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TABLA DE CONTENIDO.

Pgina.
INTRODUCCIN.
1. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRA
CONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA Y SUS
REGMENES.
1.1.

Rgimen de responsabilidad subjetiva.

1.1.1. La Falla en el servicio.


1.1.1.1.
Falla del servicio por retardo, irregularidad u
omisin.

1.1.1.2. Falla del servicio especfica y genrica.


1.1.1.3. La Falla presunta del servicio.
1.1.1.4. Falla probada en el servicio.
1. La existencia un hecho.

5
7

7
7
8
8
9
9

a. Las operaciones administrativas.


b. Hechos administrativos.
c. Las vas de hecho.
d. La omisin.

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10
10
10

2. Que exista culpa.


2.1. La culpa individual y la culpa annima

10
10

3. Que exista un dao.

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11
11
11
12
12

4. Que exista una relacin o nexo de causalidad.


Ruptura del nexo casal entre la culpa y el dao.

i.

Por la fuerza mayor

ii. Por el caso fortuito.

iii. Por la culpa exclusiva de la vctima.


iv. Por el hecho de un tercero.
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1.1.2. Rgimen de responsabilidad objetiva.

1.1.2.1.

Dao especial

12
13

2.
IMPUTACIN DEL DAO ANTIJURDICO Y
COMPETENCIAS DEL ICBF FRENTE AL CUIDADO DE
LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES EN COLOMBIA.

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2.1.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
2.2.3.
2.2.4.
2.2.5.
2.2.6.
2.2.7.
2.2.8.
2.2.9.

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15
15
15
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19
19

Fundamentos en la constitucin poltica de 1991.


Fundamentos Legal y reglamentario.
Creacin del ICBF en la Ley 75 de 1968
Ley 27 de 1974
Decreto 2388 de 1979
Ley 89 de 1988
Ley 12 de 1991
Decreto 1340 de 1995
Acuerdo No. 21 del 23 de abril de 1.996.
Acuerdo No. 039 de 1.996
Acuerdo No. 050 del 14 de noviembre de 1.996

3.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL


ESTADO MEDIANTE REPARACIN DIRECTA
DERIVADA DE LOS DAOS CAUSADOS A MENORES A
CARGO DEL ICBF Y SUS HOGARES COMUNITARIOS.

20

3.1. La naturaleza jurdica y la responsabilidad de los


hogares comunitarios a partir de la jurisprudencia del
Consejo de Estado.

20

Ttulo de imputacin jurdica atribuible al estado


ICBF por los daos causados a los nios y nias
segn el Consejo de Estado.

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3.2.

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3.2.1. La falla del servicio.


3.2.2. El dao especial.

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24

3.3. La posicin de garante, el principio de confianza y el


contrato de aportes que sustenta la responsabilidad
del ICBF.

25

3.4. La posicin de garante segn la jurisprudencia de la


Corte Suprema de Justicia.
3.5. El Principio de confianza en el Estado y sus agentes
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
3.6. La naturaleza jurdica del contrato de aportes.
3.6.1. La responsabilidad del ICBF a partir de la
suscripcin del contrato de aporte.
3.6.2. Posicin de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado.
3.6.3. Hacia una responsabilidad solidaria entre el
estado
y
los
particulares,
hogares
comunitarios con sustento en el contrato de
aportes.

26

CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFA.

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INTRODUCCIN.

El presente ensayo se contrae a esgrimir los aspectos de orden jurdico que encumbran la
responsabilidad extracontractual del Estado y sus agentes, que en el caso particular de la
responsabilidad de los hogares infantiles, comunitarios y agrupados se ha venido
enriqueciendo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que reiteradamente ha
manifestado los argumentos de orden jurdico, por medio de los cuales le es imputable al
ICBF los daos causados a los menores que resultan lesionados en los hogares
comunitarios y dems, con los que el instituto contrata a travs de la modalidad de
contrato de aportes, para de esta manera cumplir con la funcin encomendada a la
administracin de velar con las garantas fundamentales y derechos, de sujetos de
especial proteccin de carcter constitucional, los Nios, Nias de Colombia.
Para lo anterior, se comienza por limitar el estudio al caso particular de la responsabilidad
extracontractual del estado, esto es, aquella en la que entre vctima y autor del dao no
existe vnculo anterior alguno, o que si aun existe tal vnculo, el dao sufrido por la vctima
no proviene de dicha relacin anterior sino de otra circunstancia, por supuesto en sede
administrativa atribuible al estado o uno de sus agentes, en que el autor del dao, estado
o agente estatal como se ver, est obligado a indemnizar a la vctima de un perjuicio
que no proviene de un vnculo jurdico previo entre las partes.
Ahora bien sobre el particular se pone en la palestra, los fundamentos dogmticos que
soportan la responsabilidad del estado y sus regmenes, dndosele mayor nfasis a la
falla del servicio y el dao especial y sus prerrogativas, que sobre el particular ha venido
robusteciendo el Consejo de Estado- Seccin Tercera, en revisin del medio de control,
reparacin directa, alimentadas todas estas, por el carcter vinculante del precedente
judicial que se erige como una fuente de derechos que debe considerarse por supuesto a
la hora de abordar el tema en estudio, mxime cuando el nuevo cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, dispone figuras en
ese mismo albor como la extensin de jurisprudencia y el recurso extra ordinario de esa
misma naturaleza.
Empero, para tal finalidad la presente investigacin tiene como gnesis lgicamente la
clusula general de responsabilidad estatal, el artculo 90 de la constitucin, los derechos
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que en virtud de la carta fundamental y la misma ley le han sido prodigados en proteccin
de los nios y nias en colombina y por supuesto, los ms recientes pronunciamientos de
la mxima corporacin de lo contencioso administrativo; presupuestos antedichos que se
traducen en la desprovista injerencia directa sobre el particular, mas all de la que
naturalmente se pueda tener de acuerdo a los fines acadmicos propuestos por este
documento, teniendo en cuenta el inters que suscita el objeto de estudio, cuando es bien
conocida la recurrencia con la que se produce dao a los menores y sus familias por parte
del ICBF y los entes con los que este contrata.
Finalmente, dado el objeto sobre el cual se regenta el presente escrito a partir de la
referencia jurdica que estila, se propone llamar la atencin acerca de la falta de previsin
que en materia de cuidado a la niez desamparada en Colombia se ha venido gestando
con los deficientes controles de los rganos competentes y la carente efectividad de las
polticas pblicas del estado para hacer palpable el goce de los derechos de esta
poblacin, que requiere merecidamente una especial proteccin, que por dems, es
imperativa a todas luces como se referir a continuacin.

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1. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL DEL


ESTADO EN COLOMBIA Y SUS REGMENES.
Agotado lo anterior y como quiera que la jurisprudencia administrativa en reiteradas
ocasiones asumiendo como propia la verncula doctrina de los regmenes de
responsabilidad, es preciso adelantar que en Colombia los regmenes existentes en
materia de responsabilidad extracontractual del Estado, son el de responsabilidad
objetiva y el de responsabilidad subjetiva1, los cuales se diferencian en lo concerniente
a la
imputacin del dao, segundo elemento indispensable para declarar la
responsabilidad del Estado, razn por la que a continuacin se esgrimen los fundamentos
de una y otra partiendo de la base e incidencia que estas tienen respecto de la
responsabilidad que le corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y sus
agentes en lo atinente a la custodia y cuidado de los nios y nias que estn a su cargo
bajo los programas de que consolidan las polticas pblicas del estado en materia de
proteccin a los menores de edad en Colombia
En el rgimen subjetivo se mira el concepto de falta, esto es que se encuentra
fundamentado en una falta proveniente del Estado; por esta razn el ttulo jurdico de
imputacin en este caso es la falla del servicio; por el contrario en el rgimen objetivo no
se mira este concepto, por lo que el dao ser imputable a ttulo de dao especial, riesgo
excepcional entre otros.
1.1.

Rgimen de responsabilidad subjetiva.

La Responsabilidad subjetiva se fundamenta en la falla del servicio y en lo dispuesto por


el artculo 90 de la Constitucin; por tal razn, para que sta se constituya, se requiere de
un hecho daoso que produzca un dao antijurdico imputable al Estado (imputacin
fctica), as lo dispone el fallo de Consejo de estado del 13 Julio de 1993:
() pese a ello para imponer el Estado la obligacin de reparar este
dao, es menester, que adems de constatar la antijuridicidad del mismo,
1

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso administrativa, seccin tercera, sentencia del 13 de Julio de 1993. C.P Juan
de Dios Montes.

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el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un


ttulo jurdico distinto de la simple causalidad material que legitime la
decisin; vale decir, debe existir la imputacin iuris-en este caso falla del
2
servicio-adems de la imputacin facti () . Subrayas fuera del texto.

1.1.1. La Falla en el servicio.


La falla o falta en el servicio, se configura porque el servicio no se presta, se presta
ineficientemente o se presta tardamente; es decir, la falla del servicio la constituye la
inobservancia o incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado3, de esta manera,
la falla del servicio o la falta en la prestacin del mismo se configura por retardo, por
irregularidad, por ineficiencia, por omisin o por ausencia del mismo.
1.1.1.1.

Falla del servicio por retardo, irregularidad u omisin.

El retardo se da cuando la Administracin acta tardamente ante la ciudadana en


prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el
servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando
las normas, reglamentos u rdenes que lo regulan y la ineficiencia se presenta cuando la
Administracin presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal,
obviamente se estara ante la omisin o ausencia del mismo cuando la Administracin,
teniendo el deber legal de prestar el servicio, no acta, no lo presta y queda desamparada
la ciudadana4.
De acuerdo a la fuente de la obligacin jurdica que le asiste al estado en cuanto a la
prestacin del servicio, esto es si el servicio surge de la Constitucin y de la ley esta falla
del servicio puede clasificarse en especfica o genrica.

ibd.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso administrativa, seccin tercera, sentencia del 30 de Marzo de1990. C.P
Antonio Jos Irrisarri.
4
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente No. 14.880.

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1.1.1.2.

Falla del servicio especfica y genrica.

La modalidad de falla especifica del servicio ocurre cuando las normas expresan las
cargas del Estado y la segunda modalidad, la falla del servicio genrica tiene ocasin
cuando la obligacin se presenta en virtud de la aplicacin de lo dispuesto por la
Constitucin; de esta manera es funcin del juez administrativo mirar si se cumplieron o
no dichas obligaciones, ello con la finalidad de realizar una ponderacin o juicio valorativo
para determinar en qu medida el estado o sus agentes soslayaron los derechos de los
destinatarios de la norma, y en que eventuales casos no le corresponde responder por
encontrarse en una causal de ausencia de responsabilidad.
Para el caso en concreto dicho sea de paso por tratarse de menores de edad los
destinatarios del deber del estado, y siendo estos sujetos de especial proteccin
constitucional y supra legal como se ver ms adelante, se sale de proporcin configurar
una exclusin de responsabilidad fundado en la incuria estatal cuando este y sus agentes
no actan con la suficiente diligencia, probidad, y previsibilidad de actos daosos en
detrimento de la integridad de los nios y nias en Colombia.
Partiendo del postulado segn el cual en materia de responsabilidad el estado referente a
las obligaciones que a este constitucional y legalmente le han sido atribuidas en materia
de proteccin de los derechos y garantas de los nios y nias en Colombia, en lo que
respecta al ttulo de responsabilidad la jurisprudencia del Consejo de Estado en sede
administrativa en reiteradas ocasiones ha estimado que se da la falla del servicio, no
siendo esta una posicin absoluta, como quiera que en jurisprudencia reciente, la misma
corporacin estim la posibilidad de tipificar el dao especial en ciertas circunstancias,
como se ver lneas ms adelante
En el ttulo de responsabilidad de la falla o falta en el servicio, la doctrina y la
jurisprudencia conciben este rgimen bajo dos tesis, la falla presunta y la falla probada.
1.1.1.3.

La Falla presunta del servicio.

La falla presunta indica una actuacin del estado y sus agentes en la que se presume la
actuacin irregular por lo tanto se releva al particular de demostrar el funcionamiento
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anormal del servicio, concepto este que se desprende del criterio de la mejor posicin de
probar, por ello se dice que la administracin se encuentra frente al particular en una
posicin ms favorable para demostrar que su actuacin se ajust a los procedimientos
tcnicos, cientficos y las leyes de la experiencia, sin desconocer que en algunos casos el
particular puede tener la mejor posicin ,por tanto no es absoluto el concepto,
diferencindose de lo que se conoce como carga dinmica de la prueba donde,
presumindose la actuacin irregular de la administracin, le corresponde a esta
demostrar que actu correctamente.5
Subsecuente podra decirse que la falla presunta es un rgimen intermedio entre la falla
probada del servicio y el rgimen objetivo, que se caracteriza por que la carga probatoria
se traslada al demandado, estado y sus agentes.
En consecuencia, el estado podr exonerarse si desvirta la premisa sobre la cual se
fund la presuncin, as mismo si demuestra la existencia de fuerza mayor, culpa
exclusiva de la vctima o hecho de un tercero; la simple prueba del caso fortuito no lo
exonera puesto que no es suficiente demostrar la ausencia de culpa.
1.1.1.4.

Falla probada en el servicio.

En esta modalidad es necesario que el actor demuestre la irregularidad que alega; es


decir, que adems de acreditar la actuacin, el dao y el nexo causal, es preciso
demostrar que el estado se alej del criterio del buen servicio. El estado a su vez est
llamado a probar los elementos que rompen el nexo causal. Para que se configure la falla
probada en el servicio tienen que presentarse cuatro (4) requisitos, siendo estos:
1. La existencia un hecho.
Los hechos que determinan la responsabilidad estatal son de cuatro tipos: las
operaciones administrativas, las vas de hecho, los hechos propiamente dichos y las
omisiones.

GECH MEDINA, Ciro Nolberto. Revista Prolegmenos Derechos y Valores. Volumen XV, Nro. 29, Enero Julio 2012. Bogot,
Colombia, pg. 101 103.

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a. Las operaciones administrativas.


Son las manifestaciones de la voluntad de la administracin; es decir, medio un acto
administrativo expreso o tcito y la materializacin real y efectiva de la voluntad de la
administracin.
b. Hechos administrativos.
Son las actuaciones de la administracin en donde no media la voluntad de la misma.
c. Las vas de hecho.
Existe una ausencia total de competencia, el funcionario acta arbitrariamente, carece
absolutamente de la competencia para actuar, esto es acta por fuera del ordenamiento
jurdico.
d. La omisin.
Es la abstencin de la administracin de algo a lo que la ley la obliga. Es decir, dejar de
realizar una actuacin a lo que por ley est obligado.
2. Que exista culpa.
La culpa segn los hermanos HENRI y LEON MAZEUD es un error de conducta en que
no habra incurrido una persona prudente y diligente colocada en las mismas
circunstancias externas en las que obr el autor del dao6. La culpa en materia de
responsabilidad del estado posee dos acepciones: culpa individual y culpa annima.
2.1. La culpa individual y la culpa annima.
La culpa individual el agente causante del dao est plenamente identificado e
individualizado; en la annima la irregularidad no se le puede atribuir a un agente
determinado, pero si es necesario demostrar los hechos que sirven de fundamento a la
asignacin de responsabilidad de la administracin. Frente a esta situacin se encuentran

MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, Len y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. 16 vols. 1 ed. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1959-1965.

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presentes la negligencia (no prever lo previsible) y la imprudencia (habiendo previsto el


riesgo se confa temerariamente en poder evitarlo) del agente originador del dao.
A diferencia de la responsabilidad extracontractual civil en la administrativa no existe
graduacin de la culpa (grave, leve y levsima), en este campo de aplicacin la culpa es
una sola, solo se hace graduacin de la culpa para efectos de la accin de repeticin,
basados en el art. 90 de la CPC. As mismo el estado responde cuando existe dolo en la
actuacin del funcionario.
4. Que exista un dao.
El dao o perjuicio es el menoscabo patrimonial (dao emergente y lucro cesante) o
moral (afeccin que sufre en su fuero interno la persona o sus familiares) que sufre una
persona por la actuacin irregular de la administracin. Sin dao no existe
responsabilidad. El dao debe ser cierto (requisito intrnseco), no puede ser eventual,
probable o remoto; debe ser subsistente total o parcial (requisito intrnseco), esto es, que
no haya sido reparado; si hubo un resarcimiento por los perjuicios ocasionados no hay
lugar a demandar al estado.
Entre los requisitos extrnsecos del dao estn la antijuricidad, la cual encuentra
fundamento en la clusula general de responsabilidad, articulo 90 superior; debe ser
imputable al estado, sin necesidad de individualizar al funcionario originador del dao,
pero excluyendo los daos que a ttulo personal cause el funcionario; debe ser propio,
quien reclama la responsabilidad del estado debe estar legitimado en la causa para
hacerlo; el dao causado debe recaer contra un bien jurdicamente protegido
4. Que exista una relacin o nexo de causalidad.
Se requieren dos aspectos para que se configure: - Tiene que haber una relacin de
causalidad entre el hecho y la culpa y la culpa y el dao; es decir, que tiene que existir
doble nexo de causalidad para que se configure la responsabilidad del estado. Este
concepto empez a engendrarse con la teora de la equivalencia de las condiciones
donde se estableca que en un hecho donde concurrieran varias voluntades para la
realizacin de un dao, todos eran igualmente responsables; despus surgi la teora de
causalidad adecuada que manifest que tiene que haber una causa efectiva del dao sin
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el cual este no se hubiese producido y es a quien origin esa causa que hay que
endilgarle la responsabilidad. Existen dos formas de romper el nexo de causalidad con los
cuales el estado se puede eximir de responsabilidad, siendo estas:
a) Cuando el estado logra probar que actu con diligencia, prudencia y cuidado, rompe el
nexo de causalidad entre el hecho y la culpa.
b) El nexo de causalidad entre la culpa y el dao se rompe de cuatro formas:
i. Por la fuerza mayor
El artculo 1 de la Ley 95 de 18907, equipara la fuerza mayor con el caso fortuito
definindolos como el imprevisto a que no es posible resistir, como un terremoto, un
naufragio, el apresamiento de enemigo
Atendiendo al criterio del elemento que integra la fuerza mayor, se puede deducir que la
irresistibilidad del hecho es lo que la caracteriza. Esta es un acaecimiento externo que
desborda la actividad del agente. Se relaciona con hechos producidos por la naturaleza.
iii. Por el caso fortuito.
Siguiendo el criterio antes referenciado, la esencia del caso fortuito es la imprevisibilidad
del acontecimiento. El caso fortuito es un suceso interno, que por tanto ocurre dentro del
campo de actividad de quien causa el dao. Se relaciona con hechos producidos por el
hombre.
Estas dos primeras modalidades de romper el nexo de causalidad llevan el imperativo de
que la actividad del agente generador del dao no haya sido con dolo, de ser as, no
habr lugar a eximir de responsabilidad al estado.
iv. Por la culpa exclusiva de la vctima.
Se presenta cuando la situacin que genera el dao sea nica y exclusivamente
imputable a la vctima; teniendo este aspecto tres requisitos: a) que exista una relacin

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 95 de 1890. Sobre reformas civiles

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directa entre el hecho de la vctima y el dao, b) que sea extrao al agente responsable y
c) que ese hecho de la vctima sea ilcito y culpable.
v.

Por el hecho de un tercero.

Para que este factor se constituya en eximente de responsabilidad deben darse cinco (5)
situaciones: a) que sea la causa nica que origina el dao, b) que el tercero est
determinado e identificado, c) que no haya dependencia entre el tercero y el presunto
responsable, d) que no sea provocado por el presunto responsable y e) que ese hecho
sea irresistible e imprevisible.
Naturalmente en el objeto de estudio el ttulo de responsabilidad que el Consejo de
Estado ha imputado para hacer responsable a la administracin ha sido la falla del
servicio, lo que no es obstculo para definir el rgimen de responsabilidad objetiva, dao
especial dado que esta misma corporacin en una sentencia en particular como se ver,
configur este ttulo de responsabilidad acotando factores especficos como se dijo antes.
1.1.2. Rgimen de responsabilidad objetiva.
Esta encuentra sus cimientos en el desequilibrio de las cargas pblicas, que se presenta
cuando un afiliado asume cargas mayores a las que le corresponden, generndose as
una condicin desequilibrada con respecto a los dems, por tal razn se hace necesario
enmendar esta situacin en aras de restablecer el equilibrio perdido.
Se debe tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se aplica a una persona o
grupo determinado de personas que hayan sufrido un dao, puesto que si este es
padecido por la totalidad de los administrados no tendra carcter indemnizable, en la
medida en que sera una carga que todos estn obligados a soportar y por tanto no habra
lugar a desequilibrio.
Los principales campos de aplicacin de este tipo de responsabilidad son; el dao
especial, el riesgo excepcional, ocupacin por trabajos pblicos, responsabilidad por acto
administrativo y la actio in rem verso.

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1.1.2.1.

Dao especial

El dao especial se presenta cuando el Estado en el ejercicio de sus funciones y obrando


dentro de su competencia y ceido a la ley, produce con su actuacin perjuicios a los
administrados, perjuicios que son especiales y anormales en el sentido que implican una
carga o sacrificio adicional al que los administrados normalmente deben soportar por el
hecho de vivir en sociedad.
Esta tipologa de responsabilidad objetiva se fundamenta en que los asociados por el
simple hecho de vivir es sociedad deben soportar las cargas que implica el
funcionamiento del aparato estatal cargas que son iguales para todos los administrados,
de ah que se hable de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas pblicas;
ahora bien cuando dichas cargas ya no son iguales, cuando el equilibrio se rompe y ese
principio de igualdad se pierde as sea por el obrar legtimo de la administracin, es
necesario restablecer el equilibrio y esto se logra a travs de la indemnizacin de los
perjuicios ocasionados, por medio del ttulo de dao especial.
Finalmente se debe destacar que el Consejo de Estado ha manifestado en diferentes
oportunidades que esta teora es de aplicacin excepcional y subsidiaria, por lo tanto slo
se aplicar en los eventos en que el caso concreto que se estudia no pueda ser
subsumido dentro de los diferentes regmenes de responsabilidad consagrados.
Habindose esgrimido todos los aspectos en los que se predica la responsabilidad del
estado derivada de las obligaciones que le asiste en el deber ser, fundamento especial
propio del estado social de derecho; a continuacin se define de forma particular la
responsabilidad derivada del estado por medio de los programas estatales a favor de los
menores de edad en Colombia, que estn en cabeza del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ICBF y que son ejecutados por las madres comunitarias de los
hogares agrupados que contrata el citado instituto.

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2. IMPUTACIN DEL DAO ANTIJURDICO Y COMPETENCIAS DEL ICBF FRENTE


AL CUIDADO DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES EN COLOMBIA.
Tal como se ha venido insistiendo, los derechos de los Nios, Nias y Adolescentes en
Colombia, no son bienes jurdicos per s, en la medida de que la carga impositiva al
estado no cumpla con las mximas de proteccin, cuidados y garantas propias que debe
proveer a estos sujetos de especial proteccin, as, se pasa a esbozar los elementos
jurdicos que fundan la responsabilidad del estado con los nios y nias, a partir de las
garantas fundamentales consignadas en la constitucin, la Ley y el desarrollo
reglamentario de las mismas, como se pasa a referenciar a continuacin.
2.1.

Fundamentos en la constitucin poltica de 1991.

En relacin con la proteccin de la infancia, la niez, la Constitucin Poltica estableci


diversos principios, derechos y garantas fundamentales que se traducen en los siguientes
postulados:
i) El principio de proteccin constitucional reforzada contenido en el inciso tercero
del artculo 13 superior.
ii) El principio de inters superior de los nios y nias y de prevalencia de los
derechos de stos sobre los derechos de los dems inciso final artculo 44 de la
Constitucin poltica de 19918
Mandato constitucional del artculo 44 que determina los derechos fundamentales
de los nios y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin
de asistirlo y protegerlo, para garantizarle su desarrollo armnico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos, los cuales son en gran parte los objetivos
fundamentales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cuyo
cumplimiento, particularmente en lo atinente a la proteccin del menor, han sido
expedidas numerosas leyes, a travs de las cuales se ha obtenido asignacin de
8

El principio de inters superior de los nios y nias est incorporado al ordenamiento jurdico a travs de la Ley 12 de 1991,
aprobatoria de la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios, de manera concreta en el artculo 3 de esa normativa.

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recursos y autorizacin para la creacin de otras dependencias que bajo su control


y vigilancia desarrollan dichos objetivos, como es el caso de los Hogares
Comunitarios.
iii) La proteccin especial a los derechos a la integridad fsica, a la salud, a la
seguridad social, a la alimentacin equilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a
tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y el amor, a la educacin y
a la cultura, a la recreacin y a la libre expresin de su opinin
iv) El deber en cabeza del Estado de proteccin especial contra toda forma de
abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin
laboral o econmica y trabajos riesgosos, y
v) La titularidad de proteccin de los derechos de los nios y nias del pas por
parte de la familia, la sociedad y el Estado9.
2.2.

Fundamentos Legal y reglamentario.

2.2.1. Creacin del ICBF en la Ley 75 de 196810


Con el objetivo de garantizar los derechos de los nios, nias y adolescentes en
Colombia, con la Ley 75 de 1968 se cre el ICBF, como un establecimiento pblico,
dotada de personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio, cuyo fin es el

El artculo 44 de la Constitucin Poltica prescribe que la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la
recreacin y la libre expresin de su opinin son derechos fundamentales de los nios, a lo cual agrega que stos sern protegidos
contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. En el mismo contexto, la norma advierte que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y
proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que, en atencin a dicho
mandato, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Lo anterior -se
entiende- es consecuencia directa de lo previsto en el ltimo aparte de la norma, segn el cual, los derechos de los nios prevalecen
sobre los derechos de los dems. Corte Constitucional, sentencia T-1226 del 23 de febrero de 2006; M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
10

"Por la cual se dictan normas sobre filiacin y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar".

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de proveer a la proteccin del menor y, en general al mejoramiento de la estabilidad y del


bienestar de las familias colombianas.
Entre las funciones asignadas al instituto en dicha ley se destaca la de Fundar, dirigir y
administrar en distintas partes del territorio Nacional centros pilotos de bienestar familiar y
proteccin de los menores, con el objeto de investigar la mejor manera de coordinar la
accin de los establecimientos pblicos y privados en lo tocante a la salud, educacin y
rehabilitacin de los menores, la vinculacin de los grupos comunitarios a la proteccin de
la familia y del nio y el ejercicio de la accin tutelar del Estado sobre los menores.
2.2.2. Ley 27 de 197411
La Ley 27 de 1974, se crearon los centros de atencin integral al pre-escolar, para los
hijos menores de 7 aos de los empleados pblicos y de los trabajadores oficiales y
privados, programas que la entidad, por virtud de la misma ley, debi hacer extensivos a
los nios menores de 7 aos hijos de trabajadores independientes y de padres que se
encontraran en estado de desempleo; se resalta. En estos modelos pedaggicos, el ICBF
prestaba atencin especializada total y directa al nio, con una limitada intervencin de la
familia y la comunidad.
En aplicacin de la Ley 7 de 1979 y de su Decreto Reglamentario 2388 de ese mismo
ao, se implement un modelo diferente, en el que fueron involucradas la familia y la
comunidad, con el fin de aprovechar los espacios colectivos para impulsar la socializacin
de los nios, ms all de la simple instruccin, procurando con ello que el nio no perdiera
el apego a su entorno y que los padres asumieran sus obligaciones.
De manera concomitante no debe olvidarse que el Decreto 2388 de 1.979, en su artculo
62 estipula: Todo hogar infantil para la atencin integral al preescolar cualquiera sea su
naturaleza jurdica u organizacin, se rige por las normas tcnicas y administrativas
expedidas por el ICBF. Y, en relacin con los funcionarios de los hogares, en el artculo
63 dispuso que quienes presten sus servicios en los hogares infantiles, cualquiera sea su
modalidad, deben reunir los requisitos fsicos, mentales y morales adecuados, definidos

11

Por la cual se dictan normas sobre la Creacin y sostenimiento de Centros de atencin integral al Preescolar, para los hijos de
empleados y trabajadores de los sectores pblicos y privados.

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por el instituto Colombiano de Bienestar Familiar con tal fin. Subrayas y negrillas fuera
del original,
En las dcadas siguientes se fue fortaleciendo la conciencia sobre la importancia de la
proteccin de los nios, de la garanta plena de sus derechos y de la participacin familiar
y comunitaria en la educacin y desarrollo infantil.
Conforme lo antes expuesto, es preciso referir que la Ley 7 de 1979, reorganiz el
Sistema de Bienestar Familiar como un servicio pblico a cargo del Estado, encaminado a
promover la integracin y realizacin armnica de la familia, la proteccin de los nios y
nias del pas y la vinculacin de las entidades pblicas con el fin de elevar el nivel de
vida de la familia y de sus integrantes.
2.2.3. Decreto 2388 de 197912
En relacin con los recursos destinados a la proteccin de los nios y la manera como
deben ser distribuidos y administrados en los programas de atencin al menor que
involucran a los padres y a la comunidad, la Ley 7 de 1979, reglamentada por el Decreto
2388 de 1979, otorg al ICBF la facultad para celebrar contratos de aportes, para
brindar el servicio pblico de bienestar familiar, conforme a los cuales el ICBF se obliga a
proveer a una institucin de utilidad pblica o social de los bienes indispensables para la
prestacin total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la responsabilidad de
la institucin, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el
control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
En otros trminos, el ICBF que es la entidad encargada de cumplir las obligaciones
atribuidas al Estado relacionadas con la proteccin de los menores, puede celebrar
contratos con instituciones de utilidad pblica o social, de reconocida solvencia moral y
tcnica, entre ellas, con las asociaciones de los padres de los menores beneficiarios del
servicio que presta la institucin, a travs de la modalidad hogar infantil o de hogares
comunitarios, para que conjuntamente con esas entidades privadas se cumpla la
obligacin sealada en el artculo 44 de la Constitucin, de brindar proteccin integral a
los nios.
12

Por el cual se reglamentan las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7o. de 1979

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2.2.4. Ley 89 de 198813


A su vez la Ley 89 de 1.988, por medio de la cual se asignaron nuevos recursos al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el pargrafo 2. del artculo 1. Seala: El
incremento de los recursos que establece esta Ley se dedicar exclusivamente a dar
continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las
poblaciones infantiles ms vulnerables del pas. Define los Hogares Comunitarios de
Bienestar como:
() aquellos que se constituyen a travs de becas del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF - a las familias con miras
a que en accin mancomunada con sus vecinos y utilizando un
alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades
bsicas de nutricin, salud, proteccin y desarrollo individual y
social de los nios de los estratos sociales pobres del pas ()14.
En ese mismo sentido la norma en estudio cre el Programa de Hogares Comunitarios de
Bienestar, dirigido a fortalecer la responsabilidad de los padres en la formacin y cuidado
de sus hijos, la participacin comunitaria en la autogestin y solucin de sus problemas,
asignndoles unos recursos para desarrollar y darle cobertura a los hogares
comunitarios con el fin de proteger a la poblacin infantil ms vulnerable del pas.
Este programa se ejecuta a travs de asociaciones conformadas por los padres de familia
de los nios que se benefician con l15. Subrayas y negrillas fuera del texto.

13

Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.

14

Pargrafo 2 del artculo a de la Ley 89 de1988

15

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias de la H. Corte Constitucional T-668 de 2000 y T-990 de 2000, ambas con
ponencia de magistrado Antonio Barrera Carbonell.

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2.2.5. Ley 12 de 199116


Con posterioridad a la Constitucin de 1991, mediante la Ley 12 de 1991 se aprob la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio, en la cual se consider que el nio
por su estado de inmadurez fsica y mental necesita proteccin y cuidado especiales,
incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento () y se
establecieron entre otros, los siguientes compromisos para los Estados Partes: vii) A los
efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la Convencin, prestarn la
asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de
sus funciones en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de
instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios (art. 18 numerales. 1 y
2)17.
2.2.6. Decreto 1340 de 199518.
En ese orden de ideas, el Decreto 1340 de 1995, en su artculo 2. dispone que: El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a travs de su Junta Directiva establecer los
criterios, parmetros y procedimientos tcnicos y administrativos que permitan la
organizacin y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, dando
cumplimiento a la obligacin del Estado, en concurrencia con la familia y la sociedad de
asistir al nio
No obstante lo anterior, esta misma norma, seala que la vinculacin de la madre
comunitaria, as como la de las dems personas y organismos de la comunidad, que
participan en el Programa Hogares de Bienestar, mediante trabajo solidario, constituye
contribucin voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa y
por consiguiente, dicha vinculacin no implica relacin laboral con las asociaciones que
para tal efecto se organicen, ni con las entidades pblicas que participen en el mismo19.

16

por medio de la cual se aprueba la Convencin sobre los derechos del nio.

17

Al respecto ver sentencia C-273 de 2003.

18

Por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.

19

COLOMBIA. MINISTERIO DE SALUD. Decreto 1340 de 1995.

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2.2.7. Acuerdo No. 21 del 23 de abril de 1.996.


En virtud de la normatividad antes mencionada, la Junta Directiva del I.C.B.F., mediante
Acuerdo No. 21 del 23 de abril de 1.996, se fijaron los lineamientos tcnicos y
administrativos de los hogares comunitarios, ya all se hace referencia a los aspectos
generales del funcionamiento del programa y su financiacin por parte del Estado, sino
que adems se detallan todos los aspectos a tener en cuenta para la implementacin de
un hogar comunitario, aspecto sobre el cual, el instituto conserva su deber de supervisin
y vigilancia y adicionalmente est facultado para ordenar su cierre, tal como lo contempla
el Acuerdo 50 de 1996.
De este Acuerdo se destaca la reiteracin de la definicin realizada por la Ley 89 de 1988
que este acuerdo trae en el texto del artculo primero, en ese mismo sentido, establece
parmetros de las reas de intervencin, acciones y estrategias dentro de las que se
destacan, la complementacin alimentaria, vigilancia del estado nutricional, de salud,
desarrollo psicosocial, capacitacin para los agentes educativos comunitarios y la
supervisin y evaluacin entre otros.
Finalmente es importante precisar que mediante la Resolucin 776 de 2011, se actualiz
la operacin y funcionamiento del servicio de los hogares comunitarios, as como tambin
aprob el Lineamiento Tcnico-Administrativo, para los Hogares Comunitarios de
Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Mltiples, Mltiples
Empresariales y Jardines Sociales) para la atencin a nios y nias hasta los cinco (5)
aos de edad.
2.2.8. Acuerdo No. 039 de 1.99620
El Acuerdo No. 039 del 22 de Agosto de 1.996, emanado de la Junta Directiva del
I.C.B.F., regula lo referente a las competencias, organizacin y operacin de los Hogares
Comunitarios de Bienestar FAMI, - Familia, Mujer e infancia, as como la financiacin, la
ejecucin y administracin del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar FAMI, el

20

Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos tcnicos y administrativos para la organizacin y funcionamiento de los Hogares
Comunitarios de Bienestar FAMI.

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cual se ejecutar de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo 021 del 23 de abril de


1996 antes mencionado
2.2.9. Acuerdo No. 050 del 14 de noviembre de 1.99621.
El Acuerdo No. 050 del 14 de noviembre de 1.996, como aspecto de inters para el
presente estudio, establece entre las causales de cierre definitivo, en el numeral h) del
artculo tercero: Abandono temporal o descuido verificado de la Madre Comunitaria en
la atencin al grupo de nios, o encargo de la misma a un menor de edad. Sin embargo,
cabe indicar que en caso de necesidad la Madre Comunitaria puede ausentarse con
autorizacin de la Junta Directiva de la Asociacin de Padres de Familia, con el visto
bueno del Supervisor del Contrato de Aporte.
Con todo lo antes mencionado, desde la Constitucin de 1991, fundamentalmente, en el
artculo 44, se estableci que la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su
desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos corresponda tanto a la
familia, como a la sociedad y al Estado, funcin esta que se fortaleci con las leyes que
reglamentan este precepto y los reglamentos que en virtud del mismo objeto se han
expedido; esto significa que la responsabilidad frente a los menores, por expreso mandato
constitucional, debe ser compartida entre el Estado, quien atiende dicha obligacin a
travs del ICBF; la familia, especialmente a los padres y la comunidad, a travs de las
asociaciones integradas con esa finalidad, y las dems entidades pblicas y privadas a
quienes se asigne o asuman obligaciones relacionadas con la proteccin de los menores.

21

Por el cual se dictan lineamientos para el cierre y reubicacin de Hogares Comunitarios de Bienestar

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3. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO MEDIANTE


REPARACIN DIRECTA DERIVADA DE LOS DAOS CAUSADOS A MENORES A
CARGO DEL ICBF Y SUS HOGARES COMUNITARIOS.
El Consejo de Estado ha reconocido de manera expresa la posibilidad de declarar la
responsabilidad del ICBF, en sede de responsabilidad extracontractual del Estado va
accin o pretensin de reparacin directa, por los daos irrogados a menores mientras
se encuentren bajo el cuidado y proteccin del ICBF o algn Hogar Comunitario vinculado
a dicho Instituto, sobre el particular la citada corporacin expres:
()
En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra con
claridad que los
Hogares Comunitarios dependen administrativa,
operacional y financieramente del I.C.B.F. y que son los organismos
encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el
Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio pblico a cargo
del Estado, es decir, cumplen una funcin pblica, esto es la
proteccin de la niez colombiana.
Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y
supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorizacin a quienes
se desempean como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos
22
tambin determinados por el I.C.B.F. () subrayas fuera del texto.

3.1.

La naturaleza jurdica y la responsabilidad de los hogares comunitarios a


partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado al examinar la naturaleza jurdica de los hogares comunitarios


expres: () Los hogares comunitarios fueron concebidos institucionalmente como un
programa a manera de mecanismo de participacin de la misma ciudadana de escasos
recurso como aporte al Estado en la solucin de sus problemas apremiantes. Pese a la
estructura organizativa interna que se le ha dado a los hogares comunitarios y la forma
como ellos funcionan pues tienen personera jurdica independiente, es innegable el
nexo representativo que surge con el I.C.B.F., tanto es as que el distintivo utilizado
22

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 1998, Exp. 11130, C.P. Juan de Dios Montes
Hernndez.

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para que el pblico los pueda identificar es el de Hogar Infantil adscrito al Instituto
()23. Subrayas fuera del texto
No obstante que la defensa jurdica del ICBF de forma repetitiva y terca ha pretendido
establecer exoneracin de responsabilidad en los casos en los que se ve comprometida la
integridad y la vida de un menor a cargo de los hogares comunitarios, la mxima
corporacin de lo contencioso administrativo - Consejo de Estado ha expresado:
(.. ) Se puede advertir que de la forma como lo sostiene la entidad
demandada en realidad aquella no tiene relacin laboral con sta pues
depende jerrquicamente y organizativamente de la Asociacin de
Padres exclusivamente.
Empero, debe precisarse que la responsabilidad patrimonial del Estado
no slo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos
que son sus servidores oficiales, sino tambin por la de aquellos que
actan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una
24
funcin pblica en su nombre y representacin. () subrayas y
negrillas fuera del texto.

En virtud de lo anteriormente expuesto el Consejo de Estado defini otras circunstancias


por medio de las cuales se hace posible la vinculacin en lo que a la responsabilidad de
los hogares comunitarios respecta de la siguiente forma:
() Asimismo, pueden comentarse otras circunstancias que tambin
permiten su vinculacin, como son: la permanente coordinacin y
asesora del Instituto sobre los hogares comunitarios, el aporte
tambin permanente que de su presupuesto hace el Instituto para el
sostenimiento de stos; la capacitacin y escogencia del personal que
los manejarn, entre otros. Las asociaciones de padres que
administran tales hogares aunque tienen personera jurdica propia no
son entes completamente autnomos del Instituto. Ellos contribuyen
con la entidad pblica citada en forma mancomunada en la prestacin
del servicio pblico. Dichos hogares no son de ninguna manera una
23

ibd.

24

COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera, sentencia del 13 de noviembre 2013 Expediente:29.533, C.P. Hernn Andrade
Rincn

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forma de administracin delegada, sino un mecanismo de participacin


ciudadana en la ejecucin de una funcin que le corresponde al Estado. El
ente pblico permite que los particulares coejecuten con l un cometido
pblico que si bien lo pueden hacer en forma independiente no les es
permitido desarrollarlo por fuera de parmetros y lmites que la misma
institucin les traza. De ah que no puede sostenerse que el programa de los
hogares comunitarios pueda funcionar como rueda suelta de todo el
25
endrenaje (sic) que para tal efecto ha diseado el Instituto () .

En consideracin de las anteriores razones jurdicas y de facto, la mxima corporacin de


lo contencioso administrativo frente a la responsabilidad de los hogares comunitarios ha
concluido que:
() No obstante carecer de vnculo laboral alguno con la entidad
demandada s presta a su nombre una funcin pblica a favor de la
niez de escasos recursos y desarrolla en su representacin los
objetivos que por ley se le han asignado a dicho ente. Por ende sus
26
acciones o sus omisiones son responsabilidad del Instituto (negrillas
y subrayas fuera de los textos originales).

A grandes rasgos de los lineamientos estilados por el Consejo de Estado, las leyes y los
reglamentos que regulan el funcionamiento de los hogares comunitarios, es preciso
resaltar que en la reiterada jurisprudencia en sede, esta instancia superior ha detallado
que la responsabilidad de los hogares comunitarios se predica en funcin de los
siguientes argumentos:
1. Los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente
del I.C.B.F.
2. Los Hogares Comunitarios son los organismos encargados de desarrollar gran
parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un
25

ibd.

26

COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO., Seccin Tercera, sentencias del 13 de diciembre de 1993, Exp. 8.218, M.P. Julio Csar Uribe
Acosta, posicin jurisprudencial reiterada en sentencia del 26 de mayo de 2010, Exp. 18.195, M.P. Gladys Agudelo Ordez y en la
sentencia proferida el 23 de junio de 2011, Exp. 20.324, M.P. Mauricio Fajardo Gmez, entre otras.

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servicio pblico a cargo del Estado, en el que el ICBF deber realizar una exigente y
permanente inspeccin sobre las condiciones de seguridad y proteccin en que se
hallan los nios o nias que reciben la atencin en los hogares comunitarios, en
aras de materializar las garantas esenciales contenidas en el artculo 44 superior, la
proteccin de la niez colombiana27.
3. La responsabilidad patrimonial del Estado no slo se estructura sobre las acciones o
las omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales, sino tambin por la de
aquellos que actan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una
funcin pblica en su nombre y representacin.
4. Si bien los hogares comunitarios tienen personera jurdica independiente, es
innegable el nexo representativo que surge con el I.C.B.F, tanto es as que el
distintivo utilizado para que el pblico los pueda identificar es el de Hogar Infantil
adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esto sin perjuicio del contrato
de aportes que celebra el ICBF con estas entidades de derecho privado que con
fundamento en ello, ejerce frente a la misma las funciones de inspeccin y
vigilancia.
5. Las asociaciones de padres que administran tales hogares aunque tienen
personera jurdica propia no son entes completamente autnomos del Instituto.
Ellos contribuyen con la entidad pblica citada en forma mancomunada en la
prestacin del servicio pblico.
6. La permanente coordinacin y asesora del Instituto sobre los hogares comunitarios.
7. El aporte permanente que de su presupuesto hace el ICBF para el sostenimiento de
stos.
8. La capacitacin y escogencia por parte del ICBF del personal que manejarn los
hogares comunitarios.

27

Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera, de mayo 9 de 2011; rad 36912; C.P. Enrique Gil Botero

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9. Dichos hogares no son de ninguna manera una forma de administracin delegada,


sino un mecanismo de participacin ciudadana en la ejecucin de una funcin que le
corresponde al Estado.
10. La madre comunitaria no obstante carecer de vnculo laboral alguno con la entidad
demandada s presta a un nombre una funcin pblica a favor de la niez de
escasos recursos, desarrolla en su representacin los objetivos que por ley se le
han asignado a dicho ente. Por ende sus acciones o sus omisiones son
responsabilidad del Instituto. 28
11. La existencia de dicho vnculo mediante la suscripcin de un contrato especial de
aportes, no transforma la naturaleza de servicio pblico esencial de bienestar
familiar encaminado a la proteccin especfica de la niez colombiana y a la
proteccin y efectividad de los derechos de los nios contenidos en el artculo 44
Superior, sobre todo si se tiene en cuenta que los hogares comunitarios se
constituyen con el aval, intervencin y supervisin del ICBF, tal como lo dispone el
artculo 2 del Decreto 1340 de 1995, segn el cual el ICBF establecer los
lineamientos para el funcionamiento del programa, dando cumplimiento a la
obligacin del Estado, en concurrencia con la familia y la sociedad de asistir y
proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos29.

28

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 1998, rad 11130, C.P. Alier Eduardo
Hernndez Enrquez
29

ibd.

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3.2.

Ttulo de imputacin jurdica atribuible al estado ICBF


causados a los nios y nias segn el Consejo de Estado.

por los daos

3.2.1. La falla del servicio.


En razn a la falla del servicio el Consejo de Estado30 en el caso particular de los hogares
comunitarios, responsabilidad atribuible como tantas veces se ha mencionado al ICBF ha
expresado:
() la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligacin a su
cargo (del estado), no hay duda que es ella el mecanismo ms idneo para asentar la
responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.31
Tambin ha sostenido que el mandato que impone la Carta Poltica en el artculo 2 inciso
2, de que las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos
y libertades, debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la
administracin en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente
se espera que hubiese sido su actuacin o intervencin acorde con las circunstancias
tales como disposicin del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc.,
para atender eficazmente la prestacin del servicio que en un momento dado se requiera.
()32
De lo anterior, se colige que en principio existen obligaciones que estn a cargo del
Estado y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresin -, han de mirarse en
concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideracin las
circunstancias que rodearon la produccin del dao que se reclama, su mayor o menor

30

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera. Radicacin: 18.195 (R-1364) sentencia del 26 de mayo de 2010. Consejera
Ponente (E ): Gladys Agudelo Ordoez
31

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO Seccin Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163.

32

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837.

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previsibilidad y los medios de que disponan las autoridades para contrarrestarlo33 (se
subraya).
3.2.2. El dao especial.
Ahora bien, en cuanto al ttulo de imputacin, debe decirse que no obstante la reiterada
posicin de la existencia de la falla del servicio en algunos casos frente a los daos
causados a los nios bajo la custodia y cuidado de los hogares comunitarios, el Consejo
de Estado en sentencia del cinco 5 de julio de 2012 expres:
() la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que controversias de esta
naturaleza se rigen por el ttulo de imputacin subjetivo de falla del servicio,
pero tambin es cierto que en providencia de mayo 9 de 2011, esta misma
Subseccin dej sentado que el rgimen de responsabilidad llamado a
regular situaciones de este matiz es el objetivo, como quiera que la
administracin pblica no puede exonerarse con la sola acreditacin de un
comportamiento diligente y cuidadoso. En efecto, en supuestos de esta
especificidad existen dos circunstancias que hacen aplicable el ttulo objetivo de
responsabilidad de dao especial: i) la naturaleza, rango y especial
proteccin que recae sobre los derechos de los nios y nias del pas y ii)
la finalidad y objetivos propios del servicio pblico esencial de bienestar
34
familiar . Negrillas fuera del original.

En consecuencia, no debe perderse de vista que este tipo de instituciones (hogares


comunitarios) se integran a la prestacin del servicio de bienestar familiar y, por lo tanto,
su finalidad est precisamente dirigida a promover los intereses legtimos y fundamentales
desarrollados constitucionalmente en el artculo 44 superior.
Ahora bien de acuerdo a lo antepuesto, el consejo de Estado frente al dao especial
expreso:
() Es precisamente esa disposicin la que se incorpora al derecho de
daos para darle un especfico contenido y alcance al servicio de
bienestar social, razn por la que cualquier dao irrogado a nios o nias
33

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787

34

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de l 5julio de 2012. Radicacin nmero: 05001-23-31-000-1997-01942-01(23643).


Consejera ponente: Olga Melida Valle de la Hoz .

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cuando estn bajo la custodia de ese servicio pblico esencial es


imputable, prima facie, bajo los postulados del dao especial, esto es,
una lesin anormal y particular producida durante el ejercicio de una
actividad legtima de la administracin pblica o de un particular en
ejercicio de funciones pblicas que rompe el principio de las cargas
35
pblicas()

No siendo suficiente lo anterior, es importante destacar que respecto del cuidado,


custodia y deber en cabeza del estado en lo referente con los derechos de los nios, se
desprenden otros ingredientes jurdico - normativos que de alguna manera fortalece ms
el deber resarcitorio y de reparacin integral que se estudia, resaltndose entre otros
elementos, la posicin de garanta, el principio de confianza y los contratos de aporte que
suscribe el ICBF con los hogares comunitarios como se pasa a referenciar a continuacin.
3.3.

La posicin de garante, el principio de confianza y el contrato de aportes que


sustenta la responsabilidad del ICBF.

Como es bien conocido y dada la incapacidad para autodeterminarse y/o protegerse que
tienen los nios, no obstante la condicin de sujetos de especial proteccin y debilidad
manifiesta en que se encuentran, ms an si se tiene en cuenta que el programa que se
traduce en proteger a los nios en los hogares comunitarios tiene sustento en las
deficientes condiciones econmicas y sociales de los nios y sus familias, es evidente que
el hecho de entregar una madre en buenas condiciones de salud para su cuidado y
proteccin al Hogar Comunitario, hace palpable que esta ltima asumi la posicin de
garante respecto de la vida e integridad del menor, inclusive frente a la posibilidad de que
se causara dao a s misma; es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurdico el
ICBF est compelido a impedir la concrecin del resultado daoso, en parte por la
posicin de garante que ostenta el agente estatal y el principio de confianza depositado
en el mismo, sin perjuicio de las obligaciones irrogadas por medio del contrato de aporte
aspectos estos que ineludiblemente se pasan a definir.

35

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Setencia Del 9 de mayo de 2011. Radicacin interna No.: 36.912, Consejero ponente: Enrique Gil
Botero

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3.4.

La posicin de garante segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de


Justicia.

Posicin de garante es la situacin en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene
el deber jurdico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado tpico que
es evitable36.
En sentido restringido, viola la posicin de garante quien estando
obligado especficamente por la Constitucin y/o la ley a actuar se abstiene
de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que poda ser
37
impedido subrayas fuera del texto original.

En sentido amplio, es la situacin general en que se encuentra una persona que tiene el
deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempea
dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por accin o por
omisin, pues lo nuclear es que vulnera la posicin de garante quien se comporta en
contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.
Para decirlo de otra manera, existe posicin de garante en todos aquellos eventos en los
cuales, frente a cualquier bien jurdico, la persona tiene la obligacin constitucional o legal
de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hiptesis); y existe
posicin de garante en los casos en que, frente a los bienes jurdicos particularmente
mencionados, la persona asume voluntariamente la proteccin real de otra o de una
fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad
de vida con otras; emprende la realizacin de una actividad riesgosa con otros individuos;
o crea con antelacin una situacin antijurdica de riesgo cercano para el bien jurdico
correspondiente38. (Negrillas y subrayas fuera del texto original)39.
36
37

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 28 de octubre de 2010 (radicado 32.582).
Ibd.

38

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Proceso 32582, M.P.: Javier Zapata Ortiz. En el mismo
sentido ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, Proceso No 26409, M.P.: Sigifredo
Espinosa Prez.
39

p. cit.

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En ese orden de ideas y encontrando que indubitablemente puntos equidistantes entre la


posicin de garante y el principio de confianza para el caso concreto, referente al cuidado
de los menores a cargo de los hogares comunitarios del ICBF, a continuacin se pasa a
referenciar el precitado principio a la luz de lo expresado por la Corte Constitucional en
reiterada jurisprudencia.
3.5.

El Principio de confianza en el Estado y sus agentes en la jurisprudencia de


la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional en lo que tiene que ver con el principio de confianza ha


expresado:
La buena fe o la confianza-, es un elemento indispensable en la sociedad
contempornea. No es posible el modelo de sociedad, si la confianza es
traicionada de manera general. La sociedad, y para ello se apropia del sistema
jurdico, requiere de la estabilizacin de ciertas expectativas, tales como el
40
diligente cumplimiento de funciones sociales o la autorresponsabilidad -. Si tales
expectativas son permanentemente frustradas, no ser posible la divisin del
trabajo (base para el modelo econmico) y, mucho menos, el respeto por el
sistema jurdico. En tales circunstancias, el orden desaparece del horizonte y el
caos retomar el lugar perdido.
La necesidad de proteger este recurso valioso la confianza -, obliga a la
sociedad a sancionar su traicin. En este orden de ideas, el incumplimiento
de los deberes resultantes de la posicin de garante, implica el
desconocimiento de la buena fe y una grave afectacin a la confianza, y no
resulta justificatorio de dicho incumplimiento, la incapacidad de gestionar
correctamente los recursos que la sociedad, por conducto del legislador, ha
41
dirigido para enfrentar determinados riesgos sociales. . Negrillas y subrayas
adicionales.

3.6.

La naturaleza jurdica del contrato de aportes.

Partiendo de la premisa segn la cual a travs del contrato de aportes se fijan las
obligaciones entre los hogares comunitarios y el ICBF, es importante resaltar que esta
40
41

Sentencia SU-1184 de 2001.

COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-980 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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modalidad contractual, es un contrato estatal regulado por las normas del Estatuto
General de la Contratacin Pblica, Ley 80 de 1993, cuya posibilidad de celebracin se
encuentra consagrada en el numeral 9 del artculo 21 de la Ley 7 de 1979 y el Decreto
2388 de 1979.
En efecto, se trata de una clase de convencin atpica encaminada a que el ICBF en
virtud de su funcin de propender y fortalecer la integracin y el desarrollo armnico de la
familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos, suscriba con personas
naturales o jurdicas, pblicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus
campaas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el
desarrollo de su objetivo () el contratista asume la prestacin de un servicio propio del
sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestacin, al margen de que
el contratista pueda ser una institucin sin nimo de lucro.
Ahora bien, frente a la naturaleza jurdica de esta tipo de contratos el consejo de estado
en sentencia del 28 Junio 201242 expres:
() el negocio jurdico de aporte es un contrato estatal especial suscrito
entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su
nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a
una persona natural o jurdica, nacional o extranjera, y especialmente a
instituciones de utilidad pblica o de beneficencia, o de reconocida capacidad
tcnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y
con su propio personal humano y tcnico, un rea especfica del sistema de
bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atencin a la integracin y
realizacin armnica de la familia, as como a la proteccin efectiva de la
43
niez y adolescencia (subrayas fuera del texto).

3.6.1. La responsabilidad del ICBF a partir de la suscripcin del contrato de aporte.


Como se ver en principio la jurisprudencia hasta hace poco no era pacifica en develar
una responsabilidad de los hogares comunitarios a partir de la existencia del contrato de
aportes, razn por la que para los fines que se propone el presente estudio se pasa a
examinar las posiciones asumidas por el Consejo de Estado frente a tal tpico.
42

COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. SENTENCIA del 28 Junio 2012 exp. No. 1998-00634 C.P. Ruth Stella Correa Palacio,

43

COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO Sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 16941, C.P. Enrique Gil Botero.

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3.6.2. Posicin de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.


Al respecto y no menos importante es de resaltarse que segn concepto de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expres que los contratos de aporte que
celebre el ICBF con personas naturales no generan relacin laboral con el Instituto. Tales
servidores tendrn la calidad de trabajadores particulares y no servidores pblicos, de
esta manera la citada sala expres:
()
1. Los contratos de aportes que celebra el ICBF con personas naturales
no generan relacin laboral entre ellos.
Las personas naturales que desempean actividades de direccin u
organizacin de los Hogares Infantiles, nicamente tienen relacin laboral
con las entidades encargadas de su administracin y manejo, las cuales
generalmente son organizaciones comunitarias no gubernamentales sin
nimo de lucro, o de naturaleza semejante.
Adems de las personas vinculadas por contrato laboral, hay otras cuya
contribucin del trabajo es voluntaria, en cumplimiento de las
responsabilidades solidarias de proteccin a la niez y por tanto no tienen
carcter de trabajadores.
2. Los particulares que celebran con el ICBF contratos de aportes no
establecen relacin laboral con esta entidad, segn se consign en la
primera respuesta. Sin embargo, las personas que colaboran en los hogares
mediante contrato laboral, esta relacin se establece con las asociaciones o
entidades no gubernamentales o con los propios hogares infantiles cuando
stos estn dotados de personera jurdica; en tales casos se trata de
trabajadores particulares que no tienen carcter de servidores pblicos; en
44
consecuencia, no son empleados pblicos ni trabajadores oficiales
subrayas y negrillas fuera del texto).

Sobre la carencia de vnculo laboral entre el ICBF y los empleados de las entidades que
reciban aportes del mismo, como los hogares comunitarios, ha dicho la Corte
Constitucional:

44

Consulta nmero 907 de 2 de diciembre de 1998, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza.

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Esta Asociacin de Padres es quien se responsabiliza del cumplimiento


del contrato de aporte, para lo cual elige a unas madres comunitarias,
quienes mediante una vinculacin de trabajo solidario y de contribucin
voluntaria participan en el programa, se hacen cargo de la atencin de los
menores y reciben los aportes para atender las necesidades bsicas del
hogar comunitario, que deben ser empleados en la obtencin de material
didctico de consumo y duradero, racin, reposicin de la dotacin, aseo y
combustible, de conformidad con normas tcnicas y administrativas
dictadas por el ICBF.
En desarrollo de lo anterior, el artculo 4 del decreto 1340 de 1995 seala
que La vinculacin de la madre comunitaria, as como la de las dems
personas y organismos de la comunidad, que participan en el Programa
Hogares de Bienestar, mediante trabajo solidario, constituye contribucin
voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa
y por consiguiente, dicha vinculacin no implica relacin laboral con las
asociaciones que para tal efecto se organicen, ni con las entidades
45
pblicas que participen en el mismo .

Lo antes expuesto en razn al contrato de aporte se sintetiza as:

(i)

El ICBF tiene como finalidad la prestacin del Servicio de Bienestar Familiar, que
se concreta de manera prevalente en la proteccin de los nios menores de 7
aos, deber que se hace efectivo a travs del principio del inters superior del
nio, que determina las polticas pblicas, las prcticas administrativas y las
decisiones judiciales.

(ii)

Desde su creacin en 1968, el ICBF ha ensayado distintos modelos de atencin a


los menores, hasta acoger el modelo que integra a la familia y a la comunidad en
los programas que se diseen.

(iii)

Para poder llevar a cabo los programas que integran a la familia, la sociedad y el
Estado, desde el ao 1976 se ha acudido a la celebracin de contratos de aportes,

45

COLOMBIA. CORTE CCONSTITUCIONAL. Sentencias T-668 de 2000 y T-990 de 2000. En sentencia T-269 de 1995 se seal que el
contrato celebrado entre el ICBF y las madres comunitarias es de naturaleza contractual y de origen civil.

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conforme a los cuales, el ICBF provee a las instituciones de derecho privado de


los bienes necesarios para la prestacin del servicio de asistencia a los menores y
stas se comprometen a brindar ese servicio, con personal que ellas mismas
contraten, y
(iv)

Entre los empleados que contraten las entidades que reciban los aportes estatales
y el ICBF no se crea ningn vnculo laboral.

3.6.3. Hacia una responsabilidad solidaria entre el estado y los particulares,


hogares comunitarios con sustento en el contrato de aportes.
Significa lo anterior que el Estado tiene a su cargo el Servicio de Bienestar Familiar, el
cual debe prestarse de manera tal que garantice el desarrollo armnico e integral de los
nios y el ejercicio pleno de sus derechos. Por lo tanto, podr la entidad estatal
encargada de la prestacin de ese servicio desarrollar los modelos que mejor se ajusten a
ese propsito y para tal fin podr obtener la colaboracin de las familias y de las
comunidades en los programas que disee. En relacin con las personas naturales y
jurdicas que se vinculen a dichos programas, la entidad estatal debe sealar y hacer
cumplir unos requisitos, otorgar, suspender y cancelar licencias para establecimientos
pblicos o privados de proteccin al menor y conceptuar previamente para el
otorgamiento de personera jurdica a las instituciones que tienen por objeto la proteccin
del menor de edad conforme lo establece el artculo 21 Ley 7 de 1979.
Para el funcionamiento de esas instituciones deben destinarse los recursos necesarios,
que sern administrados por los contratistas. Por tratarse de bienes estatales demandan
la celebracin de contratos, contratos de aporte, y el cumplimiento de otras formalidades y
adems, deben ejercerse sobre los mismos unos controles determinados. Con esos
dineros y los dems que se obtengan como cuotas de compensacin, donaciones,
aportes de otras entidades pblicas o privadas, deber proveerse a los menores de los
bienes que demanden para su desarrollo integral y tambin debern ser destinados al
pago de los empleados de esas instituciones.
Ahora, debe quedar claro que con la sola entrega de sus aportes la entidad estatal no
satisface plenamente las obligaciones relacionadas con la proteccin de los

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menores. El Estado es el obligado a cumplir el servicio de bienestar familiar, aunque bien


puede atender su prestacin a travs de las personas privadas constituidas con el fin de
brindar proteccin a los nios.
Considerar que la responsabilidad frente a los daos que sufran los menores que son
asistidos en los hogares infantiles o en los hogares comunitarios le corresponde
nicamente a los miembros de la comunidad que se han organizado para brindarles
atencin, implica someter a los nios y a sus familias a una situacin de mayor
vulnerabilidad. Es por eso que entre el Estado y la entidad privada que se encargue del
cuidado de los menores se generan obligaciones solidarias por los daos que puedan
causarse a stos, obligacin que no se desvirta por el hecho de que entre la entidad
estatal y los empleados de las organizaciones comunitarias no se genere vnculo
laboral, en tanto se trata de obligaciones de origen y naturaleza muy diferentes.
Cabe sealar que la Seccin en oportunidades anteriores, ha declarado la
responsabilidad del ICBF por daos sufridos por los menores en hogares comunitarios,
por considerar que:
() los hogares comunitarios dependen administrativa, operacional y
financieramente del ICBF y que son los organismos encargados
de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de
Bienestar Familiar considerado un servicio pblico a cargo del Estado,
es decir, cumplen una funcin pblica, esto es la proteccin de la
niez colombiana.
Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y
supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorizacin a
quienes se desempean como madres comunitarias, previo el lleno de
46
requisitos tambin determinados por el ICBF. () .

En este punto, es preciso retomar las pautas jurisprudenciales sealadas en el fallo del
28 de septiembre de 1998, que frente a la responsabilidad e los hogares comunitarios
expres: Dentro del marco legal que se deja expuesto se impone concluir que los
46

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 28 de septiembre de 1998. sala de lo contencioso administrativo, seccin
tercera, Radicacin nmero: 11130 Consejero ponente: Juan de Dios Montes Hernndez.

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hogares comunitarios son un programa del gobierno y financiado por ste con recursos
que tienen su origen en la ley. Ello sera suficiente para que la administracin
solidariamente responda de las fallas que se presenten con la ejecucin del mismo. Con
esto no se quiere significar que el Instituto no pueda a su turno, repetir, ora contra
las asociaciones de padres de familia, ora contra las Madres Comunitarias, por los
perjuicios que su conducta le generen()47.
De lo antes mencionado es preciso concluir que el contrato de aportes tiene las siguientes
caractersticas:
1. Es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993
2. Se trata de un negocio jurdico atpico, principal y autnomo
3. Es un contrato oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos
estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestacin a favor del
contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los trminos
consagrados en el artculo 41 de la ley 80 de 1993.
4. Es bilateral y sinalagmtico, en la medida que se desprenden obligaciones y
cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista.
5. conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurdico son
equivalentes, puesto que el contratista asume la prestacin de un servicio propio
del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestacin, al
margen de que el contratista pueda ser una institucin sin nimo de lucro48.

47

Ibd.

48

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, sala de lo contencioso administrativo, seccin tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010,
Radicacin nmero: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941)Consejero ponente: Enrique Gil Botero

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CONCLUSIONES.

La responsabilidad del estado a travs de las diversas vertientes, tipologas o


regmenes han tenido sustento en el dao que se causa a una persona por la
incuria estatal sustentada en la mala prestacin de un servicio que est en cabeza
de una entidad de la administracin, falla del servicio, o que bajo el principio de
igualdad frente a las cargas pblicas, el ciudadano soporte una lesin
abiertamente contraria a la norma la cual no est en el deber jurdico de soportar,
dao especial, regmenes de responsabilidad del estado que en el caso concreto
frente a la obligacin jurdica, deberes y atribuciones dados por la constitucin, la
ley y los reglamentos es posible endilgarle al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar - ICBF, cuando los nios y nias resultan lesionados en los hogares
agrupados que realizan la funcin pblica encomendada a tal institucin del
estado.

Conforme lo establecen las normas que regulan el funcionamiento del ICBF y aun
lo referente a los deberes de los hogares comunitarios, bajo la supervisin del
mismo, es claro que con fundamento en la ley y si se quiere desde el Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de
2011 , en sede de reparacin directa, inciso 2 del artculo 140, un dao no solo
puede ser imputable a una entidad pblica sino a un particular que haya obrado
siguiendo una expresa instruccin de la misma, tal como ocurre con los hogares
comunitarios, precepto este que funda la responsabilidad de los citados hogares
sin perjuicio de la amplia jurisprudencia decantada por el Consejo de Estado en
que se resalta que no obstante tales hogares comunitario ser particulares, gozar
de autonoma y personera jurdica propia los daos que estas ocasionan a los
nios Nias bajo su custodia por virtud del contrato de aportes, es imputable al
ICBF, pues es a este quien esta compelido por virtud de la ley a ejercer la funcin
estatal de promover la integracin y realizacin armnica de la familia, la
proteccin de los nios y nias, sin menoscabo de que el establecimiento pblico
no se desprende de la direccin, control y vigilancia del servicio pblico que en
esos centros de atencin se presta a la niez.

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Como es usual los ttulos de responsabilidad que retoman importancia frente a los
daos causados a los nios bajo el cuidado y proteccin de los hogares
comunitarios cuya vigilancia y control compete al ICBF, es el de la falla del
servicio, tipologa esta que es la predominante en la jurisprudencia administrativa
con ocasin del retardo, irregularidad u omisin de las madres comunitarias; es
importante resaltar que aun no siendo una posicin predominante en la
jurisprudencia contenciosa, dado el carcter de sujetos de especial proteccin de
carcter constitucional conferida a los nios y nias de Colombia, pude tambin
endilgarse responsabilidad del estado a ttulo de dao especial.

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BIBLIOGRAFA.

ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho


civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1981.
ALTAMIRA GIGENA, Julio I. Responsabilidad del Estado. Buenos Aires: Astrea, 1973.
BERMUDEZ MUOZ, Martn. Responsabilidad de los jueces y del estado. Bogot:
Ediciones Librera del Profesional, 1998.
BLANCO ESTEVE, Avelino. La Responsabilidad de la Administracin por actos
administrativos. 2 ed. Madrid: Civitas, 1985.
OREJUELA. Wilson, Responsabilidad del Estado y sus Regmenes. Bogot: Ecoe
ediciones,2013.
SAAVEDRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la Administracin Pblica.
Bogot D.C.: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2005.

JURISPRUDENCIA.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso administrativa, seccin


tercera, sentencia del 30 de Marzo de1990. C.P Antonio Jos Irrisarri.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso administrativa, seccin
tercera, sentencia del 13 de Julio de 1993. C.P Juan de Dios Montes.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 28 de
septiembre de 1998, Exp. 11130, C.P. Juan de Dios Montes Hernndez.
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COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera, sentencia del 13 de


noviembre 2013 Expediente: 29.533, C.P. Hernn Andrade Rincn.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias de la H. Corte
Constitucional T-668 de 2000 y T-990 de 2000, ambas con ponencia de
magistrado Antonio Barrera Carbonell.

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