HC 104339 SP STF PDF

Supremo Tribunal Federal
DJe 06/12/2012
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 90
Ementa e Acrdo
10/05/2012
PLENRIO
HABEAS CORPUS 104.339 SO PAULO

RELATOR
PACTE.(S)
IMPTE.(S)
COATOR(A/S)(ES)
: MIN. GILMAR MENDES

: MARCIO DA SILVA PRADO
: DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO(A/S)
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infrao ao art. 33,

caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisria. Vedao
expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrio cautelar mantida
somente com base na proibio legal. 5. Necessidade de anlise dos
requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentao inidnea. 6. Ordem
concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a presidncia do
Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e
das notas taquigrficas, por maioria de votos: declarar, incidenter tantum,
a inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria do caput do
art. 44 da Lei 11.343/2006; conceder, parcialmente, a ordem; e, ainda,
autorizar os senhores ministros a decidir, monocraticamente, habeas
corpus quando o nico fundamento da impetrao for o art. 44 da
mencionada lei, nos termos do voto do Relator.
Braslia, 10 de maio de 2012.
Ministro GILMAR MENDES

Relator
Documento assinado digitalmente
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 2886842.

Relatrio
22/02/2011
SEGUNDA TURMA

RELATOR
PACTE.(S)
IMPTE.(S)
COATOR(A/S)(ES)

RELATRIO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se

de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Daniel
Leon Bialski e outro, em favor de Mrcio da Silva Prado.
Na espcie, a defesa questiona acrdo proferido, por unanimidade,
pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), nos autos do HC
155.558/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer (DJe 28.6.2010), que
denegou a ordem, ao fundamento da vedao legal para concesso de
liberdade provisria aos autores do crime de trfico ilcito de
entorpecentes (art. 44 da Lei 11.343/2006).
Segundo os autos, o paciente foi preso em flagrante e denunciado
pela prtica do delito descrito no art. 33, caput, c/c 40, III, ambos da Lei
11.343/2006.
Formulado pedido de relaxamento da priso em flagrante e/ou a
concesso de liberdade provisria, este restou indeferido pelo Juzo da
22 Vara Criminal da Comarca de So Paulo (fl. 104). Naquela
oportunidade, o magistrado acolheu, como razo de decidir, a
manifestao do Parquet estadual, asseverando a vedao do art. 44 da Lei
11.343/2006.
A defesa, ento, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo (TJ/SP), alegando ausncia de fundamentao da
deciso que indeferiu o pedido de liberdade provisria. A Corte estadual
denegou a ordem.
Da, a impetrao de habeas corpus no STJ, que tambm denegou a
ordem, considerando que a proibio da concesso de liberdade
provisria aos autores do crime de trfico ilcito de entorpecentes decorre

Relatrio
HC 104.339 / SP
de texto legal e de norma constitucional.
Agora, a defesa afirma: a vedao legal, genrica e absoluta da liberdade
provisria nos casos de trfico choca-se com os princpios da excepcionalidade da
priso cautelar, do devido processo legal e da razoabilidade (fl. 10).
Alega, ademais, excesso de prazo para o encerramento da instruo
criminal.
Pede, assim, o deferimento da liminar para que seja permitido ao
paciente aguardar em liberdade, sob compromisso, o julgamento deste
habeas corpus (fl. 22).
Ao final, pretende a concesso definitiva da ordem, ratificando a
liminar, para que possa aguardar o julgamento da ao penal em
liberdade (fl. 22).
Liminar deferida parcialmente no sentido de afastar o bice do art.
44, de modo que fossem apreciados os requisitos previstos no art. 312 do
CPP para, se fosse o caso, manter a segregao cautelar do paciente.
Em informaes prestadas s fls. 368-370, o Juzo de origem, dando
cumprimento liminar por mim deferida, reexaminou o pedido de
liberdade provisria, mantendo a priso, agora ao fundamento da
garantia da ordem pblica.
A Procuradoria-Geral
da
Repblica
manifestou-se
pelo
conhecimento, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa extenso, pelo
indeferimento (fls. 354-365).
A Segunda Turma, em sesso realizada no dia 22.2.2011, deliberou
afetar ao Plenrio do STF o julgamento do presente writ.
o relatrio.
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
22/02/2011
SEGUNDA TURMA

VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No
presente habeas corpus, o impetrante sustenta a inconstitucionalidade da
vedao abstrata da liberdade provisria prevista no art. 44 da Lei n.
11.343/2006 (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei
so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade
provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos), bem
como o excesso de prazo para o encerramento da instruo criminal.
No caso, verifico que o paciente, em data posterior desta
impetrao, foi condenado s penas de 5 anos de recluso e de 500 diasmulta, em regime inicialmente fechado. Foi-lhe negado o direito de
recorrer em liberdade, tendo em vista que permaneceu preso durante
toda a instruo criminal, bem como o risco de permanecer em liberdade,
ao fundamento de que pessoas honestas podem ser atingidas a qualquer
tempo pela ao do ru em voltar a disseminar a droga proibida, quando as
autoridades pretendem cada vez mais combater, o que gera, sem dvida alguma, a
intranquilidade social.
Posteriormente, a pena foi aumentada pelo Tribunal estadual para 7
anos e 6 meses de recluso e 750 dias-multa. Registro que o paciente foi
preso em 2009, portanto h 33 meses, podendo contar, no quesito
objetivo, com progresso de regime a partir dos 36 meses.
Reconheo que as duas turmas deste Supremo Tribunal Federal
consolidaram, inicialmente, entendimento no sentido do no cabimento
da liberdade provisria aos crimes de trfico de entorpecentes, em face da
previso do art. 44 da Lei 11.343/2006. Precedentes: HC 83.468/ES, 1
Turma, unnime, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 27.2.2004; HC
82.695/RJ, 2 Turma, unnime, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6.6.2003; HC
79.386/AP, 2 Turma, maioria, Rel. originrio Min. Marco Aurlio, Red. p/
o acrdo Min. Maurcio Corra, DJ 4.8.2000; HC 78.086/DF, 1 Turma,
unnime, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 9.4.1999.

HC 104.339 / SP
Em sentido contrrio, a posio sufragada pela Segunda Turma
quando do julgamento do HC 93.115/BA, de relatoria do Min. Eros Grau,
e do HC 100.185/PA, de minha relatoria. Por oportuno, colho a ementa
desses julgados:
HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E
CONSTITUCIONAL. TRFICO DE ENTORPECENTES.
SEGREGAO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM
PBLICA. AUSNCIA DE INDICAO DE SITUAO
FTICA. LIBERDADE PROVISRIA INDEFERIDA COM
FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI N. 11.343.
INCONSTITUCIONALIDADE:
NECESSIDADE
DE
ADEQUAO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1,
INCISO III, E 5, INCISOS LIV E LVII, DA CONSTITUIO
DO BRASIL. ORDEM CONCEDIDA.
1. Liberdade provisria indeferida com fundamento na
vedao contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicao de
situao ftica vinculada a qualquer das hipteses do artigo 312
do Cdigo de Processo Penal
2. Entendimento respaldado na inafianabilidade do crime
de trfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5, inciso
XLIII, da Constituio do Brasil. Afronta escancarada aos
princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal
e da dignidade da pessoa humana.
3. Inexistncia de antinomias na Constituio.
Necessidade de adequao, a esses princpios, da norma
infraconstitucional e da veiculada no artigo 5, inciso XLIII, da
Constituio do Brasil. A regra estabelecida na Constituio,
bem assim na legislao infraconstitucional, a liberdade. A
priso faz exceo a essa regra, de modo que, a admitir-se que o
artigo 5, inciso XLIII, estabelece, alm das restries nele
contidas, vedao liberdade provisria, o conflito entre
normas estaria instalado.
4. A inafianabilidade no pode e no deve --considerados os princpios da presuno de inocncia, da
dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido
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HC 104.339 / SP
processo legal --- constituir causa impeditiva da liberdade
provisria.
5. No se nega a acentuada nocividade da conduta do
traficante de entorpecentes. Nocividade afervel pelos
malefcios provocados no que concerne sade pblica,
exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. No
obstante, a regra consagrada no ordenamento jurdico brasileiro
a liberdade; a priso, a exceo. A regra cede a ela em
situaes marcadas pela demonstrao cabal da necessidade da
segregao ante tempus. Impe-se, porm, ao Juiz o dever de
explicitar as razes pelas quais algum deva ser preso ou
mantido preso cautelarmente.
Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em
liberdade, se por al no estiver preso. (HC 93.115/BA, Rel. Min.
Eros Grau, Segunda Turma, unnime, DJe 28.5.2010).
Habeas Corpus. 2. Trfico de drogas. Priso em flagrante.
Liberdade provisria. Vedao expressa (Lei 11.343/2006, art.
44). 3. Constrio cautelar mantida somente com base na
proibio legal. 4. Necessidade de anlise dos requisitos do art.
312 do CPP. Fundamentao inidnea. 5. Ordem concedida
para tornar definitiva a liminar. (HC 100.185/PA, de minha
relatoria, Segunda Turma, unnime, DJe 6.8.2010).
V-se, portanto, que, aps resistncia inicial, a Corte, por intermdio

da Segunda Turma, vem admitindo a possibilidade de concesso de
liberdade provisria em se tratando de delito de trfico de substncia
entorpecente, afastando a incidncia da vedao, em abstrato,
determinada pela legislao vigente.
Posto esse quadro ftico, observo que os defensores da tese da
constitucionalidade da vedao abstrata e apriorstica de concesso de
liberdade provisria prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 sustentam
que ela foi editada em harmonia com o prprio texto constitucional, que
prev a inafianabilidade dos crimes de trfico ilcito de entorpecentes,
portanto um tratamento mais rigoroso (CF, art. 5, XLIII: a lei
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HC 104.339 / SP
considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;).
Verifica-se, por outro lado, que essa proibio (Lei n. 11.343/2006, art.
44, que retiraria sua razo de ser da prpria Constituio Federal, em seu
art. 5, XLIII) conflita com outros princpios tambm revestidos de
dignidade constitucional, dentre eles a presuno de inocncia e o devido
processo legal.
Diante desse choque de princpios constitucionais, considero
adequada a anlise da legitimidade da mencionada vedao abstrata
prevista na Lei de Drogas a partir de sua conformidade ao princpio
constitucional da proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio
do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princpio da
proibio do excesso, constitui uma exigncia positiva e material
relacionada ao contedo de atos restritivos de direitos fundamentais, de
modo a estabelecer um "limite do limite" ou uma "proibio de excesso"
na restrio de tais direitos. A mxima da proporcionalidade, na
expresso de Alexy, coincide igualmente com o chamado ncleo essencial
dos direitos fundamentais concebido de modo relativo - tal como o
defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da
proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de
restrio legtima de determinado direito fundamental.
A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o princpio da
proporcionalidade alcana as denominadas colises de bens, valores ou
princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da
proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de
conflitos entre princpios, isto , um conflito entre normas que, ao
contrrio do conflito entre regras, resolvido no pela revogao ou
reduo teleolgica de uma das normas conflitantes, nem pela
explicitao de distinto campo de aplicao entre as normas, mas antes e
to-somente pela ponderao do peso relativo de cada uma das normas
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em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises em sentidos opostos.
Nessa ltima hiptese, aplica-se o princpio da proporcionalidade para
estabelecer ponderaes entre distintos bens constitucionais.
Em sntese, a aplicao do princpio da proporcionalidade se d
quando verificada restrio a determinado direito fundamental ou um
conflito entre distintos princpios constitucionais, de modo a exigir que se
estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao
das mximas que integram o mencionado princpio da
proporcionalidade. So trs as mximas parciais do princpio da
proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em
sentido estrito. Tal como j sustentei em estudo sobre a proporcionalidade
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ("A Proporcionalidade na
Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal", in Direitos Fundamentais e
Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2
ed., Celso Bastos Editor: IBDC, So Paulo, 1999, p. 72), h de perquirir-se,
na aplicao do princpio da proporcionalidade, se em face do conflito
entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se
adequado (isto , apto para produzir o resultado desejado), necessrio
(isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz)
e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao
ponderada entre o grau de restrio de um princpio e o grau de
realizao do princpio contraposto).
Registro, por oportuno, que o princpio da proporcionalidade aplicase a todas as espcies de atos dos poderes pblicos, de modo que vincula
o legislador, a Administrao e o Judicirio, tal como lembra Canotilho
(Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra, Almedina, 2
ed., p. 264).
Tenho para mim que essa vedao apriorstica de concesso de
liberdade provisria (Lei n. 11.343/2006, art. 44) incompatvel com o
princpio constitucional da presuno de inocncia, do devido processo
legal, entre outros. que a Lei de Drogas, ao afastar a concesso da
liberdade provisria de forma apriorstica e genrica, retira do juiz
competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos
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da necessidade do crcere cautelar, em inequvoca antecipao de pena,
indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.
A previso constitucional de que o crime de trfico de entorpecentes
inafianvel (art. 5, XLIII) no traduz dizer que seja insuscetvel de
liberdade provisria, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo
dispositivo, que estabelece que ningum ser levado priso ou nela
mantido quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.
Cumpre destacar, ainda, a advertncia feita pelo min. Celso Mello,
ao deferir a liminar pleiteada no HC n. 100.362/SP, de que regra legal, de
contedo material virtualmente idntico ao do preceito em exame,
consubstanciada no art. 21 da Lei n. 10.826/2003, foi declarada inconstitucional
por esta Suprema Corte (HC n. 100.362/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJe
7.10.2009).
Tratava-se de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI n.
3.112/DF) proposta contra diversos dispositivos do Estatuto do
Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), entre os quais o art. 21, que previa a
insusceptibilidade de concesso de liberdade provisria aos crimes
previstos nos artigos 16, 17 e 18 da referida lei. Ao fim, o preceito foi
declarado inconstitucional, ao fundamento de ferir os princpios
constitucionais da presuno de inocncia e o da necessria motivao
das decises judiciais. Colho trecho da ementa no que importa:
V - Insusceptibilidade de liberdade provisria quanto aos
delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade
reconhecida, visto que o texto magno no autoriza a priso ex
lege, em face dos princpios da presuno de inocncia e da
obrigatoriedade de fundamentao dos mandados de priso
pela autoridade judiciria competente.
Em voto-vista que proferi no julgamento dessa mesma ADI Lei do

Desarmamento , tive a oportunidade de assentar as seguintes
premissas sobre o regime constitucional da liberdade provisria:
O art. 5, inciso LXVI, da Constituio, prescreve que
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HC 104.339 / SP
'ningum ser levado priso ou nela mantido quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana'.
Assume, assim, a liberdade provisria, carter de uma
medida cautelar prevista no texto constitucional, cuja
conformao substancial deferida ao legislador.
Tal como decorre da sistemtica constitucional, esse poder
conformador h de ser exercido tendo em vista os princpios
constitucionais que balizam os direitos fundamentais e o
prprio direito de liberdade.
Observe-se que, antes mesmo do advento da Constituio,
a Lei n 6.416, de 1977, j havia consagrado que o juiz poderia
conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de
comparecimento a todos os atos do processo, sempre que se
verificasse pelo auto de priso em flagrante a inocorrncia de
qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva.
No regime anterior Lei n 6.416/77, s eram passveis de
liberdade provisria os crimes afianveis. Nos crimes
inafianveis, o ru haveria de permanecer preso at o
julgamento da causa. A referida Lei encerra esse ciclo,
admitindo a liberdade provisria sempre que no presentes
razes que justifiquem a decretao da priso preventiva.
Por isso, observa Eugnio Pacelli que a Constituio de
1988 chegou desatualizada em tema de liberdade provisria ao
ressuscitar a antiga expresso inafianabilidade. A contradio se
acentua porque o regime de liberdade provisria com fiana
acaba por ser mais oneroso do que o da liberdade provisria
sem fiana.
E, obviamente, os crimes afianveis so crimes com penas
mais leves do que os crimes sem fiana. Enquanto para os
crimes inafianveis exige-se to-somente o comparecimento a
todos os atos do processo, na liberdade provisria com fiana
impe-se no s o comparecimento obrigatrio a todos os atos
do processo, mas tambm a comunicao prvia de mudana
de endereo e requerimento de autorizao judicial para
ausncia por prazo superior a oito dias.
A doutrina processualista costuma distinguir a liberdade
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HC 104.339 / SP
provisria entre liberdade provisria vinculada, liberdade provisria
com fiana e liberdade provisria sem fiana.
Tem-se, no primeiro caso, as hipteses do art. 310 e
pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, que prev que o
juiz poder deferir a liberdade provisria, sem fiana, nos casos
de legtima defesa, estado de necessidade, etc., ou na hiptese
de no se fazerem presentes os requisitos para a priso
preventiva.
Nos casos em que no houver previso de pena privativa
de liberdade cumulativa ou alternativamente (CPP, art. 321, I)
ou quando o mximo da pena privativa de liberdade no
exceder a trs meses (CPP, art. 321, II), o ru livrar-se- solto
independentemente de fiana ou de qualquer outra exigncia.
No h aqui cogitar de liberdade provisria, porque no se
impe qualquer restrio de direito.
Por outro lado, tal como observado, a simples
inafianabilidade no impede a concesso de liberdade
provisria.
Da admitir-se a concesso de liberdade provisria nos
crimes de racismo, tortura e os definidos no Estatuto do
Desarmamento (arts. 14 e 15), nos termos do art. 310, pargrafo
nico, do CPP.
Portanto,
possvel
adiantar
que
no
h
inconstitucionalidade nos artigos 14 e 15 do Estatuto do
Desarmamento, visto que a prescrio da inafianabilidade dos
crimes neles descritos no probe a concesso de liberdade
provisria, tendo em vista o que dispe o art. 310, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Penal.
O problema permanece, no entanto, em relao
legislao que probe, peremptoriamente, a concesso de
liberdade provisria, em face do que dispe o art. 5, incisos
LVII e LXVI, da Constituio.
A Lei n 8.072/90 estabeleceu que os crimes hediondos, a
prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins e o terrorismo so insuscetveis de fiana e liberdade
provisria.
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A Lei n 9.034/95, que cuida dos crimes resultantes de
organizao criminosa, a Lei n 9.613/98, que trata dos crimes
de lavagem de dinheiro, e a Lei n 10.826/2003 (Estatuto do
Desarmamento) consagraram a proibio da concesso da
liberdade provisria, com ou sem fiana.
Depois de algumas decises que afirmavam a
constitucionalidade de algumas dessas disposies, o Supremo
Tribunal Federal deu incio a julgamento sobre a
constitucionalidade do disposto no art. 9 da Lei n 9.034/95 e
no art. 3 da Lei n 9.613/98 (Rcl 2.391/PR, Relator Marco
Aurlio).
Com fundamento no princpio da presuno de inocncia,
o Ministro Peluso manifestou-se pela inconstitucionalidade das
normas em apreo, no que foi acompanhado pelos Ministros
Marco Aurlio, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Gilmar
Mendes.
Uma das questes postas dizia respeito legitimidade da
deciso legislativa que determinava o recolhimento do ru
priso para apelar da sentena condenatria. O tema foi
discutido luz do princpio da presuno de inocncia.
Outro aspecto dizia respeito vedao da liberdade
provisria nos crimes de lavagem.
Tambm aqui foi enftico o voto do Ministro Peluso, ao
ressaltar que a vedao da liberdade provisria equivalia a uma
antecipao da pena igualmente incompatvel com o princpio
da presuno de inocncia.
Como se sabe, a Rcl n 2.391/PR foi considerada
prejudicada em Sesso Plenria de 10.3.2005, por perda
superveniente de objeto, em razo da soltura dos pacientes.
A questo constitucional retorna anlise da Corte no
presente julgamento a respeito da constitucionalidade do art. 21
do Estatuto do Desarmamento, o que ser objeto do tpico
seguinte.
3.2. A inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do
Desarmamento
O art. 21 do Estatuto do Desarmamento dispe que os
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crimes previstos nos artigos 16 (posse ou porte ilegal de arma
de fogo de uso restrito), 17 (comrcio ilegal de arma de fogo) e
18 (trfico internacional de arma de fogo) so insuscetveis de
liberdade provisria, com ou sem fiana. Eis o teor do referido
dispositivo normativo:
'Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 so
insuscetveis de liberdade provisria.'
A norma, como se v, estabelece um tipo de regime de
priso preventiva obrigatria, na medida em que torna a priso
uma regra, e liberdade, a exceo.
Por isso, ela remonta ao vetusto dogma que lastreava o
processo penal sob uma outra concepo de Estado de Direito:
o da presuno de culpabilidade (e no de inocncia), segundo
a qual a liberdade era apenas provisria, e a priso,
permanente.
A Constituio de 1988 e antes, como demonstrado, a Lei
n 6.416/77 instituiu um novo regime no qual a liberdade a
regra, e a priso, apenas provisria, exigindo-se a comprovao,
devidamente fundamentada, de sua necessidade cautelar
dentro do processo.
No entanto, a norma do art. 21 do Estatuto tambm parte
do pressuposto de que a priso sempre necessria, sem se
levar em considerao, na anlise das razes acautelatrias, as
especificidades do caso concreto. A necessidade da priso
decorrer diretamente da imposio legal, retirando-se do juiz o
poder de, em face das circunstncias especficas do caso, avaliar
a presena dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo
Penal: necessidade de garantir a ordem pblica, a ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal, ou
assegurar a aplicao da lei penal, havendo prova da existncia
do crime e indcio suficiente de autoria.
Assim, em vista do que dispe o art. 5, inciso LVII, o qual
consagra o princpio da presuno de inocncia, a proibio total de
liberdade provisria prescrita pelo art. 21 do Estatuto do
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Desarmamento patentemente inconstitucional.
Ademais, e por conseqncia, a norma do art. 21 do
Estatuto inverte a regra constitucional que exige a
fundamentao para todo e qualquer tipo de priso (art. 5,
inciso LXI), na medida em que diretamente impe a priso
preventiva (na verdade, estabelece uma presuno de necessidade
da priso), afastando a intermediao valorativa de seu
aplicador.
Por fim, no demais enfatizar a desproporcionalidade
dessa regra geral da proibio de liberdade provisria nos
crimes de posse ou porte de armas. Comparado com o
homicdio doloso simples, essa desproporo fica evidente. De
acordo com a legislao atual, o indivduo que pratica o crime
de homicdio doloso simples poder responder ao processo em
liberdade, no estando presentes os requisitos do art. 312 do
CPP; por outro lado, a priso ser obrigatria para o cidado
que simplesmente porta uma arma. Trata-se, portanto, de uma
violao ao princpio da proporcionalidade como proibio de
excesso (bermassverbot).
Esses fundamentos so suficientes para constatar a
inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento.
Nesse sentido, imperioso concluir que a segregao cautelar

mesmo nos crimes atinentes ao trfico ilcito de entorpecentes deve ser
analisada tal qual as prises decretadas nos casos dos demais delitos
previstos no ordenamento jurdico, o que conduz necessidade de serem
apreciados os fundamentos da deciso que denegou a liberdade
provisria ao ora paciente, no intuito de verificar se esto presentes os
requisitos do art. 312 do CPP que rege a matria.
Ao indeferir pedido de liberdade provisria formulado pela defesa,
o Juzo da 22 Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado de So
Paulo, adotou o fundamento do Ministrio Pblico estadual, qual seja, a
vedao legal do art. 44 da Lei 11.343/2006. verdade que se consignaram
alguns requisitos do art. 312 do CPP, o que, contudo, apenas serviu para
justificar a obrigao de crcere imposto pela Lei de Drogas.
11

HC 104.339 / SP
Para que o decreto de custdia cautelar seja idneo, necessrio que
o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo
fundamentado (CF, art. 93, IX), elementos concretos que justifiquem a
medida. Nesse sentido, cito os precedentes: HC n. 74.666/RS, min. Celso
de Mello, DJ 11.10.2002, e HC n. 91.386/BA, da minha relatoria, DJ
16.5.2008.
Entendo que, ao indeferir o pedido de liberdade provisria pleiteado
pela defesa do ora paciente, o Juzo de origem, na primeira verso, no
indicou elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade da priso do paciente, atendo-se indiscriminada vedao
prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006.
Quanto ao novel decreto e condenao, no cabe ao Supremo
Tribunal Federal analis-los agora, sob pena de supresso de instncia.
No que concerne ao alegado excesso de prazo na formao da culpa,
a tese encontra-se prejudicada, tendo em vista a notcia de que foi
prolatada sentena condenatria e, agora, confirmada em sede de
apelao, na qual se determinou a continuidade da priso cautelar, ao
fundamento de garantia da ordem pblica.
Consigno, ainda, que, apesar de se contar com sentena, no est
totalmente prejudicado o pedido de habeas corpus, pois a priso cautelar,
que ainda perdura, foi fundamentada inicialmente na exigncia do art. 44
da Lei de Drogas. E, uma vez se declarando o prejuzo deste pedido,
voltar a norma a servir como base para negar ao paciente a concesso de
liberdade provisria.
Ante o exposto, declaro, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da
vedao liberdade provisria imposta pelo art. 44 da Lei 11.343/2006 e
concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para confirmar a liminar
anteriormente deferida, no sentido de que sejam apreciados os requisitos
previstos no art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregao
cautelar do paciente.
como voto.
12

Proposta de Remessa ao Pleno
22/02/2011
SEGUNDA TURMA
PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente,
quero at sugerir. Como Vossa Excelncia j deu a liminar, no haver
prejuzo nenhum para o paciente, poderamos afetar ao Pleno, no ?
Porque o tema em si no est sendo discutido l? de compatibilidade
entre...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E
RELATOR) - Eu no sei se j no temos casos l.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No, temos decises
monocrticas.
RELATOR) - Podemos fazer isso sem nenhum problema.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - . Porque Vossa
Excelncia j concedeu a liminar, no haver prejuzo para o paciente.
RELATOR) - . Ento, afetado ao Pleno.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Afetamos ao Pleno.

Deciso de Julgamento
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 104.339
PROCED. : SO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : MARCIO DA SILVA PRADO
IMPTE.(S) : DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Deciso: A Turma deliberou afetar ao Plenrio do STF o
julgamento
do
presente
writ.
Deciso
unnime.
Ausentes,
justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de
Mello e Joaquim Barbosa. 2 Turma, 22.02.2011.
Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes
sesso a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Ayres
Britto. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de
Mello e Joaquim Barbosa.
Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo da Rocha Campos.
Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 1010294

Relatrio
10/05/2012
PLENRIO

RELATOR
PACTE.(S)
IMPTE.(S)
COATOR(A/S)(ES)

RELATRIO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se

de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Daniel
Leon Bialski e outro, em favor de Mrcio da Silva Prado.
Na espcie, a defesa questiona acrdo proferido, por unanimidade,
pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), nos autos do HC
155.558/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer (DJe 28.6.2010), que
denegou a ordem, ao fundamento da vedao legal para concesso de
liberdade provisria aos autores do crime de trfico ilcito de
entorpecentes (art. 44 da Lei 11.343/2006).
Segundo os autos, o paciente foi preso em flagrante e denunciado
pela prtica do delito descrito no art. 33, caput, c/c 40, III, ambos da Lei
11.343/2006.
Formulado pedido de relaxamento da priso em flagrante e/ou a
concesso de liberdade provisria, este restou indeferido pelo Juzo da
22 Vara Criminal da Comarca de So Paulo (fl. 104). Naquela
oportunidade, o magistrado acolheu, como razo de decidir, a
manifestao do Parquet estadual, asseverando a vedao do art. 44 da Lei
11.343/2006.
A defesa, ento, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo (TJ/SP), alegando ausncia de fundamentao da
deciso que indeferiu o pedido de liberdade provisria. A Corte estadual
denegou a ordem.
Da, a impetrao de habeas corpus no STJ, que tambm denegou a
ordem, considerando que a proibio da concesso de liberdade
provisria aos autores do crime de trfico ilcito de entorpecentes decorre

Relatrio
HC 104.339 / SP
de texto legal e de norma constitucional.
Agora, a defesa afirma: a vedao legal, genrica e absoluta da liberdade
provisria nos casos de trfico choca-se com os princpios da excepcionalidade da
priso cautelar, do devido processo legal e da razoabilidade (fl. 10).
Alega, ademais, excesso de prazo para o encerramento da instruo
criminal.
Pede, assim, o deferimento da liminar para que seja permitido ao
paciente aguardar em liberdade, sob compromisso, o julgamento deste
habeas corpus (fl. 22).
Ao final, pretende a concesso definitiva da ordem, ratificando a
liminar, para que possa aguardar o julgamento da ao penal em
liberdade (fl. 22).
Liminar deferida parcialmente no sentido de afastar o bice do art.
44, de modo que fossem apreciados os requisitos previstos no art. 312 do
CPP para, se fosse o caso, manter a segregao cautelar do paciente.
Em informaes prestadas s fls. 368-370, o Juzo de origem, dando
cumprimento liminar por mim deferida, reexaminou o pedido de
liberdade provisria, mantendo a priso, agora ao fundamento da
garantia da ordem pblica.
A Procuradoria-Geral
da
Repblica
manifestou-se
pelo
conhecimento, em parte, da ordem de habeas corpus e, nessa extenso, pelo
indeferimento (fls. 354-365).
A Segunda Turma, em sesso realizada no dia 22.2.2011, deliberou
afetar ao Plenrio do STF o julgamento do presente writ.
o relatrio.
2

10/05/2012
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No
presente habeas corpus, o impetrante sustenta a inconstitucionalidade da
vedao abstrata da liberdade provisria prevista no art. 44 da Lei n.
11.343/2006 (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei
so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade
provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos), bem
como o excesso de prazo para o encerramento da instruo criminal.
No caso, verifico que o paciente, em data posterior desta
impetrao, foi condenado s penas de 5 anos de recluso e de 500 diasmulta, em regime inicialmente fechado. Foi-lhe negado o direito de
recorrer em liberdade, tendo em vista que permaneceu preso durante
toda a instruo criminal, bem como o risco de permanecer em liberdade,
ao fundamento de que pessoas honestas podem ser atingidas a qualquer
tempo pela ao do ru em voltar a disseminar a droga proibida, quando as
autoridades pretendem cada vez mais combater, o que gera, sem dvida alguma, a
intranquilidade social.
Posteriormente, a pena foi aumentada pelo Tribunal estadual para 7
anos e 6 meses de recluso e 750 dias-multa. Registro que o paciente foi
preso em 2009, portanto h 33 meses, podendo contar, no quesito
objetivo, com progresso de regime a partir dos 36 meses.
Reconheo que as duas turmas deste Supremo Tribunal Federal
consolidaram, inicialmente, entendimento no sentido do no cabimento
da liberdade provisria aos crimes de trfico de entorpecentes, em face da
previso do art. 44 da Lei 11.343/2006. Precedentes: HC 83.468/ES, 1
Turma, unnime, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 27.2.2004; HC
82.695/RJ, 2 Turma, unnime, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6.6.2003; HC
79.386/AP, 2 Turma, maioria, Rel. originrio Min. Marco Aurlio, Red. p/
o acrdo Min. Maurcio Corra, DJ 4.8.2000; HC 78.086/DF, 1 Turma,
unnime, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 9.4.1999.

HC 104.339 / SP
Em sentido contrrio, a posio sufragada pela Segunda Turma
quando do julgamento do HC 93.115/BA, de relatoria do Min. Eros Grau,
e do HC 100.185/PA, de minha relatoria. Por oportuno, colho a ementa
desses julgados:
HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E
CONSTITUCIONAL. TRFICO DE ENTORPECENTES.
SEGREGAO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM
PBLICA. AUSNCIA DE INDICAO DE SITUAO
FTICA. LIBERDADE PROVISRIA INDEFERIDA COM
FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI N. 11.343.
INCONSTITUCIONALIDADE:
NECESSIDADE
DE
ADEQUAO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1,
INCISO III, E 5, INCISOS LIV E LVII, DA CONSTITUIO
DO BRASIL. ORDEM CONCEDIDA.
1. Liberdade provisria indeferida com fundamento na
vedao contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicao de
situao ftica vinculada a qualquer das hipteses do artigo 312
do Cdigo de Processo Penal
2. Entendimento respaldado na inafianabilidade do crime
de trfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5, inciso
XLIII, da Constituio do Brasil. Afronta escancarada aos
princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal
e da dignidade da pessoa humana.
3. Inexistncia de antinomias na Constituio.
Necessidade de adequao, a esses princpios, da norma
infraconstitucional e da veiculada no artigo 5, inciso XLIII, da
Constituio do Brasil. A regra estabelecida na Constituio,
bem assim na legislao infraconstitucional, a liberdade. A
priso faz exceo a essa regra, de modo que, a admitir-se que o
artigo 5, inciso XLIII, estabelece, alm das restries nele
contidas, vedao liberdade provisria, o conflito entre
normas estaria instalado.
4. A inafianabilidade no pode e no deve --considerados os princpios da presuno de inocncia, da
dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido
2

HC 104.339 / SP
processo legal --- constituir causa impeditiva da liberdade
provisria.
5. No se nega a acentuada nocividade da conduta do
traficante de entorpecentes. Nocividade afervel pelos
malefcios provocados no que concerne sade pblica,
exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. No
obstante, a regra consagrada no ordenamento jurdico brasileiro
a liberdade; a priso, a exceo. A regra cede a ela em
situaes marcadas pela demonstrao cabal da necessidade da
segregao ante tempus. Impe-se, porm, ao Juiz o dever de
explicitar as razes pelas quais algum deva ser preso ou
mantido preso cautelarmente.
Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em
liberdade, se por al no estiver preso. (HC 93.115/BA, Rel. Min.
Eros Grau, Segunda Turma, unnime, DJe 28.5.2010).
Habeas Corpus. 2. Trfico de drogas. Priso em flagrante.
Liberdade provisria. Vedao expressa (Lei 11.343/2006, art.
44). 3. Constrio cautelar mantida somente com base na
proibio legal. 4. Necessidade de anlise dos requisitos do art.
312 do CPP. Fundamentao inidnea. 5. Ordem concedida
para tornar definitiva a liminar. (HC 100.185/PA, de minha
relatoria, Segunda Turma, unnime, DJe 6.8.2010).
V-se, portanto, que, aps resistncia inicial, a Corte, por intermdio

da Segunda Turma, vem admitindo a possibilidade de concesso de
liberdade provisria em se tratando de delito de trfico de substncia
entorpecente, afastando a incidncia da vedao, em abstrato,
determinada pela legislao vigente.
Posto esse quadro ftico, observo que os defensores da tese da
constitucionalidade da vedao abstrata e apriorstica de concesso de
liberdade provisria prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 sustentam
que ela foi editada em harmonia com o prprio texto constitucional, que
prev a inafianabilidade dos crimes de trfico ilcito de entorpecentes,
portanto um tratamento mais rigoroso (CF, art. 5, XLIII: a lei
3

HC 104.339 / SP
considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;).
Verifica-se, por outro lado, que essa proibio (Lei n. 11.343/2006, art.
44, que retiraria sua razo de ser da prpria Constituio Federal, em seu
art. 5, XLIII) conflita com outros princpios tambm revestidos de
dignidade constitucional, dentre eles a presuno de inocncia e o devido
processo legal.
Diante desse choque de princpios constitucionais, considero
adequada a anlise da legitimidade da mencionada vedao abstrata
prevista na Lei de Drogas a partir de sua conformidade ao princpio
constitucional da proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade, tambm denominado princpio
do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princpio da
proibio do excesso, constitui uma exigncia positiva e material
relacionada ao contedo de atos restritivos de direitos fundamentais, de
modo a estabelecer um "limite do limite" ou uma "proibio de excesso"
na restrio de tais direitos. A mxima da proporcionalidade, na
expresso de Alexy, coincide igualmente com o chamado ncleo essencial
dos direitos fundamentais concebido de modo relativo - tal como o
defende o prprio Alexy. Nesse sentido, o princpio ou mxima da
proporcionalidade determina o limite ltimo da possibilidade de
restrio legtima de determinado direito fundamental.
A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o princpio da
proporcionalidade alcana as denominadas colises de bens, valores ou
princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da
proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de
conflitos entre princpios, isto , um conflito entre normas que, ao
contrrio do conflito entre regras, resolvido no pela revogao ou
reduo teleolgica de uma das normas conflitantes, nem pela
explicitao de distinto campo de aplicao entre as normas, mas antes e
to-somente pela ponderao do peso relativo de cada uma das normas
4

HC 104.339 / SP
em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises em sentidos opostos.
Nessa ltima hiptese, aplica-se o princpio da proporcionalidade para
estabelecer ponderaes entre distintos bens constitucionais.
Em sntese, a aplicao do princpio da proporcionalidade se d
quando verificada restrio a determinado direito fundamental ou um
conflito entre distintos princpios constitucionais, de modo a exigir que se
estabelea o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao
das mximas que integram o mencionado princpio da
proporcionalidade. So trs as mximas parciais do princpio da
proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em
sentido estrito. Tal como j sustentei em estudo sobre a proporcionalidade
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ("A Proporcionalidade na
Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal", in Direitos Fundamentais e
Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2
ed., Celso Bastos Editor: IBDC, So Paulo, 1999, p. 72), h de perquirir-se,
na aplicao do princpio da proporcionalidade, se em face do conflito
entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se
adequado (isto , apto para produzir o resultado desejado), necessrio
(isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz)
e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao
ponderada entre o grau de restrio de um princpio e o grau de
realizao do princpio contraposto).
Registro, por oportuno, que o princpio da proporcionalidade aplicase a todas as espcies de atos dos poderes pblicos, de modo que vincula
o legislador, a Administrao e o Judicirio, tal como lembra Canotilho
(Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra, Almedina, 2
ed., p. 264).
Tenho para mim que essa vedao apriorstica de concesso de
liberdade provisria (Lei n. 11.343/2006, art. 44) incompatvel com o
princpio constitucional da presuno de inocncia, do devido processo
legal, entre outros. que a Lei de Drogas, ao afastar a concesso da
liberdade provisria de forma apriorstica e genrica, retira do juiz
competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos
5

HC 104.339 / SP
da necessidade do crcere cautelar, em inequvoca antecipao de pena,
indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.
A previso constitucional de que o crime de trfico de entorpecentes
inafianvel (art. 5, XLIII) no traduz dizer que seja insuscetvel de
liberdade provisria, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo
dispositivo, que estabelece que ningum ser levado priso ou nela
mantido quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.
Cumpre destacar, ainda, a advertncia feita pelo min. Celso Mello,
ao deferir a liminar pleiteada no HC n. 100.362/SP, de que regra legal, de
contedo material virtualmente idntico ao do preceito em exame,
consubstanciada no art. 21 da Lei n. 10.826/2003, foi declarada inconstitucional
por esta Suprema Corte (HC n. 100.362/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJe
7.10.2009).
Tratava-se de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI n.
3.112/DF) proposta contra diversos dispositivos do Estatuto do
Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), entre os quais o art. 21, que previa a
insusceptibilidade de concesso de liberdade provisria aos crimes
previstos nos artigos 16, 17 e 18 da referida lei. Ao fim, o preceito foi
declarado inconstitucional, ao fundamento de ferir os princpios
constitucionais da presuno de inocncia e o da necessria motivao
das decises judiciais. Colho trecho da ementa no que importa:
V - Insusceptibilidade de liberdade provisria quanto aos
delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade
reconhecida, visto que o texto magno no autoriza a priso ex
lege, em face dos princpios da presuno de inocncia e da
pela autoridade judiciria competente.
Em voto-vista que proferi no julgamento dessa mesma ADI Lei do

Desarmamento , tive a oportunidade de assentar as seguintes
premissas sobre o regime constitucional da liberdade provisria:
O art. 5, inciso LXVI, da Constituio, prescreve que
6

HC 104.339 / SP
'ningum ser levado priso ou nela mantido quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana'.
Assume, assim, a liberdade provisria, carter de uma
medida cautelar prevista no texto constitucional, cuja
conformao substancial deferida ao legislador.
Tal como decorre da sistemtica constitucional, esse poder
conformador h de ser exercido tendo em vista os princpios
constitucionais que balizam os direitos fundamentais e o
prprio direito de liberdade.
Observe-se que, antes mesmo do advento da Constituio,
a Lei n 6.416, de 1977, j havia consagrado que o juiz poderia
conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de
comparecimento a todos os atos do processo, sempre que se
verificasse pelo auto de priso em flagrante a inocorrncia de
qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva.
No regime anterior Lei n 6.416/77, s eram passveis de
liberdade provisria os crimes afianveis. Nos crimes
inafianveis, o ru haveria de permanecer preso at o
julgamento da causa. A referida Lei encerra esse ciclo,
admitindo a liberdade provisria sempre que no presentes
razes que justifiquem a decretao da priso preventiva.
Por isso, observa Eugnio Pacelli que a Constituio de
1988 chegou desatualizada em tema de liberdade provisria ao
ressuscitar a antiga expresso inafianabilidade. A contradio se
acentua porque o regime de liberdade provisria com fiana
acaba por ser mais oneroso do que o da liberdade provisria
sem fiana.
E, obviamente, os crimes afianveis so crimes com penas
mais leves do que os crimes sem fiana. Enquanto para os
crimes inafianveis exige-se to-somente o comparecimento a
todos os atos do processo, na liberdade provisria com fiana
impe-se no s o comparecimento obrigatrio a todos os atos
do processo, mas tambm a comunicao prvia de mudana
de endereo e requerimento de autorizao judicial para
ausncia por prazo superior a oito dias.
A doutrina processualista costuma distinguir a liberdade
7

HC 104.339 / SP
provisria entre liberdade provisria vinculada, liberdade provisria
com fiana e liberdade provisria sem fiana.
Tem-se, no primeiro caso, as hipteses do art. 310 e
pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, que prev que o
juiz poder deferir a liberdade provisria, sem fiana, nos casos
de legtima defesa, estado de necessidade, etc., ou na hiptese
de no se fazerem presentes os requisitos para a priso
preventiva.
Nos casos em que no houver previso de pena privativa
de liberdade cumulativa ou alternativamente (CPP, art. 321, I)
ou quando o mximo da pena privativa de liberdade no
exceder a trs meses (CPP, art. 321, II), o ru livrar-se- solto
independentemente de fiana ou de qualquer outra exigncia.
No h aqui cogitar de liberdade provisria, porque no se
impe qualquer restrio de direito.
Por outro lado, tal como observado, a simples
inafianabilidade no impede a concesso de liberdade
provisria.
Da admitir-se a concesso de liberdade provisria nos
crimes de racismo, tortura e os definidos no Estatuto do
Desarmamento (arts. 14 e 15), nos termos do art. 310, pargrafo
nico, do CPP.
Portanto,
possvel
adiantar
que
no
h
inconstitucionalidade nos artigos 14 e 15 do Estatuto do
Desarmamento, visto que a prescrio da inafianabilidade dos
crimes neles descritos no probe a concesso de liberdade
provisria, tendo em vista o que dispe o art. 310, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Penal.
O problema permanece, no entanto, em relao
legislao que probe, peremptoriamente, a concesso de
liberdade provisria, em face do que dispe o art. 5, incisos
LVII e LXVI, da Constituio.
A Lei n 8.072/90 estabeleceu que os crimes hediondos, a
prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins e o terrorismo so insuscetveis de fiana e liberdade
provisria.
8

HC 104.339 / SP
A Lei n 9.034/95, que cuida dos crimes resultantes de
organizao criminosa, a Lei n 9.613/98, que trata dos crimes
de lavagem de dinheiro, e a Lei n 10.826/2003 (Estatuto do
Desarmamento) consagraram a proibio da concesso da
liberdade provisria, com ou sem fiana.
Depois de algumas decises que afirmavam a
constitucionalidade de algumas dessas disposies, o Supremo
Tribunal Federal deu incio a julgamento sobre a
constitucionalidade do disposto no art. 9 da Lei n 9.034/95 e
no art. 3 da Lei n 9.613/98 (Rcl 2.391/PR, Relator Marco
Aurlio).
Com fundamento no princpio da presuno de inocncia,
o Ministro Peluso manifestou-se pela inconstitucionalidade das
normas em apreo, no que foi acompanhado pelos Ministros
Marco Aurlio, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Gilmar
Mendes.
Uma das questes postas dizia respeito legitimidade da
deciso legislativa que determinava o recolhimento do ru
priso para apelar da sentena condenatria. O tema foi
discutido luz do princpio da presuno de inocncia.
Outro aspecto dizia respeito vedao da liberdade
provisria nos crimes de lavagem.
Tambm aqui foi enftico o voto do Ministro Peluso, ao
ressaltar que a vedao da liberdade provisria equivalia a uma
antecipao da pena igualmente incompatvel com o princpio
da presuno de inocncia.
Como se sabe, a Rcl n 2.391/PR foi considerada
prejudicada em Sesso Plenria de 10.3.2005, por perda
superveniente de objeto, em razo da soltura dos pacientes.
A questo constitucional retorna anlise da Corte no
presente julgamento a respeito da constitucionalidade do art. 21
do Estatuto do Desarmamento, o que ser objeto do tpico
seguinte.
3.2. A inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do
Desarmamento
O art. 21 do Estatuto do Desarmamento dispe que os
9

HC 104.339 / SP
crimes previstos nos artigos 16 (posse ou porte ilegal de arma
de fogo de uso restrito), 17 (comrcio ilegal de arma de fogo) e
18 (trfico internacional de arma de fogo) so insuscetveis de
liberdade provisria, com ou sem fiana. Eis o teor do referido
dispositivo normativo:
'Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 so
insuscetveis de liberdade provisria.'
permanente.
A Constituio de 1988 e antes, como demonstrado, a Lei
n 6.416/77 instituiu um novo regime no qual a liberdade a
dentro do processo.
10

HC 104.339 / SP
preventiva (na verdade, estabelece uma presuno de necessidade
da priso), afastando a intermediao valorativa de seu
aplicador.
Por fim, no demais enfatizar a desproporcionalidade
dessa regra geral da proibio de liberdade provisria nos
crimes de posse ou porte de armas. Comparado com o
homicdio doloso simples, essa desproporo fica evidente. De
acordo com a legislao atual, o indivduo que pratica o crime
de homicdio doloso simples poder responder ao processo em
liberdade, no estando presentes os requisitos do art. 312 do
CPP; por outro lado, a priso ser obrigatria para o cidado
que simplesmente porta uma arma. Trata-se, portanto, de uma
violao ao princpio da proporcionalidade como proibio de
excesso (bermassverbot).
Esses fundamentos so suficientes para constatar a
inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento.
Nesse sentido, imperioso concluir que a segregao cautelar

mesmo nos crimes atinentes ao trfico ilcito de entorpecentes deve ser
analisada tal qual as prises decretadas nos casos dos demais delitos
previstos no ordenamento jurdico, o que conduz necessidade de serem
apreciados os fundamentos da deciso que denegou a liberdade
provisria ao ora paciente, no intuito de verificar se esto presentes os
requisitos do art. 312 do CPP que rege a matria.
Ao indeferir pedido de liberdade provisria formulado pela defesa,
o Juzo da 22 Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado de So
Paulo, adotou o fundamento do Ministrio Pblico estadual, qual seja, a
vedao legal do art. 44 da Lei 11.343/2006. verdade que se consignaram
alguns requisitos do art. 312 do CPP, o que, contudo, apenas serviu para
justificar a obrigao de crcere imposto pela Lei de Drogas.
11

HC 104.339 / SP
Para que o decreto de custdia cautelar seja idneo, necessrio que
o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo
fundamentado (CF, art. 93, IX), elementos concretos que justifiquem a
medida. Nesse sentido, cito os precedentes: HC n. 74.666/RS, min. Celso
de Mello, DJ 11.10.2002, e HC n. 91.386/BA, da minha relatoria, DJ
16.5.2008.
Entendo que, ao indeferir o pedido de liberdade provisria pleiteado
pela defesa do ora paciente, o Juzo de origem, na primeira verso, no
indicou elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade da priso do paciente, atendo-se indiscriminada vedao
prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006.
Quanto ao novel decreto e condenao, no cabe ao Supremo
Tribunal Federal analis-los agora, sob pena de supresso de instncia.
No que concerne ao alegado excesso de prazo na formao da culpa,
a tese encontra-se prejudicada, tendo em vista a notcia de que foi
prolatada sentena condenatria e, agora, confirmada em sede de
apelao, na qual se determinou a continuidade da priso cautelar, ao
fundamento de garantia da ordem pblica.
Consigno, ainda, que, apesar de se contar com sentena, no est
totalmente prejudicado o pedido de habeas corpus, pois a priso cautelar,
que ainda perdura, foi fundamentada inicialmente na exigncia do art. 44
da Lei de Drogas. E, uma vez se declarando o prejuzo deste pedido,
voltar a norma a servir como base para negar ao paciente a concesso de
Ante o exposto, declaro, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da
vedao liberdade provisria imposta pelo art. 44 da Lei 11.343/2006 e
concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para confirmar a liminar
anteriormente deferida, no sentido de que sejam apreciados os requisitos
previstos no art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregao
cautelar do paciente.
como voto.
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Notas para o Voto
10/05/2012
PLENRIO

RELATOR
PACTE.(S)
IMPTE.(S)
COATOR(A/S)(ES)

NOTAS PARA O VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, o
meu convencimento segue na mesma linha da convico do eminente
Relator e da concluso da Segunda Turma. Entendo que o art. 44 da Lei n
11.343/2006 padece do vcio da inconstitucionalidade quando lhe veda em
carter absoluto a concesso da liberdade provisria no caso do crime de
trfico de drogas. Entendo que deva, sim, em abstrato; ento, a cada caso
caber ao juiz examinar a questo luz do artigo 312 do Cdigo Penal.
Ento, Senhor Presidente, da mesma forma que o eminente Relator,
o meu voto pelo conhecimento do habeas corpus; no mrito, pela
concesso parcial da ordem, a fim de ratificar a liminar concedida que
determinou o juzo de primeiro grau que reexaminasse o caso, sem o
bice abstrato concesso da liberdade provisria do art. 44 da Lei n
11.343/2006.
como voto.
###

Voto - MIN. ROSA WEBER
10/05/2012
PLENRIO

VOTO
A Senhora Ministra Rosa Weber: O paciente foi preso em
flagrante, em 25.8.2009, nas proximidades de escolas pblicas estaduais,
mantendo em guarda e em depsito, em sua residncia, 27,3 gramas de
cocana, acondicionadas em sessenta e duas cpsulas de cocana em p,
6,7 gramas de crack em forma de uma pedra, 73,5 gramas de cocana em
p divididas em duas pores, e 4,9 quilos de cocana divididos em cinco
tijolos. Foram ainda apreendidas, na ocasio, duas balanas de preciso e
R$ 44.877,00 em espcie.
O paciente foi denunciado pelo crime de trfico de drogas
do art. 33 da Lei 11.343/2006, com a causa de aumento do inciso III do art.
40 do mesmo diploma legal (infrao cometida nas imediaes de
estabelecimentos de ensino).
Foi denegada a liberdade provisria ao paciente por fora
da vedao contida no art. 44 da Lei 11.343/2006. Denegou-se, sob o
mesmo fundamento, habeas corpus impetrados perante o Tribunal de
Justia de So Paulo e perante o Superior Tribunal de Justia.
Foi impetrado habeas corpus perante esta Corte. O eminente
Relator, Ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar para que o Juzo
reexaminasse o pedido de liberdade provisria, afastando o bice
abstrato previsto no art. 44 da Lei 11.343/2006. No cumprimento da
ordem, foi denegada a liberdade provisria, com apreciao do caso
concreto.
A controvrsia diz respeito possibilidade de concesso de
liberdade provisria ao investigado ou ao acusado, ou seja, ao processado
por crime de trfico de drogas preso em flagrante delito.
H duas correntes nesta Corte, considerando os julgados e
votos da 1 e 2 Turma.
A Constituio Federal de 1988 consagra, em seu art. 5,
XLIII, a inafianabilidade do crime de trfico de drogas:

HC 104.339 / SP
"a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de
graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismos e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitlos, se omitirem;"
O trfico de drogas, arrolado entre outros crimes

extremamente graves, recebeu tratamento mais rigoroso diretamente do
texto constitucional.
Nessa linha, dispositivos de lei ordinria proibiram a
concesso de fiana para tais crimes, entre eles o art. 44 da Lei
11.343/2006 e mesmo o art. 233 do Cdigo de Processo Penal, este com as
alteraes da Lei 12.403/2011.
O referido art. 44 da Lei 11.343/2006, alm de estabelecer a
inafianabilidade, deixou igualmente expressa a proibio de liberdade
provisria para o trfico de drogas.
A questo que se coloca a de saber se a vedao teria ido
alm do permitido pela norma constitucional.
relevante ter presente que o texto original do Cdigo de
Processo Penal, Decreto 3.689/1941, era extremamente rigoroso quanto
possibilidade de manuteno do processado em liberdade no curso do
processo. Pelo texto original, a regra era a priso, mesmo antes do
julgamento. Excepcionavam-se apenas crimes de menor potencial
ofensivo, aqueles sem pena de priso ou com priso inferior a trs meses
(art. 321). Admitia-se a liberdade provisria, sempre com fiana, apenas
para crimes com pena mxima igual ou inferior a dois anos e desde que o
processado fosse maior de setenta anos ou menor de vinte e um anos (art.
323). Dispensava-se a fiana somente para aquele impossibilitado de
prest-la por motivo de pobreza e para o agente que tivesse praticado a
conduta tpica albergada por alguma excludente de ilicitude (art. 310,
caput, e art. 350).
Tal rigor veio a ser mitigado com o tempo. J com a Lei
6.416/1977, admitiu-se, como regra geral, a concesso de liberdade
provisria com fiana, salvo para crimes com pena mnima superior a
dois anos (art. 323, I, do Cdigo de Processo Penal), e, mais relevante,
2

HC 104.339 / SP
passou a ser admitida a concesso da liberdade provisria mesmo sem
fiana se ausentes os fundamentos da decretao da priso preventiva
(art. 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal).
Essa reforma, apesar das boas intenes, deixou o Cdigo
de Processo Penal assistemtico e quase sepultou o instituto da fiana, j
que os juzes, quando ausentes os fundamentos da preventiva, passaram,
na maior parte dos casos, a conceder liberdade provisria sem fiana, j
que esta era expressamente vedada para crimes com pena mnima
superior a dois anos.
Tal norma veio a ser alterada apenas com a recente Lei
12.403/2011 que revitalizou a fiana.
Pela lei vigente, a liberdade provisria, para os crimes em
geral, pode ser concedida, quando ausentes os fundamentos da priso
preventiva (art. 382, 6, art. 310, II, e art. 324, IV, do Cdigo de Processo
Penal), acompanhada ou no de uma medida cautelar. A Lei 12.403/2011
ampliou consideravelmente o leque de medidas cautelares passveis de
imposio no processo penal. Entre os dois extremos, priso cautelar e
liberdade incondicionada, h atualmente vrias alternativas disponveis
aos juzes.
Observo que, quando da elaborao e aprovao da
Constituio de 1988, j vigoravam h bom tempo no Cdigo de Processo
Penal as alteraes que autorizavam, fora do modelo originrio, a
concesso de liberdade provisria desacompanhada de fiana.
No possvel presumir desconhecesse o Constituinte
pudesse a liberdade provisria, pela lei ento vigente, ser concedida
desacompanhada de fiana.
Refora essa inviabilidade o fato de constar, no inciso LXVI
do art. 5 da Constituio Federal - dispositivo de mesma localizao
topogrfica - referncia liberdade provisria, com ou sem fiana.
De todo modo, qualquer que tenha sido a inteno ou o
entendimento do Constituinte de 1988, havendo, no atual contexto, vrias
opes entre priso cautelar e liberdade incondicionada, entendo que o
inciso XLIII do art. 5 no pode mais ser interpretado no sentido de
3

HC 104.339 / SP
estabelecer vedao absoluta concesso de liberdade provisria em
processos de trfico de drogas, acompanhada ou no de medidas
cautelares.
Tal entendimento possibilita a compatibilizao da
inafianabilidade com o princpio da presuno de inocncia que
cardeal no processo penal em um Estado Democrtico (art. 5, LVII, da
Constituio Federal).
Embora a presuno de inocncia seja princpio sujeito a
vrias interpretaes, comumente aceito que impede que restries
liberdade antes de um julgamento, ou seja, antes que seja provada a
responsabilidade criminal do processado, sejam prodigalizadas
desnecessariamente. No ingresso aqui na controvrsia a respeito de se
tratar do primeiro ou do ltimo julgamento, pois desnecessria ao
julgamento da causa.
Segue-se, nessa vertente, tradio que foi enunciada na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789,
especificamente em seu artigo 9.:
Dado que todo homem deve ser presumido inocente at que
tenha sido declarado culpado, se se julgar indispensvel det-lo, todo
rigor desnecessrio para que seja efetuada a sua deteno deve ser
severamente reprimido pela lei.
A priso em flagrante, embora relevante do ponto de vista

probatrio, no suficiente para afastar a presuno de inocncia e
permitir imediata concluso acerca da responsabilidade criminal do
processado.
Permitir que o juiz conceda, mesmo para crimes de trfico,
a liberdade provisria possibilita que a necessidade da manuteno da
priso cautelar seja avaliada segundo as circunstncias concretas de cada
caso.
Trata-se de soluo mais consentnea com o princpio da
presuno de inocncia e que permite melhor aplicao da justia no caso
concreto.
Observo que esse entendimento no impede que o juiz, na
avaliao do caso, negue a concesso da liberdade provisria se entender
4

HC 104.339 / SP
que se encontram presentes os pressupostos e fundamentos da decretao
da priso preventiva do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, levando em
consideraes todos os elementos e circunstncias do crime e do processo.
O que no vlido a mera denegao da liberdade
provisria com base na vedao abstrata do art. 44 da Lei 11.343/2006.
De certa maneira, esse entendimento guarda consonncia
com a posio adotada por esta Corte de que a condenao por trfico de
drogas comporta excepcionalmente a substituio da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos (HC 97.256/RS, Plenrio, Rel.
Min. Ayres Britto, por maioria, j. 01.9.2010, Dje-247, de 16.12.2010).
Com tal julgado, no se pretendeu ignorar o carter
extremamente danoso do trfico de drogas na sociedade moderna, a
reclamar ipso facto tratamento jurdico mais rigoroso, mas apenas permitir
a concesso do benefcio quando circunstancialmente vivel,
diferenciando o pequeno traficante do grande traficante.
Acompanho, portanto, o Relator no que se refere
declarao de inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006,
especificamente no que se refere invalidade da vedao abstrata
concesso de liberdade provisria, sem prejuzo de que os juzes
deneguem a concesso do benefcio luz do art. 312 do Cdigo de
Processo Penal.
Ento, Senhor Presidente, da mesma forma que o eminente
Relator, o meu voto pelo conhecimento do habeas corpus e, no mrito,
pela concesso parcial da ordem, a fim de ratificar a liminar concedida
que determinou ao Juzo de primeiro grau que reexaminasse o caso, sem
o bice abstrato concesso da liberdade provisria do artigo 44 da Lei n
11.343/2006.
5

Voto - MIN. LUIZ FUX
10/05/2012
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio
Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados
presentes.
Senhor Presidente, Vossa Excelncia, constantemente, tem assentado,
com muita propriedade, que a Constituio uma Constituio que
abarcou os problemas do seu tempo. uma Constituio contempornea,
uma Constituio que atende aos novos reclamos sociais. Quem quer que
se dedique, se depare, com a questo inerente criminalidade, verificar
que absolutamente expressiva a criminalidade que paira no Pas,
intimamente, umbilicalmente ligada questo das drogas,
principalmente questo da traficncia.
Confesso a Vossa Excelncia que forjei a minha carreira, no incio, no
juzo criminal; depois, fui juiz cvel a carreira toda, tanto no Tribunal de
Alada, quanto no Tribunal de Justia. Depois, no Superior Tribunal de
Justia, fiquei na Turma de Direito Pblico, e, eventualmente, uma ou
outra matria penal era levada Corte Especial. De sorte que eu tambm
no tinha uma viso da realidade prtica do nosso Pas. Todas as terasfeiras, deparo-me, com essa competncia que me parece completamente
inadequada de uma Turma da Suprema Corte, com o julgamento de
habeas corpus que no tm como autoridades competentes aquelas
mencionadas na Constituio Federal. Ento, a Turma Criminal do
Supremo Tribunal Federal se dedica a julgamentos de dosimetria de pena,
de princpio da insignificncia, enfim, matrias que no deveriam ocupar
a Corte a qual deveria estar atendendo a outras finalidades. Mas, de uma
forma ou de outra, a realidade que os processos vm Corte atravs de
habeas corpus.

HC 104.339 / SP
E o que ns temos verificado so absolutamente fatos inimaginveis:
trfico de seiscentos quilos de cocana... Em toda sesso temos inmeros
caso de trfico. E, como a Constituio voltada preocupao com os
problemas do seu tempo, o que estabeleceu o inciso LXIII:
"Art. 5 .........................................................................................
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico
ilcito de entorpecentes..."
Veio, ento, a Lei n 8.072/90, no seu artigo 2, inciso II, e, atendendo

ao comando Constitucional, considerou inafianveis esses crimes e, a
fotiori, insuscetveis tambm de liberdade provisria.
Eu, na realidade, pelo princpio da unidade da Constituio, entendo
que foi um opo do legislador constituinte dar um basta no trfico de
drogas atravs dessa estratgia de impedir inclusive a fiana e a liberdade
provisria. Isso foi uma opo do legislador constitucional. Ns estamos
declarando a Constituio inconstitucional, esse o grande paradoxo
dessa concluso.
De sorte, Senhor Presidente, que a Primeira Turma, ultimamente,
vem, com constncia, denegando essas ordens de habeas corpus, onde se
pleiteia exatamente a aplicao desse benefcio para um delito que tem
contaminado, de maneira to significativa, a sociedade brasileira.
Eu estou seguindo a jurisprudncia da Primeira Turma, seguindo o
parecer do eminente representante do Ministrio Pblico e os diversos
acrdos da Primeira Turma, no sentido de denegar a ordem, porque
entendo que no aplicvel a liberdade provisria ao delito de trfico,
exatamente porquanto a Lei n 8.072/90, no seu artigo 2, inciso II,
cumpriu um comando constitucional, que uma verdadeira regra
improcedendo para o legislador. A lei considerar, ou seja, no deu
margem de conformao para o legislador. A Constituio Federal
2

HC 104.339 / SP
estabeleceu quase que uma regra de como o legislador deveria agir nas
hipteses em que regulasse a liberdade provisria, fiana e etc. E
estabeleceu que a lei no poderia conter essa disposio, concedendo
fiana. E a lei cumpriu fielmente a Constituio.
Por essas razes, Senhor Presidente, eu peo vnia aos que j se
manifestaram em sentido contrrio para denegar a ordem.
3

Explicao
10/05/2012
PLENRIO
EXPLICAO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente,

Vossa Excelncia me permite s um detalhe? Embora eu integre a
Primeira Turma, l eu j adiantei que a minha compreenso era diversa e
fiquei vencida.
Ento, fao esse registro porque entendi prevalecente o princpio da
presuno de inocncia ou da no culpabilidade.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Exatamente. Como a Ministra
Rosa fica vencida, o acrdo da Primeira Turma, que vencedora nesse
sentido.

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
10/05/2012
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhor Presidente, j tive a oportunidade de manifestar meu voto
sobre o tema quando do julgamento do HC n 100.949, relator originrio o
Ministro Eros Grau, que veio a julgamento em 2 de dezembro de 2010,
quando pediu vista dos autos a Ministra Crmen Lcia.
Naquela oportunidade, manifestei-me na linha do voto do eminente
Relator, com a devida vnia do Ministro Fux, que, quela poca, ainda
no estava na Corte. Na Primeira Turma, eu assim no tenho me postado
pelo simples fato, e por dever jurdico, de que no compete Turma, ao
Colegiado fracionrio, declarar incidentalmente a inconstitucionalidade
de norma. E exatamente nesse sentido que a Turma, quando leva a
julgamento determinados temas que esto afetos a este Plenrio, aplica a
lei vigente ou, ento, sobresta o julgamento at a concluso do tema no
Plenrio maior, que o competente, na forma da Constituio, para
declarar a inconstitucionalidade das normas, seja na via direta, seja na via
indireta. Mas, diante da manifestao do Ministro Fux, preciso que se
faa esse esclarecimento em relao ao posicionamento na Turma e ao
posicionamento no Plenrio. No posso em uma deciso individual
afastar a constitucionalidade de uma norma que ainda no tenha sido
objeto de prvia deliberao deste Plenrio no sentido de sua
inconstitucionalidade, nem na Turma posso faz-lo.
Pois bem, quanto questo que est posta no inciso XLIII do art. 5
da Constituio, que veda a concesso de fiana, penso - e disse em meu
voto, vou ler, vou rememorar alguns trechos dele - que ela no leva a que
se impea a concesso da liberdade provisria. Uma coisa uma coisa;
outra coisa, outra coisa .
Por isso eu digo, depois de citar algumas passagens de votos dos
Ministros Celso e Eros Grau, que

HC 104.339 / SP
"() a inafianabilidade no pode constituir causa
impeditiva da liberdade provisria, se considerados os
princpios da presuno de inocncia, da dignidade da pessoa
humana, da ampla defesa e do devido processo legal. [E o
prprio dispositivo da Constituio Federal, no seu art. 5,
inciso LXVI, estabelece: Art. 5 () LXVI - ningum ser levado
priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisria, com ou sem fiana; - com ou sem fiana, mesmo
quando a lei veda a fiana.]
(...)
Alis, cabe mencionar que a fiana, conforme estabelecido
no artigo 322 do CPP, em certas hipteses, poder ser fixada
pela autoridade policial, em razo de requisitos objetivos
fixados em lei, posto que o instituto de carter eminentemente
legal [ a fiana um critrio objetivo fixado pela lei, a fiana ou
a no fiana e, no caso especfico, pela Constituio Federal
tambm]. J a liberdade provisria no ato privativo do
Magistrado, que aferir seu cabimento sob o ngulo da
subjetividade do agente, conforme manda o Cdigo de Processo
Penal em seu art. 310, amoldado ao que dispe o art. 5, inciso
LXVI, da Carta da Repblica [que o inciso que acabei de ler,
no sentido de que a liberdade provisria ser concedida, com
ou sem fiana, quando a lei admitir. E a Constituio no vedou
a liberdade provisria no inciso XLIII, ela vedou a fiana. Se
quisesse a Constituio vedar, teria ditado esse mandamento].
()
Tal preceito demonstra que o legislador o primeiro a
decidir quais so os critrios para que indiciados ou acusados
faam jus ou no ao benefcio da liberdade provisria, ressaltese, instituto tpico da priso em flagrante. A, a meu ver, que
remanesce a incoerncia no sistema processual penal, regido
pelo dispositivo ora questionado.
O legislador faculta essa possibilidade ao agente do ilcito
penal e no quanto ao tipo de crime. A garantia ao indivduo!
Se, na Constituio Federal, se quisesse facultar Lei a
proibio da liberdade provisria consoante o tipo criminal, tal
2

HC 104.339 / SP
restrio teria sido includa no tpico da vedao feita no inciso
XLIII do art. 5 [da Constituio].
Assim no estaria o legislador autorizado a vedar a
liberdade provisria em razo da gravidade do delito.
Veja-se que um princpio constitucional basilar,
denominado princpio da presuno de inocncia, confirma a
excepcionalidade e a necessidade das medidas cautelares de
priso, pois o indivduo nasce livre, somente podendo ser
levado ao crcere quando verificado, de fato, a sua necessidade.
Assim, sendo a liberdade do cidado, um dos dogmas do
Estado Democrtico de Direito, natural que a Constituio
contemple determinadas regras fundamentais com relao
priso, seja ela de qualquer natureza, j que restringir o direito
liberdade medida de carter excepcionalssimo, que, se
implementada, deve estar subordinada a parmetros de
legalidade estrita.
Com relao s prises cautelares, essas exigncias
tornam-se ainda mais rgidas, em razo do princpio da
presuno de inocncia, pois a antecipao do resultado do
processo significa providncia excepcional, que no deve ser
confundida com execuo antecipada da pena, s justificada
naquelas situaes de extrema necessidade.
Por esses motivos, a Constituio Federal submeteu todas
as formas de priso cautelar apreciao de autoridade judicial.
Alm do mais, a apreciao do juiz deve ser devidamente
fundamentada, exigncia bsica de todo e qualquer provimento
jurisdicional relacionado restrio antecipada do direito de
liberdade de algum.
Por essas e outras que a gravidade em abstrato do delito
no basta para justificar, por si s, a privao cautelar da
liberdade individual do agente [cito, ento, precedente da
Corte, HC n 101.705, Primeira Turma, Ministro Ayres Britto, de
cuja ementa destaco o item 3].
() 3. Esta nossa Corte entende que a simples aluso
gravidade do delito ou a expresses de mero apelo retrico no
valida a ordem de priso cautelar. Isso porque o juzo de que
3

HC 104.339 / SP
determinada pessoa encarna verdadeiro risco coletividade s
de ser feito com base no quadro ftico da causa e, nele,
fundamentado o respectivo decreto de priso cautelar. Sem o
que no se demonstra o necessrio vnculo operacional entre a
necessidade do confinamento cautelar do acusado e o efetivo
acautelamento do meio social ()
[No mesmo sentido, tambm o HC n 98.217, Ministra
Crmen Lcia. E vou concluindo.]
(...)
Digo isso porque, se o agente preso em flagrante,
acusado de trfico de drogas, atualmente, pela redao do art.
44 da Lei n 11.343/06, no poder receber o benefcio da
liberdade provisria, mesmo sendo primrio, de bons
antecedentes. Contudo, se este mesmo agente conseguir se
furtar do local do delito, apresentando-se posteriormente
autoridade policial, sem a lavratura do auto de priso em
flagrante, poder permanecer em liberdade durante o curso do
processo, uma vez que o juiz no estar obrigado a decretar a
sua priso. uma ilogicidade do sistema!
Parece-me incompreensvel essa desigualdade de
tratamento. O ideal seria exigir sempre do juiz, nos crimes
considerados mais graves, sejam eles hediondos ou
equiparados, uma deciso devidamente fundamentada para
manter o agente preso ou no [alis, da poca em que proferi
esse voto - a leitura que fao do voto proferido em dezembro
de 2010 - para hoje, sobreveio uma lei que exige que a
manuteno do flagrante seja fundamentada nos dispositivos
do art. 312 do Cdigo de Processo Penal].
O inciso LXVI do artigo 5 da Carta da Repblica [que fala
da liberdade provisria] deixa claro que a priso cautelar a
exceo regra da liberdade, sendo incoerente ved-la
mngua de justificativa plausvel e sem o estabelecimento de
requisitos a serem preenchidos caso a caso.
Portanto, no meu ponto de vista, a liberdade provisria
dever ser analisada independentemente da natureza da
4

HC 104.339 / SP
infrao, em razo, isso sim, das condies pessoas do agente,
por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente
ao indivduo.
Ademais, entendo que, se a Constituio Federal
menciona que a lei regular a individualizao da pena,
natural que ela exista. Do mesmo modo os critrios para a
concesso ou no da liberdade provisria devero estar
harmonizados com as regras constitucionais, sendo necessrio
exigir-se sempre a fundamentao da negativa da liberdade
provisria, ainda que se trate de crime hediondo ou
equiparado.
Deixo consignado que tais circunstncias no elidem a
possibilidade de o magistrado, em eventual apreciao de pleito
de liberdade provisria, vir a manter a priso em flagrante,
desde que o faa no em razo da vedao do art. 44 (...)"
Unicamente e exclusivamente, porque tambm comungo da

concluso do eminente Relator, j agora acompanhado pela Ministra
Rosa, de que esse dispositivo deve ser declarado incidentalmente
inconstitucional. E esta a concluso desse voto que fiz em dezembro de
2010 e que aqui repito.
Mas, para manter essa priso em flagrante, dever o magistrado
faz-lo com base em elementos concretos e individualizados, aptos a
demonstrar a necessidade da priso do indivduo, nos termos do art. 312
do Cdigo de Processo Penal. Tambm relembrei, naquele meu voto, que
agora estou a reproduzir, que esta Corte j enfrentou esse tema, no que
diz respeito ao art. 21 da Lei n 10.826, Estatuto do Desarmamento. Era
com base nesse dispositivo que os eminentes Ministros integrantes da
Segunda Turma concediam liminar por analogia. Inclusive citei, no meu
voto, precedentes do Ministro Celso, que continua aqui conosco, e do
Ministro Eros Grau, que j se aposentou, o eminente Professor Eros Grau,
meu sempre Professor Eros Grau, que, em razo do que foi julgado na
ADI n 3.112, j aplicavam o afastamento do art. 44, concedendo,
portanto, a permisso para que se analisassem os demais requisitos para a
concesso da liberdade provisria.
5

HC 104.339 / SP
Eu concluo, ento, no mesmo sentido daquele voto ento proferido
em 2010, no sentido de, incidentalmente, afastarmos o art. 44,
acompanhando a concluso do eminente Relator.
6

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
10/05/2012
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor
Presidente, eu fui Relator da Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.112,
do Distrito Federal, em que se atacava alguns dispositivos da Lei
10.826/2003, denominado Estatuto do Desarmamento. Em meu voto,
especialmente com relao a um dos dispositivos, j mencionado agora
pelo eminente Ministro Dias Toffoli, o artigo 21, eu dizia, isto foi
sufragado pelo Pleno desta corte, que a nossa Constituio no admite a
priso ex lege, ou seja, a priso diretamente determinada pelo Poder
Legislativo, sem considerao do caso concreto, das circunstncias
pessoais que envolvem determinada situao. E o Plenrio, ento,
entendeu, a partir de meu voto, que o artigo 21 era inconstitucional,
porque, tambm, ele vedava a liberdade provisria na hiptese do
cometimento de algum dos crimes listados no estatuto do desarmamento.
O meu argumento, poca, que foi acompanhado pela douta maioria, era
de que este artigo conflitava com pelo menos dois princpios
constitucionais importantssimos: primeiro, aquele j citado pelo Ministro
Gilmar Mendes, que a presuno de inocncia; e, em segundo lugar,
exatamente a obrigatoriedade de fundamentao das ordem de priso
por parte da autoridade competente. Eu tenho a convico de que ns
estamos em face justamente do conflito de princpios e de normas,
inclusive constitucionais, se fosse o caso de se admitir, enfim, o raciocnio,
muito bem elaborado, como sempre, do eminente Ministro Luiz Fux.
Mas, neste caso, entendo que os princpios da Constituio, sobretudo
esses que eu mencionei, merecem uma ponderao maior do que uma
eventual regra que diga respeito impossibilidade de se conceder fiana
no caso do trfico de entorpecentes.
Portanto, por esse sucintos argumentos, Senhor Presidente, eu
acompanho o Relator para conceder parcialmente a ordem e declarar
incidentalmente inconstitucional o artigo 44 da Lei 11.343/2006.

Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA
10/05/2012
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor
Presidente, por ocasio do julgamento do habeas corpus da relatoria de
Vossa Excelncia, em que se discutiu a possibilidade da converso da
pena privativa de liberdade em privativa de direitos, eu emiti voto pela
constitucionalidade do dispositivo. De l para c, eu me curvei ao
entendimento da Corte, e venho, em inmeras decises, aplicando esse
entendimento majoritrio.
Agora, inclusive nesse processo da minha relatoria que discutiremos
a seguir, a questo volta tona, mas j com relao fianabilidade ou
inafianabilidade. Ora se, no obstante o dispositivo constitucional, esse
Plenrio decidiu que inconstitucional a norma que vedava a converso,
e, agora, ao que tudo indica, que veda a fiana, eu no vejo razo para
persistir naquilo que o meu entendimento, de que se trata de opo,
sim, do legislador. Vou me curvar e acompanhar a deciso majoritria.
Concedo a ordem.

Antecipao ao Voto
10/05/2012
PLENRIO
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente,

tambm eu peo vnia dissidncia, mas acompanho o voto do Relator.
Sobre o assunto, alm de liminar que proferi, referida pelo eminente
Relator, no HC n 101.307, concedi duas outras, no HC n 100.330 e no
HC n 99.043. Na primeira, insisti na impossibilidade de a lei, como disse
agora o Ministro Ricardo Lewandowski, ordenar a priso preventiva sem
nenhum motivo declarado ou reconhecido pelo juiz, o que seria priso ex
lege e, como tal ofensiva garantia do artigo 5, inciso LXI, que reza:
"Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade".
A lei no pode prever priso preventiva seno apenas nos casos de
necessidade cautelar que, segundo hipteses especficas da lei processual
penal, o juiz reconhea fundamentadamente. Doutro modo, como foi bem
acentuado por todos os votos j proferidos, insulta o princpio da
chamada presuno de inocncia, porque a ratio legis dessa previso
proibida est, exatamente, em negar a impossibilidade de aplicar, a quem
responde a processo que ainda no chegou a seu termo definitivo, uma
medida gravosa sua liberdade, quando priso preventiva sobra o
sentido nico de uma punio prvia e provisria, sem apurao
definitiva de culpabilidade do ru.
Em relao ao problema da fiana e da liberdade provisria, no HC
n 99.043 fiz longa exposio na tentativa de demonstrar que uma coisa
o instituto da fiana, a qual vedada em algumas hipteses, e outra, mui
diversa, a liberdade provisria. No se confundem de modo algum.
No vou agora, pois, cansar os eminentes Colegas insistindo nesse
tema, mas reservo-me declarar voto por escrito, que juntarei aos autos e
onde cuidarei tambm dessa distino.

Antecipao ao Voto
HC 104.339 / SP
como voto.
2

Voto - MIN. CEZAR PELUSO
10/05/2012
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: 1. Trata-se de habeas corpus

impetrado contra deciso do STJ, que, ao julgar o HC n 155.558,
indeferiu pedido de liberdade provisria em favor da ora paciente. Na
ocasio, aquela Corte Superior reafirmou jurisprudncia de que o crime
de trfico de entorpecentes insuscetvel de liberdade provisria, nos
termos do art. 44, caput, da Lei n 11.343/06.
O relator deste habeas corpus, Min. GILMAR MENDES, votou pela
concesso da ordem.
2. Acompanho, integralmente, o Relator.
Cuida-se, em sntese, de saber se o disposto no art. 44, caput, da Lei
n 11.343/06, quanto interdio de liberdade provisria, tem o condo
de dispensar o juiz da estima fundamentada dos requisitos de
cautelaridade para a manuteno da priso preventiva, a ponto de a
custdia justificar-se pela s capitulao legal do delito.
A posio jurisprudencial que responde afirmativamente questo
na qual se inclui a deciso ora impugnada - apoia-se na premissa de que a
vedao liberdade provisria imposta pela Constituio, a qual, no art.
5, XLIII, preceitua que os crimes de tortura, trfico ilcito de
entorpecentes e os definidos como hediondos so inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia. Assim, no haveria falar em
inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria, constante do
referido art. 44, caput, uma vez que este dispositivo seria mera
reafirmao daquele comando constitucional.
Em oposio a tal exegese, procurarei demonstrar que: (i) os
institutos da fiana e da liberdade provisria se no confundem, e,
consequentemente, a vedao constitucional prestao de fiana aos
acusados por crimes hediondos ou a eles equiparados no probe, de per

HC 104.339 / SP
si, a concesso de liberdade provisria sem fiana; (ii) a vedao legal
liberdade provisria inconstitucional; e (iii) nula a deciso que
mantenha priso em flagrante, fundando-se apenas em mera referncia
ao art. 44, caput, da Lei n 11.343/06.
3. Sustenta-se que o veto constitucional prestao de fiana nos
casos de crimes hediondos e dos que lhes so equiparados conduz a
impedimento automtico de concesso de liberdade provisria. Para
afirm-lo, parte-se da perceptvel premissa de que o instituto da fiana se
confunde com o da liberdade provisria, de modo que a vedao ao
primeiro representaria e implicaria, logicamente, proibio da aplicao
do segundo.
Mas, a meu aviso, com o devido respeito, o instituto da fiana
vedada na hiptese de crimes hediondos ou equiparados - e o da
liberdade provisria no se confundem, nem so em absoluto
coextensivos. E, por v-lo, escusam largos latins.
A liberdade provisria, como gnero, pode apresentar-se sob espcie
vinculada fiana (liberdade provisria com fiana) ou operar de forma
independente (liberdade provisria sem fiana). Ambas as duas
modalidades de liberdade provisria tm assento constitucional no art. 5,
LXVI, da Constituio da Repblica. Quando seja a fiana admissvel, sua
prestao leva imediata decretao da liberdade provisria, porque a
condio necessria e suficiente desta consequncia jurdica. Mas, se por
razes de poltica criminal, a Constituio ou a lei no autorize, em algum
caso, concesso de liberdade provisria mediante s prestao de fiana,
da no vem, a nenhum ttulo lgico-jurdico, que uma ou outra proba
ipso iure seja a mesma liberdade deferida sem fiana, desde que se
verifiquem determinados requisitos. Nesta segunda hiptese, a de crimes
inafianveis, o que sucede apenas que a admissibilidade da liberdade
provisria fica ou pode ficar na dependncia da observncia de outras
situaes previstas pelo ordenamento. Inafianabilidade no significa
impossibilidade absoluta de liberdade provisria, mas to s
impossibilidade de obteno desta por mera prestao de fiana! Trata-se,
2

HC 104.339 / SP
como intuitivo, de disciplinas normativas diversas, inspiradas por
diversas rationes iuris.
esta, decerto, a razo por que afirma Alberto Silva FRANCO:
O texto constitucional deixa mostra, para quem quiser
ler, que o instituto da liberdade provisria tem uma rea de
significado bem mais extensa do que a fiana, na medida em
que guarda aplicabilidade em relao a infrao penal que no
comporta fiana. E nisso o legislador constituinte seguiu risca
a doutrina. No obstante ocorra a relao de gnero e espcie
entre a liberdade provisria e a fiana, no h possibilidade
de fundir ou confundir os dois conceitos. Da a possibilidade
de concesso de liberdade provisria at mesmo nos casos em
que a infrao penal seja inafianvel1
Essa distino, alis muito clara, parece-me bastar prova de que o

instituto da fiana no se encambulha com o da liberdade provisria,
seno que constitui requisito suficiente para a concesso de uma das
espcies desta, ou, rectius, para uma das hipteses legais de sua
concesso.
Mas convm analisar ainda o disposto nos incisos XLIII e LXVI,
ambos do art. 5 da Constituio da Repblica:
XLIII a lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem;
(...)
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem
1
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, 6 edio. So Paulo: RT, 2007, pp. 456457. Grifos nossos.
3

HC 104.339 / SP
fiana (grifei).
Perante esses textos, desde logo tm-se ntidas, de um lado, como

exceo, proibio constitucional da fiana para certos crimes e, de outro,
com carter de princpio, a garantia expressa da concesso de liberdade
provisria. Qual o alcance de cada uma dessas clusulas constitucionais,
segundo interpretao sistemtica que deve compatibiliz-las?
Estou em que o enunciado mesmo do inciso XLIII reafirma, seno
confirma, que a norma da emergente se no destina a afastar a liberdade
provisria sem fiana, como regra geral aplicvel a qualquer crime. que,
como j afirmei em voto-vista no HC n 82.959 (Rel. Min. MARCO
AURLIO, DJ 01/09/2006), os prprios termos do inciso XLIII j revelam
limitaes manifestas que lhe do no menos manifesto cunho de
exceo, restrita a certa classe de delitos:
A Constituio Federal, ao criar a figura do crime
hediondo, assim disps no art. 5, XLIII:
a lei considerar inafianveis e insuscetveis de
graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem. (grifei)
Excepcionou, portanto, de modo ntido, da regra geral da
liberdade sob fiana e da possibilidade de graa ou anistia,
dentre outros, os crimes hediondos, vedando-lhes apenas com
igual nitidez: a) a liberdade provisria sob fiana; b) a
concesso de graa; c) a concesso de anistia.
De outro ngulo, o que tambm conclui Vicente GRECO FILHO:

Problema que o legislador e o intrprete devero
enfrentar o de se saber se a proibio de fiana atinge,
4

HC 104.339 / SP
tambm, nessas infraes, a liberdade provisria sem fiana,
conforme prevista no Cdigo de Processo Penal (art. 310,
pargrafo nico), hiptese em que o juiz pode colocar o ru em
liberdade se, em situao anloga, ele, juiz, no decretaria a
priso preventiva. Essa forma de liberdade aplica-se a qualquer
infrao penal, inclusive as inafianveis (...). [O] prprio
constituinte, em outro inciso, faz a distino entre liberdade
provisria com ou sem fiana (inc. LXVI), de modo que, se
desejasse abranger as duas hipteses com a proibio, teria a
elas se referido expressamente2
Se se considerasse que o art. 5, XLII, determina a manuteno da

priso em flagrante independentemente de suas funes tpicas de
cautelaridade, porque no pena e disso no h quem discorde -, seria
mister enfrentar e resolver a questo do seu ostensivo contraste com o
princpio constitucional da chamada presuno de inocncia (art. 5,
XVII). E, ao propsito, avano a postura da eminente Ministra MARIA
THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA, que, em voto vencido no
julgamento do HC n 76.779 no Superior Tribunal de Justia, afirmou:
[A] Constituio da Repblica no distinguiu, ao
estabelecer que ningum poder ser considerado culpado antes
do trnsito em julgado de sentena penal condenatria, entre
crimes graves ou no, tampouco estabeleceu graus em tal
presuno. A necessidade de fundamentao decorre do fato de
que, em se tratando de restringir uma garantia constitucional,
preciso que se conhea dos motivos que a justificam. nesse
contexto que se afirma que a priso cautelar no pode existir
ex legis, mas deve resultar de ato motivado do juiz (grifei).
No mesmo sentido, leciona FRANCO:

a Carta Magna, no inc. LXI do art. 5., ao prefixar o que
J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira definiram como tipicidade
2
Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 135. Grifos nossos.
5

HC 104.339 / SP
constitucional das medidas privativas de liberdade, e ai estatuir o
princpio constitucional do inc. LVII do art. 5., no consagrou
nem medidas cautelares de necessidade presumida, nem
inverso de nus probatrio, deixando para o preso a
incumbncia de demonstrar a desnecessidade de sua priso,
nem muito menos a classificao de inocentes de segunda
categoria, aplicvel a quem for preso por crime hediondo ou
assemelhado3
De fato, no me parece sustentvel, sem gravssima contradio,

reconhecer o largo alcance da garantia de tratamento justo inerente ao
princpio dito da presuno de inocncia, que no tolera, conta da
situao processual pendente, imposio de nenhuma medida gravosa
esfera jurdica e, a fortiori, liberdade fsica do ru, enquanto lhe no seja
provada a culpabilidade em deciso definitiva, e, ao mesmo tempo, supla concilivel com interpretao de que a prpria Constituio Federal
obrigaria, sem natureza cautelar e, portanto, como pena provisria, priso de
acusado de certos crimes antes do trnsito em julgado de sentena penal
condenatria! E tal soluo apareceria ainda mais imprpria, diante da
peremptria pronncia desta Corte que, no julgamento do HC n 84.078
(Pleno, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 25/02/2010), declarou a categrica
incompatibilidade da execuo provisria da prpria sentena penal de
condenao, ou seja, ainda sujeita a recurso, com o disposto no art. 5, LIV
e LVII, da Constituio da Repblica.
E foi nesse sentido que afirmou, de maneira enftica, o eminente
Min. EROS GRAU, no julgamento do HC n 98.966 (DJ 29/04/2010):
No h antinomia na Constituio do Brasil. Se a regra
nela estabelecida, bem assim na legislao infraconstitucional,
a liberdade, sendo a priso a exceo, existiria conflito de
normas se o artigo 5, inciso XLII estabelecesse expressamente,
alm das restries nele contidas, vedao liberdade
provisria. Nessa hiptese, o conflito dar-se-ia, sem dvida,
com os princpios da dignidade da pessoa humana, da
3
Ob. cit., p. 486. Grifos nossos.
6

HC 104.339 / SP
presuno de inocncia, da ampla defesa e do devido processo
legal.
Assim, no posso deixar de aderir concluso de que a Constituio

da Repblica, ao estatuir a inafianabilidade de alguns crimes, no
estendeu a vedao ao instituto da liberdade provisria sem fiana.
4. Assente que o texto constitucional no impede, seno que antes
garante a concesso de liberdade provisria sem fiana aos crimes
hediondos e aos equiparados, quando coexistentes seus requisitos legais,
cumpre ver se facultado ao legislador ordinrio estabelecer hiptese de
priso preventiva obrigatria, como se d no caso do art. 44, caput, da Lei de
Drogas.
Como j adiantei, tenho que a resposta inquestionavelmente
negativa. Em caso anlogo, afirmei:
[C]umpre indagar: suponha-se que em dado momento o
legislador opte por relacionar todos os crimes previstos na
legislao brasileira no rol do art. 1 da Lei 8.072/90. Diante de
tal hiptese, estaria a lei ordinria, por conseqncia, abolindo
o instituto da liberdade provisria?
A prevalecer o entendimento corrente, a resposta seria
positiva. Mas entendo que, em tal caso, haveria evidente
contradio entre a interpretao do comando quando a lei
admitir com o princpio reitor do art. 5, LXVI, da Constituio
da Repblica, que a de garantir que o ru, presumido inocente,
fique em liberdade durante o processo, s se admitindo a priso em
situaes excepcionais (SCARANCE FERNANDES, Antonio.
Processo Penal Constitucional, 2 ed. So Paulo: RT, 2000, p.
312.
No
mesmo
sentido,
SANGUIN,
Odone,
Inconstitucionalidade da proibio da liberdade provisria, in
Fascculos de Cincias Penais, vol. 3, n 4, out/dez 1990, pp. 1528) (HC n 99.043/MC, DJ 03/06/2009).
Idntico raciocnio quadra espcie, em que o legislador subalterno,

7

HC 104.339 / SP
ao editar lei penal especial, inseriu proibio genrica de liberdade
provisria. O Plenrio desta Corte j teve oportunidade de repelir
normao semelhante, no julgamento da ADI n 3.112 (Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, DJ 10/05/2007), que tratou do Estatuto do
Desarmamento.
Colho do voto ento proferido pelo eminente Relator:
Aponta-se igualmente para a ocorrncia de leso aos
princpios constitucionais da presuno de inocncia e do
devido processo legal no concernente ao art. 21, segundo o qual
os delitos capitulados nos arts. 16, 17 e 18 so insuscetveis de
(...)
Com efeito, embora a interdio liberdade provisria
tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, com
elevado potencial de risco para a sociedade, quais sejam, a
posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, o comrcio
ilegal de arma de fogo e o trfico internacional de arma de fogo,
liberando-se a franquia para os demais delitos, penso que o
texto constitucional no autoriza a priso ex lege, em face do
princpio da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CF), e da
pela autoridade judiciria competente (art. 5, LXI, da CF).
A priso obrigatria, de resto, fere os princpios
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, LV),
que abrigam um conjunto de direitos e faculdades, os quais
podem ser exercidos em todas as instncias jurisdicionais, at a
sua exausto.
Esses argumentos, no entanto, no afastam a possibilidade
de o juiz, presentes os motivos que recomendem a priso ante
tempus, decretar justificadamente a custdia cautelar. O que
no se admite, repita-se uma priso ex lege, automtica, sem
motivao.
Em
outras
palavras,
o
magistrado
pode,
fundamentadamente, decretar a priso cautelar, antes do
trnsito em julgado da condenao, se presentes os
8

HC 104.339 / SP
pressupostos autorizadores, que so basicamente aqueles da
priso preventiva, previstos no art. 312 do Cdigo de Processo
Penal. dizer, cumpre que o juiz demonstre, como em toda
cautelar, a presena do fumus boni iuris, e do periculum in mora
ou, no caso, do periculum libertatis.
Ressalto, ainda, o voto do Min. GILMAR MENDES:

permanente.
A Constituio de 1988 - e antes, como demonstrado, a Lei
n 6.416/77 - instituiu um novo regime no qual a liberdade a
dentro do processo.
9

HC 104.339 / SP
preventiva (na verdade, estabelece uma presuno de
necessidade da priso), afastando a intermediao valorativa
de seu aplicador (grifos no original).
Nesse julgamento, associei-me proposio do relator, reputando

inconstitucional o art. 21 da Lei n 10.826/03, de redao idntica do art.
44, caput, da atual Lei de Drogas. A respeito, afirmei ento:
Nele [art. 5, inciso LXVI] a Constituio sublimou
condio de direito fundamental o direito liberdade
provisria. Estabeleceu o direito liberdade provisria como
direito fundamental, com ou sem fiana. Da resulta que a
priso s pode ser imposta no curso do processo a ttulo
cautelar, de modo que, se se renem as condies de priso
cautelar, o flagrante se mantm; se no se renem as condies
de priso cautelar, o flagrante no se mantm,
independentemente de a lei considerar afianvel ou
inafianvel o delito.
(...)
Nisso ns cairamos tambm j no exame do artigo 21,
onde temos a volta da priso preventiva obrigatria, que a mim
me parece absolutamente incompatvel com a ordem
constitucional vigente. Isto , est preso, porque a lei o quer
antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. A
lei no pode faz-lo. S pode faz-lo, diante dessas normas
constitucionais, se a priso tem ttulo cautelar, se corresponde a
uma das hipteses do art. 312, tendentes a assegurar a
efetividade de uma pena futura e eventual. No o caso..
Ora, rejeitada a tese que se prope leitura do comando do art. 44,

caput, da Lei n 11.343/06, tomando-o como decorrncia da proviso do
art. 5, XLII, da Constituio da Repblica, as razes adotadas pela Corte
10

HC 104.339 / SP
no julgamento da ADI n 3.112, como j visto, no podem deixar de ser
de todo transpostas e acolhidas na hiptese ora em exame.
5. Outro aspecto que, merecendo relevo, foi tambm objeto de
considerao da Corte no julgamento da citada ADI, a evidente
hostilidade da previso normativa de priso cautelar obrigatria ao disposto
no art. 5, LXI, da Constituio Federal.
que a garantia de que ningum ser preso seno por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciria competente compe o devido
processo legal e, como tal, se ordena a reservar a juzo motivado do Poder
Judicirio o exame das circunstncias do caso e da necessidade cautelar
da priso.
Mas, a prevalecer a interpretao de que seria admissvel vedao a
priori da liberdade provisria nos termos do art. 44, caput, da Lei de
Drogas, o obrigatrio encarceramento preventivo do ru durante todo o
processo criminal dimanaria, no de ordem de autoridade judicial, nem
sequer do Poder Legislativo mesmo, enquanto autor daquela norma, mas
de ato da autoridade policial, luz da qualificao legal do fato por ele
arbitrada no momento da lavratura do flagrante! Ou, ento, como
aventou, em caso semelhante, o Min. MARCO AURLIO:
[A] entendermos que suficiente, em si, o Ministrio
Pblico, parte na ao penal, articular a qualificao do
homicdio para afastar-se a liberdade provisria, retirar-se- do
crivo do Judicirio o exame dessa matria; proceder
substituio do juiz pelo membro do Ministrio Pblico,
porque, a, jamais se ter situao concreta para deixar-se de
manter o acusado, simples acusado, e enquanto simples
acusado, sob a custdia do Estado (HC 79.386, Rel. p/ acrdo
Min. MAURCIO CORRA, DJ 04/08/2000).
Nada disso o suporta a Constituio da Repblica.

Sobre a pressuposta desnecessidade de manifestao judicial acerca
11

HC 104.339 / SP
da priso cautelar em tais hipteses, adverte SCARANCE FERNANDES:
So manifestaes legislativas e jurisprudenciais
reveladoras de descrena injustificvel em relao ao juiz,
retirando-lhe o poder de, em cada caso, verificar a necessidade
da priso. Fica impedido de liberar a pessoa presa em flagrante
quando as circunstncias do caso evidenciarem no ser
necessria a conduta4.
No se redargua tampouco que as decises judiciais, ao apreciar

formalmente o flagrante, se socorreriam do disposto no art. 44 da Lei de
Drogas para manter a priso cautelar, atendendo, desse modo, ao
requisito constitucional. que, para reconstruir o sentido normativo do
comando ordem escrita e fundamentada, preciso ater-se exigncia do
art. 93, IX, da Constituio, que significa, no necessidade de ato formal
qualquer, mas dever jurisdicional de fundamentao real das decises (HC n
98.006, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ 05/02/2010). No por outro motivo
que se cansa a Corte de anular decretos de priso que se limitam a repetir
os termos da norma contida no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, sem
remisso a dados que pudessem demonstrar necessidade concreta da
custdia (cf. HC n 83.516, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 23/05/2008).
6. Diante do exposto, tenho por demonstrado que: (i) a proibio do
inciso XLIII no abrange a liberdade provisria sem fiana; (ii) a norma
inscrita no inciso LXVI garante a concesso de liberdade provisria, sem
necessidade de prestao de fiana, quando ausentes os pressupostos
legais autorizadores da priso cautelar; e (iii) a expresso e liberdade
provisria, constante do art. 44, caput, da Lei n 11.343/06, no se coaduna
com a ordem constitucional vigente.
Assim, de se observar sempre o disposto no art. 310, III, do Cdigo
de Processo Penal, que impe ao juiz conceder liberdade provisria, com
ou sem fiana, ao ru preso em flagrante delito, quando no estiver
4
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. 2 ed. So Paulo:

RT, 2000, p. 322.
12

HC 104.339 / SP
presente nenhuma das causas constantes do art. 312, ou, noutras
palavras, quando se no verifique a ocorrncia de nenhuma das hipteses
legais que autorizam a priso preventiva.
7. Sublinho, ao depois, que esta Corte j vem decidindo, faz algum
tempo, que a simples meno natureza hedionda do crime, divorciada
de qualquer das hipteses previstas no art. 312 do Cdigo de Processo
Penal, no substancia fundamentao idnea para decretao da custdia
cautelar Nesse sentido, transcrevo exemplar deciso da lavra do Min.
SEPLVEDA PERTENCE:
A gravidade do crime imputado, um dos malsinados
crimes hediondos' (Lei 8.072/90), no basta justificao da
priso preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do
desenvolvimento e do resultado do processo, e s se legitima
quando a tanto se mostrar necessria: no serve a priso
preventiva, nem a Constituio permitiria que para isso fosse
utilizada, a punir sem processo, em ateno gravidade do
crime imputado, do qual, entretanto, ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria (CF, art. 5, LVII) (RHC n 79.200, RTJ
137/287. Cf., ainda, HC n 80.064, Rel. p/ac. Min. SEPLVEDA
PERTENCE, DJ 06/10/2000; HC n 93.427, Rel. Min. EROS
GRAU, DJ 12/09/2008).
E no custa notar que a insuficincia da fundamentao de priso

cautelar, na medida em que alude apenas ao carter hediondo conferido
ao crime de que se cuide, j foi reconhecida desta Corte ainda na vigncia
da redao original da Lei n 8.072/90, que vedava expressamente a
concesso de liberdade provisria aos rol de crimes dela constante:
Sob a tmida declarao de suficincia da fundamentao
questionada (...) esteve subjacente, para denegar o habeas corpus,
uma razo implcita (...): a gravidade do crime imputado, um
dos malsinados crimes hediondos, da Lei 8.072/90, que, ao ver
13

HC 104.339 / SP
de S. Exa., deveria ter tornado obrigatria a priso preventiva.
No serve a priso preventiva, nem a Constituio
permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo,
em ateno gravidade do crime imputado, do qual,
entretanto, ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria (CF, art. 5, LVII).
O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma
responsabilidade
penal;
jamais
a
antecipar-lhe
as
conseqncias (RHC n 68.631, Rel. Min. SEPLVEDA
PERTENCE, DJ 23/08/1991. No mesmo sentido, HC n 70.856,
Rel. Min. ILMAR GALVO, DJ 29/09/1995).
8.
A inconstitucionalidade da priso preventiva obrigatria
reforada, por fim, do ponto de vista prtico, mas no menos importante
em virtude das graves consequncias sociais objeto de vrias pesquisas
acadmicas sobre o fenmeno do combate s drogas no pas.
Com efeito, tambm j tive oportunidade de mencionar, no Plenrio,
os nmeros encontrados pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, em
conjunto com a Universidade de Braslia, em pesquisa financiada pelo
Ministrio da Justia, no mbito do projeto Pensando o Direito. O
trabalho mostrou que, em relao ao perodo de 2008, por exemplo, havia
69.049 presos por trfico de drogas no pas. Em dezembro de 2011, esse
nmero j dobrara para 125.744 presos. Deles, 80% eram pequenos
traficantes, autnomos e desarmados; 23% eram mulheres; 55% eram
primrios; e o ndice de aplicao da causa de reduo prevista no artigo
33, 4, foi de 46,3%.5
As concluses desse trabalho foram avigoradas por nova pesquisa,
realizada pelo Ncleo de Estudos da Violncia NEV/USP e publicada
em 16/12/2011. Pela anlise de 667 autos de priso em flagrante por trfico
de drogas, junto ao Departamento de Inquritos Policiais (DIPO) de So
Paulo, e pelo acompanhamento da fase judicial desses inquritos, chegouse aos seguintes resultados, entre outras concluses de no menor
relevncia:
5
HC n 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, j. 1/09/2010.
14

HC 104.339 / SP
a)
prevalncia de prises em flagrante por patrulhamento de
rotina da Polcia Militar (87%), na via pblica (82%), o que demonstra
basicamente a atuao do sistema de justia criminal para deter a ponta
da rede de trfico;
b)
em regra, apreende-se uma pessoa por ocorrncia (69%), e
o policial a nica testemunha do processo (74%);
c)
a mdia de apreenses de 66,5 gramas;
d)
na grande maioria das vezes, os acusados foram presos
desarmados (97%);
e)
em parcela significativa das ocorrncias, a droga tambm
no foi encontrada com o acusado (48%).6
Com relao ao inqurito policial e ao processo criminal em si,
merecem relevo as seguintes concluses:
a)
84% dos acusados no tiveram assistncia jurdica no
momento da priso;
b)
os acusados respondem presos ao processo (89%);
c)
no lhes permitido recorrer em liberdade (93%);
d)
Na absoluta maioria dos casos, no houve meno alguma
participao do acusado em organizaes criminosas (98,2%);
e)
a maioria foi assistida pela Defensoria Pblica (61%).
Finalmente, quanto ao grupo populacional dos presos:
a)
75,6% tm entre 18 e 29 anos;
b)
57% no apresentavam nenhum registro na folha de
antecedentes;
c)
17% j haviam sido processados por crime de trfico.7
6
Nesse aspecto em particular, deve ressaltada a alegao, bastante frequente entre os

policiais, de que o acusado teria jogado fora a droga quando foi parado por ele. evidente que,
nessas situaes, praticamente impossvel contestar a palavra do policial, que costuma
figurar a nica prova do processo. In NEV/USP, Sumrio executivo da pesquisa Priso
provisria e lei de drogas, p. 16.
Segundo a pesquisa, no se garante ao preso em flagrante por trfico de droga o direito

ao contato efetivo com um defensor. A maioria dos(as) acusados(as) no possui condies financeiras
15

HC 104.339 / SP
Tambm significativa a participao do fator socioeconmico na

administrao do sistema de controle. A pesquisa do NEV/USP confirma
o diagnstico de Mariana Raupp, segundo o qual o trfico aquele, na
definio da literatura especializada, de pequeno porte, o do varejo, o micro. (...).
a ponta da cadeia na qual organiza-se o trfico de drogas que visto pela lente
da justia.8 De fato, concluem os pesquisadores: Durante trs meses de
pesquisa, nenhum financiador do trfico foi preso em flagrante, nenhum acusado
advindo da classe mdia foi mantido(a) preso(a). Isso evidencia que, apesar da
mudana legislativa, os operadores no repensaram suas prticas de forma a
torn-las mais igualitrias e eficientes.9
9. Por todo o exposto, concedo a ordem, nos termos do voto do
eminente Relator.
para arcar com os custos de um advogado particular e, em virtude dessa limitao, se v prejudicado,
pois seu contato com o defensor ocorre muitos dias, e na maioria das vezes meses, depois da sua priso
(...). Devem ser considerados os muitos casos em que o pedido de liberdade provisria sequer
formulado. In: Priso provisria e trfico de drogas, cit, p. 32.
8
M. RAUPP, Mariana. O Seleto mundo da justia: anlise de processos penais de trfico de

drogas. So Paulo: Dissertao (Mestrado em Sociologia), FFLCH/USP. Disponvel em:
http://www.nevusp.org/portugues/index.php?
option=com_content&task=view&id=1475&Itemid=96
Priso provisria e lei de drogas, cit, p. 32.
16

Voto - MIN. MARCO AURLIO
10/05/2012
PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, e assim o

: pouco a pouco o Supremo flexibiliza a reforma havida no campo do
trfico de entorpecentes, a passagem da Lei n 6.368/76 para a Lei n
11.343/2006. E, sem dvida alguma, os representantes do povo brasileiro,
os representantes dos Estados, senhores deputados federais e senadores,
percebendo a realidade, a prtica, percebendo esse mal maior, que
revelado pelo trfico de entorpecentes, editaram regras mais rgidas no
combate ao trfico de drogas. No estamos versando o consumo de
drogas. Muito embora se continue tendo como crime, no h pena
restritiva da liberdade de ir e vir. A meu ver, o problema do consumo
estaria melhor resolvido no campo da sade, no campo da assistncia ao
viciado.
Presidente, o que h na Lei de Txicos? Certas regras que,
evidentemente, precisam estar em harmonia com a Constituio Federal,
diploma situado no pice da pirmide das normas jurdicas, que ainda se
tem como rgido, somente podendo ser alterado mediante emenda e,
mesmo assim, desde que no encontre obstculo no artigo 60, 4, da
Constituio Federal, no que revela o que entendo como clusulas
ptreas. Preceitua o artigo 44 da Lei 11.343/2006:
"Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34
a 37 desta Lei so inafianveis..." no sei se amanh cair,
tambm, essa previso relativa ao afastamento da fiana "... e
insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia..." e vem o
preceito que se aponta como conflitante com a Constituio
Federal "... de liberdade provisria, vedada a converso de
suas penas em restritivas de direitos."
J foi alterada a norma, ante a concluso do Plenrio, da sempre

ilustrada maioria, sobre a inconstitucionalidade da vedao substituio
da pena restritiva da liberdade de ir e vir pela de direitos. E agora est em

HC 104.339 / SP
jogo a proibio da liberdade provisria, quem sabe, amanh estar o do
regime de cumprimento da pena, previsto para ser, inicialmente, fechado.
Presidente, no h a menor dvida, o preceito, no que veda a
liberdade provisria, no enseja a priso automtica em decorrncia do
crime perpetrado. O dispositivo remete, necessariamente, priso em
flagrante, ou seja, ser surpreendido o agente cometendo a infrao penal,
ou a uma das demais situaes contempladas no Cdigo de Processo
Penal, ao definir o que o flagrante.
Estamos diante de uma norma especial, e que o critrio da
especialidade exclui, ante regras de hermenutica e aplicao do Direito,
a observncia da regra geral. Vale dizer que a recente Lei n 12.403, de 4
de maio de 2011, no que veio a prever a necessidade de o flagrante ser
examinado e substitudo, se for o caso, pela priso preventiva alterao
do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal , no se aplica ao flagrante
disciplinado pela Lei de Txicos, a Lei n 11.343/06, sob pena de, assim
no se concluindo, ter-se a incongruncia, no que afastada a fiana, a
sabena geral, Presidente, que a Constituio um grande todo, e
que no cabe interpretar preceito nela contido de forma isolada. O exame
do conjunto de normas, dos princpios dela decorrentes conducente
concluso mais segura sobre o alcance da disciplina constitucional. No
cabe potencializar o princpio da no culpabilidade a ponto de dizer-se
que, ante esse princpio, voltado, a meu ver, impossibilidade de ter-se a
execuo do ttulo condenatrio penal antes de precluso na via da
recorribilidade, j no cabe mais, sem a culpa formada, o flagrante ou a
priso preventiva.
Mencionou o Ministro Luiz Fux e tomo o tempo do Plenrio,
porque vou divergir da sempre ilustrada, como disse, maioria outro
inciso, constante do rol das garantias constitucionais, que versa o
princpio da no culpabilidade. Que dispositivo esse? o inciso XLIII
do artigo 5:
Art.5 (...)
2

HC 104.339 / SP
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis...
Evidentemente, se h campo para cogitar da fiana porque ainda

no se pode executar qualquer pena contida em sentena, porque no
chegamos ainda a ponto de dizer que, mesmo transitada em julgado a
sentena condenatria, o condenado pode pagar fiana e ficar em
liberdade.
"Art. 5 (...)
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura,"
igualizou-se prtica da tortura "o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins," preocupao do constituinte
com esse mal maior, que desgua na prtica de tantos outros
crimes, que o trfico de drogas "o terrorismo" vejam em
que patamar se colocou o trfico de entorpecentes, com o
tratamento igualitrio dessas figuras delitivas "e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.
Parou a a Constituio Federal? No! O constituinte foi adiante e

previu, no inciso LXI, do rol das garantias constitucionais e a garantia
est voltada vida gregria, vida em sociedade, est voltada aos
cidados de bem que:
"LXI - ningum ser preso" mas vem a exceo, vem a
admisso da priso "seno em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente,
salvo nos casos de transgresso militar" mesmo assim, se
alou a uma excluso maior: a transgresso militar "ou crime
propriamente militar, definidos em lei;"
Versa o preceito, no que cogita da priso, daquela decorrente da

execuo da pena? A resposta desenganadamente negativa, porque se j
3

HC 104.339 / SP
se tem pena preclusa, considerada a recorribilidade, parte-se, no para
essa espcie de priso, decorrente de um flagrante ou ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria, que a preventiva ou mesmo a
temporria. Parte-se, simplesmente, para colocar o condenado no
xilindr, ante o acionamento do ttulo condenatrio, j selada a culpa do
ru e, portanto, do acusado, do condenado. Mas a revelar a sintonia da
Lei n 11.343, de 2006, com a Carta da Repblica, no que veda a liberdade
provisria, quando repito haja o flagrante, seja o agente surpreendido
praticando o crime, tem-se, em bom vernculo, em bom portugus, o
inciso LXVI do mesmo artigo 5 da Constituio Federal a revelar, como
regra, que:
"LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido"
mas, vem a condio. Qual ela? "quando a lei admitir a
liberdade provisria..."
O que encerra a Constituio? Abre a porta a normatizao da

matria, das situaes concretas, em que no se tem ao alcance a
liberdade provisria, ao legislador ordinrio. uma opo polticonormativa dos representantes, segundo as circunstncias reinantes e os
interesses maiores da sociedade.
Leio, para que no paire no meu esprito e no esprito do Ministro
Luiz Fux qualquer dvida, o preceito:
"LXVI - ningum ser levado priso" mais uma vez,
no se trata de execuo de pena j trnsita em julgado, mas da
priso decorrente do flagrante ou de um ato de autoridade
competente, devidamente fundamentada "ningum ser
levado priso ou nela mantido, quando a lei" a lei que deve
admitir ou no "quando a lei admitir a liberdade provisria,
com ou sem fiana;"
A norma pode contemplar a liberdade provisria sem qualquer

pagamento, sem a prestao da fiana, ou a exigindo, ou mesmo, como
4

HC 104.339 / SP
est no preceito constitucional, prever que, no caso de flagrante, no h a
Presidente, receio que, passo a passo, estejamos em verdadeiro
retrocesso, considerada a busca de dias melhores, presente a paz social.
Paz social que abalada, sobremaneira, pelo crime de trfico de
entorpecentes. No sei o que pior: se o trfico de entorpecentes ou a
patolgica corrupo, no que lastreada. Quando imaginamos que todos
os escndalos possveis j surgiram, um novo nos surpreende, inclusive
quanto ao perfil de certos cidados.
No posso abandonar o campo da atividade que deve ser exercida
por integrantes do Supremo como legislador negativo. E, ento,
vislumbrando, onde no h choque entre a lei e a Constituio, esse
mesmo choque, adentrar o campo normativo, substituindo-me a
deputados e senadores.
Volto tecla em que se bateu muito, bate-se muito, e j vimos, no
caso da Lei Eleitoral, que esse princpio no tem a largueza inicialmente
imaginada; volto ao princpio da no culpabilidade. A prpria
Constituio, no mesmo artigo que o prev, o tempera. Revela que cede
no caso de flagrante, e cede tambm, porque a Constituio remete
disciplina da matria ao legislador ordinrio, quando este, em salutar, em
sadia poltica normativa criminal, haja afastado a possibilidade de ter-se a
liberdade provisria quando surpreendido no o usurio da droga que,
como disse, merece tratamento no campo da sade e no pena no
trfico.
Sob esse ngulo, indefiro a ordem e declaro a constitucionalidade, a
meu ver saltando aos olhos, da vedao da liberdade provisria, no que
afinada com o que previsto no inciso LXVI do artigo 5 da Constituio
Federal.
H o problema do excesso de prazo, e pediria ao relator informao,
para saber quando ocorrido o flagrante, no caso, desde quando o paciente
est preso.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Eu
5

HC 104.339 / SP
teria que verificar. De qualquer forma, na matria j houve a sentena
condenatria em primeiro grau: 16 de agosto de 2009, cinco anos.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, o paciente
est preso, sem culpa formada, h dois anos, nove meses e quatro dias.
No consta do arcabouo normativo, como causa interruptiva do
prazo da custdia que se diz provisria e j se projeta no tempo por
mais de dois anos, avizinhando-se o terceiro , a prolao de sentena,
passvel de ser transmudada de condenatria em absolutria, no
julgamento de recurso. Quer se trate de sentena condenatria ou de
sentena de pronncia, o prazo alusivo provisria aferido, a partir do
momento em que implementada, at o trmino do processo.
Quando a Constituio, pedagogicamente, revela que o cidado tem
direito soluo do processo em prazo razovel, remete ao trmino deste.
E, enquanto no selada a culpa, a custdia estar respaldada em uma
priso provisria.
Concedo a ordem, declarando, repito, a constitucionalidade do
artigo 44 da Lei n 11.343/06, no que veda a liberdade provisria, no caso
de flagrante no trfico de txico, para afastar a custdia, tendo em conta o
excesso de prazo na custdia provisria.
como voto.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ento
Vossa Excelncia indefere a ordem, inicialmente, e declara a
constitucionalidade da vedao da liberdade provisria.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Concedo pelo excesso
de prazo, porque a a priso decorrente do flagrante tambm fica
submetida ao instituto do excesso de prazo da provisria, porque a priso
no deixa de ser provisria.
6

10/05/2012
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Vossa Excelncia me
permite, sem interromper, mas j interrompendo?
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Na verdade, usamos
de metfora quando aludimos a "punio antecipada". O caso no sequer
de punio antecipada, porque no se sabe ainda se, ao cabo do processo,
vai haver alguma punio.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - s punio provisria
e arbitrria.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me
permite? Na primeira vez que o Supremo enfrentou a matria, ficamos
vencidos, eu e o Ministro Seplveda Pertence.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO No tivemos a honra
do seu voto!

HC 104.339 / SP
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Na primeira vez,

Vossa Excelncia formou na corrente majoritria, entendendo
constitucional o preceito.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Preventiva obrigatria.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Ministro Celso,
eu acho que o Tribunal tem dado respostas diferentes para cada uma
dessas situaes.
Eu me lembro que, por ocasio do julgamento da Lei do Crime
Organizado, artigo 7 da Lei n 9.034, se no estou enganado, optou-se
pela interpretao conforme do dispositivo, desde que haja motivao
cautelar. Manteve-se o dispositivo, mas desde que haja motivao
cautelar.
2

Voto - MIN. AYRES BRITTO
10/05/2012
PLENRIO

VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu
tambm sigo o voto do eminente Relator.
Em votos anteriores aqui na Casa, cheguei a pensar diferente do que
hoje penso; votos bem mais antigos. Eu dizia que a priso em flagrante de
crime hediondo opera por si mesma e perdura at a prolao de eventual
sentena penal condenatria, ocasio em que o rgo sentenciante,
naturalmente, fundamentar, no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal,
se for o caso, a continuidade da priso, que se iniciou justamente com o
flagrante delito.
Mas eu prossegui meditando sobre o tema e alcancei uma
compreenso bem diferente das coisas, e venho dizendo o seguinte: No
se pode perder de vista que h um regime constitucional, no s da pena,
como da prpria priso, sabido que a priso, muitas vezes, mais
drstica, mais traumtica, mais vexatria, mais penosa, do que a
prpria pena.
Tenho afirmado o seguinte: No se pode perder de vista o carter
individual dos direitos subjetivos constitucionais, em matria penal, isso
porque o indivduo, para a Constituio, sempre uma realidade nica,
ou insimilar, irrepetvel, na sua condio de microcosmo ou de um
universo parte. Por isso que todo instituto de Direito Penal que se lhe
aplique - pena, priso, progresso de regime penitencirio, liberdade
provisria, converso da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos -, todo instituto de Direito Penal h de exibir o timbre da
personalizao. Tudo tem que ser personalizado na concreta aplicao do
Direito Constitucional Penal, porque a prpria Constituio que se
deseja - e eu digo metaforicamente, "orteguianamente" - aplicada, para
lembrar o filsofo espanhol Ortega y Gasset, "jo soy jo y mi circunstancia",
ele usava no singular.
E como estamos a cuidar de priso por crime equiparado

HC 104.339 / SP
hediondo, claro que esse tipo de priso tambm se encaixa no princpio
da personalizao ou da individualizao rigorosa, tirante lgico a
hiptese de flagrante delito, mas, aqui, eu passei a ver o flagrante delito
por outro prisma, diretamente luz da Constituio, eu vejo o flagrante
delito com instituto que h de incidir por modo compatvel com o seu
prprio nome. O que flagrante delito? uma situao de ardncia, de
ardncia ou de calor da ao penalmente vedada. Mas ardncia ou calor
que se dissipa com a priso de quem lhe deu causa, ou seja,...
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Candncia.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Candncia, perfeito, ou seja, o flagrante delito a causa e o dobre de
sinos, ao mesmo tempo, da priso que se consuma, por efeito dele. Ele se
esvai instantaneamente com o trancafiamento. O trancafiamento, em si,
exaure a funcionalidade, a prestimosidade jurdico-social do delito. A
continuidade desse tipo de custdia, por consequncia, passa a exigir
fundamentao judicial. O que explica as normas constitucionais de qu?
A vem a lembrana do Ministro Lewandowski, nmero 9: Todos os
julgamentos do Poder Judicirio sero fundamentados sob pena de
nulidade.
"LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se
encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente
e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;" - salvo nos
casos de transgresso militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei.
Diz a Constituio, ainda:

"LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela
autoridade judiciria;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem
fiana;"
Ou seja, h uma regime constitucional da priso e no apenas da

2

HC 104.339 / SP
pena.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro
Presidente, se Vossa Excelncia me permite, a partir do doutssimo voto
do Ministro Celso de Mello, ocorreu-me uma reflexo, quando Sua
Excelncia disse que a lei estaria cerceando atividade do magistrado. A
me ocorreu que este artigo 44 ofende ainda mais um dispositivo da
Constituio, mais um princpio fundamental, que o princpio da
inafastabilidade ou da universalidade da jurisdio, que consta do inciso
XXXV do artigo 5, que estabelece o seguinte:
"XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito;"

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Alm
disso, claro.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Perfeito.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, na verdade, esse
princpio est sendo respeitado, porque a lei dispe de uma forma e ns
estamos aqui a decidir se houve ou no uma ilegalidade nessa concesso,
ou no concesso. Ento no est havendo uma violao, inafastabilidade.
Est a: o Poder Judicirio est dando a resposta.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas a
Constituio contm um ideia fora de que a priso, a regra da privao
da liberdade do indivduo, excepcional. A regra a liberdade, a
privao da liberdade uma exceo regra. H uma necessidade de
permanente controle da priso por rgo do Poder Judicirio, que nem a
lei pode excluir, Vossa Excelncia acaba de enfatizar, Ministro
Lewandowski. Quer para determinar a priso, preciso que o juiz se
pronuncie; quer para autorizar a sua continuidade quando resultante de
flagrante delito. A continuidade tem que passar pelo crivo do Poder
Judicirio. um vnculo operativo, um vnculo funcional que se mantm
3

HC 104.339 / SP
at mesmo em perodo de estado de defesa, Ministro Celso de Melo.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Ministro
Presidente, eu gostaria de ponderar o seguinte: ser que ns no estamos
perdendo um pouco o foco daquilo que est em jogo aqui? Porque
evidente que se trata, sim, da questo da impossibilidade da priso de
princpios, da priso determinada pelo legislador, mas aqui a questo
principal a defesa da sociedade diante de um flagelo que o crime, o
trfico de drogas.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Sim,
isso ningum est negando, mas aqui se cuida de priso em flagrante no
mbito dos crimes que a Constituio e as leis descrevem como trfico de
drogas. Ento, a priso em flagrante, mesmo em se tratando desse crime,
que comparado a hediondo, ainda assim est sujeito a um regime
constitucional da priso.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - H motivao,
etc. O que estou tentando ponderar que h como conciliar a
persistncia, a sobrevivncia do dispositivo com a determinao da
incontornvel exigncia de motivao.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - A j decreto de
priso preventiva, motivado por reconhecida necessidade. O que mostra
que a sociedade no fica, de modo algum, vulnervel; a ordem jurdica d
ao juiz instrumentos aptos para combater a criminalidade.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, apenas
uma observao.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - E tudo
isso ressai da Constituio, inciso XI do artigo 5.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ns, que tanto lutamos para
que no haja uma afirmao de que a Suprema Corte pretende ser a
instncia hegemnica, que no regime democrtico tem que haver a
supremacia do parlamento, e no a supremacia judicial, se ns levarmos
4

HC 104.339 / SP
esse raciocnio s ltimas consequncias de que, nas Casas Legislativas,
no se pode preconceber uma figura delituosa que tem que ter um
tratamento especial porque, como diz o Ministro Joaquim Barbosa, um
flagelo da coletividade o trfico de drogas, eu citei exemplos inusitados
de traficantes de seiscentos quilos de cocana que tm que se presumir
inocente, confesso a Vossa Excelncia que eu tenho uma incapacidade
total de entender essa presuno...
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Isso vai
servir de fundamento para a deciso do juiz.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, mas veja o seguinte: a
Constituio elegeu esse valor, ela estabeleceu que a lei considerar
crimes inafianveis e insuscetveis de graa e anistia a prtica desses
crimes. Se ns chegarmos a essa ltima consequncia, que tudo tem que
passar pela supremacia judicial, ento ns temos que declarar
inconstitucional tambm o artigo da Constituio, que j preconcebeu
esses delitos de tal monta que no so nem admissveis medidas de
contracautela para se liberar o acusado.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - que a
inafianabilidade, a, cumpre uma outra funo, eu explico aqui.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Se Vossa Excelncia me
permite, Senhor Presidente?
que, quando a Constituio alude prtica de crime, est a
pressupor deciso judicial definitiva que reconhea ter ocorrido o crime.
Isso nada tem com a questo da priso cautelar, que supe necessidade
fundamentada de decretao.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - De
resto, a supremacia da Constituio, no nem do Parlamento, nem do
Judicirio.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - O problema esse. E,
mais, j se viu que no h necessidade nenhuma de ficar preocupado com
as consequncias da correta interpretao da lei.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ns estamos discutindo a
5

HC 104.339 / SP
constitucionalidade, no caso concreto, a constitucionalidade de a lei
poder, luz da Constituio, estabelecer que so indefensveis esses
crimes. Mas se a lei autoriza...
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas
outro instituto da inafianabilidade.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas, Ministro, no h
dvida quanto inafianabilidade; o problema o suposto impedimento
de concesso de liberdade provisria.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu s me voltei contra esse
raciocnio que, levado s ltimas consequncias, vai conduzir
interpretao de que sequer a Constituio poderia preconceber a
inafianabilidade de determinados delitos, tudo deveria passar pelo juiz.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - que o
instituto da inafianabilidade no incompatvel com o instituto da
liberdade provisria, cumprem funes distintas. Eu explico aqui: o fato,
em si, da inafianabilidade dos crimes hediondos, e dos que lhe sejam
equiparados, no tem antecipado a fora de impedir a concesso judicial
da liberdade provisria, conforme abstratamente estabelecido nesse
artigo 44 da lei em causa. O juiz est preso, jungido,
imprescindibilidade do princpio, eu chamo de tcito ou implcito, da
individualizao da priso. que ns estamos habituados a ouvir falar
exclusivamente de individualizao da pena, porque vem por modo
explcito, mas, tacitamente, implicitamente, sistematicamente, a
Constituio tambm fala da individualizao da priso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - A inafianabilidade
significa apenas que no pode livrar-se solto mediante pagamento de
fiana; s isso.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Exatamente, Ministro. Eu digo assim: A inafianabilidade da priso,
mesmo em flagrante, quer apenas significar - isso que Vossa Excelncia
6

HC 104.339 / SP
acabou de dizer - que a lei infraconstitucional no pode prever, como
condio suficiente para a concesso da liberdade provisria, o mero
pagamento de uma fiana.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Significa o qu? Se
houver necessidade de priso preventiva, o ru vai continuar preso a esse
ttulo.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vale
dizer: a priso em flagrante no pr-exclui o benefcio da liberdade
provisria, mas to s a fiana; mas a fiana como ferramenta da sua
obteno da liberdade provisria. Se vedado levar priso, diz a
Constituio, ou nela manter algum legalmente beneficiado com a
clusula da afianabilidade, a recproca no verdadeira, a
inafianabilidade de um crime no implica - necessariamente no implica
- vedao do benefcio liberdade provisria, mas apenas, estou
repetindo as palavras de Vossa Excelncia, sua obteno pelo simples
dispndio de recursos financeiros ou bens materiais.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Isso j
tinha sido destacado desde o voto brilhante do Ministro Lewandowski
por ocasio da discusso do artigo 21.
Na verdade, o Eugnio Paccelli chama a ateno, dizendo que a
referncia inafianabilidade, no texto constitucional, gerou essa
confuso, e j chegou de forma tardia e inadequada, diante da
modificao ocorrida no plano legislativo.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Essa
que a questo. Isso ficou muito claro a partir
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu vou
nessa linha, no vou prosseguir, e concluo dizendo que, no caso concreto,
o fundamento da liberdade provisria do paciente se louvou na
7

HC 104.339 / SP
gravidade abstrata do delito.
O que diz o juiz?
"Em que pese s alegaes do combativo advogado, temos
que, de rigor, a manuteno da priso provisria do ru, a fim
de resguardar a ordem pblica, a qual deve ser entendida em
seu sentido amplo, pois, seu conceito no busca unicamente
prevenir a reproduo de infraes penais, exigvel nas
hipteses em que o acusado se revela pessoa caminheira
contumaz na senda dos delitos, mas tambm se colima
acautelar a sociedade e a prpria credibilidade da Justia. A
convenincia da medida deve ser revelada pela sensibilidade do
juiz reao do meio social ao criminosa. (...)".
Ou seja, isso um clich que serve para qualquer processo, para

qualquer situao.
"(...) Observa-se que com relao alegao de inexistncia
dos requisitos autorizadores para a custdia cautelar, melhor
sorte, no assiste ao ru, j que subsistem os motivos que
ensejaram sua priso, ...".
A vem. Olha, isso um discurso correto, um discurso teoricamente,

abstratamente certo, mas que no finca suas razes na realidade do caso;
ao menos esse vnculo funcional o juiz no fez.
Disse o juiz:
"O trfico de entorpecentes, porque assim denunciado ...,
repercute negativamente no meio social, demonstrando que as
pessoas honestas, ainda que usurios, viciados ou meros
consumidores eventuais, podem ser atingidos, a qualquer
tempo, at pela perda da vida, diante do ru, interessado em
disseminar, quanto autoridades pretendem cada vez mais
combater, o consumo de produtos proibidos, o que gera, por
certo, intranquilidade social"
8

HC 104.339 / SP
Vamos convir. No atende s necessidades do artigo 312. No

atende.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - , a motivao
deficiente. Sem dvida que essa motivao deficiente, precarssima.
Agora, a pergunta que eu fao : No possvel resolvermos este caso
simplesmente concedendo a ordem por este fundamento ou pelo
fundamento que o Ministro Marco Aurlio concedeu sem declarar a
inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas o
que o Ministro Relator est fazendo: incidentalmente declarando a
inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - No, eu entendi
que o Relator declara a inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Declara
sim.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) (CANCELADO).
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Mantendo o flagrante, se for o caso.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Pode
manter o flagrante, pode manter a continuidade da priso resultante do
flagrante.
9

Explicao
10/05/2012
PLENRIO
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Senhor
Presidente, eu s queria fazer uma pequena observao em relao a essa
chamada jurisdio constitucional da liberdade exercida por este
Tribunal, especialmente nas turmas, isso extremamente relevante. Ns
j tivemos a oportunidade de ressaltar isso em vrios julgados, tendo em
vista os casos que aqui chegam. Diante da passagem por uma srie de
instncias, ns temos a justa expectativa, ou teramos a justa expectativa,
de que fosse quase que dispensvel a interveno do Tribunal, na maioria
dos casos, mas no o que se d. Ns temos uma elevada participao,
um elevado ndice de deferimento de habeas corpus de variada ndole,
desde a fundamentao da priso provisria, muitas vezes precria.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Trinta e
cinco por cento, na Segunda Turma, no semestre passado.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - No
semestre passado, Vossa Excelncia fez esse levantamento.
Veja, um ndice altssimo se ns considerarmos, inclusive, outros
instrumentos como a prpria ao direta ou, talvez, o prprio recurso
extraordinrio. Veja que um ndice alto. Da, a importncia de
preservar a competncia do Supremo Tribunal Federal em matria de
habeas corpus. Ao invs de question-la, ns devemos defend-la.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu
mantenho, s rapidamente, porque, evidentemente, o Ministro Gilmar
quis se referir minha posio.

Explicao
HC 104.339 / SP
Eu apenas gostaria, de forma muito urbana, assentar que, quando
um habeas corpus chega ao Supremo Tribunal Federal, o que ocorre na
vida prtica? No primeiro grau, conferida a figura antijurdica,
chancelada a prtica de um ilcito; no segundo grau, chancelada a
prtica do ilcito; no Superior Tribunal de Justia, chancelada a prtica
do ilcito; e, aqui, no Supremo Tribunal Federal, por fora de uma
presuno de no-culpabilidade de uma pessoa j condenada trs vezes,
ela obtm a liberdade. E isso, evidentemente, cria um certo confronto com
as expectativas dos reais destinatrios das nossas decises. por isso que
se pondera sobre, s vezes, uma utilizao imoderada do habeas corpus
para determinados delitos de pouca monta ou para se discutir dosimetria
de pena ou para transformar mesmo, o Supremo Tribunal Federal, num
juzo de cognio probatria, para se aferir essa srie de questes.
Em segundo lugar, Senhor Presidente, s para deixar consignado,
porque, aqui, houve um debate franco, o que ns pretendemos
estabelecer foi que, no nosso modo de ver, a prpria Constituio Federal
valorou determinados ilcitos. E ela, Constituio Federal, que a fonte de
todas as leis e de todas as decises judiciais, a prpria Constituio
Federal entendeu de estabelecer um regime gravoso para esses delitos.
Ento, por uma interpretao teleolgico-sistmica, chega-se
concluso de que, se a Constituio, que a vontade da sociedade,
originrio poder fundante de todas as leis e de todas as decises
administrativas, entendeu que, nesses casos, dever-se-ia ter maior rigor
por uma interpretao finalista, entende-se que essas leis, que atenderam
Constituio - porque a prpria Constituio dispe que a lei
considerar esse regime especial - que se entendeu que essa legislao
seria constitucional.
Agora, evidentemente, fazendo parte de um colegiado, a partir da
definio do Plenrio, s nos incumbe nos submetermos a essa deciso.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu
acho que ns fizemos um equacionamento, data venia, tecnicamente
correto dos institutos, aqui, versados, principalmente o da liberdade
provisria em tema de crime hediondo ou equiparado.
2

Explicao
HC 104.339 / SP
Mas, isso mesmo, uma Constituio que est fazendo vinte e
quatro anos - far em outubro - e que, pela sua densa carga axiolgica,
rende mesmo ensejo a interpretaes dspares. O tempo que promover
a depurao conceitual necessria.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente,
permita-me?
Eu votei logo aps o Ministro Gilmar Mendes, o eminente Relator,
estava seguindo o mesmo caminho de Sua Excelncia, eu no fiz a leitura
do meu voto escrito, mas registro que vou junt-lo posteriormente.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa
Excelncia junta o voto escrito.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Fundamentando a
minha posio.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - E,
certamente, nos regalar com fundamentos que s adensaro a nossa
deciso.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - E,
talvez, Presidente, a gente pudesse propor que se autorizasse - como se
trata de uma matria que se repete - que cada ministro, dentro do seu ....
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Eu mesmo tenho vrios habeas corpus sobrestados no Gabinete.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - de
sua descrio, faa, eventualmente, a aplicao desse entendimento por
deciso monocrtica, tal como j fizemos em outras.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Em
outras oportunidades.
3

Explicao
HC 104.339 / SP
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Do
artigo n 44.
Perfeito! Fica assentado, ento, essa delegao para julgamento
monocrtico.
4

Aditamento ao Voto
10/05/2012
PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, apenas

para manter-me coerente com o que venho sustentando a respeito desta
ao nobre, a ao de habeas corpus, no que voltada a preservar a liberdade
de ir e vir do cidado, ameaada na via direta ou indireta, peo vnia
para que Vossa Excelncia consigne o meu voto vencido quanto
delegao. O habeas corpus h de ser julgado pelo Colegiado.

Deciso de Julgamento
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 104.339
PROCED. : SO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : MARCIO DA SILVA PRADO
IMPTE.(S) : DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Deciso: A Turma deliberou afetar ao Plenrio do STF o julgamento do
presente
writ.
Deciso
unnime.
Ausentes,
justificadamente,
neste
julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2
Turma, 22.02.2011.
Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator,
declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expresso e
liberdade provisria, constante do caput do artigo 44 da Lei n
11.343/2006, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e
Marco Aurlio. Em seguida, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente a
ordem para que sejam apreciados os requisitos previstos no artigo 312 do
Cdigo de Processo Penal para, se for o caso, manter a segregao cautelar
do paciente, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, que denegava a ordem;
Joaquim Barbosa, que concedia a ordem por entender deficiente a motivao da
manuteno da priso do paciente, e Marco Aurlio, que concedia a ordem por
excesso de prazo. O Tribunal deliberou autorizar os Senhores Ministros a
decidirem monocraticamente os habeas corpus quando o nico fundamento da
impetrao for o artigo 44 da mencionada lei, vencido o Senhor Ministro
Marco Aurlio. Votou o Presidente, Ministro Ayres Britto. Falou pelo
Ministrio Pblico Federal o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, ProcuradorGeral da Repblica. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Crmen
Lcia. Plenrio, 10.05.2012.
Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes sesso os
Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Cezar
Peluso, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa
Weber.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenrio
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 3164194

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: MIN. GILMAR MENDES

Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infrao ao art. 33,

Ministro GILMAR MENDES

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: MIN. GILMAR MENDES

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se

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V-se, portanto, que, aps resistncia inicial, a Corte, por intermdio

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Em voto-vista que proferi no julgamento dessa mesma ADI Lei do

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Nesse sentido, imperioso concluir que a segregao cautelar

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PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO

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: MIN. GILMAR MENDES

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se

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V-se, portanto, que, aps resistncia inicial, a Corte, por intermdio

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