale 1" pena recordar que ,1AI\J!:.VII)AL PEiU)I)\!O realiza estudios de

especiati/aeln

el) l1erechoadministrativo y consritucional

en 1:.Universidad de Pars u: LI9AR!)ORr,')Ric,1'1'7. becado por la Universidad Nacional, rermina una especializacin en dcrccho administrau', o en rtque1l3universidad: ALBFRTli L\ 'A Brxrrtz termina tambin sus estudios de especializacin en derecho publico 1:1\ la L'nl\ ersidad de Pars: y Gl ~r.~\o PE'''''(O(),(1J11
poco nU15adelante de j~u;ll Iorma d ..311'()1t3 sus estudios de posgrado en aquella universidad.

11 Asl, J -\I\tf \ 'U)A' l'rRI)n\t<) desempea su labor acadmica COO\(' profesor de las un\ c;rsidld~ E'lert,~d() de Colombia. Rosario y posteriormente como decano de la Facultad de
Derecho de"13Un\ er~idad de los Andes: Lid "HUOROOR.lGl rr se \ mcula a la Laiversidad Santo
TOOt3Sya 111Universided ":u:ionll. no bien huho regresado de Francia: :"V~K()T-\t-t~ G.\l \t,
lleg 3 desempearse como rector de la tnh-ersidad del Rosario.

""G"'UMU: R(),I\~ ,\Aflr vr. por ejemplo, sedesempea come Consejero y presidente de!
Consejo de ES,13do: VID\1 l'rADcl\!O panlcipl como 85tSllT del Mnisrene de Ju'arcia en la
reformn al Cdigo Contencioso J-\dmlnl"lnlli\o; .\t \ \'0 T \fl R G \1.\ ISes hoy nlagistr.ldv de
la Corte ('(\n'!itlucional)
Gl .., \\u l' ''''''''''~ de.;,etnrcll. corno mJ,gi ..rrado del Trsbun a1
\dIlUllhlr.ltI\tl'ko Itt....:.ar.'hl.1

87

cias judiciales de las que naturalmente destacan las del Consejo de Estado
(corporacin quc. por lo dems. ha tendido a incluir entre sus miembros
a un sector acadmico. uno dc carrera judicial y otro de lirigantes)'".
En consecuencia. en todos estos autores existe una tendencia aeneral
a rea.lizar una exposicin basada en textos extranjeros yen generajdesentendida de las denuncias realizadas por VID~l PERDO~:OVCarlos Gustavo
Arr~eta. ~e tal suerte. teniendo claro que sus obras son producidas bajo
la vigencia de la ley 167 de 19-H ) las consideraciones que al respecto IUvimos ocasin de poner de resalto en lo que hace relacin a los escasos
\ nculos entre ella y la teora del acto administrativo, pueden destacar de
esa nuev a ola doctrinal los siguientes aspectos:
En primer lugar. frente a los fundamentos tericos generales, se omite
l tratamiento de la nocin del sen icio pblico o se hace expresa una manifestacin genera Irespecto a su momento de crisis, As. en el caso de LIB.~RDO RODRlGU1. en cita que tiene clara influencia de J~XRl"ERO.
se observa lo siguiente:
"Crisis de la nocin de sen icio pblico [...] A partir de la Primera
Guerra Mund iaI y como consecuencia de la. nuevas ideas sobre intervensionismo del Estado. la activ idad de este ltimo continu evolucionando
)' fueron apareciendo nuevos servicios de carcter econmico basta llegar
a los llamados servicios industriales y comerciales, que ya no se diferenciaban claramcnre de las actividades de los particulares, Por su parte. en
un movimiento ill\ erso. tambin tom un desarrollo importante la colaboracin tic los particulares en las tareas de sen icio pblico, ya que el
Estado no las poda asumir todas (...] Estos fenmenos trajeron como
consecuencia una demarcacin difcil entre las actividades de servicio
pblico)' las actividades privadas"!".
En general al momento de tocar este tema los autores dejan claro que
ve trata de una evolucin francesa: sin embargo, salvo el citado caso de
Vlll~L PERDO\:O, pocos analizan la utilidad de esta nocin en Colombia v
la mayora de los rasgos referenciados del derecho admiuisrratv o franc;,
1'110 nos conduce a un segundo rasgo bien panicular de la exposicin de
tales autores.
I "'l.' ~UUl('ln t..r'k"Il"n:lc-nlL\pro\:denCtlSCeI

Consejode Estado. 00 :iO!ocnel decenio

at:tC'r.ore-s. !'tVrnalme-ntcCD los diferentes penodos del
l ,.n"'''J'' &: , ..Iallc, ~ J'Wo..-.k dl""n~ulr un pr de coase, etQ~que impulsan :eOf!S usualmente
InlluIJ..I' "''' 't1rn"-rh. .. C\h.TO..;-"o que hacen evidente su rn3}C'r carcter acadrmco.

,t,) "'lo.'tl'fll.J~ \Irl 0\:hC1U3. <mo en

M'oC.k

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11l1..,llCflll.l,rt.I'lh'C,A.

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111.

r..a:

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11

60

,,
1

Salvo el caso de 1.11i,IIWO

ROI>I(iI,II/.que Icali/a dplIln mcncin
particular de la evolucin de la justiciu contcncioso-adminisuativ a ccn
trada en el desarrollo del Consejo de Estado colombiano. nuestros auto
res. al hacer referencia a la historia del derecho administrativo. se remiten
al derecho francs. a lo que se suma el hecho curioso de que varios de ellos
(LIBARDO
RODRIGlfL. Al OFRTO LDI,\ y GLSTAVO I'EI\,\GOS) presentan prlogos elogiosos de autores franceses!".
La fuente de estas dos caractcristicas parece estar en la idea de que el
derecho administrativo colombiano. al tener parte de su inspiracin en
el francs. deba remitirse ala historia de este para tener conciencia de sus
races. aspecto al cual se suma el imaginario de que esta rea del derecho
ha marchado para lelamcntc a la del francs.
"Respecto de la evolucin de fondo del derecho administrativo en
Colombia. debemos reafirmar que ella se ha venido presentando paralelamente a la evolucin del derecho administrativo francs. [...) los principios y normas especiales para la administracin se han venido importando al derecho colombiano a medida que van surgiendo e imponindose
en el derecho francs. Esta importacin de principios se ha realizado a
veces adaptndolos en alguna medida al medio colombiano, pero en
muchas otras se ha producido un simple traslado geogrfico. situacin esta
ltima que es necesario trotar de evitar [...) la competencia de lajurisdiccin administrativa, su importancia ha sido menor en Colombia debido,
como lo hace notar el profesor VIDALPERI)O~IO,
a que en nuestro medio el
problema de competencia es resuelto en gran parte por la misma ley (JAIME VIDA!.P8ROO\IO,
op. cit., pg. 221). Sin embargo esta afirmacin debe
tomarse con beneficio de inventario [...)""9.
El caso de la evolucin del acto administrativo en ese sentido es uno
de los extremos en los cuales sus referencias histricas se vinculan directamcnte en los libros con su origen francs y el vinculo con el contexto
u- 1 amo en el texto b .. Ice de LII:t\RDO RODRf(',~:[Zcorno otros de sus antculos

se puede

encontrar referencia panicular al desarrollo de lajurisdiccin comcncioso-acmuustrauva. La

descripcin e.. Sin Cn\~BO b3~r.1nIC
(0:11131.
en el sentxo de que 31Hse limita a sealar las fechas
)' las funciones c""011 h.\ ..::ualc~
st fut modulcando cflJ justicia en el pas...\1respecto. l:s...ltoo
R(.d)l.t\ot.1:z."Origen ) cv olucin de tJ. Jurisdtin administrativa en Colombia", en Hi~/(;rl(J
y PI"'J)..'clb'j\ t/~laj"",:\clf('cii;t, (NI",,,,,,ralu'u t-nf"",,;u.\ "" ..fluiriro L-atino. ~nl~ rede

Bogoni, rdil. Ttnli" '999. t;,islcn Olros autOre> que ,"~iNW1 en eili! mismo sentido y ~
duc~ ti i.'~h~tema el dt~rT()~I(\ dtl derecho adminis.tra,\Q en el pliso F.ntre .?lhl.". Rocnttc-l!L.
D.!r~eJrotJdlt,i"/'III""o. T,'oruJ Gt'llt,/,,1 ..1(.1(1.\r controJOJ. op. ei, .. pg. :Q1,
+ R{.I!)R5Gt, tZ, JA rt(.ho(kln,ltll'''''';\'('Igt'llf'rd!

y t'n!oJ"biano.op, cil . pg. 236.

89

110""",.11 C' 1111111.1\,1. uvn.ilmcutc In 1,,~hlrt3 que se presenta ~c reunte 3

1", d:ttCl~pr~\CI1I;lClc"
en 1.1II1uncrn parte de este escrito y se resumen en

la que ,iguc:
"":tci. pues la nocin )' 1:1expresin acto administrativo con un
,,,Icrin ncgaib o: para indicar que los actos de la administracin no eran
.usccptiblcv de procesamiento judicial [oo.] Con la ley francesa de 2-1de
",.I~l1de I sn se logr esa sujecin del acto administrativo al control de la
llCrt~Iccin al someter el juicio sobre su legalidad a la decisin del Conlilll nlnci(\llc~ como

.lI,1de Fstado [...)" : .

Junto con una concepcin como la anterior. en la cual los orgenes de
conceptos fundamentales en el rea administrativa provenan de otras

l.nuudes sin que resaltara un desarrollo particular en el pas. se genera el

tercer rasgo que caracteriza a este nuevo grupo de docrrinantes. En el terna
cid acto administrativo, frente a la conceptualizacin y estructuracin de
'u teora tiene papel secundario la referencia tanto a la ley como a lajurisII1udencia colombiana. lo que llama la atencin en un pais que ha asumido como fuente principal del derecho a la "ley" yen el que incluso en los
1~\10S de aquellos aos se la menciona en el orden de las fuentes del derecho C0l110 la principal) como auxiliares a la jurisprudencia (a diferencia del sistema francs) y a la doctrina!".
As las cosas. la caracterstica recin mencionada se repite frente a la
doctrina nacional. En lo que hace relacin al acto administrativo. por ejernI! G~"I A\ U RI')I)RIO"Io. D"f't_("ho adItUJU!llr(ll\'o,
Teorla genera!, ..telOS y (O,:lra/os. op.
pliSo202. En Ja misntn Unta seala ALV.\J.OTAfl R: "OC otra parte, debe renerse cn cuenta
cerno acenadamcnte l'~I)feSl Ft-.il''''.)El DI:.VEI vsro que la iusstitucin matriz prodllelOta del
;lCIO{tdnlinistt(uho es el recurso contencioso administrativo. as ...'00\0 a su 'el, ~1recurso
eomenclcso Itlhninislrolh v!!!> us-aconsecuencia de b, separacindo!poderes". "~'ala fottl Hu..f
que Inicialmente bJ.iole dencminacin de acto 8(hninistralh O ~ecomprenden lasacciones m~~

ti",

dismil~ rtaliUtdtl~ por la Adlninistracio.

pero se US3 muy excepeionalmeruc t"n ellenguaJ(

de I~ leyes en tJ~cU3tCSes dl"3ignado COIno decreto. orden, resolucin. etc.". T .l.n-a.G_-o\l\
",
1-:1 eh 10(1,'"iltnlrdln'O.O". (;1 p.iw:. 2. De la misma fonna. Gt"'ST\YOP-=-!'Io~-(".desde: su edicin Ce 1975 rtftl'C'ncia al ori~~ oel aete admiluru.tti\ o a panir -c la: his!oria francesa...\1
respecto, PI ~-o\\It.....1::1 11('1()otnumstronvo. dp. cit .. plgs. l. ~.

la pen; ~
u la Slgujenh!alinoxioo; "Xocbs:l8IItt.convieneadvernr
I~ p:lisr, ~\Ii1en di ferencras, UQ.Jde las cuales estnba en que C'.Iderecho administrali\ o ff'3nC\.~c> lund:uncnlJlnle'rJ.e juri>prudencial. CltntraS t'.JCel C()~omhiano (-> en prxipjo
leStilado l. por ~ raln. ti JurzjuC'ga lsic) aqui un papel mcoOi importaI:l~'loe en Fr.JlKil,.
pt!t'S su rUnC14"R~ m.i\ de:InlCtprelt' qlJede '\ad!dero crcad('f ce deTlX"bo.
pO!lo mrn~ en .OS
1:1

Al ~o,ah:

que entre

nOtml ~pl:.cabl,"- l ~,i.lXJ RQ_I-.aGt"f.Z.

Los ac-IQ" di! ejcnlln'O. op, cil ...
piS. I~. En el ml~n"oS.tido. i:'){'luso;Jf~Un3S::.tC3>r:::spe'lOa
J3bbor~ti\1Jdel~onsejo6e
F(~do colNnhlono \Il)~l PlRDC'~ ~r ..cl:o t:,/-runi.il!Ulh--ogr>nJc2:' op. <"- p.l:g, 23.
C'.1S(l~tn qucC"(I.,tcuna

90

plo, Josr A''JONIOAlle'1111 \ ya IKlbi:1escrito llll libro en 1939, VlllAl P, HnoMO lo haba tratado y mencionado en su texto de 1961 y poco a poco
empezaban a salir nuevos textos colombianos en los que se trataba el lema,
SIIl embargo. muy pocos de ellos yen pequeos temas citaban o lomaban
como textos de referencia a los autores colombianos.
Si lodo lo 3111c:riorresulta cieno. eruonces, cules eran las fuentes de
los nuevos trabajos en el pas? La respuesta no resulta muy compleja.
ten!endo e~l~uenta la formacin y la influencia de aquella especie de elite
de iuspublicisias: "l...J Para encontrar esta influencia basta leer las decisrones~e la Cone ~t~prema de !usticia y del Consejo de Estado colombianos. ~Slcomo la dbil produccin doctrinal de los autores del pas, donde
podrn obs~rl'arse numerosas citas de Dl'GI.IT,Jm. BO'''-\RD. HAL'RJOL,
entre los antiguos. yde \V \lI'1t. VEDEL,RIH,RO.DEL.-\l'BADERE
y OITOS.
entre los actuales'">,
EI~efecto. como ya habamos indicado. algunos autores del derecho
frances, encabezados por los nombrados en la cita anterior. gracias a las
traducciones y menciones de quienes realizaban estudios en Francia. empezaron a ganar un lugar en el mbito nacional.
A es~lista se debe sumar otra que, posiblemente por el inters en buscar
refere~lclaS ms cercanas y u partirde encuentros de nuestros doctrinantes
en actividades acadmicas de nivel internacional tiene nombres ms cercanos: los argentinos M,I 'iU~LMARiA D~z,!'v[GLEL
Mr\RIENHOf'F, AGl'STi:\'
GORDilLO;el uruguayo E.\1IW)\,cS" YAG,S
Lvsso: el espaol GARCl".O"IEDO Y el mexicano G,\Ult\OFllAC:;",
Todos estos. 111{,S los franceses. empiezan a aparecer recurrenrcmente
en la doctrina colombiana de los decenios del setenta y del ochenta en
general yen el tema panicular del acto administrativo, y su mencin adoptara en e~marco. local una caracterlstica fundamental que consiste. en su
Utlll~aCI()nparcial en .temas usualmente tcnicos y muy especficos de la
teorla y, en la pretensin dc univ ersalidad de los desarrollos dogmticos,
a partir de la cita dc gran nmero de ellos (\. gr.. la definicin del acto).
Llegamos aqu a un punto muy importante. Si bien la teoria de D,(.;,T y su escuela del servicio pblico eran declaradas en crisis en nuesITOSautores durante estos 31)OS.un aspecto de aquella escuela no parece
habemos ~?andonndo. Como se observaba en el anlisis dc la poca de
I~ revolucin en marc_ha. desde el punto de vista metodolgico y filostreo dos aspectos deriv ados, ms no necesariamente expresados por su

01

:lII"'r. h..:rcd.lha a nucstrosjurisu, la escuela de Dt:GLIr. La mencionada

idea de univ crsntidad del derecho administrativo. que permita presentar
I1lCnCllIn.:Sdirectas del derecho francs como fuente legtima cn el derecho colombiano. v, la \ isin cientfica heredera del positivismo filosfico de principios del siglo 'l;IX.que confiaba en la posibilidad de construir
una rnma del derecho dotada de las cualidades de una ciencia positiva.
Muchos de los aspectos generales de aquella influencia pudieron haber desaparecido. mas estos dos han quedado muy arraigados en el desarrollo de nuestro derecho administrativo en la doctrina y en lajurisprudencia. Ahora. con la introduccin de nuev os textos y nuevas nacionalidades,
ese aspecto toma reheve gracias a la mencin de trminos vinculados c?n
lo visin cientfica) se llega al punto de declarar expresamente la ~XIStencia de una "doctrina universal" :1. Adems. y como causa del mismo
fenmeno. lmendencia a omitir elementos del contexto del amor y su posic in filosfico-jurdica \ uelv e a repetirse en los nuevos juristas, que al
momento de realizar las referencias a cualquiera de los textos forneos no
se detienen a observ ar las caracrersticas paniculares de cada uno de ellos.
ni del ordenamiento jurdico-poltico de su pas,
Por esa razn resulta muy' di fcil sealar con claridad cul ha ejercido
mayor in fluencia en el COI1l;'(IOnacional. De todos se ha sacado un poco
y n~ necesariamente lo mejor. DE L.-\t:BADERE. RIVERO,GORDILLO.DIEZBIELSA.son algunos de los que tienen mayores referencias: sin embargo.
no siempre se citan en los mismos lemas e iufonunadameme se descuidan sus diferentes presupuestos terico-polticos.
Por el lado de los autores franceses. salvo el caso de VIDAl PEROO\IO
y algunas menciones de LlSARDO ROOIGLEZ.
en la doctrina nacional no se
menciona ni se analizan las implicaciones de citar autores como DE L.-\UJADERL v R"'ERO.rcprescntaures de teoras y formas de pensar el derecho
adl11i~istrati\ o parcialmente opuestas: el primer heredero de las tesis de
Dl'GUII yel segundo, de las teoras de K\LRlOUI:", Sin mencionar las difet:J}'\~ M,.\nroc3s13S knlC'lIcias y Jibro~11."1\ los (,U.31(,5las cuas 3 autores c.;..1f'311Jeros es abendJt1!e v en I.J~euates se II~~
a uuhzar lA (!ca de doctrina unh ercal, En este senudo, entre otras:
C, ee E.. 5<1\1. 12 dieltrnlm.,. IqM. SeC'. ~'. C. P.: haroOrcjut'la:
senl..!8 nO\ie-mbre 19S5.
Srt.~.(.1'.: ..\h aro t.ecempre: )4!'U. 16 noviembre 19S9. Sec. .!. C. P.: Atvsro LtcQJ!lp:e: senr.
.9 febrero I9'lO,e P . .\m.do GUI:rr<7: sem, t8 diciembre 199t.Sec,:!" C. P.: Ah-:l1'Ot.ecompte; kilI. 13 OCtuhre 14J~9. P'I uiv Anlroio ..-\haraoo: Conc Consr., SC!:IU.e so. \1. P.:
Fabio \f(,h'R.
I <1 .-\1 rt<P'Cclo. 1 I 'lll ~t.:.u:.. ~J,lI"ialJ&" dcrech c.aJmir:isra.{;l'o.
l)j'J. cit.. pg. 15-28:
R.\llv. D,.."I cJJ"ln;~/r""J.",... ell .. p;.ig.. 34. )[_"'-:..
}tj\lfl'(). -.E.s:iS!;:" un eriterio de derecho
::admi!1.islrJlh (f.r. en j,vrl Rn ...rr,IHo"Klkl;t~J.
PiSglfus de derech~admc:suati\ (\, Bo;ot. Edil.
Temis. L'n;\ ci":d.)d d~l R04J.no. ~OO2.pj~5.35. 3-6.

tA.COf.

92

I ,

...... 1

r-

AbU.

rencias sustanciales en In organizacin de los dos paises. 'lile parten elexu

nivel de desarrollo y su recorrido histrico jurdico e institucional.
y en el caso de los autores argem inos, que por cierto han ven ido tomando c.adavez mayor importancia desde el decenio del setenta en el mbito nacional. no se menciona en la doctrina nacional el hecho de que sus
escritos sean realizados para un Estado federal con diferencias sustanciales respecto al derecho constitucional colombiano y un Estado sometido
durante buen tiempo a regimenes totalitarios. los cuales tuvieron naturales implicaciones en su sistema administrativo. Observemos rpidamente solo algunos de los perfiles de autores argentinos para determinar parte
de las perspectivas que marcan sus obras.
BIELSA,posiblemente el primer docrrinantc de derecho administrativo
en Suramrica. es reflejo de un espritu expresamente anuposirivista inclinado a dar particular importancia a la doctrina y a la necesidad de crear
un mtodo de estudio del derecho administrativo basado en principios y
alejado de anlisis del texto legal!"; .'vl,\NCELM,'Ri" Dlsz ticne un perfil
parecido al ele varios de los autores colombianos, al menos en la manera
de estructurar su texto, en el cual presenta una teoria muy atada al desarrollo del derecho administrativo francs con mltiples referencias a autores extranjeros y pocas alusiones a las fuentes argentinas':': y finalmente,
GOI\OILLO,
el autorcon un contenido posiblemente ms poltico y original.
representa uu sector consciente de la importancia de la reflexin terica
en el derecho administrativo, dentro de la cual existe una adscripcin a los
mtodos de interpretacin de la filosofa analtica (con citas en las ltimas
ediciones de GEI\ARCAKRt),Tal adscripcin le permite hacer afirmacienes frente a la conceptualizacin del acto administrativo de un carcter pragmtico alejado del conceptualismo dominante en Amrica latina.
De l resulta imposible resistir a la tentacin de mencionar algunas citas
que parecen escritas para nuestro contexto, pero ignoradas por nuestros
autores. Por un lado, frente al modelo poltico que justific la existencia
de un sistema de control administrativo en Suramrica, y por otro. respecto
a la manera de concebir lemas C0l110 el del acto administrativo:
"En materia de acto administrativo lodo vuelve a Jo mismo y corno
dijera rsic] RtAL. Los latinoamericanos no necesitamos modelos abso!~
Al

pigs,

XJI,

respecto,
8. 13.

IUIi,la~ ni bounpart isw,. l'or el contrano. con toda e, Id~JlIlno, ,,,111.1

produccin propia. exportable. de tales modclo-o-l...]"
"Lo expuc-no tieuc por finalidad quitar dogmausmo a las ~h,cu~IOJl':'
y clasificaciones. y centrar el ~nlisis y di~cu~i,Jlsobre el rgimcnjuruh
en concreto que habr de regir cada Il1stHU~I~I1:
este es eI_r.:gllllen > '11
Interpretacin C'510 que importa. no las definiciones ycla$JI~caclont" que
a su respecto digamos. a menos que ellas lleven ~ COll~uslno sean un
intento de sacrificarla libertad frente al poder. Clasificaciones sm demos
trable valor de utilidad o conveniencia que no explican nada operativ o del
sistema jurdico sino que exponen dogmtica~cllle sup~esta~ esencias
mmutables, son no solamente incomprensibles SIllOademas daosas, (1
I\~ la diferenciacin entre normas de accin y reaccin in\cntad~ por ~In
socilogo de la prehistoria. como lo clasifican ya los librosde.soclolngJa
ALGLSTO CO\liE. que hace dos siglos buscaba le) es natu~les I~~utabk"
reaparece en GL1CCtARDI
. .\ IARlE'-llmT, etc. Ante cada clasificacin 9ue Ic?
pregntese el lector: para qu sirve? Y si la respuesta no ~s saustactona
siga su camino por otros rumbos. que el mundo d~1C?~?Clll1lentOc. demasiado amplio como para tomar carmnos SIO salida -.
La idea general de GORDillOen lo que hace relacin a la I~l>?rde .inventar definiciones y clasificaciones dentro del derecho administrativ o
consiste en que ellas deben realizarse. no con el objetivo de ~ncontrar un
valor absoluto verdadero y real de significacin. sino con.el fin de encOl~trar la ms apropiada de acuerdo con el contexto nOrtnat.I'o de cada pa"
y cl uso de la institucin dentro de l. De ello surge una Idea muy seductora al hablar del acto administrativ o en Argenuna y que llene trasfondo
y justificacin polticos muy naturales: segn el a~tor, el fund~ento del
derecho administrativ O. al menos el suyo. no esta en la funcin fonn.al
revisora del acto administrativo, sino en la pretensin procesal. es decir.
en el inters de proteger el derecho del individuo'?".
Infortunadamente. este tipo de reflexiones) sus fundamentos no han
sido expuestos en el contexto interno al hace.r citas d,c.a.utores C0l110
GORDILLO.
A cambio de la introduccin de tal estilo de anlisis mucho l11ib
provechoso para el desarrollo del derecho administrativo interno. se ha
preferido importar aspectos tcnicos de la teora. tal como su~ede con In
propia definicin del acto. dentro de la cual usualmente se incluye 1111

RAh~_ELBIII ........
D~,.o:.(/;O
(Id"dlli~rrathQ. .l'gis/acion argentnu. op. l ;1.,

,~"Al respecto. ~,t\'l'tl ~lARI\O~u.El" loadnli"i ..fln.I'''O.Op. cu.plgS. 13.72. ;7. 78

tOI.

'11

II.'N (. .,.~

rg. t8.
:. !>id.. rs, 5.
:. M,1..

94

LA CONS1"RUCCON DEL Ofrt:C"O

AD:v f:l$lRAT'IVO

9S

COLcr.S!At<lO

rosario de definiciones de mltiples autores (dentro de los cuales desde el

decenio del setenta, usualmente se encuentra a GORDILLO) para a partir de
ahi concluircon una propia del autor. destinada al olvido, y que usualmente
pretende ser omnicomprenviv a.

to EL DESARROLLODeL "CTO,\D\IIl'ISTRATI\'O

H~ST\ EL CDIGO DE

1984

En cuanto a la teora general del acto administrauv o. esta se estructura de manera ms clara en el derecho administrativo colombiano a partir
del nuevo momento doctrinal r de la aplicacin de la jurisprudencia del
sptimo decenio. Circunstancia que, a acompaada de "arios pronunciamiemos por parte de la doctrina en los cuales se pone de relieve el papel
de este rema dentro del derecho administrativ o')". De tal suerte. en relacin inversa a la presencia de la nocin de servicio pblico. el acto administrativo gana en importancia manifestndose como uno de los aspectos
que distinguen al derecho administrativo y adquiriendo con el tiempo carctcrconceptualisra muy importante. orientado cada vez ms a un trabajo de clasi ficacin y sistematizacin.
Los diversos aspectos de la teora. en este sentido. adoptan durante esta
etapa un perfil mucho ms definido: se habla de la reona general del acto
administrarivo como aquella que incluye los temas de detl";;icin.elementos, clasificacin, atributos, extincin y procedimiento de los actos.
En cuanro a la definicin del acto administrativo, se.adoptan en esta
poca algunos caracteres importantes que si bien se encontraban en aos
anteriores, no haban sido presentados de manera expresa por autores y
jueces. Por una parte, se habla del acto administrativo como una actuacin unilateral. es decir. C0l110 una actuacin fruto del ejercicio de potestades del Estado, en la cual no participa el consentimiento del panicular
(los conrratos)'": rasgo este que demuestra el papel que ha desempeado
en el desarrollo de la teora la versin de ,\L\URlCE Hwmor, es decir. la
idea de la decisin previa (decisin ejecutoria) y el ejercicio del poder publico. y por 011'0 lado. se considera que debe ser producido en ejercicio
de una funcin administrntiv a. caracterstica muy importante que coincide con el efecto de la crisis del ..ervicio pblico en Francia parcialmente asimilada en Colombia. el trnsito hacia una visin ms funcional del
En este sentido. Lltt""l)r) RIJ:Jkl.-l\.t.l. Dcrccbo admnstrouvo. <.op ._;1. ra,g.
(01.....P ac 'ti ("'",,,;\lI'I"""_

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I Z 'lon len'hrc 1'17<' (' l'

\Ir,.u,-,' ( ",,,"11.1S.III

derecho administratix O)' el desarrollo en Colombia de las nstimciones estatales que asimilaban vu naturaleza jurdica a los paniculares pero mantenan una funcin pblica (\. gr. entidades descentralizadas por servcios)n~. Esto permitir afirmar. entonces. que el sujeto emisordel acto no
necesariamente debe ser una autoridad administratix a. e incluso podra ser
un particular.
Frente a los criterios de diferenciacin. durante estos aos la doctrina
reafirma la di\ isin de lo~clsicos criterios material y formal. en algunas
ocasione, sealando el triunfo del criterio material a partir de la posibilidad de que los paniculares expidieran actos administrativos (manera un
poco evrraa a la formulacin clsica de estos criterios). y se discuten
nuev os criterios tales como el jerrquico-e-sugerido
por Lla\RDO RODRJGl.Z-) el funcional!".
Se desarroll ms)" de manera ms sistemtica la seccin dedicada a
10, elementos del acto. que se Ilc, aron a un nivel de abstraccin mayor.
en ocasiones presentados como parte de la definicin o, de manera similar" la teora del acto jurdico. y se les asign grados segn el vicio de
,'31 idez que podrian generar (elementos esenciales. accidentales, etc.). Asi.
el nmero de elementos aument. yen general se los seal como el rgano compei ..me. voluntad adl1lin;strat1,a.comcnido, motivos. forma y
finalidad!".

Sin embargo. y de In misma 101111a que en pocas anteriores, esta descripcin tcndria muy poca incidencia prctica, pues simultneamente en
el campo procesal. las causales de nulidad iransiraban por un espacio de
conceptualizacin propio y. tal COIDO lo refleja la jurisprudencia. divor, Al revpecte, "1 ..1. el a..l(\administrativo unil ...eral sometido al ccmrot jurisdiccional.
es ('13.4:10 iar:di~, ""r", manifc)!act!\de voluntad destinada a producir efectos de derecho,

qee ('("Inti~('una deo ..j,'111

t.!.e nl~ur3.1cLa
adlllinl$lra.t\ al...I" C. de E.. sent, :!Oa~nl19K3.Sec.
~~.C. 1'.: JC'o3.:uin
"anin Teo. 1:]mismo coctemdo se presenta en 13doclrio Al respecte.

v" \ ....

T -\Il tt
1-./ iJelt)(lJ,",nl'lr.IU\O.(,p. CII..p.1g. 110. PDo.-\(iQoS.El Q( to udministrativo. tlp
I ,.. pll!. 11:G "T\\O RI OIUU U. IAn<IN u..II9IlJjjSfr)I11Y/. TLYJria General ..ft lId .- COntTiI-"
'0' "1'. e U p3':. ~O~.
\. re..rc..ie.L a,ItOO Re DiUlI..U. Lo" f./({U" d..~,tcica-ttvo, up. cit.. pags,21-3~.
nueRa pUle de '1," di'Clnnanl(') de:~ .. epoca empiezan J: realiza: enumeraciones ~
con..'-"r1l1.11., .. e ..'n~"de 10 clC1n~lt(l~
del acto Ejcr.lp!osde ello; son:T"Fllt Gu\ (5_ El o; u,
H 1.'II!!,tt,,'no. f,/' "'. ~\.. 11-I~: r -,\~
.......
El ~ In t::.b,nno..'f/ru/"lJ. op. cit . (gc. "'1,...
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"r 11 r. I ... .!~tI1~7\lru11.1'\ ,...,.", IllI'I ..,f..1 ( 11fl\('J<' \s.... r...
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97

96

ciadas de la seccin de los elementos (un ejemplo de ellos es falsa motivacin, la cual hasta 1984 no tuvo consagracin legal pero fue utilizada
por la jurisprudencia desde finales del decenio del cincuema a partir de la
influencia de la teora de los motivos determinantes desarrollada en Francia por GASTOlI:
Jt7.E)'~l. Al respecto, a pesar de la influencia de GORDtLLO
en nuestros autores, al parecer. la mayora de ellos omitieron leer los siguientes apartes referidos al derecho argentino. pero aplicables al caso
colombiano: "No es admisible que para determinar si un acroadministrarivo est viciado debamos tratar de encontrar entre los vicios del Cdigo
Civil alguno que se parezca ms O menos al vicio del acto administrativo
para u-atar de fundamentar la nulidad [,..] es de observar que no todos los
casos en que el Cdigo C\'i! sanciona al acto con una invalidez, deben ser
considerados como invlidos en el derecho pblico [...] Esa teoria de las
nulidades no poda nunca. con tal orientacin. desarrollarse plenamente.
haba en ella una falta de lgica interna. una comunin y colisin al mismo tiempo con la teora de las nulidades del Cdigo Civil, que le impeda
obtener una serie de principios coherentes para el derecho pblico [,..]'>6.
La situacin del resto de aspectos de la teonn no fue diferente y las nuevas obras empezaron o profundizar la tendencia a la sistematizacin y
abstraccin ele conceptos. Los actos de carcter particular y los de carcter general comenzaron dentro de este fenmeno general a formar parte
de una extensa seccin dedicada :113clas! ficacin del acto administrativo
(dentro del cual se incluyen actos complejos. simples, de gestin, ctc.)?'
1.11Al respecto \ ale 1.1peno scnlnr "lile lnjurisprudcncia de c-MOS aos (finales del decenio del M:SCIlW:1 mediados del ochcnHl e iucluso lajurisprtnlencia comemporanea), cuando no
Sigui desarrollando semencias simplememe orictuadas a realizar el cotejo de legalidad de los
actos. elabor algunas 1('()dR~ relacionadas con las causales de nulidad. en panicular. 13desviacin de pai!er.I(1 falsa ntol i\ aci6n) la 1:'\hJde competencia. Al respecto. C. de E.. sem. 21
noviembre 1969. C. 1'.:.Ior~de Velaseo ..-\1\31'1."1; sem. 2~ agosto 1969. C. P.: AnG:resHolgun: sent. ) 7 11('1\
rembre 1975, C, l).: (';:u')o~G,ltilido Pinilla: sem. 19 Ul;:1:YO 1915. C, P.: Carlos
Ponocarrco: sem. > agosto 1975.
1).: C:.,)O\ (j.1hndo Piuitla: sent, lO febrero )978, C.I'.
Ignacio Re~c!'~;sent. 19enero 19SU,C' Po: JJl'Ol'OPrez 1:SCO~3r.
~Ill 9 julio 198:2.C. P.: ~Jario
rnriquc Prez.

e,

>" (;('RlMII

ti.

Tratado tft cArt.(h,~0<",,/1,;\ "OI;\Q,..d UC(I) (llltrlirri",rot;\o.op. cu .. fdg-. 39

l' Lajurisprudencta, en su .Ioopcin de est~ pnru:ipi05. es abundante. As, porcjcmplo.

en lo que h.aCtrelacin 33C10"c!t lrnule: 1~:tosdefinl:I\-('I!.. C- de E.. scnL 18junlo 18 19"0
S&;.JJ. C. P.: Carlos 1)()rt~lm:-ftO;senl. 2S 3~~IO 19705.Sec. 3. C. P.. .\1(~n..()Cajljlla: ~I
11 no\'ien~hrt 1975 '\."\.',3~.(',1'. "I",n-.o C'aotliIl3; Knt. ~junit1 19:-.J,Sec 1'".(' P.: Jn"l)~-'

Pf(.f r\C()~lr: \ent. -t .lhral I~)!\(I.

S('c ...... ( " (ilhl.l\llllulIlhcrh\ 1{()(.lflgue.f;,<ni IU n"
\ i"'nlh((' 1""'1).( l' (1 'r.1 I ..,.;r,) ,1.:( .1"'1'" ~,.hrf,1~ln, '" flll'I\I'.~\ \",\ 'lfllrk'l, (. "k I

y la presuncin de legalidad tom camino hacia la seccin sobre cualidades o atributos del acto!".
Para concluir. en general. la presentacin de la teora general del acto
administrativo. tal \C~ como ninguna otra dentro del derecho administrativo colombiano. se ha caracterizado por los rasgos \ istos: su historia en
Colombia es la francesa. el papel de la ley en la exposicin de la teora es
escaso y en la exposicin de la teora se utilizan mltiples fuentes doctrinarias exrranjeras desprov ilotasde anlisis del conrexro de su autor y su pas
de origen.
5. L~ REFOR\IA

A~

CD:COCO'Tt'CiOSO AD~lf}o.lSTR"mo
y lOS ,,",os

POSTERIORES

Entrado el octavo decenio. Colombia empieza a vivir U1l periodo de

con. ulsin poltica y de violencia armada muy fuerte, Se asiste as a uno
de los momentos de mayor crecimiento de las guerrillas de las Farc y el
ELN, acompaado de un recrudecimiento progresivo de sus mtodos, y
surgen dos nuevos actores dentro del conflicto que dejarn huellas imborrables cn la historia del pas: el narcotrfico y el paramilirarismo. Consecuencia de ello el crecimiento de una tendencia armada anticomunista
que se traduce en un combate con las guerrillas. el exterminio de los grupos politices de izquierda emergentes y el asesinato de importantes dirigent es polt icos que man ifestaban la necesidad de combatir el fenmeno
del narcotrfico especialmente mediante la exrradicin'".

e"

~1I1.3 dicitln"rt 19i5. Sec 1-, t, P.. hafo Prez: sem. 15Junio 198~. C, P.: ;\Iva.ro Onuela: KUi. 26 enero 19S3. C. Po: J"'lqun ":'11.1nTelo: sem, 18 novlemb-e 14.)&~.Sec.~. C. P.:
..\1\ aro Lccemprc; sem 16r.o\lomtol'<' 1989. Sec, 2'. C. P.' ..\haro Lecomptersent. 19 febrero
1~90. t',I',: ...
\n\3do (jalltITCl. Respecto a actosdiscrecionatcs y reglados, C. de E...scnt, 3 di~ic:tnl'-r('I"'S. Sec 1- C. P.. -\huo Perez: sem, de ~I junto 1989. Seco2". C. P.. Alvaro le,
compre luna.
h lo 1"'<><11[1' C. de E.. >cro' ~ )"t;" j 9s.t. C. P.: J.ooOOPrez Escobar; sera. I'hlnit
1~).41.Scc. :-, <: 1'.. \h.lr" Leeompte lu..n 3.: Supermrecdecia B3CCarl.J..Concepto OJ-I !S,2'1)
'''-Iuhll! 11.')1,.1 1 n 13d,"'tnnJ. I "I"'it G \l \ 1 1:.'( u(IO odmnlstrosivo. op. cis.. pg, 11-~1: Pen.l).':\". 11.10lo , .. 1"",,,,,,,111\(1 "1' t 11_. rJ:~ -1- -,~ GI .. r \\, R -()"<iC.t,f7 __D~r~'cl:o Cklmzl1a11."" l,ou.,(,.",r.,1 ",''\' It,llIr,l/"f. ,'p '-" . p:ig 119
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98

LA COrl$TRUCC ON DEL DEPI;:CIiO AC" IJIS-RATI,,'O COlOI.tS!,t.,';C

En este Contexto. sin que exista una relacin explcita entre aquellos
hechos y las nuevas corrientes en el derecho adminisrrativo. se da inicio
a un proceso de reforma muy importante para la vida administrativa del
pas, El Congreso dc la Repblica en 1982 expide la ley 58. "Por la cual
se conceden facultades extraordinarias al presidente de la Repblica para
reformar el Cdigo Contencioso Administrativo". En el articulo 12 se
seala: ..[",) crase una Comisin asesora del gobierno. que ser presidida por el Ministerio de Justicia o su delegado)' estar adems inrezrada.
as: por dos senadores) dos representantes. [...) dos maaisrrados del
Consejo dc Estado. [..,] ) dos profesores de Derecho Ad;;'inistrati\'o,
nombrados por la Academia de Jurisprudencia"!' .
Con ello sc abre paso la reforma ms importante del Cdigo Contencioso Administrativo desde mediados del sizlo \'X. materializada en el
decreto I de 1984 vigente hasta hoy con una r~forma importante de 1989
(decr. 2304) y otra de 1998 (ley 446). Todo este proceso. como sealbamos. se daba al margen de los acontecimientos polticos y sociales del
pas. La reforma era 111:\5 tcnica que cualquier otra cosa)' por esa razn
la tarea estaba encomendada a abogados especial istas en el tema, en concordancia con el mtodo histrico utilizado en las reformas anteriores. De
alguna forma. tal vez ~OI1carcter ms acentuado en estos aos. se aceptan los remas del derecho administrativo C0l110 algo tcnico o "cientfico"
elaborado por unos pocos y a espaldas del resto del pas.
Aquella reforma no escap del todo a la delicada situacin poltica y
social de entonces. En abr I de 1984. cuando terminaba el proceso, Rodrigo Lara Bonilla. ministro de Justicia que presidla la comisin de la reforma, es asesinado por sicarios del cartel de Mcdellin. acontecimiento que
queda registrado en el homenaje que se le rinde en las primeras pginas
de los antecedentes del Cdigo.
El nuevo Cdigo. frente la ley 167 de 19~1. tiene una estructura que
evidencia el inters en crear Ul1l11arCO
normativo conforme a la ya conI~ La coml~in d~SOr'3del gobierno t~llJ\ e compuesta de Bernardo (;311an ""a~ha tmiL3f3 0')lu1I3 tnuni'Jlro de Jusucia], Hugo Pal.,)4!I('I$)Icja (delega ...
dock-I minisrro), Hugo b~~r Sirrra (st:n3dor).13inleCL'lro('ienaoor).
Bcnjamjn Duanerreprcsentanre a la c\nIJra). Alfonso COlnpo Soto (rtp~nUlnlc). Humbcrte \Iora ();,eJ"
(consejero de FSladol. Jorge." "alrnci3/\rnn;o(c,)u\rjcrodc Estado]. Cario .. Betnncur Jaranu110 (Academia Colombiana dt Jllri"prlur~n(,I.IJ.GU!tI.a\() Hum~n(l R,~rigucl f \".IIJ<01l3
Colembiana de Jllri(pnldcl1~IJ. Jmme \'idJII-"';rd~fnu
Ca''' ...... ,kl n,II""ln1) .,,1, (._J, ,11,, ,1,1
(ikli(!o ('UIUt n. uno 'r/tUtiU\I,,,'ntl, nl'~t,c".( 111C'\:
e"-n 'h"h"V' ,11i("" O:.n,,' d~ 1.1kcpuhh
Iti~trO de Justicia], Rodngo

ta. 1"H5

99

solidada figura del acto administrativo, Lo que constitua la primera parte

de la ky de 1941. dedicada a la distribucin de los rganos judiciales. se
desplaza a la tercera parte)' en su lugar se dispone el titulo l. relacionado
con la regulacin de las actuaciones administrativas. sus principios y su
clasificacin. De estas. sin duda el acto administrative constiruye figura
central lo cual resulta evidente en la segunda parte del Cdigo dedicada
al "('011/1'0/ jurisdiccional de la actividad administrativa", la cual seala
en el anculo 82: "La jurisdiccin de lo contencioso administrativo est
instituida para juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrasivos de IUJientidades pblicas. y de las privadas cuando cumplan
funciones pblicas"" . (Bastardilla nuestra).
A pesar de que el acto adminisrrariv o no podra considerarse la nica
figura importante de este cdigo. resulta evidente que quienes estuv ieron
encargados de la reforma estaban familiarizados con el rnov imiento doctrinal y de jurisprudencia de 3110S anteriores que habra dado lugar al erecimiento de la recria general del acto adrninistrativ o. Esta conceptual izacin y visin organ icistas de lacto quedaron plasmadas en elnuevo cdigo,
gracias a la organizacin que este adopta. De este modo. se establece un
orden dentro del cual se parte del nacimiento del acto mediante sus diferentes formas de creacin. se presenta la parte relacionada con su desarrollo
y tiempo de "ida (presuncin de legalidad, ejecutoriedad y firmeza) y se
concluye con las formas de extincin (revocacin y nulidad),
No obstante, a pesar del importante papel del acto administrativo dentro
de ICdigo. no se llega a consagrar de 1113nel'l1
expresa y ordenada toda la
estructura general de su teora. Aparecen elementos muy importantes tales como la primera definicin legal del acto administrativo y diversos
conceptos adicionales, pero la gran mayora de los trminos de la teoria
no traen definiciones (i. e., actos de trmite complejos. actos de carcter
general, actos de carcter particular). Por tanto. los elementos sustanciales de ella siguen estando en mallos de la jurisprudencia y la doctrina. en
obediencia a una prctica histrica en Colombia que los redactores del
nuev (l cdigo no quisieron cambiar.
~ l'n.1 dlllOJX'sitin de hllc) 130de 1913 resulta algo similar 3 cita: 00 cbst,a'lt. evrsten
dlt~r,~ ~af (und:tmC'nlalc--._ .\qutl articulo senalaba, - Art, I~. La juriid;C"':l00 coeneecioso:hhnini~1r.tCl\
a trene p oh;l!':.o la revi~a di: IQ.:tacto, de las corporacioees o cmpl(3dos sdnllnl,.tr.III\,.~en ~I tjtrcico de su~ (uncione~ i... La diferencia es clara: miemra en el ce4,:r,hl I ,1",: IlJ.-W.IQlo aJmlni!-4nlll' t_\') 'M IM~C'h,"'('.en este an:culo losadmini~Ir2In,QSeran 115
\ I'(ror.h. H.nl....)o ~"
fl "'~"v.urifl" Otro I1tiru!o del decreto de: 19S I que resulta ilustr..tti\o (';
~1.lt , In (1 ......
","'I);!laR 1.1)dh:rY-s fQ.~3..de dar micio a bs actwcioncs .u,hninl ..tt3ll\ .....
en 1, .. lIlJh .... 'o.(' ",.. l.I}l'.:..:c t;(\lnd tin IJ r~t\hA;';I(,n & un .)l.-h.\ ..dn1i~i ..u';JII\,\

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De ello, vale la pena poner de resallo nuevamente que como COllSCCU1?ncia de la influencia de la doctrina y lajurisprudencia.gradualmeure se han
introducido aspectos de la evolucin de la teoria delacto administrativo
en la normativa. Si bien el actual cdigo de 198-1110llega al punto de
plasmar la reora general del acto administrativo. como lo hace por ejemplo la ley 195-19de 1972 de Argentina, es evidente que frente a la ley 130
de 1913. en la cual ni siquiera se mencionaba el trmino. existe un diferencia sustancial que hace ev idente la tendencia a su consagracin legal.
Tal tendencia, sin embargo. ha tenido resistencias de la doctrina y la
jurisprudencia como efecto de lo que desde aquellas fuentes se ha considerado una "errada" consagracin de elementos de la teora en la le" v de
la visin general que rechaza la idea de codificacin del derecho administrativo. Es este el caso de la definicin del acto. que en el decreto 01 de
1984 apareca as: "Son aClOSadministrativos las conductas v las abstenciones capaces de producir efectos jurdicos. y en cuya realizacin influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia",
Como se puede deducir de los rasgos generales que dominan las definiciones tanto doctrinales como elela jurisprudencia del acto administrarivo, este nuevo concepto 110cuadraba muy bien dentro de la visin convencional. Por tal razn, en lo mayora de los casos el artculo del cdiso
se ignor y cuando no, fue objeto expreso eleprotestas:
"EI concepto del acto administrativo halla consagracin legislativa en
el pas, con una tcnica que considera que la ley debe ser elenco de definiciones [..,) El exceso I'sic1 psicologismo de esa concepcin no contribuye en nada a la claridad de los conceptos. pues las respuestas a lo que debe
entenderse por acto admlnstrauvo pueden llegar hud infinilud[ ...] El acto,
en la doctrina general. cn forma simple. es una manifestacin de voluntad
de un ente de derecho. Esuna decisin. que produce efectos jurdicos"!".
Como consecuencia de este tipo de crticas, o por el descontento general con la definicin legal. uno de los principales cambios introducidos
al Cdigo por el decreto 2403 de 1989 fue la eliminacin de esta definicin y la introduccin de un artculo que no la reemplaza por ninguna otra.
"An, 82. Dccr. 230-1 de 1989. art. 12: La jurisdiccin de lo contencioso
administrativo est instituida por la Constitucin parajll=gar las centroversias y tttigios administrativos originados en la actividad administrati-

101

\'{/de las entidades pblicas y de las personas privadas que desempeen

funciones administrativ as". (Bastardilla nuestra)
De ello se puede deducir la mentalidad que dominaba al menos a algunos de nuestros juristas y que lleva a la idea de que aspectos como la
definicin del acto. el ms bsico de la teora general, no debera tener
consagracin legal mediante definiciones. Por qu no? La idea universalista del derecho administrativo parece desempear papel importante
aqu. en el sentido de que lo que parece sugerir aquella cita es el deseo de
que la determinacin del significado de conceptos como 'acto administrauvo debera estar en la jurisprudencia y en la doctrina. sectores que tienen un flujo de conocimiento mvil alimentado por la denominada doctrina universal.
Esta percepcin. sin embargo. conduce a un pUDIOque sugiere la existencia de algunas contradicciones en la manera de concebir el derecho
administrativ o en Colombia, Por una parte. y esto sucede con mayor fuerza a partir de 1970 con la influencia fundamentalmente de HA_"sKEl5E",
se erige como principio fundamental de esta rea del derecho al principio
y estrucrurn de lega Iidad. )' por otra. se rechazan los intentos de consagracin de los conceptos bsicos del derecho administrativo en el escaln ms
importamc para el desarrollo de este principio. es decir. la ley ':".
En realidad. el Cdigo que venimos tratando. relacionado con los lemas
admin istrativos en Colombia. salvo en el tema contractual, es y ha sido una
norma de carcrcr procedimental, a diferencia de otras reas como la civil. La resistencia a la codificacin de aspectos como la teora del acto
administrativo en el pas no ha sido expresa. pero a partir del relato que
venirnos haciendo. ha estado muy presente Cilla mentalidad de nuestros
publ icistas hasta hoy'''' ,
6. LA 5111.,\Ct6' D~LAt'lO Al>\llNtSTRAn\'O DE Fr.-;,~lESDE lOS ,\.'\:05
()('H~"IA HA,IA LA At TlAllDAD

Restan solo algunos elementos por sealar frente al desarrollo dc la

Teora General del Acto Adrninistrativo en los ltimos aos, En el marco

r 11e-ae 'crltuJ(\. Pr, ,{i(~ /;.,({<lo ud-ninstratvo. "p. cit . pg, 19; \IO~l p[q"!)(,,"cl.
\1.11111011,/.d..."......1/1,,,,I,,,,,,,,,rd/llfJ. B()~ot.i.
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102

legal, tal ya lo sealamos, el efecto fundamemn! que tuv () la reforma de

1989 fue la eliminacin de la definicin legal del acto administrativo.
En la doctrina, a partir de un ejercicio que en algunos resulta ser ms
desafortunado que en otros, \ arios de los libros publicados desde el decc11I0,delsetenta han sido reeditados con algunas modificaciones v actualiZ?CIOnes,En cuanto al acto administrativo, se han producido nuevas obras
Slll q~e representen una gran \ ariacin en el estilo y contenido frente a las
anteriores. J,\I~Il'ORL\'100 SA:-''TOfl\1I0,
con una \ isin parcialmente novedosa. dIOa conocer el segundo tomo de su Tratado de derecho administrativo. dedicado al acto admintstranve, en 1986 (reeditado varias veces
hast~ ~oy y co~ datos histricos importantes), CARLOSARIELS:-.-CHEZ
public en 199) Su Teora general del OCIO admlnistrativo; y Lris E:-'-RIOl.'EBERROCAL
produjo un leXIOllamado Manual del OCIO administrativo
en 200 J.
Posiblemente la mayor diferencia de estos frente a sus antecesores,

salvo el c~so ,de C,\RLOSARI(LS'\~C~IL,sea el aumento de fuentes colornbianas dejurisprudencia o normativas, Frente a la exposicin de la teora

como ta.l, e,nellos se ?bscl'\'a una I ,":3 de continuidad en el sentido de que

cada vez se busca m3S, en un eJel'CICIOque acerca teora del acto adrninistl':ttl~~)a la del <lCIO
jurdico, In exposicin de una teora ramificada y sistemtica.

, La situacin de la jurisprudencia no es muy diferente y las disquisiciones cn remas muy concretos SOI1extraos dentro de los fallos, Las sen.
tencias del ~ol1se.io de Estado que tratan sobre las acciones contenciosoadnllnt~trallvas tradicionales rara vez discuten elementos particulares de
la doctrina, pero es evidente que se valen de ellos romo presupuesto "encral y fuente terica para resolver los casos,
s
De tal f~rl11a~un l11,todode produccin del derecho administrativ oque
tuvo como influjo terico apenas una seccin de las corrientes francesas
constl~ye hasta ,la actualidad un rasgo fundamental de esta rea del mbito jurdico nacional. Por decirlo de alguna manera, el espritu couceptuahst~ ~e DL'~t;~ly S~ISdiscpulos deambula hasta hoy eo gran parte de
la jusucra administran, a colombiana, tal vez. de una manera ms acenruada que en la propia ciudad de Burdeos,
Si~ embargo, en los ltimos aos se pueden sentir algunos \ icntos de
cambio no taruo en la conccpluRlizacin del acto ndministrati, o como en
sus esquemas de control. En CM": nucv o contexto, la c-rructura ueneral del
acto admini~lrnlil ()en MI I i,i<in c!"iea pierde un 1><1\.'(1
de IIn'-;Ollanci:l)

103

da paso, como lo \ eremos en la siguiente seccin, a lIl~aconcepcin denrro dc la cual los derechos asumen un papel pnoruano frente al aspecto
concepta L

7, L" CO"llll'('IOS

D~

1991

fRt"'TE AL CO'TROl DE LOS ACTOS

,\I>\Il'ISTR..\ TI\'OS

Desde el punto de \ ista poltico y constitucional. el hecho fundamental que marca el final del Siglo xx y el comienzo del XXI en Colo~~la es
la promulgacin de la Consntucin de 1991, La nueva Cart.a Polica se
presentaba, de una u otra forma. como la respuesta a un perodo de co~\ ulsin social que habra hecho crisis en la dcada del oche?ta, El asesinato de candidatos presidenciales como Luis Ca~los Galn. Bern~rdo
Jararnillo Osa, Carlos Pizarro y Jaime Pardo Leal. Junto con una sene de
hechos de terror armado atribuidos principalmente al narcorrfico. el inicio del proceso de paz con el M-19, el exterminio del Un?D Patritica)
la conformacin del movimiento de la sptima papeleta, fueron algunos
de los hcc hos que propiciaron el ambiente para la reforma constimcional'".
La ampliacin del catalogo de los derechos fundamentales y la con~aeracin de los derechos socia les y colectivos son algunos de los cambios
;m\s signi fi~alivos de esta nueva Constitucin.junto c?n la c~cin de nuevas herramientas judiciales dirigidas a su proteccin. Habla algo en ~I
sistema judicial anterior que condujo al constituyente de ,199,1a confenr
la proteccin inmediata y prioritaria de los derechosconstttuclonalcs a un
sistema con nuevas instancias y procedimientos,
Con este naciente esquema, la Carta Poltica empieza a influir en IOdos los campos del derecho, )' el derecho administrativo no e~ la excepcin, En CSICsentido. si bien las transformaciones de la leona del acto
adminisrratix o y su control no provienen en mayor medida del desan:ollo
de las acciones conrencioso-admmistrativas tradicionales DIdC,la',el?lslacin, s se perciben en la implantacin los DUe\os mecanislllos~udlclale~,
y muy especialmente. de la accin de tutela, la accin de constitucionalidad) la accin popular.
I -aos mecanismos, en un sentido similar al reclamado por GORDIILO
<:11 el caso argentino, pero sin que su influencia haya tenido que ver en el
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1fin

104

LA CONSTRUCCiN

OE_ O:I:IECHO AOMI .. ISTP.ATI'.'O

105

cceove-s-,o

proceso. vienen generando una interesante renovacin en la concepcin

del derecho y lajer~rquizilcin de criterios que rigen la administracin de
Justicia en Colombia. Aquellos mecanismos ponen su principal atencin
en aspectos sustanciales de los derechos fundamentales o colectivos, y des!;l.azan el v~,lorque en ,II)OS ant,:riores se vena dando a la "accin" y los
conceptos C0l110 motor principal del escenario jurdico!".
Como cabezas de jurisdiccin, la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado hall.mostrado ya !I~unosejemplos de conslrucciolJesjllrispl'/ldenciales qu; 111 tentan conc!".ar el ~squema tradicional de control y conceptualizacin del acto administrativo. con la obligacin de proteccin de los
derechos. De ello vale la pena tratar algunos elementos.
Al Lajurisdiccin constitucio/lal/rente al control de los actos
administratis 'os

A pesar de la inconsistencia y falla de unidad que algunas veces se

observa en los fallos de la COl1eConstitucional. esta corporacin ha de-

sarrollado teSISnnporrantes, tanto en sentencias de constitucionalidad

como cn fallos de tutela que implican cierta modificacin de la metodologa de anlisis de la jurisdiccin contenciosa en materia de control de
los actos administrativos. El pronunciamiento sobre la teora de los 111viles y finalidades, y la jurisprudencia que plantea la relacin entre el
control de los actos y la accin de tutela, forman parte de los cambios ms
relevantes sobre la materia que vale la pena resaltar aqu.
en el nuevo marco consthuEn sentencia C--I26 de 2002, la Corte Constitucional declara inc.onstitucionaJ ,laclsica teora de los mviles y finalidades. Aquella reona, que cn realidad moder la~ ,:ersiones que antes de 1961 sostenan que
contra lo~ a~los particulares umcamente proceda la accin de nulidad y
re~tablcwllJento del derecho (accin de plcna jurisdiccio, como se llamo en $U epoca), y couuu los actos ele carcter general. solo la accin de
nulidad':",
a) La teoria de los mviles yflnalidades

cional.

. 14:>llt;f S~IJ).lIC.st(l,)' n ello se debe buena parte de (,IS crlticas de oqu(.'IICl5que las consideran
:l~CIOH;:~
judiciales que deben ser refcrmndas. rilas empiezan a (t.'Il'1Il3r parte del arsenal hti-

g~oso~ los operadores jurdico, que 00 escapan :JI uso cstropulo:-o del derecho \' ucucron
dlStOl':Slon('~en el ti,nhilo procesal, Sin elnborgo. elfo sucede de IlHII1CI'Osirnrlar a 1:; ~r1Il.1el)
<I?e las nC~lon~suadicionalcs han sido utilizadas por aquellos que 110 concilian con lo.., c.on
bos conStllut'lonalcs tlltroducido~ en 1991
'~. Al r(,,~~IO. A, ni rch' I..I~" 13l'l'olll/./ tI ((/ltl.'ne
nes L,hrcrrl dell*r"I":"'Clnlll.
19X1.1'.'i~.;.211,~211

/oH"

"dnIOl(IIIII(II.'_

BII,.',)I,t, I 1.1" leI

1"0 obstante, en aos posteriores. estas excepciones nuevamente se

estrecharon a partir de las interpretaciones del Consejo de Estado hasta
lleaar al fallo de la Corte en 2002_ en el cual se decidi su inconstiruciona~dad. En este, a partir del anlisis dcl derecho al acceso a la justicia >'
de una visin ciertamente ms acoplada al texto de la norma del Cdigo
Contencioso Administrativo. se rechaz el estudio del tipo de acto (particular o general) como criterio para la procedencia de las acciones contcnciosas. Por la importancia de esta sentencia. vale la pena citar un aparte. relativamente extenso. que permite ilustrar el sentido de la tesis all
expuesta: "[ ... J independientemente de las tesis que hayan sido expuestas
en el seno del mximo rgano de la jurisdiccin administrativa para delimitar la procedencia de la accin de nulidad contra actos de contenido
particular. la formulacin y exigencia de requisitos adicionales no contenidos en el texto de la norma acusada ni derivados de su verdadero espritu)' alcance, representan. sin lugar a dudas. una carga ile~ti~~ para los
administrados que afecta y restringe de manera grave el ejercrcro de sus
derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso. pues.
lo ha dicho la Corte" [...] Establecer como orientacin jurisprudencial
dominante. que la accin de nulidad solo procede contra los actos d~
contenido particular cuando lo indique la ley o cuando estos representen
un inters para la comunidad, no solo comporta una interpretacin inexacta
del contenido del artculo 84 del C. C. A.. cuyo texto permne demandar
por, ia de la simple nulidad todos los actos ?c la administracin '.sino
tambin. una inversin de la regla all establecida. en cuanto que la Citada
orientacin lleva a la conclusin de que solo por excepcin los acto,
administrativos de contenido particular son dernandables a travs de Ii!
accin de simple nulidad, sentido que jams podra extraerse del texto tilla preceptiva impugnada ni del alcance que la propia Consrirucin y la le,
lo!han fijado a la accin pblica de nulidad,
"r.,,]la regulacin de los procedimientos judiciales es CO~l1rctcn'I.,
exclusiva y excluyente del legislador "', de manera que solo ~I c, el 11.1
mado a fijar y definir los presupuestos procesales de las acciones } en
part icular los de la accin de simple nulidad, sin que le sea posible ,,1 JIICI
.. Cfr. ta vcntencia e 011 de- 19Y~.~tP.: AI('j3Ddro !\h,nlnu

('ahJf!cnl.

H ('krldJltl:IUC'. roufonue se il~dICl\en el acphe de e~t.3.,ente1~ll que dcstrr"_JIIJ. el de-

h:'~'.
,1",acce-o a 13 ~~hnlni'lriciOOdejunicra, en '\ Irrud de 10preeqtv3do

en los aJ'ItlUIM ~,)

I ~()_:!,le 1.. (I~h.llllKk.11I Polillc~. coerespc...nde allcglslndor rCl;ular I()S pro..:t'dUl1'(1\hl
IIhl;, r,de-, ~ l\t.lhh:ccr In .. recurso...~ .t,cil1nc", que propugnen la int;!~nd3d. el rudcu Juridllo

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t:kr..:\.I""

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idualcs, de FfUpo o c,.!"''\;It\\"

...

106

lA. COhSTAIJoOCIN DEI.. DERECHO ADM,' STP:.1 ','O 001.0'l6.At~O

apartarse de ellos. modi cando o alterando las reglas normativas preestablccidas en perjuicio de los administrados.
"[ ...] Es cieno que. conforme a los principios constitucionales de
autonoma e independencia judicial, el juez. en particular el contencioso.
est ampliamente facultado para interpretar y aplicar las leyes. Sin embargo. segn lo ha venido sosteniendo esta corporacin en fonna por dems
reiterada, el ejercicio dc esta atribucin no es absoluto, pues la misma
encuentra limites claros en el conjunto de valores, principios y derechos
que consagra nuestro ordenamiento jurdico. de manera que. debiendo
seleccionar entre dos o ms entendimientos posibles. debe forzosamente
acoger aqul que en todo se ajuste a la Carta Politica'". la actividad
interpretativa del juez. pese a gozar de un amplio margen de libertad. no
puede comprender el' propio iure. manifestaciones de autoridad que supongan un desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas [...] 7. 21. En estos trminos. si el imperativo constitucional del
derecho a la tutela judicial es su efectiv idad. entendida esta como el compromiso estatal de garantizar en forma real el acceso a lajurisdiccin para
lograr el restablecimiento del orden jurdico y la garanta de los derechos
ciudadanos, puede asegurarse que la interpretacin que viene haciendo el
Consejo de Estado del precitado artculo 84 del C. C. A. desconoce este
derecho medular, pues. adems de impedirle al afectado solicitar el restablecimiento de Insituacin jurdica individual por encontrarse vencido
el trmino legal estatuido para esos efectos, tambin se le est limitando
al ciudadano -interesado o tercero-s- el acceso al proceso para controvertir la simple legalidad de ciertos actos administrativos de contenido
particular, sin que ese haya sido el verdadero inters del constituyente ni
del legislador extraordinario al regular la accin pblica de simple nulidad".
Con ello. se pone cn cuestin el desarrollo de UD trabajo de interpretacin del Consejo de Estado que, un poco alejado del contenido de los
artcu los rcgu ladores del tema, habla provocado importantes efectos procesales frente a las acciones contenciosas. lo curioso de este pronunciamicnto es que contrario a la crtica convencional elevada contra la Corte
Constirucional en el sentido de que. a diferencia de las otras jurisdicciones. es una corporacin que tiende a exceder los alcances de las normas.
en esta ocasin se pone en e, idencia una situacin que lleva en el pas
muchos aos y refleja lo contrario. la Corte reclama la proteccin del

107

derecho fundamental al acceso a lajusticia. fundada en un argumento que

se centra en la exgesis de una norma jurdica y pone en evidencia el carcter creativo. no confesado, de la jurisdiccin contencioso-administrativa.

Esta decisin gener pronunciamientos de rechazo de la jurisdiccin

contenciosa. que sobre la base de argumentos relacionados con la necesidad de una estabilidad procesal seguridad juridica y la proteccin del
principio de legalidad. lleg a plantear la posibilidad de inaplicar la sentencia. Se haca asi e, idente cierta lile' itable resistencia a cambiar los
moldes de IIn;!forma panicular de hacer el derecho administrativo. muy
arraigada en las mentes de los administrativ istas y posiblemenre heredada del, alor iurisprudencial del derecho francs!".
b) La accion de tutela y los OCIOS administra/iros. Uno de los requisitos de procedencia de la accin de tutela es la ausencia de otros medios
ordinarios que permitan la proteccin del derecho fundamental. Por tanto. la primera afirmacin que valdra la pena hacer en esta seccin es que
la existencia de las acciones contencioso-adminisrrativas. en especial la
de nulidad) nulidad y restablecimiento del derecho. inhiben. en principio. la posibilidad de atacar actos admiuistrativos por via de tutela.
La pregunta a la que se ha visto avocada la jurisdiccin constirucional, ante la posibilidad de que las actuaciones administrativas impliquen
la violacin de derechos fundamentales, se encamina en dos direcciones:
en primer lugar, la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio
para ev itar un perjuicio irremediable, y en segundo trmino. la posibilidad de que en algunos casos, ame la e' idencia tambin de un perjuicio irremcdiablc, el fallo tenga efectos definitivos,
Frente a la existencia de un perjuicio irremediable. la Corte ha sido clara
en sostener que la accin de tutela procede contra actos administrativ os
de manera transitoria I~!.En estos casos. la figura diseada para proteger
,., En

",1< _tid<\ ('.<1< F_.sem, J m>.7,' :003.

t- - AI~\).cn(."itlckla~nlerC'1.J

T12Sde 1993. '\t P.: \'b:bm!tO~!p..n:il..sos:r:ene!aCorre

tllnm",kl.qu~C.ljgcm~
~
IOII!giT.:OaqCC' h:'S'_eJsujC'lO
ee d<n.\.'ho w ",tir el< ese pajWClO lIlJll;]C!l:o. ~ la gra,,-.Jad de hho5. q;c hoce ... ;,"."Ja
ur:pt'I'!(Y'\."(J."-J/,.4.1{1 de' la 1Ult:1 '100 meC'.lIl15mO Dt\.~O pa:rala proceccioo inu:a.tina do: }os dc:.Je..
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108

LA CONSTPlJCCON DrL DEf:I:C...O AOVt~ISTAAnvo COlOME!Io.\O

109

el derecho ha pretendido ser respetuosa del esquema tradicional de control de los actos. En consecuencia, no se puede declarar ni la nulidad ni
la suspensin provisional por via de tutela, pues solo la jurisdiccin COIItenciosa tiene estas facultades. Por tales razones. la Corte Constitucional
ha diseado la figura de la inaplicacin de los actos administrativos como
mecanismo provisional de proteccin de los derechos fundamentales frente
a actos administraiiv os'",
El desarrollo de lajurisprudencia constiruconal no para all. El anlisis de la proteccin de los derechos ha llevado a plantear la posibilidad
de conceder tutelas para ev itar un perjuicio irremediable. pero moderando el tema de la transitoriedad de los efectos del fallo cuando se trata de
un asunto de los llamados por la Corte como meramente constirucionales?',

La referencia a las cuestiones meramente constitucionales genera un

cambio en la posicin rradicional, en el sentido de que en estas eventualidades el fallo de tutela tiene la virtualidad de producir efectos definitiI"OS.
Segn la Corte. existen casos Cilios cuales el tipo de afectacin del derecho fundamcmal por la actuacin administrativa. engendra la necesidad
de aplicar dirccramcmc la Constitucin sin necesidad de que medie un
anlisis de la legalidad del acto. En eSle sentido. no se trata de invadir la
rbita de Otras jurisdicciones. sino de cumplir la labor de proteccin de
la Constitucin. que corresponde a la Corte en casos extremos. Para ello,
como se seal. la medida ms idnea para ejecutar el fallo consiste. no
en ordenar la suspensin del acto general, sino su inaplicacin permancnre al caso concrcto'". A I respecto, ha sostenido la Corte: "En atencin al
I~).AIrespecto h:lsCI):tlndola CO"C:.Asi pues. la orden de ioaplicacin de un acto admiuisrranv o proferida por el jut1. de!tutela t~drfereruc e independiente de la suspensin provi-

sional de los ilC'IOS.ndl'ninlllotrll1i\'os

ol'de'l\3.dJ. por la jurisdiccin

de 10 contcncioso

adminissra-

nvo. EljuCt.t! tutela no puede asun\il' l~,,,atnbucioncs dadas por el <lrdcu!o86 de 1..1Consrimcin
para Sustituir al jUt/ comeneioso adlninis.trall\O) entrar a definir sobre fa suspeusicn provisiona1 de los actos :1dnlinislfalh o) ql,;t' hs.gan parte de hechos que {leguen a su cococimtente".
Corte (\lnSlilllcionHI, auto A-OI) de 200... "". P.: Jaime Crdoba "ri\ li'lO. En ti mismo sen,id(). SCOI. T203 de 2003.1\1. P.: Ah"ro Tefar Gavrs: sent. T-OJOde 200.1.~l. P.. Ciar. In';"
Vargas Iltrnind(l.

principio de independencia y especializacin funcional y de los principios

de eficacia y economa procesal. la Corte ha entendido que. en casos como
el presente, cuando el actor ha apiado por acudir a lajurisdiccin consurucional. eljuez puede adoptar la decisin definitiva'P. En efecto. en ~t(h
C\'eRlOSno se est invadiendo arbitrariamente la rbita de arra jurisdiccin.
ni adoptando medidas que. en principio. deben ser decididas por los rganos polticos. Se trata. simplemente. de la proteccin de un derecho
constitucional de aplicacin inmediata. lo que implica la inaplicacin. para
el caso concreto. de la decisin administrativa que se considera incon-airucional. Si se aceptara la tesis segn la cual la tutela solo procede como
mecanismo transitorio. en todo caso. el juez contencioso tendra que llegar a la misma decisin a la que lleg el juez constitucional. pues el caso
no est regulado por normas de su especialidad cuya aplicacin =-rcspccto de la cual aquel e. el interprete autorizado-> pudiera variar el sentido
In... [ ]..,,- .
de la de CIisi
Una hiptesis interesante respecto a la figura de los asuntos meramente
constitucionales consiste en que ms all de constituir una excepcin a la
regla de la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. es una
circunstancia en la cual las tradicionales acciones contencioso-administrativas. mecanismo alternativo aplicable a la materia. no resultan idneas
para alcanzar la proteccin de los derechos fundamentales, como si lo hace
la accin de tutela.

El La accin popular y los OCIOS administrativos

hntrc tanto. el propio Consejo de Estado y alguna pequea parte de 111
doctrina. en una teora que tiene todav ia un desarrollo incipiente. cmpu
zan a dar seales de cambio en el ejercicio de la actividad contencioso
administrativa. incitada por las normas que consagran la accin popul,u
La posibilidad de decretar la nulidad de actos administrativ os medr.uuc
acciones populares es la pregunta central que ha representado un reto p.II.,
el l-siado y el desarrollo tradicional de las acciones contencioso-adnumv
trati\ as. Algunos fallos del Consejo de Estado ernitidos desde 1998.. 11111
en que entra en \ igencia la le) 472. y un libro publicado recientemente por

I'''CO"~Con~I,.>enl. T117 e 2003, .\1.1', . ('Iaro In~ \'a~as: sem, r,X13dc IqQq.\1
P.: Edudrdo Ciiucetes.
,~,/\1 respecto. Du-c.u 1, \1\, 1', ...\ ,ltottM"'. "Lrn\l..x.:in de lo-, dcr,,'\:Jx,')o,IlIndouncntJlr'\
'rc::rU(,3 13"iaCIUaCI(Ulc!~de I~ .ulllllnl'lr ....:Ii;II1I)ut'II\: a". en re\ , ..1.11111.ltl, I 1\ num .as. lh.~_'
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( ..r'I...(I"\ n.r 1),.1/. r.'lc;;lt~I'NC;;\1 P.' \lll()nl('1B:u"reT'J('a~lI: r.~5::!lkl""'.

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LUISFRII>r; !3(J rueo. /1'C'ilIpoplllar.l nttlidac!r/" actos administrutivo ",

"e ocupan en esta materia.

"I

En la jurisprudencia, el debate sealado ha sido tratado de manera

bastante moderada y si se quiere tmida. El Consejo de ESlOd.de acuerdo con el prOI?i~anlisis ?cllibro de BOTERO. ha mantenido dos posiciones: una rcsrncnva, q~c tiende a rechazar de plano la posibilidad de anular actos administrativos. aunque ellos impliquen la \ ulneracin de
derechos COICct~~o~,
y una garantiste. que abre camino a esta posibilidad
a partir de un anlisis que. de todas formas. pretende conserv al'buena parte
del fundamento de las acciones contenciosas.
La. publicacin de libro de BOTERo,juiciosal11enteelaborndo.exime de
la o~hgaclon. de explicar con detalle el fundamento de cada una de las
COl'ncllt.esexistentes dentro del Consejo de Estado. Basta sealar quc en
la \ ersion restricuva. como era de esperarse. los argumentos principales
se fundan en elementos que recuerdan la visin \ cluntarista y legalista de
Francia de finales de los siglos XVIIIy XIX.Es decir. argumentos que se
basan en la Id~ade la pr0l7ccill suprema del principio de legalidad. Desde
esta perspecuva, se considera que los actos administrariv os se presumen
legales hasta cuando se declare lo contrario en su escenario natural es decir
P?I:via de las accio~l.escontenciosas; e igualmente. se sostiene que la le~
gitimidad de la aceren debe encontrarse en cabeza de personas determinadas, tal como se deriv a de la existencia de las acciones ordinarias. Desde
esta perspectiva, se sostiene que el surgimiento de la accin popular no
debe Il11plicrll;el desconocimiento de las tradicionales acciones, pues esras conlJ~uanal1 ostentando UD valor preferencial frente aquella!". As.
ha sostenido el Cousejo dc Estado: "( ...] el ente demandado no ha \ ulnerado los dercc~lOse intereses colectiv os invocados. pues dicho cobro se
Ita hecho con fundamento en la ordenanza 023 de 1994, expedida por la
Asamblea Dcpnnamental.Ia cual goza de presuncin de legalidad por no
haber Sidodeclarada nula. ni haber sido suspendida provisonalmcctc
no era procedente que el aCciOn31l1C
acudiera a lo accin popular. la CUl
busca la proteccin de derechos de la colectividad y no ha sido establecda para d.efinllla legalidad dc los actos administrativos, cuando existen
otras acciones como la pblica de nulidad, incluso con medidas como la

r...]

. 1:\ Ll!$ FI:.~II'LBOTERO./J(.'L~It~H

popular.\'

tl/tI/drul de I/Clu", ((;,nlltj:)lralh t$,\. Bogot. Edil.

LeSI:-.Universidad del Rosario. Serie Lex \;'0\

U. 2004.

ti'.as le~!!)'lC'i\oll..das son ("'nborad3Scon mayor detenimjcntc

respecto.Bon eo. op cit.. pg" 77.83.
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Or-

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suspensin provisional del "eh) adnunisunuvo, (111C protcgeu mleClt:ldll

mente la supremaca de la~ normas con-auucionnles y legalc, 1... 1 Si bien,
la Accin Popular no resulta improcedente por la cxistencra de 011'0" medios dc defensa judicial, tampoco se ha querido con ella insuturr un Sh
tema paralelo, que desconozca las acciones judiciales ordinarias, con mayor
razn cuando estas protegen adecuada y oporrunamcnte la supremaca de
la Con~lrucin"I60.
Entre tanto, la visin garantista tiene en lajurisprudencia un argumento
scnci 110. La violacin de un derecho colectivo puede provenir de di fercntcs
fuentes dentro de las cuales se encuentra la expedicin de un acto administrativo. Por tanto, cuando dentro del trmite de una accin de esta
naturaleza aparezca un acto cuya legalidad sea dudosa y genere una \ ulneracin de un derecho colectivo, el juez administrativo riene la facultad
de revisar la legalidad del acto y determinar, si es del caso, su nulidad o
suspensin prov isional. BOTERO
menciona algunos ejemplos de fallos del
Consejo de Estado en los que se plasma esta visin!". Valdra la pena sealar, sin embargo, que antes de pasar 3 la idea segn la cual la nulidad o
suspensin provisional de los actos pueden ser declaradas en el trmite de
acciones populares. en algunos pocos fallos el Consejo de Estado ba acudido de manera similar a la Corte Constitucional, a la figura de la inaplicacin: "[ ...j, al haberse desconocido normas de superior jerarqua al
momento de la expedicin del acto administrarivo j. se impone la inapl icacin para este caso concreto de dicho acto por \ ia de la excepcin de
ilegalidad. facultad esta que respecto de los actos administrativos, la jurisprudencia constitucional reconoci a favor de lajurisdiccin contencioso
administrauv a [Oo.] De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepcin de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene
un juez administrativo de inaplicar, dentro del trmite de una accin sometida a su conocimiento, U113ctOadministrativo que resulta lesivo del orden jurdico superior't'P.
Con todo, existen fallos del Consejo de Estado en los cuales se afirma
la imposibilidad de aceptar la tesis garamista, pero en el contenido de la

r...

C. de E... _,. do IOdicitmbrc 2003. e P.: ugja Lpcz Diae. En et Hbrode IlmUto
se hace referencia algunas otras sentencias que contienen e~U.misma I~J(. Al respecto .
80'''1(1), o,". (';1. p,ill~.77-81.
1'1 Sobre

el!

"

:lIguno) fallos de lajurisdiecin

<1'.. piS'- 100010R.

-: C. de E.. sent. AP t8'14,

contencioso3,<hniniMral\"'a. vase

BOTERO. op.

tSJulio 2004.e P.: Germ.inRodrguez\ illamizar.

112

LA CONSTRUCCION DEl. CReCHO AOYINIS,-qATIVO

113

COLO ....3IAt.JO

sentencia se hace efectivamente una valoracin de la legalidad de los actos.

Una especie de aceptacin tcita de la tesis!".
En Otras sentencias. esta corporacin acepta expresamente la posibilidad de realizar un control de legalidad sobre actos administrativos en el
trmite de las acciones populares. En algunos casos. se sostiene que ello
solo es posible de manera excepcional cuando la vulneracin del derecho
colectivo sea flagrante''', yen otros afirma su viabilidad. pero con la condicin de que la vulneracin o amenaza del derecho debe estar en curso:".
y finalmente, como lo refleja la siguiente cita. existen casos en los cuales
el Consejo de Estado acepta de manera ampl ia esta hiptesis: "Para la Sala
es claro que la accin popular procede para proteger los derechos colectivos que resultan afectados por un acto administrativo, pues el articulo
15 de la ley 472 de 1998 dispone que lajurisdiccin contencioso-administrativa conocer de los procesos que se susciten con ocasin del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones
de las entidades pblicas. Ntese que la norma se refiere a tres posibles
causas de la accin popular contra entidades pblicas, puesto que distingue el origen de la afectacin en acciones, omisiones y actos de la administracin, De consiguiente, procede la accin popular para proteger los
derechos e intereses colectivos que resultan afectados con la expedicin
de un acto administrativo"'66,
BOTERO apoya firmemente la tesis garantista con una serie de argumentos importantes dentro de los que destaca la interpretacin seria de la ley

472 de 1998 y el rechazo de los argumentos ligados a los problemas de

competencia y congestin judiciales. Todo ello le permite llegar a una
conclusin bastante similar a la que circunda las ideas finales del este rrabajo. "[...] la nulidad ha dejado de ser una sancin para proteger con
exclusividad el bien jurdico de la legalidad formal, para convertirse junIn con las acciones constitucionales y el mecanismo de la excepcin de
inconstitucionalidad, en las herramientas con que cuenta el juez para dar
cumplimiento concreto a la Constitucin"?".
Esta afirmacin es interesante. pues en el fondo refleja una disputa tcnca que promete enriquecedoras reflexiones. En este sentido. se plantea
de manera ciertamente excluyente la posibilidad de proteger el orden de
la legalidad formal frente al de bacercumplir la Constitucin. Una disputa muy parecida. a pesar de lo odioso que puede resultar este tipo de comparaciones. a la diferencia sealada por MAL'RlCIO FIOR.<\\....XTI entre el
sistema jurdico surgido como consecuencia de la Revolucin francesa,
acentuado en el \ alor de la ley y la soberana, y el de la americana, concentrado en el valor de la Constitucin como mbito de contencin de la..
mayorias y de garanta del equilibrio del poder". El encuentro de do;
tradicicnesjurldicas que hasta ahora. casi tres siglos despus, se puede \ er
reflejado en el escenario jurdico colombiano y en el contexto de una crisis
social que reclama la materializacin de los derechos.

Un ejemple de esto afirmacin se puede observar en la siguiente cita: "Considera la Saja

:~!

que, adems de que dicho acio ndmlnistrmivo tiene" presuncin de legalidad. mientras no exisla una decisin judicial que 10$l.Isl>cndaO lo anule. el mismo contiene la accin de la autoridad
dirigida a quebrsmar los efectos dainos que produce el funcionamiento de las aeronaves por
su configuracin anticuada O por su deterioro en el uempo, originada en la utilizacin de las
mismas. sin proveer a su can,bo 01>0",-1110. Adems, la autoridad DO solo dejar por fuera del
funcionamiento a J1!ulir d~1
::11'02003 dichas naves sino. que como se menciono antes, implementar medidas adicionales come el dcsplalunielllo a la parte sur de la pista pata a:erri7..aje
ce las naves y ulilizar pislas nltt'm3s de acuerdo con las sugerencias que ella misma ha hecho
y que el Consejo de E.suuloen(,'h~n1raprocedente auno muigacin temporal de los efectos: daieos". C. de E.. seor. APOO4t9 julio el< 2001. C. P.' Genn.\n '\')al. Malllilla.

'" C. de 1:... se", s, ,\P90I 781?'1)28.goSlo 2003. C. P.: ligio lpez Diaz.

.' e, de E.. S<I1'. ,\P0744 d." febrero2001. ('.1'.: Mana tleno Giralda.
=C. de- E.. sen' AP19 .. dc:C)nl)\.m.hI"2001.( P . R('(kdfolu(1u~ "u!arc;~fnel'IlI\ll1n
senudo. scm. J\I' I'JX de ._A~nl 20()2. ( 11 Ru:."t\1 Iln~th 1)I.qUt; I " el hbrude n, ni ttu ~
cuan ,Illluna .. "clIl.:n\ 1.1.. 'th~hln.ll(' > n:I\.'\ ~ll1t(''IBu" ji ',1'1' 1" I"'~ UNl IIlh

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CAPiTULO

III

08SERVAC[O~'ES
Fl~ALES

-'[..1 Si lo jurdico,

por fin.es casi por entero un ....

ber polmico [...J. vale la p<1I3 coeceder mi; .,mr,.,
1eI1e"\l\ 3 e iD\ esiiganva a los anilisLs de conteru&:)
ideolgico. las historias imelectuales. 1.::5arqueolo~13Sy genealogas y otras metodolcgas de id~lh,:"
esurpe que esclarezca el lugar y el carcter de las fu
chas legales en el contexto socioeccemrco ~ poliuco CD el nos ha rocado vivir f....J ".

Aproximndonos al fin de este texto, resta tan solo el deseo de compa rtir algunas de las impresiones que han acompaado su proceso de elaboracin )' la esperanza de que suscite algn tipo de reflexin en sus leclores.
El desarrollo de este trabajo ha obedecido, ms que a la bsqueda de
un entendimiento minucioso de la naturaleza dc una figura como el aCH)
administrativo. al inters de encontrar explicaciones del derecho administrativo colombiano desde una perspectiva histrica)' terica.
La evolucin del acto administrativo presentada aqu sugiere la exis-

rencia de una cultura jurdica que ha acentuado sus rasgos desde finales
del decenio del treinta y que viene caracterizada por el dominio del derecho pbl ico. no por parte del legislador, sino por los rganos de interpretacin )' apl icacin. la doctrina y la jurisprudencia. Un sistema que desde
las reflexioncs aqui presentadas puede aparecer como algo antidemocr
tico y que ante la incapacidad o desinters de los "padres de la patria" en
Sil desarrollo. ha depositado su fe en el conocimiento de algunos protc
sionales del derecho. insertos en una realidad social y politica bastanrc
compleja.
Aqucllo profesionales. entre tanto. han querido desarrollar IIn derccho udnumvtruuv ti de carcter tcnico o cicmfico, alimentado por la mtlucncm del muo del derecho administrauvo continental. el derecho fran-

liS

cs, y en los ltimos ,11)05, por los influjos del derecho adminivtrativ

n del

sur del continente americano. No obstante, el carcter tcnico o cien: lica, a pesar de sus apariencias. resulta imposible de alcanzar. ms an. para
una rama del derecho que forma parte de la convulsionada realidad poltica y social colombiana, dentro de la cual el contenido y esencia de los
conceptos termina dependiendo tambin de la capacidad argumentativa y
de combatividad litigiosa de jueces, docrrinantes y litigantes.
As y todo. es justo reconocer el esfuerzo de aquellos que con sus libros. artculos. providencias, eic., han querido devclar, no siempre con
suerte, el contenido de esta rea del derecho pblico. La mayora de ellos
han sido rpidamente conducidos al olvido, lo que constituye un rasgo
tambin muy propio de nuestra cultura jurdica, determinada por una
actitud de indiferencia frente a las elaboraciones internas de nuesrros juristas.
La inteligibilidad y la dificultad para acceder a nuestro derecho administrativo actual.junto con la deficiencia en la administracin de justicia
en esta rea del mbito jurdico colombiano. pueden obedecer a algunos
de estos rasgos, sin descartar otros que podran estar vinculados, por ejernpi 0, al modelo y desarrollo econmico del pas.
Habra que pensar ahora si el desarrollo del derecho administrativo en
Colombia debe continuar el sendero tomado desde el decenio del treinta:
si este debe realizarse mediante un aparente ejercicio de trasplante de
alguna de las culturas jurdico-administrativas contemporneas ofrecidas
hoy en el mundo de la "dogmtica jurdica" y en funcin de un sistema de
justicia tan injusto y perverso como nuestra realidad poltica y social: o si
vale la pena dar rienda suelta a una nueva forma de concebir el derecho
pblico administrativo que siga el rumbo sealado en algunas normas de
la Constitucin de 1991 y le permita a lacreatividad de nuestro pensamiento
reconfigurar un modelo verdadero de justicia administrativa.

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