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ISSN 1515-7326, n 11, Ao 2012, pp.

177 a 201

Rplica
Riccardo Guastini

Traduccin de Federico Jos Arena

(i) En primer lugar, contiene un aparato conceptual bastante simple,


constituido por una cadena de distinciones: (a) interpretacin en
abstracto vs. interpretacin en concreto, (b) interpretacin cognitiva
vs. interpretacin decisoria, (c) interpretacin (decisoria)
propiamente dicha vs. construccin jurdica (o, si se quiere,
interpretacin creativa)1.

La doble distincin (que se encuentra en mi artculo) entre interpretacin


decisoria e interpretacin creativa, y entre interpretacin (se entiende:
decisoria) propiamente dicha y construccin jurdica, puede ser drsticamente
simplificada de la manera que he apenas expuesto en el texto.

Discusiones XI

Estoy muy agradecido a Pablo Navarro que ha dado lugar a este


debate en la revista que dirige y a todos los amigos que han tomado en
serio mi artculo. Un agradecimiento especial va para Federico Arena,
que ha sido el promotor de esta iniciativa y el traductor (del ingls y del
italiano) de mis intervenciones.
1. Si no recuerdo mal, mi ensayo sobre el escepticismo ante las
reglas (que no he vuelto a leer... para no dejarme influenciar) contiene
esencialmente tres ncleos temticos.

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(ii) En segundo lugar, contiene dos (y solo dos) tesis tericas


importantes: (a) el derecho es indeterminado (no solo y no tanto a
causa de la vaguedad de las normas2, sino tambin y sobre todo) a
causa de la equivocidad (o ambigedad en sentido amplio) de los textos
normativos, la gran parte de los cuales admite una multiplicidad de
interpretaciones en abstracto3; (b) la equivocidad de los textos
normativos depende no ya de los textos mismos (i.e., de defectos
objetivos en su formulacin, ya que claramente no todos los textos
normativos han sido formulados de manera defectuosa), sino de los
intrpretes, en el sentido que son los intrpretes quienes vuelven
equvocos aquellos textos que, fuera de la prctica jurdica, no lo
seran4.
Si se aceptan estas dos tesis, parece obvio que los enunciados
interpretativos decisorios carecen de valor de verdad y es ste el
ncleo del escepticismo ante las reglas5.
(iii) En tercer lugar, contiene algunas tesis meta-tericas -o crticas
dirigidas a teoras rivales- que no vale la pena mencionar, puesto
que no son ms que la consecuencia de combinar el aparato
conceptual con las tesis tericas apenas sealadas. Sin embargo, al
criticar las teoras de otros, he propuesto la tesis segn la cual (al
menos en mbito jurdico) una teora del significado no puede ser
otra cosa ms que una teora de la interpretacin, entendida esta
ltima como el anlisis de las prcticas interpretativas de los juristas.
Aun cuando se trata de una tesis marginal, a la luz de las
intervenciones que forman parte de este volumen, deber (obtorto
collo) regresar tambin sobre ella.
Pues bien, mis gentiles interlocutores disienten sobre (casi) todo.

Como todos se obstinan en decir.


Algo que muchos parecen ignorar.
4
Ello en cuanto los intrpretes se ven condicionados por intereses en conflicto,
ideas de justicia diferentes, una pluralidad de tcnicas interpretativas, una
pluralidad de asunciones dogmticas en competicin.
5
Entre mis comentadores, solo Lorena Ramrez parece pensar que los
enunciados interpretativos poseen valor de verdad. Pero no ofrece ningn
argumento a favor de esa tesis.
2

Discusiones XI
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2. Francamente, no veo cmo pueda desconocerse la distincin entre


interpretacin en abstracto e interpretacin en concreto. Probar una
vez ms a exponer algunos de los problemas de interpretacin que
caracteriza uno y otro tipo.
(i) Problemas de la interpretacin en abstracto.

El artculo 87 de la Constitucin italiana confiere al Presidente de


la Repblica el poder de conceder la gracia; el artculo 89, por otra
parte, exige que todo acto del Presidente sea contrafirmado por el
ministro proponente. Debemos entender que el Presidente no
puede conceder ninguna gracia en ausencia de una propuesta
ministerial? O debemos entender, puesto que el poder de gracia
resulta inequvocamente atribuido al Presidente (no al Gobierno),
que el ministro (de la justicia) tiene el deber de contrafirmar los
decretos presidenciales de gracia?
El artculo 94, prrafos 2 y 5, de la Constitucin italiana prev que
una de las Cmaras pueda votar la censura del Gobierno (i.e., del
Gobierno en su totalidad). Esta norma, implica o no que una de las
Cmaras puede tambin votar la censura en particular de un nico
ministro6?
El artculo 48, prrafo 1, de la Constitucin italiana dispone: Son
electores todos los ciudadanos. Quid de los extranjeros y los
aptridas? Debemos considerar que la constitucin no dispone
nada al respecto y que, por lo tanto, es (en algn sentido) lagunosa,
o que, por el contrario, la constitucin positivamente -si bien
implcitamente- excluye a los no-ciudadanos del derecho a votar7?

Para la crnica, la Corte constitucional italiana considera que s (Corte const.


7/1996).
7
En un caso, la ley ordinaria podra extender de manera legtima el derecho de
voto a los extranjeros o a los aptridas; en el otro caso, una ley ordinaria que
as dispusiera sera inconstitucional.
8
Michel Troper me atribuye la tesis segn la cual la interpretacin en concreto
es interpretacin (no de textos, si no) de hechos. Evidentemente no me he
6

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(ii) Problemas de la interpretacin en concreto (problemas de


subsuncin8).

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El artculo 575 del Cdigo penal italiano castiga con la reclusin a


quien provoque la muerte de un hombre. Tizio ha cortado la
garganta al abuelo (con el objetivo de heredar sus bienes). Todos
estn de acuerdo acerca de que Tizio ha provocado la muerte del
abuelo. Caio, en cambio, conduciendo su automvil, ha golpeado al
peatn Mevio, haciendo que caiga sobre la calzada opuesta, sobre
la cual transitaba el automvil de Sempronio, que ha atropellado y
matado a Mevio. Quin ha causado la muerte de Mevio? Caio?
Sempronio? Ambos?

El artculo 2053 del Cdigo civil italiano establece que el propietario


de un edificio o de otra construccin es responsable por los daos que
provoque su deterioro. Es el seor Pincopallino, propietario del
edificio sito en calle Del Sicomoro 11, responsable de los daos
provocados por la cada del ascensor?
Es posible -incluso probable- que yo haya construido mal (de manera
insatisfactoria) los conceptos de interpretacin en abstracto y de
interpretacin en concreto. Pero quien no vea la diferencia entre los
problemas de los dos tipos mencionados es ciego.

3. Es cierto que mi trabajo es deficitario bajo un aspecto importante.

En l me refiero a subsuncin -asumindola como individual (o en


concreto)-, sin siquiera mencionar la subsuncin que suele ser
denominada genrica (o en abstracto)9.

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explicado bien. No sostengo esto, para nada. Por el contrario, sostengo que la
subsuncin es un problema de interpretacin textual, en particular de
interpretacin de los predicados (en sentido lgico, es decir, trminos que
denotan clases) usados para formular el antecedente de las normas. En
definitiva, mi distincin no es entre la interpretacin de textos y la
interpretacin de hechos, mi distincin es entre la interpretacin de enunciados
completos y la interpretacin de predicados. Acerca de este punto no existe
un verdadero desacuerdo entre nosotros.
9
Esta terminologa, subsuncin genrica y subsuncin individual, es
notoriamente la de C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho,
Madrid, 1991, p. 303 y ss.; E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Torino,
1995, especialmente p. 267 y s. La expresin subsuncin genrica es en
realidad, creo, poco feliz, pero no encuentro otra mejor.

Efectivamente, como bien seala Isabel Lifante, subsumir puede


significar, segn las circunstancias, tanto (a) incluir una entidad
individual dentro de una clase, como (b) incluir una clase dentro de otra
clase ms amplia.
Vayan como ejemplo algunos problemas de subsuncin genrica que
se presentan en el derecho civil italiano. La expresin empresa
agrcola designa ciertamente el cultivo de un terreno, pero no es del
todo claro que designe tambin el cultivo de plantas en condiciones
artificiales, creadas dentro de un establecimiento. La expresin
residencia privada designa ciertamente la casa, pero no es del todo
claro si es tambin aplicable a los recintos de un estudio profesional o de
la sede de un partido. La palabra habitacin designa ciertamente los
recintos de un departamento o de una casa en los que una persona vive,
pero no es del todo claro que se refiera tambin al vestbulo, al patio, al
stano, y a la cochera. La expresin ruina de edificio designa
ciertamente el desmoronamiento total de un edificio, pero no es del todo
claro que comprenda tambin la simple cada de un balcn, de una
cornisa, de una canaleta, de una teja, del ascensor10. O tambin, se
puede convenir que el suministro de antibiticos o de analgsicos
constituye tratamiento sanitario en el sentido del artculo 32 de la
Constitucin italiana; pero constituyen tambin tratamiento sanitario
la nutricin y la hidratacin forzadas?
Como puede verse, la subsuncin genrica se ubica en una posicin
intermedia entre la interpretacin en abstracto y la interpretacin en
concreto. Por un lado, es parte esencial de la interpretacin en
abstracto y, por otro lado, es presupuesto necesario de la interpretacin
en concreto.
No me parece, sin embargo, que el fenmeno de la subsuncin
genrica pueda poner en discusin la distincin entre interpretacin en
abstracto e interpretacin en concreto. Posee el solo efecto de hacer ms
imprecisos los contornos y de mostrar la fatal conexin entre los dos
tipos de interpretacin. Queda el hecho que no existe decisin

10

P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, VI ed., Milano, 1983, p. 10 y s.

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jurisprudencial sin interpretacin en concreto, mientras que la


interpretacin doctrinal es esencialmente interpretacin en abstracto.

4. No veo tampoco cmo pueda desconocerse la distincin entre

interpretacin cognitiva e interpretacin decisoria.


La equivocidad de los textos jurdicos es una cosa compleja y
multiforme. Pero, para simplificar, consideremos un ejemplo, si bien no
de mbito jurdico, fcil y bastante conocido de genuina ambigedad
sintctica (que es solo una de las miles formas que puede asumir la
equivocidad de los textos jurdicos):
[1] Todos los chicos aman a una chica

En qu sentido? En el sentido que existe una chica amada por todos


los chicos, o en el sentido que cada chico ama alguna chica?
As, la interpretacin cognitiva [IC] de un enunciado de este tipo
asumir, ms o menos, la forma siguiente:
[IC] [1] puede significar (i) que existe una chica a la que aman todos
los chicos, o bien (ii) que cada chico ama alguna chica.

La interpretacin decisoria [ID], a su vez, asumir alguna de las


siguientes formas:
[IDa] [1] significa que existe una chica amada por todos los chicos,
o si no,

[IDb] [1] significa que cada chico ama alguna chica.

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Pongamos, de todos modos, un ejemplo jurdico. El artculo 101,


prrafo 2, de la Constitucin italiana establece que Los jueces estn
sujetos solo a la ley. Por otro lado, otras disposiciones constitucionales
confieren a ciertos actos del Gobierno la misma fuerza de las leyes.
Pues bien, debemos considerar que los jueces estn sujetos solo a la ley
formal (i.e., la ley en sentido estricto: acto legislativo del Parlamento),
o tambin a los actos gubernamentales dotados de fuerza de ley?

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La interpretacin cognitiva [IC] del artculo 101, prrafo 2, asumir la


siguiente forma:
[IC] El artculo 101, prrafo 2, puede significar (i) que los jueces
estn sujetos solo a la ley formal, o bien (ii) que los jueces estn
sujetos a la ley y a los actos gubernamentales dotados de fuerza de
ley.

La interpretacin decisoria [ID], a su vez, asumir alguna de las


siguientes formas:
[IDa] El artculo 101, prrafo 2, significa que los jueces estn sujetos
solo a la ley formal,
o si no,

[IDb] El artculo 101, prrafo 2, significa que los jueces estn sujetos
a la ley y a los actos gubernamentales dotados de fuerza de ley.

Cmo podra desconocerse la diferencia entre interpretacin


cognitiva e interpretacin decisoria? De nuevo, es posible que yo haya
construido mal los dos conceptos (sobre el concepto de interpretacin
cognitiva volver dentro de un momento). Pero si alguien no ve la
diferencia entre las dos cosas es ciego.

Claro, esta distincin no tiene sentido para todo aquel que todava comparta
la ilusin semntica de los siglos XVIII y XIX segn la cual todo texto
normativo incorpora uno, y solo un, significado objetivo y susceptible de ser
conocido, de modo tal que para todo texto normativo existir siempre una, y
solo una, interpretacin verdadera, mientras que las dems sern falsas.
12
Obviamente los juicios de relevancia son juicios de valor.
11

Discusiones XI

5. A decir verdad, hay quien parece poner en duda no la distincin en


cuanto tal11, sino ms bien su relevancia12. Ello es realmente
sorprendente. Puesto que claramente una interpretacin cognitiva se
formula mediante lenguaje descriptivo, una interpretacin decisoria en

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lenguaje adscriptivo13. Negar la relevancia de la distincin14, no sera un


poco como desconocer la distincin entre ciencia (jurdica) y poltica
(del derecho), entre expository y censorial jurisprudence?
No obstante, he de reconocer que -tal como seala Isabel Lifante- he
diseado el concepto de interpretacin cognitiva de manera un tanto
ambigua15. Esta forma de interpretacin queda suspendida entre la
interpretacin propiamente dicha (atribucin de significado a un texto)
y previsin de la interpretacin de otros. Es evidente que las dos cosas
son conceptualmente distintas. Pero sospecho que son equivalentes
desde un punto de vista pragmtico16.
La interpretacin cognitiva puede ser representada como una
conjuncin de una pluralidad de enunciados condicionales del siguiente
tipo:
[ICa] Si se adopta el mtodo interpretativo M1 y/o la tesis
dogmtica T1, entonces D significa S1,
[ICb] Si se adopta el mtodo interpretativo M2 y/o la tesis
dogmtica T2, entonces D significa S2,
[ICc] Si se adopta el mtodo interpretativo M3 y/o la tesis
dogmtica T3, entonces D significa S3,
y as sucesivamente.

Una es anloga a la definicin informativa, la otra es anloga (no a la


estipulacin, como dice Damiano Canale, si no) a la redefinicin.
14
Como parece hacer Isabel Lifante que, polemizando contra mi
segregacionismo discursivo -un modo de ver que me enorgullezco de compartir con algunos ilustres... colegas (de Hume a Bentham, de Austin a Weber,
de Bobbio a Kelsen)- confunde sistemticamente verdad y correccin, i.e.,
hechos y valores. Tampoco Lorena Ramrez distingue entre verdad y
correccin de los enunciados interpretativos.
15
Sealo que no he dicho (al menos, espero no haber dicho) que la
interpretacin cognitiva consiste en identificar todos los significados posibles de
un texto normativo. Ello sera probablemente imposible. Por otra parte, creo
que desde el punto de vista sincrnico los significados posibles de un texto
normativo son, si bien numerosos, finitos.
16
Ningn jurista preparado mencionara, entre los significados adscribibles a
un texto, un significado rebuscado que previsiblemente nadie adoptara.
13

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El consecuente de estos enunciados (por ejemplo, D significa S1)


puede ser entendido como una proposicin descriptiva de una (posible
o previsible) interpretacin decisoria. A la izquierda del verbo
significa se encuentra la disposicin objeto de interpretacin. A su
derecha est el significado que esa interpretacin decisoria adscribira a
la disposicin, o sea la norma que obtendra de ella. En el antecedente
del mismo enunciado condicional (por ejemplo, Si se adopta el mtodo
interpretativo M1 y/o la tesis dogmtica T1, entonces...) se describen
los argumentos, aduciendo los cuales puede argumentarse o justificarse
el significado (S1) elegido.
Me urge subrayar que la interpretacin cognitiva no consiste en
adoptar un mtodo interpretativo determinado (poco importa cul) para
descubrir el nico significado correcto. Por el contrario, la
interpretacin cognitiva consiste en poner en prctica, de manera
imparcial, todos los mtodos interpretativos disponibles en la cultura
jurdica existente17, para poner as en evidencia la equivocidad -los
diferentes significados posibles- del texto interpretado. Y ello no tiene
otro objetivo ms que el de prever (en la medida que sea posible) las
posibles interpretaciones futuras.
Con dos aclaraciones, que consisten en admitir la correccin de dos
observaciones que hicieron tanto Isabel como Damiano18. Primero, la
interpretacin cognitiva difcilmente puede prever las interpretaciones
futuras creativas. Segundo, cada interpretacin creativa nueva tiene
el efecto de ampliar las interpretaciones que pueden ser reconocidas y
previstas desde el punto de vista cognitivo. La interpretacin cognitiva,
por lo tanto, tiene lmites insuperables y, adems, cambia
diacrnicamente.

Aqu, para simplificar, condenso en el concepto de mtodo interpretativo


tanto las tcnicas interpretativas propiamente dichas como las asunciones
dogmticas que guan la decisin interpretativa.
18
Observa correctamente Damiano: los intrpretes modifican diacrnicamente
los contenidos del derecho atribuyendo a los textos normativos nuevos
contenidos. Pero en esto no veo que haya algo de paradjico.
17

Discusiones XI

6. Con relacin a la interpretacin decisoria, creo que debo responder


a otra observacin de Isabel, quien escribe: decir que la actividad

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interpretativa, cuando no es meramente cognitiva, consiste en decidir,


parece obviar la cuestin relevante: cmo se decide?, qu tipo de
razones se admiten para justificar la eleccin en este mbito concreto?.
Ahora bien, todo discurso interpretativo (decisorio) es esencialmente
un argumento, es decir, una secuencia de enunciados, algunos de los
cuales desempean el papel de premisas, argumentos, o razones, y otros
(al menos uno) desempean el papel de conclusin. Mi anlisis est
programticamente circunscripto a las conclusiones de tales
argumentos, o sea, al anlisis de los enunciados interpretativos. Mi
artculo no era, creo, el lugar apropiado para elaborar (tambin) una
teora de la argumentacin19.
Adems, no veo por qu la (incuestionable) relevancia del anlisis de
los argumentos interpretativos convierta en irrelevante el anlisis de los
enunciados interpretativos en cuanto tales.
Observo, al pasar, que la pregunta de Isabel qu tipo de razones se
admiten? es ambigua. Una cosa es preguntarse sobre cules sean, de
hecho, los argumentos admitidos dentro de la cultura jurdica a la que
se hace referencia. Otra cosa es preguntarse sobre cules sean los
argumentos admisibles, en sentido normativo, es decir, buenos o
aceptables. De nuevo, tengo la sospecha que Isabel no distinga entre
hechos y valores20. Determinar cules sean los argumentos que, dentro
de una cultura jurdica, son de hecho admitidos es un problema
emprico. Decidir cules argumentos sean admisibles es un problema
normativo y, en cuanto tal, ajeno a la teora descriptiva de la
interpretacin.

Entendida como anlisis lgico de los argumentos efectivamente utilizados en


una determinada cultura jurdica en un determinado arco de tiempo.
20
Segn Isabel, cualquier prctica incorpora una serie de valores, y la
interpretacin es una actividad normativa que incorpora criterios de
correccin. Creo que estos enunciados carecen, literalmente, de sentido. Que
los intrpretes posean valores y criterios de correccin est fuera de discusin,
pero, precisamente, solo los individuos humanos poseen valores e ideas de
correccin, no las cosas.
19

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7. No tengo dificultades en admitir que la distincin entre

Creadora de nuevos significados (normas), i.e., de nuevo derecho.


Corte const. 161/1995.
23
Como es obvio, la Corte bien podra haber interpretado extensivamente (o,
mejor, analgicamente), aplicando a las leyes en materia de referndum la
misma norma que vale para las leyes electorales.
21
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interpretacin (meramente) decisoria e interpretacin creativa21 o


construccin jurdica es problemtica, tal como sealan Hernn Bouvier
y Damiano Canale. Y lo es por al menos dos razones.
En primer lugar, el concepto de construccin jurdica abraza
numerosas operaciones heterogneas. Por ejemplo: creacin de lagunas
axiolgicas, elaboracin de normas no expresas, solucin de antinomias,
concretizacin de principios, balance de principios en conflicto, y as
sucesivamente. Cada una de estas operaciones exigira un anlisis
independiente, que ciertamente no poda llevar a cabo en mi artculo.
En segundo lugar, y sobre todo, la lnea de demarcacin entre
interpretacin decisoria y construccin jurdica es bastante lbil. Ello
quiere decir que en algunos (y quizs en muchos) casos, si una
determinada tesis doctrinal o jurisprudencial sea fruto de una simple
interpretacin o, en cambio, de una genuina construccin puede ser una
cuestin discutible.
Sin embargo, es innegable que, al menos en algunos casos, la
diferencia es bastante evidente. Tomemos dos ejemplos bien simples.
Segn la Corte constitucional italiana, la expresin diseo de ley [...]
en materia electoral, incluida en el artculo 72 de la Constitucin
italiana, no se extiende a las leyes en materia de referndum22.
Resulta bastante claro, creo, que en este caso la Corte se limita a
interpretar la disposicin constitucional. Y, adems, la interpretacin es
literal puesto que no hay dudas de que, segn el uso comn del lenguaje,
las elecciones son diferentes del referndum23.
Pero veamos una (famosa) decisin de la misma Corte en materia de
referndum derogatorio. Dice la Corte: La indicacin textual de las
causas de inadmisibilidad [del referndum] incluida en la Constitucin
(precisamente: leyes tributarias y de presupuesto, de amnista y de

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indulto, de autorizacin para ratificar tratados internacionales) no es


rigurosamente taxativa. Por el contrario, la disposicin en cuestin
presupone una serie de causas no expresas y previamente deducibles de la
regulacin constitucional del referndum derogatorio en su conjunto y
de las caractersticas esenciales y necesarias del instituto24. Por lo
tanto, esta Corte considera que existen efectivamente valores de orden
constitucional, referidos a las estructuras o a los temas de los pedidos de
referndum, que han de ser tutelados mediante la exclusin del
referndum, mas all de la letra de la Constitucin25. Debera ser
evidente que, en este caso, la Corte no se limita a atribuir significado
-ni siquiera un significado ms all de la letra- a una determinada
disposicin constitucional, si no que construye, tal como ella misma
admite, una serie de normas no expresas (las causas no expresas de
inadmisibilidad) que limitan el objeto del referndum derogatorio,
incluso ms all de lo que expresamente prev la Constitucin.
O tambin (otro ejemplo), el artculo 87, prrafo 5, de la Constitucin
italiana dispone lacnicamente que el Presidente de la Repblica
emana los decretos que tengan valor de ley. La disposicin, tal como
se preocupa por sealar la doctrina, no contiene ninguna disposicin
sustancial o procedimental que limite el poder presidencial26. Podra
concluirse entonces, simplemente, que el poder presidencial en cuestin
no se encuentra sujeto a ningn lmite sustancial o procedimental. Pero
una respuesta tan simple no logra satisfacer a la doctrina dominante. La
doctrina dominante, en cambio, asume que algn lmite ha de existir, y
que la Constitucin es lagunosa al respecto. En consecuencia se apura
por colmar la laguna (imaginaria). Cules son los lmites a los que est
O sea, de caractersticas que el referndum posee antes de e
independientemente a su disciplina constitucional positiva, casi como si el
referndum poseyera sus propias caractersticas... naturales, o sea, segn el
derecho natural.
25
Corte const. 16/1978 (la cursiva es ma).
26
M. Luciani, Lemanazione presidenziale dei decreti-legge. (Spunti a partire
dal caso E.), en Politica del diritto, 3, 2009, p. 410. En realidad, lo que preocupa
a la doctrina no es tanto el poder presidencial de emanar decretos, sino el poder
de rechazar su emanacin.
24

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sujeto el poder presidencial? Pues bien, dado que, como decamos, la


Constitucin guarda silencio al respecto, cualquier respuesta que se d
a la pregunta no es -y no podra jams ser- fruto de la interpretacin
textual (ya que falta un enunciado constitucional que pueda ser
interpretado). La respuesta es, en cambio, fruto de construccin
jurdica. Cualquier norma que fije lmites al poder presidencial en
cuestin es una norma apcrifa.
Un ltimo ejemplo. La Constitucin italiana vigente, como sucede
casi siempre, se coloca sobre un ordenamiento jurdico (un conjunto de
leyes, decretos, etc.) pre-existente. Sin embargo, la Constitucin no
contiene ninguna clusula de derogacin expresa de la legislacin
precedente incompatible27. Al da siguiente de su entrada en vigor,
surgi la cuestin relativa a si el conflicto entre la nueva Constitucin y
las leyes anteriores era un problema de sucesin de normas en el tiempo,
o si, en cambio, era un problema de incompatibilidad entre normas
colocadas en distintos lugares de la jerarqua de las fuentes. En el primer
caso, cualquier juez habra podido declarar derogadas las leyes viejas
(con efectos circunscriptos al caso decidido, no retroactivos). En el otro
caso, solo el juez constitucional habra podido declarar la invalidez
sobrevenida de las viejas leyes (con efectos erga omnes, y retroactivos a la
fecha de entrada en vigor de la Constitucin)28. Es este un problema de
interpretacin? Evidentemente no. Como he dicho, la Constitucin nada
dice al respecto, por lo que no existe ninguna disposicin constitucional
que pueda ser objeto de interpretacin. Las distintas soluciones del
problema son, todas, fruto de genuina, y evidente, construccin jurdica.
Mucho menos una clusula de derogacin expresa nominativa, del tipo
Quedan derogadas las leyes L1, L2, L3, etc.. En ausencia de una clusula de
este tipo, est claro que en cualquier caso las normas antecedentes
incompatibles deberan ser identificadas mediante interpretacin (decisoria).
28
En la dogmtica italiana el problema ha sido objeto de una extensa discusin
durante el perodo que va desde la entrada en vigor de la Constitucin
republicana (1948) hasta la creacin de la Corte constitucional (1956). Vase,
por ejemplo, AA.VV., Dibattito sulla competenza della Corte costituzionale
in ordine alle norme anteriori alla Costituzione, en Giurisprudenza
costituzionale, 1956.

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8. Tambin con relacin a la distincin interpretacin decisoria vs.


construccin jurdica, alguien (en especial Michel Troper), si bien sin
negar completamente la distincin misma, niega que se trate de una
distincin relevante, especialmente respecto de las decisiones de los
rganos de aplicacin de ltima instancia, es decir, de aquellos rganos
cuya decisin no puede ser contradicha o revocada por nadie (los jueces
supremos y los tribunales constitucionales, naturalmente, pero tambin
los rganos constitucionales supremos). El argumento es que las
decisiones de los rganos en cuestin producen efectos jurdicos, son
derecho viviente29, de manera totalmente independiente al hecho que
sean efectivamente interpretativas o, en cambio, creadoras de nuevo
derecho30. Por lo tanto de qu sirve distinguir? El derecho es obra de los
rganos supremos. Y esto es todo.
Que en un cierto sentido (a precisar) el derecho -todo el derecho31- sea
obra de los rganos que poseen el poder de interpretarlo
autnticamente32 es una tesis que comparto33. La distincin entre
interpretacin decisoria y construccin jurdica no pretende para nada
discutir esta tesis. Incluso ms, tiene la pretensin de fortalecerla, en
cuanto, como creo haber dicho, la construccin jurdica -y no la mera
interpretacin decisoria- es la parte ms significativa, por cualidad y
cantidad, del trabajo intelectual cotidiano de los jueces (y, antes, de los
juristas).
El punto es que, por lo general, los juristas, los jueces, y los rganos
de ltima instancia hacen derecho de manera distinta, y a m me
En el lenguaje de la Corte constitucional italiana (y tambin en el de la
doctrina) la expresin derecho viviente se usa comnmente para denotar las
interpretaciones dominantes y consolidadas.
30
Este es, creo, el nico punto de verdadero desacuerdo entre Michel Troper y
yo.
31
No exactamente todo, a decir verdad. Evidentemente, las normas que
instituyen los rganos de la interpretacin autntica existen con anterioridad
a los rganos en cuestin, y por lo tanto no se puede decir que son creadas por
esos rganos.
32
En el sentido de Kelsen, obviamente.
33
Con dos aclaraciones: una cosa es escribir un texto normativo y otra
interpretarlo, y que no se da interpretacin sin texto a interpretar.
29

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parece interesante analizar estas diferencias. Rechazar la distincin entre


interpretacin (meramente) decisoria y construccin jurdica implica
desperdiciar un instrumento -potente, aun si imperfecto- de anlisis de
las decisiones jurdicas (y tambin de la doctrina), con el resultado de dar
una representacin pobre, uniforme, de la prctica jurdica.
Como recuerda Michel Troper, en 1962 el general De Gaulle se vali
del poder que le haba conferido el artculo 11 de la Constitucin
francesa vigente (Le Prsident de la Rpublique [...] peut soumettre au
rfrendum tout projet de loi portant sur lorganisation des pouvoirs
publiques) para someter a referndum una reforma constitucional. De
Gaulle adopt, de esa disposicin, una interpretacin nueva,
imprevisible, y que por lo general era considerada errnea (o creativa).
Hemos entonces de pensar -se pregunta Michel- que la reforma
constitucional producida mediante el referndum es invlida y/o fruto
de una revolucin? O hemos, en cambio, de reconocer que el
referndum ha creado normas vlidas, puesto que tales normas han
adquirido vigencia, sin que nadie haya podido cuestionar su validez?
Pues bien, por qu no deberamos pensar ambas cosas? Por qu no
deberamos pensar que, s, el general De Gaulle llev a cabo una suerte
de revolucin (una ruptura del ordenamiento constitucional
anteriormente vigente) y que, de todos modos, esa revolucin ha
producido derecho vigente?
Igualmente, me parece que, sorprendentemente, Michel confunde aqu
dos rdenes de cuestiones. Se trata de una cuestin de teora de la
interpretacin si De Gaulle se ha limitado a interpretar una
determinada disposicin constitucional, o si, en cambio, (como puede
fcilmente sostenerse) ha creado derecho nuevo. La respuesta a esta
pregunta presupone, ciertamente, una teora de la interpretacin. En el
sentido que teoras de la interpretacin diferentes probablemente darn
respuestas diferentes a la pregunta. Se trata, en cambio, de una cuestin
de dogmtica si la reforma constitucional gaullista es una reforma
vlida, i.e., autorizada por la constitucin vigente, o si es una reforma
extra ordinem, i.e., ni vlida, ni invlida (al igual que la instauracin de

Discusiones XI

Rplica

191

Riccardo Guastini

la primera constitucin)34. La respuesta a esta pregunta presupone no


tanto una teora de la interpretacin, cuanto una determinada
interpretacin del artculo 11 de la Constitucin francesa. En el sentido
que, diferentes interpretaciones de esa disposicin constitucional,
producirn inevitablemente respuestas diferentes a la pregunta.

9. Hasta aqu las cuestiones conceptuales. Pasemos ahora a las


cuestiones tericas.
La teora hoy dominante (Hart y sus epgonos) considera que el
derecho es indeterminado a causa de la vaguedad de las normas, o, ms
precisamente, a causa de la vaguedad de los predicados de los lenguajes
naturales en los que las normas inevitablemente han de formularse. Este
modo de ver -defendido tambin por Lorena Ramrez- es, bajo dos
aspectos estrechamente conectados entre s, miope.
En primer lugar, desconoce la equivocidad (o, como seal arriba,
ambigedad en sentido bien amplio35) de los enunciados normativos.
Adems, la equivocidad constituye, desde mi punto de vista, la fuente
principal de las controversias entre juristas.
En segundo lugar, la teora dominante parece circunscribir los
problemas de interpretacin a la aplicacin de normas (preconstituidas,
aunque vagas) a casos concretos, como si la interpretacin fuera solo
asunto de los jueces.
En mi opinin, en cambio, el derecho es indeterminado no solo y no
tanto a causa de la vaguedad de las normas, sino tambin, y sobre todo,
a causa de la equivocidad de los textos normativos. Se trata de una tesis
emprica36, y como tal, sujeta a falsificacin, pero que -segn me pareceTengo la vaga impresin que, adems, Michel -en lnea con la bien conocida
confusin kelseniana entre validez, existencia y fuerza obligatoriasistemticamente confunde la validez con lo que yo llamara vigencia (being
in force).
35
Es en este sentido bastante amplio que habla de ambigedad E. Bulygin,
Respuestas de Eugenio Bulygin, en J.J. Moreso, M. C. Redondo, Un dilogo
con la teora del derecho de Eugenio Bulygin, Madrid-Barcelona, 2007, p. 182.
36
No tengo dificultades en reconocer que esta tesis, si bien emprica, incorpora
un elemento de valor, a saber, que los problemas de equivocidad me parecen
34

Discusiones XI
192

Rplica

ms importantes y ms interesantes. Me parece ms importante y ms


interesante discutir -no s- de los poderes del Presidente de la repblica (en Italia
o en Francia) que... de los vehculos en el parque.
37
Por ejemplo, desde su punto de vista, la controversia entre las diferentes teoras
de la interpretacin radica en asumir -o no- que hay enunciados interpretativos
verdaderos acerca del derecho; o, en otras palabras, que hay casos claros. He
intentado (intilmente, por lo que parece) explicar que este no es el punto
principal.
38
La cursiva es ma. Cuatro observaciones al margen. (i) Dice Lorena: En
nuestros sistemas jurdicos es innegable que la dogmtica desempea un
importante papel. No obstante, se trata de una cuestin contingente, siendo
concebible un sistema en que los intrpretes no muestren deferencia a las
elaboraciones dogmticas. No estoy tan seguro de que se trate de un hecho
contingente, puesto que puede imaginarse un derecho sin juristas, algo as
como una religin sin curas? Aunque este no es verdaderamente el punto.
Incluso tratndose de un hecho contingente, es siempre un hecho, del cual la
teora de la interpretacin ha de dar cuenta, o no? Y adems, de cules
intrpretes est hablando Lorena? De los jueces evidentemente, puesto que
distingue entre los intrpretes y las elaboraciones dogmticas. Pero los
juristas dogmticos, no son intrpretes? (ii) Dice asimismo Lorena: Que haya
diversos instrumentos interpretativos disponibles depende de la prctica y es
por lo tanto una cuestin contingente. Podemos imaginar un sistema en el cual

Discusiones XI

encuentra amplia confirmacin en la jurisprudencia de los tribunales


supremos (de legitimidad), de los tribunales constitucionales, y an ms
en las obras de los acadmicos del derecho.
Pero el punto interesante es que los tericos de la vaguedad
(llammoslos as) son simplemente ciegos frente a la equivocidad de los
textos jurdicos. Hasta el punto que probablemente si se topan con un
problema de equivocidad -y por lo tanto de interpretacin en abstractoni siquiera lo reconozcan.
El artculo de Lorena es un ejemplo emblemtico. Lorena se refiere
solo a casos o supuestos de hecho37. Cuando debe ofrecer un ejemplo
de problema interpretativo, se pregunta si una regla que prohbe el
transporte de gatos en el metro se aplica tambin a los gatos disecados.
Sostiene que los diferentes instrumentos interpretativos pueden y
acostumbran a regular del mismo modo terminados casos38.

193

Riccardo Guastini

Las cuestiones que debe enfrentar el juez al analizar y resolver los


problemas de vaguedad son similares a las que cabra enfrentar cuando
se trata de problemas de ambigedad fruto de la interpretacin en
abstracto, dice Lorena; por tanto no parece que en la tarea del juez 39
la interpretacin orientada a hechos sea una actividad esencialmente
distinta de la interpretacin en abstracto. Es as? El problema de los
gatos en el metro, o aquel de los vehculos en el parque, y el problema
-para poner un ejemplo- si el adjetivo inviolable asociado por la
Constitucin italiana (artculo 2) a los derechos humanos es una mera
declaracin retrica, o es, en cambio, una prohibicin de reforma
constitucional, son problemas del mismo tipo?
Repito que quizs no he elaborado con claridad la distincin
conceptual entre interpretacin en abstracto (que resuelve problemas de
equivocidad) e interpretacin en concreto (que resuelve problemas de
vaguedad), pero, si alguien no ve la diferencia es ciego.

Discusiones XI
194

no existe semejante complejidad respecto de los instrumentos interpretativos.


Que otra cosa ms debe hacer la teora de la interpretacin si no dar cuenta
de lo que sucede, aun cuando sea contingente? y, cul es el inters que tiene
imaginar un sistema jurdico donde no existe la pluralidad de mtodos
interpretativos, dado que en todos los sistemas reales (contingentes, claro) los
mtodos interpretativos con claramente innumerables? (iii) Segn Lorena,
Aunque pueda afirmarse que en el sistema jurdico con carcter general se
emplean diferentes instrumentos interpretativos, puede que con respecto a
determinadas disposiciones o en relacin con determinados mbitos no se
admitan diversas interpretaciones, es decir, que se haya consolidado una nica
interpretacin como admisible. Esto, evidentemente, puede variar con el
tiempo, pero desde la perspectiva sincrnica cabra reconocer que hay
enunciados interpretativos verdaderos. Esta tesis esconde un grave error
lgico. Si de un enunciado normativo existe una interpretacin consolidada, es
verdadero el enunciado que la describe (el enunciado que describe la
interpretacin vigente), y no el enunciado interpretativo mismo. Lorena no
distingue entre enunciados interpretativos y enunciados meta-lingsticos
acerca de la interpretacin. (iv) Lorena no desconoce que los enunciados
interpretativos poseen naturaleza adscriptiva. Pero, cmo puede un
enunciado adscriptivo poseer valor de verdad?
39
Las cursivas son mas. Como deca ms arriba, los tericos de la vaguedad
no logran siquiera imaginar que en el mundo del derecho existen otros
intrpretes adems de los jueces.

Rplica

11. He escrito que la dogmtica condiciona la forma mentis de los


jueces. Hernn interpreta esta afirmacin como una tesis sociolgica
acerca de la relacin entre dos grupos sociales (juristas y jueces). A su
parecer, la influencia del grupo de los juristas sobre el grupo de los
jueces, de mucha relevancia en el pasado (en un contexto social distinto),
es hoy, por varias razones, menos profunda. Temo que no me he
explicado bien, puesto que considero la ma una tesis no de orden
sociolgico, si no de orden meta-jurisprudencial.
Lo que quera decir es que los jueces adoptan y usan en sus
argumentaciones conceptos, teoras y esquemas de razonamiento que,
en la mayor parte de los casos, son fruto de la elaboracin (a veces
secular) de los juristas acadmicos. Pienso, por ejemplo, a la teora
general del acto jurdico, a la teora general de la responsabilidad
extracontractual, a la teora general de las constituciones rgidas, a la
teora general de las relaciones entre derecho estatal y derecho
internacional, y as en adelante.

Discusiones XI

10. Michel rechaza de raz la tesis de la indeterminacin de los textos


normativos, no porque, si entiendo bien, la considere falsa, sino porque
la considera simplemente irrelevante. Aun cuando el lenguaje jurdico
fuera perfectamente determinado, dice Michel, los jueces (y en general
los rganos de decisin de ltima instancia) podran de todos modos
decidir como desearan.
Temo que Michel ha pasado por alto la segunda de mis tesis tericas,
a saber, la equivocidad de los textos normativos depende no de los textos
mismos (es decir, de defectos objetivos de su formulacin), sino de los
intrpretes, en el sentido que son los intrpretes quienes vuelven
equvocos textos que, fuera de la prctica jurdica, no lo seran.
En otras palabras, yo no afirmo que la discrecionalidad interpretativa
depende de la indeterminacin de los textos normativos, si no que -al
contrario- la indeterminacin del derecho depende de la
discrecionalidad de los intrpretes. La que, a su vez, es hecha posible
(entre otras cosas) por la multiplicidad de mtodos interpretativos y por
la multiplicidad de teoras dogmticas en competencia.

195

Riccardo Guastini

12. Creo francamente que las explicaciones alternativas del

funcionamiento del lenguaje o de la comunicacin lingstica, tan bien


ilustradas por Damiano Canale, son tan relevantes para la filosofa del
lenguaje cuanto irrelevantes para la teora de la interpretacin jurdica40.
Entre otras cosas por la razones siguientes: la comunicacin
especficamente jurdica -el dilogo entre las autoridades normativas y
los intrpretes- es distinta de la comunicacin ordinaria (a la que por lo
general se refiere la filosofa del lenguaje). Y quizs es tambin diferente
de cualquier otro tipo de comunicacin. La interpretacin de los textos
normativos se ve condicionada no solo por intereses prcticos (y en
conflicto), lo que debera ser obvio, sino que tambin se ve condicionada
-frecuentemente- por asunciones filosfico-jurdicas y/o filosfico
polticas y -siempre- por construcciones dogmticas bien elaboradas,
ambas completamente extraas a la conversacin cotidiana. No existe
una dogmtica de la conversacin cotidiana. Los juristas son capaces
de volver equvoco cualquier enunciado, cuya interpretacin sera del
todo pacfica en contextos no jurdicos.
Qu clase de objetos son los significados? se pregunta Damiano. Y
tambin: qu tipo de conocimiento es necesario para comprender los
significados?, en virtud de qu cosa las expresiones de una lengua
poseen un cierto significado?. No veo cmo la respuesta a estas
preguntas pueda echar luz sobre las prcticas interpretativas de los
juristas.
Me reconforta saber que ni un enfoque proposicional, ni un enfoque
interpretativo a la teora del significado [en el sentido en que Damiano la
entiende] implican una relacin biunvoca entre un texto y una de sus
interpretaciones. A un texto T no corresponde necesariamente una y solo una
interpretacin I, as como a una interpretacin I no corresponde necesariamente un y solo un texto. [...] Tanto las teoras proposicionales como las
teoras interpretativas del significado no ponen en duda la pluralidad semntica
y pragmtica de los enunciados lingsticos, ni el carcter discrecional de las
decisiones interpretativas. Todo ello me reconforta puesto que me exime de
tener que elegir entre las dos teoras alternativas, visto que ninguna de las dos
pone en discusin mi tesis acerca del carcter discrecional de la interpretacin
(decisoria).

40

Discusiones XI
196

Rplica

Damiano dice: En nuestro contexto de discusin, por reconstruccin


de las prcticas interpretativas se puede entender: (a) una identificacin
y clasificacin de los significados adscriptos (adscribibles) a un texto
normativo41; (b) una explicacin de qu cosa es el significado de un texto
normativo. Disiento. Me parece que la reconstruccin de las prcticas
interpretativas (de los juristas) consiste en cambio, banalmente, en la
identificacin de los modos y de los argumentos con los cuales se
atribuye significado.

13. Siento un poco de dificultad para tomarme en serio la pregunta


con la que Hernn cierra su intervencin: Para qu sirve la teora del
derecho? Intentar de todos modos hacerlo en virtud del afecto que me
une a Hernn.
Existen fundamentalmente dos modos de practicar la teora del
derecho. Una buena estrategia para aclarar su naturaleza es mostrar las
posibles relaciones de la teora del derecho (a) por un lado, con el
derecho mismo (o con sus fuentes), o sea con el discurso del legislador
(en sentido genrico o material); (b), por otro lado, con la
jurisprudencia, entendida en su significado ms antiguo, es decir como
saber jurdico (prudentia juris), o sea con el discurso de los juristas
acadmicos y de los jueces.
La cuestin es, por lo tanto, la siguiente: qu relaciones existen entre
el derecho, la jurisprudencia, y la teora del derecho? Esta pregunta
admite no menos de dos respuestas interesantes, que se corresponden a
dos modos distintos -pero para nada incompatibles- de concebir y
practicar la teora del derecho.

(ii) por otro lado, la teora del derecho como laboratorio conceptual,
o sea como construccin de conceptos.
Yo dira que la identificacin y la clasificacin de los significados adscriptos
(o adscribibles) a un texto normativo es tarea de la interpretacin cognitiva.
Una tarea bajo algunos aspectos anloga a la de los lexicgrafos.

41

Discusiones XI

(i) por un lado, la teora del derecho como anlisis de la


jurisprudencia, o sea -para retomar una feliz expresin de Norberto
Bobbio- como metajurisprudencia, y

197

Riccardo Guastini

Dos modos diferentes de concebir y practicar la teora del derecho


pero, repito, para nada incompatibles, puesto que nada impide
combinarlos virtuosamente, como de hecho sucede la mayor parte de
las veces.
(1) La teora del derecho como meta-jurisprudencia. La primera respuesta
posible a la pregunta sobre las relaciones entre derecho, jurisprudencia,
y teora del derecho suena ms o menos as: derecho, jurisprudencia, y
teora del derecho se ubican en tres niveles de lenguaje diferentes.
El derecho no es otra cosa ms que, por hiptesis, el discurso de las
autoridades normativas (los padres constituyentes, el legislador, las
autoridades administrativas), es decir, un conjunto de textos o
documentos normativos (leyes, constituciones, reglamentos). La
jurisprudencia, por su parte, es un metalenguaje -un lenguaje de segundo
grado- cuyo lenguaje objeto es precisamente el derecho. En otras
palabras, la jurisprudencia consiste en el anlisis del lenguaje de las
fuentes. La teora del derecho es, a su vez, un meta-metalenguaje -un
lenguaje de tercer grado- cuyo lenguaje objeto es el metalenguaje de la
jurisprudencia.
En otros trminos, si la dogmtica consiste en el anlisis del discurso
de las fuentes, la teora del derecho consiste a su vez en el anlisis del
discursos de los juristas. En este sentido, la teora del derecho no es nada
ms que meta-jurisprudencia, o sea, descripcin y anlisis de los
discursos y de las operaciones prcticas de los juristas y de los jueces.
Entendida de este modo, la teora del derecho es una rama de la filosofa
de la ciencia (en sentido amplio)42.
42

Discusiones XI
198

Ntese sin embargo que la configuracin de las relaciones entre el derecho y


la jurisprudencia en trminos de lenguaje-objetos y metalenguaje ha de ser
tomada con cautela. Ello en cuanto, en realidad, entre el lenguaje del derecho,
o sea de las fuentes, y el lenguaje de los juristas no existe una barrera lgica
insuperable. En efecto, los juristas no se limitan a analizar el discurso de las
fuentes, lo plasman. Por un lado, lo modelan va la interpretacin, obteniendo
a partir de los textos normativos ciertos significados -o sea normas, una
determinada norma en lugar de otra. Por otro lado, lo enriquecen va la
construccin jurdica, esto es, agregando al derecho normas no expresas en
cantidad.

Rplica

(2) La teora del derecho como laboratorio conceptual. La segunda respuesta


posible a la pregunta sobre las relaciones entre derecho, jurisprudencia
y teora del derecho suena ms o menos as:
(i) la jurisprudencia es una tarea (interpretativa y constructiva) que
responde a cuestiones de derecho (qu dispone el derecho? cul
es el contenido normativo del ordenamiento?);

Naturalmente, ello exige algunas palabras de explicacin. Diciendo


que la teora del derecho es una empresa meramente conceptual, quiero
decir que ella consiste en el modelar -no (ntese bien) el derecho, sino los conceptos dirigidos a describirlo. Y los conceptos se modelan
mediante definiciones estipulativas o (ms frecuentemente) mediante
redefiniciones.
En otras palabras, ofrecer soluciones diferentes a un problema terico
incide sobre el modo de describir el derecho, pero no incide de ninguna
manera sobre la identificacin del contenido del derecho mismo. El
contenido del derecho, por hiptesis, cuando se discurre de teora del
derecho, no se encuentra en discusin.
Las diferentes soluciones a un problema jurisprudencial -doctrinal o
dogmtico, como se prefiera llamarlo- poseen en cambio consecuencias
relevantes sobre el contenido del derecho, puesto que un problema
jurisprudencial consiste precisamente en ello; es decir, en la
identificacin de las normas jurdicas vlidas o existentes. Adoptar una
determinada tesis induce a concluir que ciertas normas existen, adoptar
una tesis diferente induce a concluir sobre la existencia de normas
distintas.
Hagamos un ejemplo al azar. El artculo 94, prrafos 2 y 5, de la
Constitucin italiana prev que una de las Cmaras puede promover la
mocin de censura al Gobierno. Ahora bien, segn un modo de ver (casi
pacfico), esta norma implica que una de las Cmaras puede promover
la mocin de censura tambin respecto de un nico ministro en
particular. Segn un punto de vista diferente (y minoritario) solo el

Discusiones XI

(ii) la teora del derecho, por el contrario, es una empresa


eminentemente y meramente conceptual, que responde a problemas
de formulacin y organizacin del conocimiento.

199

Riccardo Guastini

Discusiones XI
200

Gobierno en su conjunto puede ser objeto de la mocin de censura43. En


virtud de ello sucede lo siguiente: segn cierta doctrina, el ordenamiento
jurdico (en la especie, el derecho italiano) incluye una cierta norma N1
(la mocin de censura parlamentaria solo puede golpear al Gobierno en
su conjunto); segn una doctrina distinta, el ordenamiento incluye, en
cambio, la norma N2 (la mocin de censura puede tambin golpear a un
nico ministro en particular). Y sera posible imaginar un doctrina
diferente an, segn la cual el ordenamiento incluye no la norma N1 ni
la norma N2, si no la norma N3, diferente de las otras dos.
Por el contrario, adoptar una determinada tesis terica en lugar de
otra no induce a concluir a favor de la existencia de una norma jurdica
que, segn una tesis diferente, no existira bajo ningn punto de vista.
De nuevo, pongamos un ejemplo. Desde tiempo inmemorable -o al
menos desde la publicacin, en 1832, del libro de John Austin, The
Province of Jurisprudence Determined- se discute si el ordenamiento
internacional (el conjunto de normas que regulan las relaciones
recprocas entre los estados) sea, propiamente hablando, un
ordenamiento jurdico, o si, en cambio, las normas internacionales son
simplemente normas morales. Se quiere saber, en definitiva, si conviene
incluir el ordenamiento internacional en la clase de los ordenamientos
jurdicos, a la par de los ordenamientos estatales (respecto de los cuales
es, sin embargo, bien diferente), o si en cambio ha de ser incluido en la
clase de los ordenamientos (lato sensu) morales. En definitiva, el as
llamado derecho internacional es verdadero derecho, o es ms bien
-como sostena Austin- una suerte de moral positiva? El punto es que
ninguna de las posibles respuestas pone en discusin el contenido
normativo del ordenamiento internacional, sobre el cual ninguno de los
contendientes desacuerda. Aquello que es objeto de discusin no es el
contenido del ordenamiento internacional, sino solo el contenido de
derecho.
O tambin, otro ejemplo, se discute en la doctrina italiana si las
sentencias con las que la Corte constitucional declara la ilegitimidad
Vase al respecto Corte const. 7/1996, en donde la primera tesis es discutida
y la segunda acogida.

43

Rplica

As sostiene, en especial, A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, II ed., BolognaRoma, 2011. Pero su opinin ha quedado bastante aislada.

44

Discusiones XI

constitucional de una (disposicin de) ley son, o no, fuentes del


derecho44. Se quiere saber, en definitiva, si en la enumeracin de las
fuentes del derecho vigente (la constitucin, las leyes, etc.), es necesario
incluir, o no, tambin las denominadas sentencias del juez
constitucional. Sin embargo, el rgimen jurdico de las sentencias de
accoglimento, i.e., las sentencias que acogen un pedido de
inconstitucionalidad, no est bajo discusin, puesto que sobre l todos
estn de acuerdo (su eficacia erga omnes, sus efectos retroactivos salvo
los derechos adquiridos, etc.). Lo que es objeto de discusin no son los
efectos de las sentencias constitucionales, si no solo la cuestin
exquisitamente conceptual referida a si ellas deben, o no, ser clasificadas
bajo el concepto de fuente (lo que depende claramente del concepto de
fuente previamente adoptado).

201