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2 Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista de Derecho Penal del Instituto de


Estudios Penales

Año 2, nro. 2

Febrero 2010

José Ignacio Pazos Crocitto (dir.)


Revista del Instituto de Estudios Penales 3
4 Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista de Derecho Penal del Instituto de


Estudios Penales
Publicación Semestral

Director de la revista
Mg. José Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista
Abog. Guillermo Gastón Mercuri
Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial
Dr. Néstor L. Montezanti (Prof. Titular de “Introducción al Derecho”, “Ciencia Política” y “Administrativo I” U.N.S.).
Abog. Andrés Bouzat (Prof. Adjunto de “Ciencia Política” y “Filosofía del Derecho”, Director Decano Departamento de Derecho
U.N.S.).
Abog. Hugo M. Sierra (Prof. Titular de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S.).
Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S., Director de la Especialización en
Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Luis María Esandi (Prof. Adjunto de “Filosofía del Derecho” e “Instituciones del Derecho Privado III” U.N.S.).
Abog. Eduardo A. d’Empaire (Prof. Adjunto de “Derecho Procesal Penal” U.N.S.).
Dr. Sebastián Linares (Prof. Ayudante Área de Ciencia Política, Universidad de Salamanca).

Consejo de Redacción
Director: Abog. Guillermo Giambelluca
Vocales: Abog. Carlos Human
Abog. Federico D. Arrué

Es una publicación del Instituto de Estudios Penales

(8000) Bahía Blanca

www.iestudiospenales.com.ar
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info@iestudiospenales.com.ar
6 Revista del Instituto de Estudios Penales

AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES

(2009-2010)

Director: Pazos Crocitto, José Ignacio.

Subdirector de Derecho Penal y Filosofía del Derecho: Mercuri, Guillermo Gastón.

Subdirector de Derecho Procesal Penal, de Ejecución Penal y del Derecho Penal Juvenil y de la Niñez: Cumiz,
Juan.

Secretario Académico: Carnevale, Carlos.

Secretario Administrativo: Brun, Claudio A.

Prosecretario Académico: Human, Carlos.

Prosecretario Administrativo: De Rosa, Hugo Adrián.

1er Miembro: Lorenzo, Claudia Inés.


2do Miembro: Sette, Romina.
3er Miembro: Martínez, Sebastián.
4to Miembro: Moriones, Sebastián.
5to Miembro: Panzarasa, Flavia.
6to Miembro: Baquedano, Elena.
7mo Miembro: Gabella, Clara.
8vo Miembro: Fernández, Wenceslao.
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Presentación

El Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigación de


la Ciencia del Derecho, específicamente en las disciplinas penales tanto desde el
espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el Departamento
Judicial Bahía Blanca, reuniéndose físicamente, en forma mensual, en la sede del
Colegio de Abogados de Bahía Blanca.
Esta revista es el esfuerzo documental y físico del IEP, la misma no es el órgano de
difusión de ninguna escuela u orientación del Derecho Penal, sino que admite en su
seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodológicamente
correcto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el único
valladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho.
El objetivo es generar un espacio local en la discusión penal, pero también abierto a las
contribuciones, reflexiones y pensamientos penales foráneos en la materia.
Esta revista se divide en cuatro secciones: a) “Actividades Académicas”, b) “Doctrina”,
c) “Jurisprudencia”, y d) “Derecho Internacional”.
“Actividades Académicas”, sección a cargo del abog. Guillermo G. Mercuri y
coordinada por la abog. Romina Sette, nuclea los trabajos expuestos por distintos
miembros y asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las
presentaciones desarrolladas por un ponente con base en algún trabajo de doctrina
preexistente, para posteriormente abrir la discusión sobre el mismo. En esta revista sólo
se publican las presentaciones, las discusiones en su consecuencia suscitadas, restan en
la esfera de las reuniones del IEP, respetándose de tal modo el enfoque dado por el
ponente a la cuestión central.
En “Doctrina”, se publican diversos trabajos referidos a la temática penal y procesal
penal, enviados por profesionales locales, de otros departamentos judiciales, provincias
o extranjeros.
Los artículos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del
espectro punitivo.
El abog. Luis Enrique Rivas Godio, bucea con la solvencia propia de quienes se hallan
familiarizados con el tema, en torno a la corriente fundada por Carlos Cossio –la
Escuela Egológica- y su explicación del Derecho.
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La abog. María Florencia Parsons discurre sobre la temática actual de la


inconstitucionalidad de la figura de la multirreincidencia como uno de los últimos
bastiones del derecho penal de autor, batida a partir del resonante fallo de la C.S.J.N.
“Gramajo”.
Se trae un trabajo Luiggi Ferrajoli aparecido originalmente en “Analisi e diritto 2002-
2003”, edición a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Turín, 2004,
traducido expresamente para este número de la Revista del Instituto de Estudios
Penales, donde el maestro de Turín discurre en torno a que los discursos científico-
jurídicos tienen una insuprimible dimensión pragmática, para ello señala la no necesaria
cognoscitividad de la ciencia del Derecho, minimizando el constructivismo teórico u la
axiomatización jurídica a través de un lenguaje puramente artificial. Comparando el
lenguaje del dogmático y del teórico, y confrontando el enfoque normativo y realista, a
la par que sondea los principios iuris tantum, iuris et in iure y iuris et ex iure en el
marco de un Estado Constitucional de Derecho, concluye con el rechazo de las tesis
avalorativas y puramente analíticas del Derecho. Estamos ante un texto profundo y
relevante para el análisis de la epistemología jurídica de la mano de un auténtico
maestro del Derecho.
En “Jurisprudencia” se agrupan dos grandes secciones, la primera referida a
jurisprudencia nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales
ajenos a la provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores
tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales inferiores
de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial Bahía Blanca); la
segunda sección, coordinada por los abogs. Carlos Human y Federico Arrué, agrupa
jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de los organismos de primera y
segunda instancia del Departamento Judicial Bahía Blanca. En ambas secciones se ha
dispuesto una tematización por títulos y efectuado los extractos jurídica y
doctrinariamente relevantes para la aprehensión del problema del ámbito penal de que
se trate.
Los fallos in extenso, de los que aquí sólo se traen extractos, se hallan en
www.iestudiospenales.com.ar
En “Derecho Internacional”, sección a cargo de la abog. Elena Baquedano y coordinada
por el abog. Federico Arrúe se seleccionan distintas resoluciones de organismos
internacionales, referentes a temáticas penales o procesal penales, para posteriormente,
de la mano de la Directora seccional (Profesora de la materia ‘Internacional Público’ de
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la Universidad Nacional del Sur) extraer conclusiones sobre la materia tratada. En la


especie se traen extractos de cuatro conocidos fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos relativos a las nociones de tortura y agravamiento de las
condiciones carcelarias.
Esta es la segunda entrega de la publicación que presentamos, con los mismos deseos
que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la discusión de
la teoría del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, elementos
marginales en la vastísima arena de dichas cuestiones.

El Director
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Índice

PRESENTACIÓN

ACTIVIDADES ACADÉMICAS
1) Brun, Claudio y Martínez, Sebastián; “El Pentágono integrador de la pena”:
Teoría dialéctica de la aplicación de la pena. Marco de análisis: la obra de Bibiana
Marys Birriel Moreira; Una aplicación dialéctica de las finalidades sin fin y las
determinaciones indeterminadas de la pena, 1ª ed, Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires,
2009; págs. 27 a 36.
2) Lorenzo, Claudia I.; “Robert Alexy: La Argumentación Jurídica”. Marco de
análisis: Atienza, Manuel; Las razones del Derecho. Teorías de la Argumentación
Jurídica, 2ª ed., Palestra, Lima, 2006, capítulo sexto: “Robert Alexy: la argumentación
jurídica como discurso racional”; págs. 37 a 71.
3) Baquedano, Elena; “¿Es posible una definición de terrorismo?. Su incorporación a
la legislación nacional y jurisprudencia argentina. Derecho Comparado”. Marco de
análisis: Legislación, jurisprudencia y doctrina variados; págs. 73 a 87.
4) Pazos Crocitto, José Ignacio y Moriones, Sebastián; Prueba y Convicción
Judicial. Escenarios para tutelar férreamente al Estado de Derecho. Marco de análisis:
la obra de Ibañez, Perfecto Andrés; Prueba y convicción judicial en el proceso penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2009; págs. 89 a 113.

DOCTRINA
1) Rivas Godio, Luis Enrique; La esencia del Derecho (según la Teoría Egológica). A
partir de la valoración judicial al sentenciar un caso penal, págs. 117 a 128.
2) Parsons, María Florencia; La multirreincidencia como manifestación del Derecho
Penal de autor, págs. 129 a 141.
3) Ferrajoli, Luiggi; La pragmática de la Teoría del Derecho, (trad. José Ignacio Pazos
Crocitto), págs. 143 a 171.

JURISPRUDENCIA
SECCIÓN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
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1) Tipicidad págs. 175 a 182.


§1.- CNCrim. y Corr. Fed., “Restrepo Vargas, Lina”, rta. 2 de octubre 2007. Asociación Ilícita y
adulteración de documentos: requisitos típicos.
§2. CNCrim. y Corr., sala I , “Levy, Gustavo Ramón”, rta. 2007. Alcances de la utilización del Agente
Encubierto.
§3. CNCrim. y Corr., sala V, “Poder Judicial de la Nación 32.365 “Morales Sandoval, Sergio
Maximiliano y otro” procesamiento 13/140, rta. 20 de junio 2007. La insignificancia no se condice
con las exigencias de seguridad jurídica.
§4. Del voto en disidencia del Dr. Eugenio Zaffaroni, C.S.J.N., “Fly Machine S.R.L.”, rta. 30 de
mayo 2006. Necesidad de conducta humana para configurar un delito. Alcances del axioma Societas
delinquere non potest.
§5. Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 4.228
(Registro de Presidencia Nº 16.667) caratulada “G., Rubén Omar s/ Recurso de Casación” y su
acumulada Nº 4.269 (Registro de Presidencia Nº 16.723) caratulada “L., Héctor Liborio s/ Recurso
de Casación”, rta. 18 de agosto 2009. Alcance del dolo en el instigador.
§6. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, causa “B. C. y otra c/ UP s/ Amparo”,
expediente N° 12.021, rta. 17 de diciembre 2009. Cobertura de tratamiento de fertilización in vitro con
óvulo de una tercera dadora. Procreación asistida con gametas donadas, problemática de orden público.
Vacío legal (Proyectos de ley). Contraposición del “derecho a la identidad” de la persona por nacer
frente al “derecho a la intimidad” del donante. Embriones no transferidos: protección legal desde el
momento en el cual comienza el proceso de generación con el ovocito pronucleado y crioconservación
hasta el dictado de una regulación legal.

2) Eximentes de responsabilidad págs. 183 a 191.


§1.- C.S.J.N., “Abraham Jonte, Ronaldo Fabián s/ recurso de casación”, rta. 6 de abril 2001. El
procesado no precisa probar la existencia de una causal de justificación.
§2. Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.734,
caratulada “D., A. I. s/ Recurso de Casación”, rta. 18 de febrero 2009. Homicidio agravado por el
vínculo, justificado por cometerse en ejercicio de legítima defensa.
§3. Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 35.018,
“recurso de casación interpuesto en favor de J. A. S.”, rta. 3 de marzo 2009. Excepcionalidad de la
declaración de inimputabilidad. Corresponde la carga de la prueba a quien alega el extremo.
§4. Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa nº 3618
(Registro de Presidencia nº 15.005) caratulada “Recurso de casación interpuesto por el Ministerio
Público Fiscal en causa Nº 785 seguida a G., R. E.”, rta. 22 de noviembre 2007. La electrificación
defensiva de la finca no configura legítima defensa, sino que es un medio para el homicidio simple no
justificado.
§5. Tribunal Supremo español, Sala de lo Penal, STS 7171/2008, rta. 11 de diciembre 2008.
Irretroactividad de la jurisprudencia más desfavorable. Analogía con el principio de irretroactividad
legal.
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§6. Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 20.419,
“recurso de casación interpuesto en favor de M. R. C.”, rta. 8 de abril 2008. La actualidad en la
legítima defensa.
§7. Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 36.179,
“recurso de casación interpuesto en favor de G., W. G.”, rta. 8 de octubre 2009. Hay abuso y no
exceso extensivo en la legítima defensa (art. 35 C.P.) teniendo en cuenta la preparación profesional del
imputado, su comportamiento durante el hecho y después de él.
§8. Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 37.293,
caratulada “V., D. s/recurso de casación”, rta. 24 de noviembre 2009. La nota característica de la
“agresión ilegítima” para dar curso a la eximente del art. 34.6° C.P. es la inminencia o actualidad del
peligro. La defensa es racional y proporcionada en atención al medio utilizado.
§9. Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, Sala I, causa N° 22.859, caratulada: “R., J. A.; R., A.
M.; S., A. M. y G., R. E. s/ Recurso de Casación”, rta. 3 de diciembre 2009. La miseria y la ausencia
de medios propios para sustentarse no constituyen estado de necesidad sino que sirven para mensurar la
pena.
§10. Sala VII de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, causa
nro. 37.890, caratulada: “V. D.. Sobre Homicidio legítima defensa. I. 49/169”, rta. 4 de diciembre
2009. En la legítima defensa, la carga de recurrir al medio menos gravoso, no importa la posibilidad de
admitir daños en su propiedad o lesiones en su cuerpo por la víctima, de allí que pueda recurrir a los
medios objetivamente idóneos para repeler la agresión. El que un policía no de aviso previo del uso de
arma de fuego, de cara a quien apuntó y martilló contra él un arma de fuego –agresor potencialmente
peligroso- viabiliza su uso.

3) Cuestiones de competencia págs. 192 a 201.


§1.- C.S.J.N., “Descalzo, Nicolás L.”, rta. 25 de octubre 2005. Hurto cometido en el espacio aéreo
internacional en aeronave civil Argentina.
§2. C.S.J.N., “B., D.”, rta. 28 de septiembre 2004. Competencia negativa. Menor extranjero. Derechos
del Niño (interés superior)
§3. C.S.J.N., “Georqy Todua y otro”, rta. 4 de abril 2006. Competencia penal de la Corte.
Funcionario Diplomático. Delegación de la causa en la justicia federal con competencia criminal.
§4. Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, incidente de
competencia entablado entre el Juzgado de Garantías Nº 1 de La Plata y el Juzgado de Garantías
Nº 7 de Lomas de Zamora Nº 10.520 -Registro de Presidencia N° 37.460-, rta. 11 de junio 2009.
Contienda de competencia entablada respecto del delito de comercialización de estupefacientes.
Habiendo una causal objetiva de conexidad debe continuar interviniendo el primero que previno.
§5. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, Causa N° 469/09 “S.
G., A. E. s/encubrimiento”, rta. 15 de mayo 2009. El uso y falsificación de un documento público es un
hecho escindible del hurto o encubrimiento del rodado (corresponde la primera a la justicia federal y lo
segundo a la ordinaria).
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§6. Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 9350, caratulada: “González,
Cristian Fabián s/recurso de casación”, rta. 18 de mayo 2009. Habiendo entendido en casos de
internación psiquiátrica dos organismos (debe evitarse el doble control jurisdiccional). Es competente
quien primero intervino.
§7. C.S.J.N., “Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación”, rta. 23 de mayo 2007.
Inconstitucionalidad del sistema de subrogancias del Consejo de la Magistratura. Violación de la
independencia judicial y división de poderes.
§8. C.S.J.N., “Directora de fauna y flora silvestre s/ denuncia”, rta. 19 de septiembre 2000. La ley
de protección de la fauna silvestre no ha establecido la jurisdicción federal, por lo que la competencia se
resuelve por el lugar de su comisión.
§9. C.S.J.N., “Madala, Adolfo”, rta. 1 de marzo 1983. Las decisiones judiciales de órganos
administrativos a fin de evitar la discrecionalidad deben someterse al control judicial.
§10. C.S.J.N., “Freidburg de Peralta, Regina Carlota s/ Denuncia de hurto”, rta. 6 de noviembre
2001. No procede la competencia originaria de la Corte por un hurto simple cometido en un consulado
(no afectación de la función).
§11. C.S.J.N.. “Dotti, Miguel A. y otro”, rta. 5 de julio 1998. Principio de territorialidad. Aplicación
de la ley penal.
§12. C.S.J.N., “Duque Salazar, Francisco J. y otros”, rta. 16 de noviembre 2004. Rechazo de
extradición. Seguimiento de causa igual en el país, irrelevancia de que no haya identidad absoluta
bastando igual objeto.
§13. C.S.J.N., “Cao, Yun Guang”, rta. 30 de agosto 2005. Rechazo de extradición por no
cumplimentarse las formalidades legales.
§14. C.S.J.N. “Campos, Gabriela Viviana s/ exención de prisión”, rta. 4 de noviembre 2008.
Requisitos del trámite de extradición.
§15. Dictamen del Procurador General de la Nación –Esteban Righi-, al que adhirió la C.S.J.N.,
causa “Delmas, Jean Marie s/ averiguación de suicidio”, rta. 30 de diciembre 2009. La competencia
originaria de la Corte Suprema precisa para su apertura que los potenciales legitimados soliciten
formalmente ser tenidos por parte en el proceso. Asimismo la conducta denunciada debe afectar las
actividades propias de la legación o funcionarios extranjeros.

4) Recusación pág. 202.


§1.- C.N.Crim. y Correc., sala V, causa nro. 37.520, rta. 3 de agosto 2009. Rechazo de recusación
presentado por abogado que ante su ausencia en la audiencia del art. 454 C.P.P.N. no pudo presentar
recurso contra lo resuelto.

5) Concurso de leyes págs. 203 a 206.


§1.- C.N.Crim. y Correc., sala VI, "Manavella, Juan Alberto s/ inhibitoria", rta. 23 de noviembre
2007. Autonomía robo y encubrimiento (acusación alternativa).
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§2.- S.C.J. pcia. Buenos Aires, “C.C.C.A y otros s/ Homicidio calificado”, rta. 25 de marzo 1997.
Entre el robo calificado por el uso de armas y la privación de la libertad calificada no media
especialidad.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 16916 “A., I.
M. s/Rec. de Casación”, rta. 17 de abril 2008. Media concurso real entre la portación de arma de fuego
y el robo con armas.
§4.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 35.230,
“recurso de casación interpuesto en favor de H. M. G. y M. A. L. V.”, rta. 23 de junio 2009.
Privación ilegal de la libertad como violencia propia del robo. No media concurso real.
§5.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 35.230,
“recurso de casación interpuesto en favor de H. M. G. y M. A. L. V.”, rta. 23 de junio 2009.
Concurso aparente por consunción entre el robo agravado por el uso de armas y la portación ilegal de
arma de fuego.
§6.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 12.349,
caratulada “M. T., O. y M. V. M. s/Recurso de Casación”, rta. 18 de noviembre 2008. Consunción
por insignificancia, rechazo de la tesis en el caso concreto.

6) Contravenciones págs. 207 a 209.


§1.- Capranzano, Pompeo Pascual s/ acción de hábeas corpus en favor de Romero, Juan Carlos, rta.
8 de octubre 1991. La privación de la libertad puede ser dispuesta por organismos administrativos en el
marco de las contravenciones, en la medida en que estén sujetas a control judicial posterior.
§2.- Juez de faltas de la municipalidad de Villa Mercedes, San Luis, Causa Nº 645/08, rta. 12 de
diciembre 2008. Condena a padres por obrar culposo al permitir la ingesta alcohólica de sus hijos
menores.
§3.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 27491,
caratulada “Incidente de competencia entre Juzgado Correccional N° 4 –San Isidro- y Sala I
Cámara de Apelación y Garantías Penal –San Isidro”, rta. 18 de septiembre 2008. Juzgados
Correccionales y Cámaras de Apelaciones son la Alzada de las Contravenciones.
§4.- Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, causa "Miori, Leonardo Ariel
s/Apelación", rta. 2 de octubre 2008, extracto elDial. La negativa al test de alcoholemia no es una
infracción en sí (puede importar prueba indiciaria).
§5.- Sala II de la Cámara Federal de La Plata, “AFIP. Inf. Art. 40 inc. a ley 11.683 s/ revocación de
clausura y multa”, rta. 14 de octubre 2008. Nulidad de clausura de local por inspectores si no ha
mediado en el acta firma de testigos o clientes del local.

7) Desafuero págs. 210 a 214.


§1.- Cámara Nacional Electoral, Expte. Nº 4648/09, “Muñiz Barreto Juana María y otros
s/impugnan candidatura a diputado nacional –Luis Patti-”, rta. 18 de junio 2009. El legislador que
se halla desaforado no puede evitar este extremo por la vía de postularse como candidato para el mismo
cargo. Derechos electorales activos y pasivos.
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8) Prescripción págs. 215 a 216.


§1.- Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, expediente Nº 27.997 caratulado “villalba marcial
p/ malversacion de caudales públicos en carácter de autor material – pelozo orlando raul – gonzalez
ramon alfredo p/ malversación de caudales públicos en carácter de cómplices primarios – San
Roque -”, rta. 4 de junio 2009. Suspensión de los plazos de prescripción de la acción penal pública en
los casos de funcionarios públicos.
§2.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 10953,
caratulada: “G. P., J. A. s/ recurso de casación”, rta. 27 de octubre 2009. La prescripción tiene
razones de utilidad pública (asegura la estabilidad del estatus de los justiciables). La ley 25.990 es más
benigna que su antecesora al fijar taxativamente los casos de prescripción.

9) Delitos contra el Honor págs. 217 a 225.


§1.- C.S.J.N., Abad, Manuel E. y otros, rta. 4 de julio 1992. Alcances del tipo de calumnia. Exceptio
veritatis. Delitos contra el honor a través de la prensa (vulneración del principio de libertad de
expresión).
§2.- Juzgado en lo Correccional nro. 1 de Necochea, “Daniel Alberto Bravo c/ Myriam Esther
Vallejos s/ calumnias e injurias”, rta. 26 de septiembre 2008. Anticonvencionalidad de la calumnia,
fallo “Kimel vs. Argentina” de la C.I.D.H..
§3.- C.S.J.N., “Balaguer, Luis A.”, rta. 19 de octubre 2004. Exceptio veritatis y carga de la prueba.
§4.- Sala Penal Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Caruso, Miguel A. c. Remonda, Luis
E.”, rta. 9 de septiembre 1999. Balance de principios: libertad de expresión o la honra de las personas.
Injurias a través de la prensa. Irresponsabilidad del editor. Doctrina de la real malicia. Injurias
equívocas.
§5.- Sala Penal Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Querella presentada por Bastos,
Gustavo Danilo c/ Juez, Luis Alfredo por Injurias -Recurso de Casación-” (Expte. “Q”, 5/2008), rta.
20 de agosto 2009. No hay injuria sin elemento subjetivo (dolo).
§6.- Sala II, Cámara Nacional de Casación Penal, causa 10.871, “Lanata, Jorge s/ recurso de
casación”, rta. 10 de agosto 2009. Para condenar al editor por notas injuriantes en su medio no basta el
carácter ofensivo de las declaraciones sino que se debe acreditar el conocimiento del material publicado.

10) Delitos contra el Orden Público págs. 226 a 229.


§1.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, causa
“Demeyer, Eduardo Rodolfo y otros s/prisión preventiva”, rta. 10 de mayo 2002. Asociación ilícita,
extremos típicos, organización, dolo. Alto directivo de sociedad no necesariamente es organizador de
asociación ilícita.
§2.- C.S.J.N., "Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento - Distrito Capital Federal", rta. 17 de
marzo 2009. Negación de personería a partido de corte filonazi en atención a la discriminación de
minorías y otros derechos esenciales en su estatuto formativo.
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11) Delitos contra la Administración Pública págs. 230 a 236.


§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nro. 25.244, del
registro de la Sala, caratulada “R., G. A. y R., A. s/recurso de casación”, rta. 16 de septiembre 2008.
El art. 277 inc. c del Código Penal exige dolo directo.
§2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro.
28.057, caratulada: “C. A. B., recurso de la defensa”, rta. 22 de mayo 2007. Agravante del último
párrafo art. 189 bis inc. 2°.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal, de la Provincia de Buenos Aires, causa número 6.300
(Registro de Presidencia 23.395), caratulada “C., M. d. C. s/ recurso de casación”, rta. 10 de marzo

2009. Alcances del Peculado. Condición de funcionaria pública de la Directora de una Escuela Pública.

§4.- C.S.J.N., “Alsogaray, María Julia s/ rec. de casación e inconstituc.”, rta. 22 de diciembre 2008.
Enriquecimiento ilícito alcances típicos. Constitucionalidad de la figura.
§5.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 20978,
caratulada "R. H. R. s/ recurso de Casación", rta. 29 de abril 2008. El enriquecimiento ilícito debe
probarse en sede administrativa no en penal (inversión carga de la prueba). Sobre la constitucionalidad
de la figura.

12) Delitos contra la Fe Pública págs. 237 a 238.


§1.- C.S.J.N., causa nº 21.192, caratulada: “C. M. J. s/uso de documento falso”, rta. 11 de
noviembre 1997. En la falsificación de instrumento público lo esencial es que el instrumento resulte con
la apariencia de ser verdadero.
§2.- Suprema Corte de Justicia de la pcia. de Buenos Aires, causa P. 50.567, "Liscovsky, Israel.
Estafa", rta. 20 de noviembre 1996. Es necesaria la interpelación al librador para configurar el tipo
del art. 302 (se precisa un conocimiento efectivo no la mera posibilidad de conocimiento).
§3.- C.N. Crim. y Correc., Sala V, causa 28.622, caratulada: "J.E s/Procesamiento alteración de
numeración", rta. 27 de marzo 2006. La colocación de una cinta adhesiva sobre un número de la
patente para confundir la original tipifica el art. 289 inc. 3.

SECCIÓN II. JURISPRUDENCIA LOCAL


1) Contravenciones págs. 239 a 247.
§1.- Juzgado Correccional N° 1 de Bahía Blanca, causa nro. 67/09. “Autoservicio Mayorista Diarco
S. A. apela resolución administrativa de ARBA en expte. 2306- 0004813-2005.”, rta. 3 de febrero
2009. Clausura de establecimiento. Infracción Art. 64 inc. 2 -ARBA- Insignificancia, duración
irrazonable del proceso, insubsistencia de la acción. Absolución.
§2. Juzgado Correccional nro. 1 Departamento Judicial Bahía Blanca, causa nro. 5375, caratulada:
“S., G. F. por inf. art. 94 quater del Dec. Ley 8031”, rta. 19 de agosto 2009. Constitucionalidad del
art. 94 ley 8031, no existencia de violación a la libertad de prensa. Ejercicio abusivo de un derecho.
Penalidad de periodista por dar a conocer los nombres de menores imputados en delitos.
Revista del Instituto de Estudios Penales 19

§3. Juzgado Correccional N° 1 de Bahía Blanca, Causa Nro. 167/09 "Polak, Gabriel Augusto apela
sanción del Juzgado Municipal de Faltas", rta. 13 de abril 2009. Ley de Tránsito Nº 13.927 (adhesión
a la Ley Nacional 24.449). Tarjeta verde vencida no es infracción. Se puede aplicar inhabilitación a
imputado primario condenado por conducir en estado de alcoholismo. Derecho contravencional,
características.

2) Eximentes de responsabilidad págs. 248 a 250.


§1.- Tribunal Criminal nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 487/02, o.i 653, caratulada: “García,
Rubén Oscar por homicidio en Coronel Suárez”, rta. 16 de diciembre 2002. Legítima defensa.
Racionalidad del medio empleado (utilización de arma blanca para repeler la agresión a manos limpias
de un sujeto mucho más corpulento que el homicida).
§2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 Bahía Blanca, causa nro. 2675, o.i. 494, caratulada: “González,
Julio Marcelo por Homicidio culposo agravado por el uso de armas, rta. 20 de agosto 2002.
Ebriedad como perturbación de la conciencia, intoxicación particular a cada sujeto independientemente
de la cantidad ingerida. Umbral de alteración de la conciencia, posibilidad de comprensión y dirección
de las acciones. Voluntariedad de la ingesta de alcohol y lucidez pese al principio de intoxicación.

3) Arts. 40 y 41 C.P. (atenuantes y agravantes) págs. 251 a 253.


§1.- Juzgado Correccional nro. 1 Departamento Judicial Bahía Blanca, causa nro. 5375, caratulada:
“S., G. F. por inf. art. 94 quater del Dec. Ley 8031”, rta. 19 de agosto 2009. Agravante por la
condición de periodista en atención a su mayor reproche como formador de opinión.
§2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 Bahía Blanca, causa nro. 2675, o.i. 494, caratulada: “González,
Julio Marcelo por Homicidio culposo agravado por el uso de armas, rta. 20 de agosto 2002.
Imposibilidad de aplicar el aumento de la pena previsto por el art. 41 bis a delitos culposos, pues sólo se
aplica para cualquier delito que se cometa con violencia o intimidación contra las personas.
§3.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 66/02, o.i. 292, caratulada: “Flores,
Pedro Ramón por violación agravada reiterada y abuso sexual agravado reiterado”, rta. 25 de
noviembre 2002. Agravante por el menosprecio a las consecuencias que el hecho pudiera provocar en la
víctima y la prolongación en el tiempo de las conductas disvaliosas.
§4.- Tribunal en lo Criminal nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 522/02, o.i. 658, caratulada:
“Barzola, Oscar Juan y Belmudez, Sergio Walter por robo en grado de tentativa en concurso real
con privación ilegal de la libertad agravada y resistencia a la autoridad en concurso ideal con
lesiones leves en Monte Hermoso, rta. 25 de septiembre de 2002. Agravante por los medios empleados
(utilización de alambre de enfardar, engaño y violencia) y la avanzada edad de las víctimas. Denotación
de la peligrosidad de los imputados.
§5.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 2391, o.i. 213, caratulada: “Lagos,
César Esteban por robo doblemente agravado por haberse cometido en poblado y en banda y con
escalamiento en Bahía Blanca”, rta. 22 de octubre 2002. Atenuante por la corta edad del imputado.
Persona potencialmente recuperable para la sociedad.
20 Revista del Instituto de Estudios Penales

§6.- Tribunal en lo Criminal nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 732, o.i. 711, caratulada:
“Gandolfo, Hugo Orlando por robo agravado en Carmen de Patagones”, rta. 9 de diciembre 2002.
Agravante por pluralidad de intervinientes, utilización de elemento intimidante, nocturnidad y el
alejamiento con la víctima a sitio oculto para asegurar la acción.
§7.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 442/02, o.i. 370, caratulada:
“Britos, Sebastián Eduardo por robo doblemente agravado por efracción y escalamiento en grado
de tentativa”, rta. 4 de diciembre 2002. Agravante por el destino del establecimiento objeto del delito y
la persistencia del accionar del agente que no se detuvo ante los obstáculos.
§8.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Bahía Blanca, causa nro. 158/02, o.i. 538, caratulada:
“Vallejos, Carlos por tentativa de robo calificado en Bahía Blanca”, rta. 18 de diciembre 2002.
Ratio de la agravante por nocturnidad.
§9.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 236/02, o.i. 601, caratulada:
“Gordillo, José Alberto por promoción de la corrupción de menores”, rta. 20 de diciembre 2002.
Agravante por anonimato del agente, la relación de vecindad con la víctima y el estado de peligro
psicológico.

4) Suspensión de Juicio a Prueba págs. 254 a 261.


§1.- Juzgado en lo Correccional nro. 1 de Bahía Blanca, Causa Nro. 850/06 "Viola, Carlos Alberto
por lesiones culposas", rta. 9 e febrero 2007. Inconstitucionalidad del pago del mínimo de la multa
para acceder a la suspensión de juicio a prueba en el delito de lesiones culposas.
§2.- Juzgado Correccional nro. 1 de Bahía Blanca, causa nro. 554/08 "C., Emanuel Raúl por
tenencia de estupefacientes", rta. 3 de septiembre 2008. La conformidad fiscal es vinculante para el
juez en el otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba (sólo sujeto a examen de razonabilidad).
§3.- Juzgado Correccional nro. 1 de Bahía Blanca, causa nro. 875/09, caratulada: “Salguero, Diego
Rafael y Barrera, María del Carmen por Homicidio Culposo y Lesiones culposas en concurso real”,
rta. 24 de noviembre 2009. Inconstitucionalidad del pago del mínimo de la multa para acceder a la
probation en el delito de lesiones culposas por afectación de principios de raigambre constitucional.
Receptación de la tesis amplia (fallo “Acosta” C.S.J.N.).
§4.- Sala I, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. 3.343,
caratulada: “Zecchi, Alberto F. s/ tentativa de estafa”, rta. 17 de junio 2004. Receptación de la tesis
amplia para la suspensión del juicio a prueba. El art. 76 bis C.P. contempla dos supuestos distintos en su
1° y 4° párr.
§5.- Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca en pleno, I.P.P. 2528,
caratulada: “Houlmann, Luis Alberto por lesiones culposas”, rta. 10 de octubre 2003. La
denegatoria o concesión de suspensión de juicio a prueba es apelable. Apelabilidad de las resoluciones
de la etapa preliminar e intermedia.

5) Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar págs. 262 a 265.


§1.- Juzgado en lo Correccional nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 1/99 “Córdoba, Atilio Hipólito
por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, rta. 17 de septiembre 1999. Para el
Revista del Instituto de Estudios Penales 21

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar la imposibilidad de cumplir debe ser absoluta e
insuperable. El imputado no puede decidir per se brindar beneficios cualitativos si se carece de lo
elemental.
§2.- Sala I, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, causa nro. 33.150,
caratulada: “Eugenio Rubén Garayeta por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en
Pedro Luro”, rta. 8 de junio de 1999. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (si sostiene
que se cumplió debe probar el imputado). Deben procurarse los medios indispensables de subsistencia lo
que no se cubre con entregas parciales y graciosas.
3.- Sala II, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, causa nro. 33.464,
caratulado: “Roberto Falco por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en Bahía
Blanca, rta. 21 de septiembre de 1999. La incapacidad económica para justificar el incumplimiento de
deberes de asistencia, no debe acreditarlo la acusación sino que es una excepción a probar por el
imputado.
§4.- Juzgado en lo Correccional nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 22/99, caratulada: “Aguayo,
Luis Enrique por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, rta. 15 de noviembre 1999.
El incumplimiento en tiempo transforma el Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar en
irreparable. la imposibilidad de cumplir sin más no exculpa, pues el imputado debe redoblar los
esfuerzos más allá de lo aparentemente posible para cumplir.
§5.- Juzgado en lo Correccional nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 7/99, caratulada: “Cambria,
Gerónimo Antonio por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, rta. 15 de septiembre
1999. El aporte del otro cónyuge no exime de la propia responsabilidad en el Incumplimiento de los
Deberes de Asistencia Familiar. No hace falta un real estado de necesidad en los hijos (delito de peligro
abstracto).

6) Delitos contra la Integridad Sexual págs. 266 a 268.


§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 66/02, o.i. 292, caratulada: “Flores,
Pedro Ramón por violación agravada reiterada y abuso sexual agravado reiterado”, rta. 25 de
noviembre 2002. La fellatio in ore constituye abuso sexual gravemente ultrajante. Concurso real con
corrupción, este es delito formal no precisa efectiva corrupción sino su promoción o facilitación
(indicativo de la edad de la víctima.
§2.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 236/02, o.i. 601, caratulada:
“Gordillo, José Alberto por promoción de la corrupción de menores”, rta. 20 de diciembre 2002.
Corrupción por conversación telefónica (innecesariedad de la materialidad del ilícito). Promoción como
adelantamiento mediante consejos o enseñanzas.

7) Delitos contra la Propiedad págs. 269 a 272.


§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 522/02, o.i. 658, caratulada:
“Barzola, Oscar Juan y Belmudez, Sergio Walter por robo en grado de tentativa en concurso real
con privación ilegal de la libertad agravada y resistencia a la autoridad en concurso ideal con
lesiones leves en Monte Hermoso, rta. 25 de septiembre de 2002. Concurso aparente (y no real) entre
22 Revista del Instituto de Estudios Penales

el robo y la privación ilegal de la libertad y las lesiones leves sufridas por las víctimas en tanto lo fueron
para concretar el desapoderamiento.
§2.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 2391, o.i. 213, caratulada: “Lagos,
César Esteban por robo doblemente agravado por haberse cometido en poblado y en banda y con
escalamiento en Bahía Blanca”, rta. 22 de octubre 2002. Para el robo con escalamiento no basta con
acceder por un lugar no habilitado al efecto sino desplegar un esfuerzo, artificio o agilidad
extraordinaria.
§3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 734/02, o.i. 712, caratulada: “Curin,
Rafael por robo calificado en grado de tentativa”, rta. 25 de noviembre 2002. Voluntad final de
desapoderamiento deducible de extremos objetivos (en la especie hallarse arriba del techo de un local sin
explicación razonable y haber roto las chapas del lugar).
§4.- Tribunal en lo Criminal nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 732, o.i. 711, caratulada:
“Gandolfo, Hugo Orlando por robo agravado en Carmen de Patagones”, rta. 9 de diciembre 2002.
La utilización de armas en un delito contra la propiedad no puede depender de la sola afirmación del
damnificado.
§5.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 442/02, o.i. 370, caratulada:
“Britos, Sebastián Eduardo por robo doblemente agravado por efracción y escalamiento en grado
de tentativa”, rta. 4 de diciembre 2002. No se presenta la agravante de lugar habitado en el caso de
una escuela que tiene la casa de la portera anexa.

8) Delitos contra la Administración Pública págs. 273 a 278.


§1.- Sala II, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. 2408,
caratulada: “Santos Alberto Giansiracusa por falso testimonio”, rta. 10 de junio 2003. Si se declara
en causa ajena y no en propia se es testigo. La testimonial prestada ante el fiscal, producto de una
decisión espontánea, no mediando coacción, conserva plena validez y es susceptible de falso testimonio.
§2.- Sala II, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, causa nro. 34.595,
caratulada: “R. O. S. y L. G. por Enriquecimiento Ilícito de funcionario público en Dufaur (ptdo.
de Saavedra)”, rta. 2 de abril 2002. Art. 268.2 C.P. el enriquecimiento debe ser apreciable y debe
mediar requerimiento previo por autoridad competente (en la especie fue judicial). Constitucionalidad de
la figura, se pune el enriquecimiento no la no justificación del mismo.
§3.- Sala I, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. 7.738,
caratulada: “Insua, José Eduardo por tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil y abuso de
armas en bahía Blanca”, rta. 28 de octubre 2009. La tenencia de arma de fuego es un delito de peligro
abstracto. Se configura independientemente de su ofensifividad concreta. El arma descargada es típica
del delito de tenencia de arma de fuego.
§4.- Sala II, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. nro. 490,
caratulada: “Gertner, Aníbal Darío por robo calificado, portación de arma de uso civil sin
autorización y hurto calificado en Bahía Blanca, rta. 29 de junio de 2000. La portación ulterior de un
arma previamente sustraída (pese al espacio temporal y espacial) no constituye un nuevo hecho sino la
continuación del primero. Riesgo de violación del principio non bis in idem.
Revista del Instituto de Estudios Penales 23

§5.- Sala I, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. 1556,
caratulada: “Vilchez, Juan Carlos s/ apelación”, rta. 23 de abril 2002. Tenencia de arma de fuego
como delito de peligro abstracto.

9) Delitos contra la Fe Pública pág. 279.


§1.- Sala I, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. 1354,
caratulada: “Irene Blanca Suau por uso de instrumento público falsificado en Bahía Blanca”, rta.
27 de marzo 2002. Uso de documento público falso, obrar doloso, necesidad de probar la relación entre
el documento y su destino y la posibilidad de perjuicio.

10) Tipos culposos págs. 280 a 284.


§1.- Juzgado de Garantías nro. 1 de Bahía Blanca, Causa nro. 6163 UFI 3 IPP 49.440, caratulada:
“Cabello, Luis Alberto sobre homicidio culposo”, rta. Abril 2006. Para la tipicidad culposa no basta
con la afirmación de la causalidad y de la violación del deber de cuidado.
§2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 Bahía Blanca, causa nro. 2675, o.i. 494, caratulada: “González,
Julio Marcelo por Homicidio culposo agravado por el uso de armas, rta. 20 de agosto 2002.
Violación objetiva de un deber de cuidado como conducta imprudente. Innecesariedad de recurrir a la
reglamentación en todo caso, baremo del hombre medio. Tipicidad subjetiva en los delitos culposos.
§3.- Sala II, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. 7533,
caratulada: “Martínez, Emerson Gastón por homicidio culposo en Bahía Blanca”, rta. 29 de
septiembre 2009. El tipo culposo como tipo abierto, necesidad de su completitud con reglamentaciones
específicas (en la especie reglamentaciones de tránsito).
§4.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Bahía Blanca, causa nro. 159/02, caratulada: “Litter Kletke,
Vanderlei César s/ homicidio culposo”, rta. 29 de noviembre 2002. Aun existente una conducta
antirreglamentaria, no es imputable si no existe nexo causal con el resultado. Riesgo de vulneración del
principio de culpabilidad. Alcances del principio de confianza.

11) Procedimiento y prueba págs. 285 a 293.


§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 522/02, o.i. 658, caratulada:
“Barzola, Oscar Juan y Belmudez, Sergio Walter por robo en grado de tentativa en concurso real
con privación ilegal de la libertad agravada y resistencia a la autoridad en concurso ideal con
lesiones leves en Monte Hermoso, rta. 25 de septiembre de 2002. Prueba de confesión, validez,
admisión como plena prueba ante la concordancia con el resto de los elementos de cargo. Prueba
presuncional, necesidad de coherencia e inescindibilidad de los elementos.
§2.- Juzgado en lo Correccional nro. 4 de Bahía Blanca, causa nro. 494/09, caratulada: “Lang
Ferreyra, Eduardo por tenencia de estupefacientes para consumo personal”, rta. 24 de noviembre
2009. Sobreseimiento en etapa de juicio por acuerdo de partes.
24 Revista del Instituto de Estudios Penales

§3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 732, o.i. 711, caratulada:
“Gandolfo, Hugo Orlando por robo agravado en Carmen de Patagones, rta. 9 de diciembre 2002. El
reconocimiento por álbum fotográfico sólo puede servir como indicio probatorio.
§4.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 442/02, o.i. 370, caratulada:
“Britos, Sebastián Eduardo por robo doblemente agravado por efracción y escalamiento en grado
de tentativa”, rta. 4 de diciembre 2002. La falta de firma del testigo de actuación en el acta es
meramente una nulidad relativa que precluye en la etapa procesal oportuna.
§5.- Juzgado en lo Correccional nro. 4 de Bahía Blanca, causa nro. 352/09, caratulada: “Plaza,
Guillermo César por lesiones graves culposas”, rta. 7 de diciembre 2009. Viabilidad de incorporación
lectural de piezas de la instrucción. Expresa disposición (art. 366.4°) y principio de libertad probatoria
(art. 209 C.P.P.).
§6.- Juzgado en lo Correccional nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 2242, caratulada: “Fernández,
Carlos Rubén por lesiones leves”, rta. 11 de noviembre 2002. Detención por particulares, ausencia de
flagrancia. Configuración de legítima defensa (agresión ilegítima, racionalidad del medio empleado,
posibilidad de recurrir a la autoridad policial).
§7.- Sala I, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. 1445,
caratulada: “Mondaca Valenzuela, Daniel Ricardo s/robo calificado”, rta. 14 de febrero 2002. Las
medidas investigativas no constituyen reconocimiento de cosas. No hay nulidad por falta de notificación
a la defensa del reconocimiento de cosas, pues ello se limita al reconocimiento de personas.
§8.- Sala II, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. 1728,
caratulada: “Cuevas Jano, Pedro Manuel s/apelación de prisión preventiva”, rta. 16 de julio 2002.
El ingreso al domicilio consentido por el titular no es un allanamiento. La exhibición de elementos
secuestrados en los inicios de la investigación no es un reconocimiento en rueda de cosas.
§9.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Bahía Blanca, causa nro. 158/02, o.i. 538, caratulada:
“Vallejos, Carlos por tentativa de robo calificado en Bahía Blanca”, rta. 18 de diciembre 2002. No
se vulnera la congruencia si el fiscal no altera el hecho pero no mantiene la calificación establecida por
la Cámara, utilizando la de la indagatoria.
§10.- Juzgado en lo Correccional nro. 2 de Bahía Blanca, expte. 630, o.i. 422, rto. 13 de octubre
2004. No hay violación al derecho de defensa si ejerció la defensa técnica quien se hallaba inhabilitado
para el ejercicio de la profesión de abogado por falta de pago en la matrícula.
§11.- Sala I, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. 983,
caratulada: “Ponce, Hugo Andrés por robo en grado de tentativa”, rta. 10 de agosto 2001. Nulidad
del acta de procedimiento si se carece de la firma del imputado. Validez de las actas.
§12.- Sala I, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. 1556,
caratulada: “Vilchez, Juan Carlos s/ apelación”, rta. 23 de abril 2002. Es válido el ingreso
domiciliario si el consentimiento para el mismo lo presta la concubina del propietario. Puede renunciar
a la razonable expectativa de privacidad.

12) Ejecución penal págs. 294 a 295.


Revista del Instituto de Estudios Penales 25

§1.- Juzgado de Ejecución Penal de Bahía Blanca, incidente nro. 8713 caratulado: “Gamarra,
Damián Heraldo s/ semilibertad”, rta. 21 agosto 2009. Denegación de régimen de semilibertad para
trabajar en atención a no contar con propuestas laborales concretas o realizables.
§2.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 536/07, o.i. 1848, rta. 24 de
noviembre 2009. El movimiento y distribución de los procesados es competencia del servicio
penitenciario con comunicación al juez.
§3.- Juzgado de Ejecución Penal de Bahía Blanca, incidente nro. 9276, caratulado: “Nievas, Mauro
Leandro s/Salidas Transitorias”, rta. 9 de diciembre 2009. Salidas transitorias. Aplicación de la ley
24.660 por mayor benignidad del régimen. Principio pro homine. Atendibilidad de los informes
carcelarios pese a su no vinculatoriedad para el juez.

DERECHO INTERNACIONAL
Sobre las funciones de la pena y la prohibición de cualquier forma de tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
Sobre el análisis de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: a) caso
“Lori Berenson Mejía contra Perú” sentencia del 25 de noviembre 2004; b) caso “Tibi
contra Ecuador” sentencia del 7 de septiembre 2004; c) caso “Loayza Tamayo contra
Perú” sentencia del 17 de septiembre 1997; y d) caso “Cantoral Benavides contra Perú”
sentencia del 18 de agosto 2000; págs. 297 a 316.
26 Revista del Instituto de Estudios Penales

Actividades Académicas
Dir. Guillermo G. Mercuri
Coord. Romina Sette
Revista del Instituto de Estudios Penales 27
28 Revista del Instituto de Estudios Penales

I
“El Pentágono integrador de la pena”: Teoría dialéctica de la aplicación de la pena
Marco de análisis. La obra de Bibiana Marys Birriel Moreira; Una aplicación
dialéctica de las finalidades sin fin y las determinaciones indeterminadas de la pena, 1ª
ed, Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2009.
Ponentes: Claudio Alberto Brun y Sebastián Martínez.

§1.- Introducción.
La propuesta del presente trabajo apunta a armonizar la confusión en la aplicación de las
diversas teorías de la pena, que tan antiguas como la civilización, es la discusión relativa
por ellas ¿Por qué penar? ¿Cuál es el fin de la pena? ¿Cómo penamos?; son preguntas
que nos acompañan desde el origen de la cultura occidental. Ello de modo alguno ha
concluido.
Posteriormente se desarrollará una incipiente y novedosa propuesta dialéctica, que
pretende ser explicada desde una realidad óntico-ontológica, proponiendo coordinar la
determinación concreta del castigo, partiendo de una concepción agnóstica de la pena.

§2.- Teorías que ¿aportan determinación a la indeterminación de la pena?


Más allá de los distintos interrogantes que se pueden plantear en relación a “la pena”, la
realidad nos demuestra que la pena existe, día a día es vivenciada por muchos
individuos, que en base a la declaración de algunas personas, hacen en relación a la
calificación de determinada conducta como delito, se les impone una pena, donde no es
necesario ser un erudito del derecho penal, para advertir el desconcierto imperante en
cuanto a cómo se estipuló ese “quantum”. El mínimo relevamiento de la jurisprudencia,
nos arrojará como resultado la invocación de pautas generales tanto del derecho positivo
(art. 40 y 41 del C.P.), como de los principios generales del Derecho que, si bien nos
dan un marco, poco nos dicen en relación al por qué se determinó ese monto de pena y
no otro.
Es por ello que consideramos de interés, en el marco del presente trabajo,
realizar someras disquisiciones en relación a las distintas teorías y posturas que se han
materializado, con el objetivo de acotar “la arbitrariedad” y el desconcierto en la
materia.

§2.1. La teoría del ámbito de juego.


Revista del Instituto de Estudios Penales 29

Esta teoría, que participa de que el principio de culpabilidad, es un límite a la


imposición de la pena, halla su fundamento en encontrar un límite al límite. Es decir, si
el principio de culpabilidad es el marco en el que deben ubicarse las distintas
pretensiones punitivas, existe a su vez un nuevo marco que limita a la culpabilidad
misma, a fin de obtener un ámbito de juego que permita determinar la pena adecuada,
constituyéndose de esta manera las fronteras.
El máximo se fija en ese punto de la escala penal, que tiene la característica de que
todas las penas que se encuentran por encima de ese punto no son adecuadas a la
culpabilidad, lo mismo rige para el punto inferior.
La crítica que se le efectúa a esta teoría es que adolece de lo que pretende solucionar,
confundiendo una solución netamente procesal, con un aporte dogmático.

§2.2. Teoría de la pena puntual.


Esta teoría, tal como lo indica su nombre, se enrola en el entendimiento de que sólo hay
una medida de la pena correcta. Una sola es la pena adecuada a la culpabilidad; sólo que
el conocimiento material de los seres humanos es limitado y de allí radica la
imposibilidad de hallarlo.
La crítica que se le efectúa a esta teoría es que cae un una fundamentación circular, si
bien no admite la existencia teórica de un marco de culpabilidad, considera la
imposibilidad material de determinar esa pena, la única.

§2.3. Teoría del valor relativo.


Esta teoría entiende que, para determinar la pena, es preciso valorar el fin que ésta
posee, según el “momento del proceso de punición de que se trate”, consecuentemente
distingue un primer momento en el que se valorará con fines retributivos el grado de
culpabilidad, lo que arrojará un momento determinado. En un segundo momento –
dejando afuera la culpabilidad-, determina la pena, determinación que atenderá a fines
preventivos, cuantificando esa culpabilidad ya afirmada y fijada en el primer momento,
en unidades de pena. La “unidad” a utilizar es la pena de prisión: toda culpabilidad debe
ser medida como si se tratara en todos los casos de una pena de prisión a cumplir.
Muchos son los interrogantes que esta teoría deja sin respuesta, sobre todo no responde
al fundamento que dé explicación al por qué de sus propias premisas, tal es así, que no
explica el motivo por el cual la unidad de pena a tener en cuenta es la pena de prisión, o
por qué motivo desatiende el modo de ejecución en esa graduación, toda vez que,
30 Revista del Instituto de Estudios Penales

notoriamente diferentes serán los efectos de una pena a cumplir de los de una pena en
suspenso, o si es una pena de multa, inhabilitación o prisión.

§2.4. Cesura de juicio.


Sus sostenedores parten del entendimiento de que el límite máximo infranqueable –a la
hora de imponer una pena- lo configura la culpabilidad del individuo concreto en
relación al injusto cometido.
Es preciso advertir que esta teoría, se funda en un concepto de culpabilidad garantizador
que permite preservar al individuo del abuso del poder del Estado, impidiendo que
consideraciones “ajenas a la ilicitud y a su reprochabilidad puedan fundar o integrar la
respuesta penal del Estado, sin perjuicio de que tales consideraciones sí puedan servir de
base o fundamento para que el Estado disminuya la respuesta penal”.
Esta potestad de disminución del quantum de pena sin límites, se funda en el carácter de
garantía del principio de culpabilidad, dado que ningún principio constitucional impide
al Estado autolimitar al mínimo su intervención penal frente al ciudadano.
Esta teoría dogmática, si bien plantea sus bases desde el fondo del Derecho, incursiona
directamente en el aspecto procesal del mismo, dado que exige una escisión entre el
veredicto de culpabilidad y el establecimiento de un monto de pena. En esa línea, a fin
de salvaguardar el principio de inocencia, se propone que se lleve a cabo un
interlocutorio sobre el injusto y otro sobre la culpabilidad para, en un tercer momento,
pasar a considerar la determinación de la pena en sí mismo.
Una de las críticas más fuertes que sufre esta teoría, radica en la publicidad que adquiere
la vida personal del autor a fin de mensurar la pena, esta teoría exige poner en juego
cuestiones relacionadas con la conducción de vida del individuo, cuestiones que en
definitiva nada tienen que ver con el injusto en sí mismo.

§2.5. Responsabilidad penal del Estado.


Eugenio Zaffaroni, ha elaborado una teoría dirigida a dar respuesta a cómo debe
determinarse la pena, es preciso tener presente que la misma encuadra en su visión
particular sobre el derecho penal, y sobre la definición inédita de la culpabilidad
realizada por el autor.
Considera que el juez debe cuantificar la pena, dejando pasar sólo el poder punitivo que
no es obstaculizado por las normas de un sistema jerarquizado de fuentes que provienen
del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, en
Revista del Instituto de Estudios Penales 31

cuanto consagran niveles medios de formulación provisional (principios de legalidad,


taxatividad legal e interpretación restrictiva, ley penal más benigna, proporcionalidad
mínima, trascendencia mínima, humanidad de la crueldad y prohibición de doble
punición), que vinculan la interpretación de la legislación infraconstitucional. Estos
elementos cardinales son los que se deben combinar con la legislación ordinaria y,
fundamentalmente, con los criterios del art. 41 del C.P. Estas son las fuentes del
derecho argentino de cuantificación penal.

§3. En la búsqueda de una propuesta.


El panorama confuso, respecto a la diversidad de aplicación de las distintas teorías de la
pena, a la hora de valorar a favor o en contra el imputado distintas pautas que mensuren
la pena.
El derecho penal está en crisis por haber superado su propio marco, por oficiar de
herramienta del poder político de turno a fin de dar solución a gravísimas cuestiones
sociales, que lejos está de poder solucionar, pero que, por lo punitivo de su actuar y por
lo veloz de su imposición de una ley para aminorar el clamor popular, aparenta ser la
herramienta adecuada a la solución esperada.
Desde esta perspectiva se intenta justificar la pena desde un fin y el quantum justo de su
imposición, pero desde hace un tiempo se están buscando soluciones alternativas al
conflicto, e incluso el derecho penal, dando lugar a la posibilidad de desviar el debate
académico respecto a la utopía justificadora, buscando otras opciones de resolución
alternativas a la hora de imponer una pena, a la ejecución de una pena, e incluso a la
pena misma.

§4. Un marco referencial.


Atento a la diversas problemática de la determinación de la pena en Alemania, Heinz
Zipf, elaboró la teoría de “El triangulo mágico” de la misma surge que al momento de
la aplicación de la pena hay tres factores antagónicos que deberían convivir a la hora de
fijar la pretensión punitiva, por lo que todo proceso de medición de la pena se halla en el
triángulo mágico de la culpabilidad, la prevención general y la prevención especial; y
es justamente el equilibrio óptimo de estos tres principios antinómicos, lo que consiste
en la función de la determinación de las consecuencias jurídicas del delito, respecto a lo
cual se trata, en último término, de la justa medida entre igualdad e individualización en
el hecho de medición de la pena.
32 Revista del Instituto de Estudios Penales

En este trabajo se propone integrar al triángulo mágico de la pena propuesto por Zipf,
con dos teorías autóctonas del fin de la pena:

La Teoría Agnóstica de la La teoría


Pena de Raúl Eugenio Víctimojustificante
Zaffaroni de Mariano Silvestroni

§4.1. La Teoría negativa o agnóstica de la pena.


Su creador, Eugenio Raúl Zaffaroni, parte de la concepción de que en toda sociedad,
existen relaciones de poder que intervienen en la solución de conflictos. Toda la
sociedad o cultura tolera que en la mayoría de los conflictos no intervenga el poder
formalizado o, mejor dicho, ninguna sociedad admite que en todos los conflictos
intervenga ese poder, explicando que las agencias políticas programan su intervención
sobre una parte de la conflictividad mediante los principales modelos decisorios: el
reparados, el conciliador, el coercitivo, el terapéutico y el punitivo.
No obstante, cabe aclarar que dentro de estos cinco modelos mencionados “el modelo
punitivo es poco apto para la solución de los conflictos, pues cuando prisioniza no
resuelve el conflicto, sino que lo suspende, o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado
que por definición excluye a la víctima. De esta manera todos los inconvenientes de las
teorías positivas se eluden si se adopta un criterio de construcción teleológica que tenga
por meta la protección de los bienes jurídicos –seguridad jurídica-, pero en lugar de caer
en la ilusión de que se protege a la víctima de los demás, asume el compromiso real de
proteger a los que son efectivamente amenazados por el crecimiento del poder punitivo.

§4.2. La Teoría Victimojustificante.


Propone analizar la justificación de la pena al revés de cómo lo hacen el resto de la
teorías, es decir, considera que no se deben ensayar fundamentos para justificar la
abolición, sino que, lo que debe argumentarse es el por qué se permite imponer una
pena.- Silvestroni manifiesta que debe optarse entre dos males, o se permite la violencia
privada o se permite la violencia estatal –a fin de evitar la primera-, de esta forma
justifica la penal estatal, por lo que deberá estar pautada por los principios de
razonabilidad. La legitimación de la pena propuesta: otorga prelación moral a la
Revista del Instituto de Estudios Penales 33

venganza mediante la expropiación que el Estado hace de ella, para imponerla en


nombre de las víctimas, y reprueba su coerción. Con esta teoría, el ejercicio punitivo del
Estado, cede su actuación a favor de la reparación del daño. Resumiendo, de esta forma
se invierte el punto de partida a fin de legitimar la intervención estatal, a la vez que se
devuelve el conflicto a su dueño originario –la víctima- y se limita la imposición de
penas. La ubicación de la víctima como centro de la escena de la justificación de la
pena, no significa otorgarle un poder decisorio absoluto, ni satisfacer aspiraciones
caprichosas de justicia.

A los efectos de redondear los conceptos básicos de cada teoría, de esta propuesta se
abordará someramente los principios de las teorías de la prevención y atento que dichas
postulaciones surgen de la escuela positiva del Derecho, formulando las teorías relativas
de la pena, las que se basan en la idea de utilidad y no de castigo, es decir que el fin de
la pena sea útil, estas teorías son:
§4.3. Prevención general positiva.
Dicha teoría es sustentada por Jakobs, quien sostiene que la pena constituye una
reacción imprescindible para el restablecimiento del orden social quebrantado por el
delito, por lo que la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de
orientación para los contactos sociales.

§4.4. Prevención general negativa.


Desarrollada por Paul Johann Anselm Feuerbach, sostiene que el fin de la pena no es la
retribución ni el actuar sobre el autor, sino en la influencia sobre la generalidad, a la
cual se le debe enseñar, a través de las amenazas penales y de la ejecución, lo relativo a
las prohibiciones legales.

§4.5. Prevención especial positiva.


Teoría sostenida por Fran Von Liszt, quien a través del “Programa de Marburgo”
sostuvo que el fin de las penas es la prevención, dirigida al autor individual (especial).
El fin es resocializar al autor del delito evitando su reincidencia.

§4.6. Prevención especial negativa.


34 Revista del Instituto de Estudios Penales

Sostenida por Garófalo, manifiesta que para la prevención especial negativa la


criminalización se dirige a la persona criminalizada, el fin de la pena es evitar que el
autor reincida, al saber que si lo hace, se le aplicará la misma pena que ya sufrió.
Se le aplica al autor pero no con el fin de resocializarlo sino para evitar que cometa otro
delito contra la sociedad.

De esta forma vemos que las teorías de prevención


general ponen su atención en aquellos que no han
delinquido, mientras que las de prevención especial
actúan sobre aquellos que han delinquido

Con fulcro en lo expuesto ut supra propone la autora una tesis titulada “El pentágono
integrador de la pena”, los tres factores –culpabilidad, prevención general y
prevención especial-, propuestos por Zipf, deben complementarse con una mirada de la
justificación de la pena desde la víctima, en un marco donde el sistema penal sólo tendrá
por fin contener las pulsiones punitivas.
El desafío responde a la búsqueda de la coordinación dialéctica de todos los intereses
propuestos por las distintas teorías, en un único momento, el de la mensuración del
quantum punitivo.
A modo de ejemplo y a los efectos de armonizar las finalidades de las teorías
expuestas; 1) la prevención especial quedaría satisfecha en la actitud conciliadora de las
personas imputadas que se dispone a la búsqueda de la solución al conflicto con la
víctima; 2) la prevención general en la enseñanza que dejará en la sociedad tanto la
actitud del resolución de las partes, como el conocimiento de que la negativa a la
búsqueda de una solución conlleva la posibilidad de dar ingreso a la potestad punitiva
del Estado, a través del ejercicio del derecho penal. Por lo que se busca es deslegitimar
el ejercicio irracional del poder, o la finalidad utilitaria de ese ejercicio, no así, la
búsqueda de medios acotantes de ese poder.
La idea es la manifiesta inutilidad del sistema penal como sistema de resolución de
conflictos, y consecuentemente, de la pena como su máxima expresión. Acota el
ejercicio punitivo, utilizando los esfuerzos doctrinarios realizados, que deberán siempre
atenerse a los principios axiológicos infraconstitucionales.-
Revista del Instituto de Estudios Penales 35

Culpabilidad

Prevención Prevención
general especial

Teoría Teoría
Agnóstica
Víctimojustificante

§5. La propuesta.
Al conjugar las teorías supra referenciadas, lo que se está formulando, es por un lado la
reincorporación de la víctima dentro de la escena del conflicto –Teoría
víctimojustificante-, y asimismo, dentro de un marco limitativo en cuanto a la pulsiones
del poder –Teoría agnóstica-, lo que se busca es una aplicación superadora del ejercicio
del derecho penal.
El punto es utilizar otros medios de resolución de conflictos, que operarían como una
cadena de filtros, por lo cual sólo aquel conflicto que no haya podido ser contenido en
las instancias anteriores, sumado al interés vigente de la víctima, pasará a la escena
judicial.
Desde el punto de vista práctico, la imposición de una pena es un castigo, se vive de esa
manera, máxime en las condiciones en que en nuestro país se desarrolla.
36 Revista del Instituto de Estudios Penales

La instancia superadora propuesta, implica la redefinición del catálogo de delitos, la que


daría lugar a la aplicación de diversas sanciones penales, la utilización de otros medios
de resolución de conflicto, pero asimismo en la instancia de que todo esto fallará, el
conflicto continua, y teniendo en cuenta que la víctima siga interesada en la
persecución, se acepta la judicialización del conflicto, legitimando la intervención
punitiva, desde su función contenedora del poder político.
Por lo que se expone, es la elaboración de una incipiente propuesta alternativa de
aplicación del derecho penal, denominada “El pentágono de la pena”, en la
postergación de la imposición de la pena a través de instancias pre-judiciales
alternativas de conflicto y en el caso de que el conflicto en cuestión se judicialice, y
como ultima ratio, se admite la aplicación del derecho penal, tolerándose su impronta
represiva bajo el juego armónico de las teorías elaboradas, procurando por resultado
una menor filtración del castigo.

§6. Crítica.
• La crítica surge de la contradicción que implica conjugar armónicamente teorías
legitimantes con deslegitimantes, sin embargo es preciso advertir, que lo que se
deslegitima, es la potestad del Estado en cuanto al ejercicio irracional del poder,
o la finalidad utilitaria de ese ejercicio, no así, la búsqueda de medios acotantes
de ese poder.
• Asimismo, en el desarrollo de la presente propuesta, se manifiesta
específicamente la utilización de otros medios de resolución del conflicto, los
que en la actualidad ya están articulados por ejemplo; el instituto de la
suspensión de juicio a prueba (arts. 76 bis, 76 ter y 76 quáter del Código Penal);
el juicio abreviado (art. 431 bis del Código de Procedimiento de la Nación y art.
395 del Código de la Provincia de Buenos Aires); la aplicación del principio de
oportunidad el que se despliega en los criterios especiales de archivo –
insignificancia de la afectación al bien jurídico, la insignificancia del aporte del
imputado en la configuración del hecho, la entidad del daño sufrido, etc..- todo
esto está previsto en el art. 56 bis del Código de Procedimiento de la Provincia
de Buenos Aires y también la mediación penal (Ley 13.344 de la provincia de
Buenos Aires).
Revista del Instituto de Estudios Penales 37

• Aunque es habitual la incorporación de ideas dogmáticas jurídicas extranjeras,


sin embargo es preciso ser cautelosos, atento que en la Argentina la realidad
socio-jurídica es distinta a las sociedades Europeas.
• La situación en los tribunales de nuestro país, en torno a la determinación
judicial de la pena es claramente conocida, la mayor parte de las decisiones
judiciales en punto a la determinación de la pena, pone de manifiesto con toda
claridad que la graduación y elección de la pena en cada caso, se encuentra
librada a la arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se presenten sobre
la base de una justificación racional, limitándose, por lo general, a la mera
remisión de lo establecido en los arts. 40 y 41 del código de fondo.
• Tal situación resulta por lo menos alarmante, toda vez que, si se reflexiona
mínimamente. El eje del derecho penal y procesal radica en la pena, lo demás
son sólo los presupuestos de ella. Lo que en definitiva
va a afectar directa y concretamente al ciudadano es la pena que se le va a
aplicar y, por tanto, necesariamente dentro del proceso tiene que dársele la
significación e importancia que merece. Todas las garantías penales sustanciales
y procesales carecen de sentido si la determinación de la pena está desprovista
de toda salvaguarda respecto del procesado.
• Lo que se debería apuntar es a pautas más seguras para la determinación de la
pena, sin que sea posible, ni conveniente, llegar a un sistema tabulado
matemáticamente, pues no debe olvidarse que el ámbito de la graduación del
ilícito, de la culpabilidad y de la determinación judicial de la pena, es un ámbito
de valoraciones y éstas, no son susceptibles de una explicación agotadora. No
obstante ello, se seguirán desarrollando criterios con el fin de resolver el dilema
de las antinomias de los fines de la pena en la determinación judicial de ella,
evitarán que el intérprete sea abandonado a su suerte precisamente en el
momento decisivo.
38 Revista del Instituto de Estudios Penales

II
Robert Alexy: La Argumentación Jurídica
Marco de análisis. Atienza, Manuel; Las razones del Derecho. Teorías de la
Argumentación Jurídica, 2ª ed., Palestra, Lima, 2006, capítulo sexto: “Robert Alexy: la
argumentación jurídica como discurso racional”.
Ponente: Claudia I. Lorenzo.

§1.- Planteamiento general. argumentación práctico-general.


La teoría de la argumentación jurídica formulada por Alexy coincide substancialmente
con la de MacCormick. Ambos han recorrido, cabría decir, la misma vía, pero en
sentidos opuestos. MacCormick parte de las argumentaciones o justificaciones de las
decisiones tal y como de hecho tienen lugar en las instancias judiciales y, a partir de
ahí, elabora una teoría de la argumentación jurídica que acaba por considerar que
forma parte de una teoría general de la argumentación práctica.
Alexy, al contrario, arranca de una teoría de la argumentación práctica general que
proyecta luego al campo del derecho. Ahora bien el resultado al que llega, la tesis
central de su concepción, consiste en considerar el discurso jurídico, a la
argumentación jurídica, como un caso especial del discurso práctico general, esto es,
del discurso moral. Esta diferente aproximación hace que la concepción de Alexy esté,
en cierto modo, más alejada de la práctica real de la argumentación jurídica que la de
MacCormick, pero, a cambio, se trata de una teoría más articulada y sistemática. En
cualquier caso, y al igual que MacCormick, Alexy no pretende elaborar simplemente
una teoría normativa de la argumentación jurídica (que permita distinguir los buenos
de los malos argumentos), sino una teoría que sea también analítica (que penetre en la
estructura de los argumentos) y descriptiva (que incorpore elementos de tipo empírico).
A fin de elaborar un bosquejo de una teoría del discurso práctico racional general como
paso previo para la construcción de una teoría de la argumentación jurídica, Alexy
utiliza fuentes muy variadas:
• Diversas teorías de la ética analítica (especialmente, las de Hare, Toulmin y
Baier),
• La teoría del discurso de Habermas,
• La teoría de la deliberación práctica de la escuela de Earlange y
• La teoría de la argumentación de Perelman.
Revista del Instituto de Estudios Penales 39

Pero, de todas ellas, la influencia fundamental es, sin duda, la de Habermas. La teoría de
Alexy viene a significar, por un lado, una sistematización y reinterpretación de la teoría
del discurso habermasiana y, por otro lado, una extensión de esa tesis al campo
específico del derecho.

§1.1.- La teoría del discurso de Habermas


Habermas parte, como Toulmin y Perelman, de un concepto amplio de razón, lo cual le
permite sostener la tesis de que las cuestiones prácticas pueden decidirse racionalmente.
Como ha escrito McCarthy, ( el más autorizado comentarista de Habermas) Su posición
es que las innegables diferencias entre la lógica de la argumentación teórica y la de la
argumentación práctica no son tales como para desterrar a esta última del ámbito de la
racionalidad; que las cuestiones práctico-morales pueden ser decididas “mediante
razón”, mediante la fuerza del mejor argumento; que el resultado del discurso práctico
puede ser un resultado “racionalmente motivado”, la expresión de una “voluntad
racional”.

§1.2.- Teoría de la argumentación jurídica


Aquí existe, sin embargo, cierta ambigüedad. En su normativa Alexy indica que la
teoría del discurso racional es una teoría En su artículo conjunto con Aarnio y
Peczenick, la define como una “normative-analytic theory” (Aarnio-Alexy-Peczenick,
1981, p. 260). Y en un breve trabajo posterior sugiere que incluye los tres aspectos:
• orientada hacia cuestiones normativas,
• útil desde una perspectiva analógica e
• informada empíricamente
Ese sentido lato de verdad es el que viene fijado en su teoría consensual de la verdad,
que se contrapone a la teoría de la verdad como una correspondencia, esto es, a las
concepciones que entienden la verdad como una correspondencia entre enunciados y
hechos.
De acuerdo con Habermas: “Sólo puedo [...] atribuir un predicado a un objeto si
también cualquiera que pudiera entrar en discusión conmigo atribuyese el mismo
predicado al mismo objeto; para distinguir los enunciados verdaderos de los falsos, me
refiero al juicio de los otros y, por cierto, al juicio de todos aquellos con los que
pudiera iniciar una discusión (incluyendo contrafácticamente a todos los oponentes que
pudiere encontrar si mi vida fuere coextensiva con la historia del mundo humano). La
40 Revista del Instituto de Estudios Penales

condición para la verdad de los enunciados es el potencial asentimiento de todos los


demás…”.
Ahora bien, aunque en un sentido amplio los enunciados normativos serían, como los
descriptivos, susceptibles de verdad, en un sentido estricto, no serían exactamente
verdaderos o falsos, sino correctos e incorrectos.-
La base de la teoría de Habermas es una pragmática universal que trata de reconstruir
los presupuestos racionales implícitos en el uso del lenguaje. Según Habermas, en todo
acto de habla (afirmaciones, promesas, mandatos, etc.) dirigido a la comprensión
mutua, el hablante erige una pretensión de validez, es decir, pretende que lo dicho por
él es válido o verdadero en un sentido amplio. Pero esa pretensión de validez significa
cosas distintas según el tipo de acto de habla de que se trate. En los actos de habla
constatativos (como afirmar, referir, narrar, explicar, predecir, negar, impugnar) el
hablante pretende que su enunciado es verdadero. En los actos de habla regulativos
(como los mandatos, las exigencias, las amonestaciones, las excusas, las
recomendaciones, los consejos), lo que se pretende es que lo mandado, exigido, etc. En
los actos de habla representativos (como revelar, descubrir, admitir, ocultar, despistar,
engañar, expresar) se pretende que lo que se expresa es sincero o veraz. Por otro lado,
con cualquier acto de habla se plantea una pretensión de inteligibilidad. En definitiva,
en los actos de habla consensuales (los que tienen como meta la obtención de un
consenso o acuerdo) se presupone el reconocimiento recíproco de cuatro pretensiones
de validez:
1) El hablante tiene que elegir una expresión inteligible para que el hablante y el
oyente puedan entenderse entre sí;
2) el hablante tiene que tener la intención de comunicar un contenido
proposicional verdadero para que el oyente pueda compartir el saber del
hablante;
3) el hablante tiene que querer manifestar sus intenciones verazmente para que el
oyente pueda creer en sus emisiones (confiar en él);
4) finalmente, el hablante tiene que elegir una emisión correcta en relación con las
normas y valores vigentes para que el oyente pueda aceptar su emisión, de
modo que hablante y oyente puedan coincidir en lo que se refiere al trasfondo
normativo conocido.
Revista del Instituto de Estudios Penales 41

§2.- Teoría de la Argumentación Jurídica de Alexy. La teoría del discurso como


teoría procedimental. Fundamentación de las reglas del discurso.
Como hemos visto, la teoría del discurso de Habermas, que Alexy hace suya, se puede
caracterizar como una teoría procedimental. Referido al discurso práctico, ello quiere
decir que un enunciado normativo es correcto “si y sólo si puede ser el resultado de un
procedimiento P” (Alexy, 1985b, p. 45).
Caben diversas interpretaciones del procedimiento a que hacen referencia:
1) a los individuos que participan en el mismo;
Con respecto a los individuos, por un lado, puede tratarse de un solo individuo
(como ocurre con la teoría del espectador imparcial de la que hacía uso
MacCormick), de varios individuos o de todos los individuos de una clase (el
auditorio universal de Perelman); y, por otro lado, puede tratarse de individuos
realmente existentes o de individuos construidos o ideales (como “el espectador
imparcial” o los “seres de razón”). La teoría del discurso se caracteriza porque en
el procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la
situación en que realmente existen.

2) A las exigencias que se imponen al procedimiento;


Con respecto a las exigencias, estas pueden formularse como condiciones o como
reglas. La
teoría del discurso puede formularse íntegramente a través de reglas, porque no se
establece ninguna prescripción sobre cómo deben ser los individuos. No obstante
—como luego veremos— Alexy no incluye sólo reglas, sino también formas de
argumentos; pero esas formas también podrían formularse técnicamente como
reglas .-

3) A la peculiaridad del proceso de decisión.


Finalmente, el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la
modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al
comienza del procedimiento. Si no existe esta posibilidad (como ocurre, por
ejemplo, con el modelo de Rawls en relación con la elección de los principios de
justicia que efectúan los individuos en la posición originaria se podía decidir en un
momento determinado, debiendo tener cuidado con las decisiones o
fundamentaciones circulares.-
42 Revista del Instituto de Estudios Penales

Las reglas del discurso racional no se refieren sólo a las proposiciones, sino también al
comportamiento del hablante, lo que significa que no son sólo reglas semánticas, sino
también reglas pragmáticas. Según Alexy, para fundamentar las reglas del discurso
(aquí nos interesa el discurso práctico racional general; se prescinde, pues, del discurso
teórico) pueden seguirse cuatro vías.
 La primera consiste en considerarlas como reglas técnicas, esto es, como reglas
que prescriben medios para lograr ciertos fines; esta es la vía que sigue, por
ejemplo, la llamada escuela de Erlangen (a la que pertenecen autores como
Lorenzen y Schwemmer).-
 La segunda vía es la de la fundamentación empírica, y consiste en mostrar que
ciertas reglas rigen de hecho, o bien que los resultados obtenidos de acuerdo con
determinadas reglas se corresponden con nuestras convicciones normativas
realmente existentes.
 La tercera vía —que en realidad se entrecruza con las otras dos— es la de la
fundamentación definitoria y consiste en analizar las reglas que definen un juego
de lenguaje —una cierta praxis— y aceptarlas como criterio.
 Finalmente, la cuarta vía, a la que cabe llamar pragmático trascendental
pragmático-universal, consiste en mostrar que la validez de determinadas reglas
es condición de posibilidad de la comunicación lingüística.
Una variante débil —la que Alexy acepta— de este modo de fundamentación consiste
en mostrar que:
a) la validez de determinadas reglas es constitutiva de la posibilidad de determinados
actos de
habla;
b) si renunciamos a estos actos de habla, abandonaríamos formas de comportamiento
específicamente humanas.

Ahora bien, según Alexy, todos estos métodos tanto ofrecen ventajas como tienen
puntos débiles, de manera que es preciso combinarlos. La fundamentación pragmático-
universal suministra, por así decirlo, la base para la fundamentación de las reglas del
discurso pero sólo permite fundamentar muy pocas reglas.
Revista del Instituto de Estudios Penales 43

§2.1- Discurso práctico y discurso jurídico.


El discurso jurídico y/o la lógica jurídica, para Barros (1994), es: un metalenguaje
dedicado a observar el correcto funcionamiento de la actividad argumental en el
ámbito del razonamiento jurídico, en consecuencia, en el ámbito de la aplicación de la
ley, de la administración de justicia y de la elaboración de las leyes. En términos
desimplicados, tanto para el discurso práctico general y, en mayor medida, para el
discurso jurídico, en el plano de la actividad argumental, las cuestiones fundamentales
se deciden bajo el ámbito de acción de la razón, esto es, bajo la fuerza del mejor
argumento.
Desde esta óptica, un argumento es un tipo de interacción humana a través de la cual
se formulan y debaten tramos de razonamiento, es decir, secuencias de razones
encadenadas que establecen el contenido y fuerza de la proposición que el hablante
esgrime en favor de una pretensión específica. Para la lógica formal, esta actividad se
actualiza en el silogismo de tres entradas: premisa mayor, premisa menor y la
conclusión.
En dos enunciados, según Alexy (1989), se reúne el contenido medular de la lógica de
los silogismos jurídicos que actualizan la ley y que son utilizados por quienes
administran la justicia y por los que elaboran leyes; estos enunciados son:
1. La proposición normativa (premisa mayor): corresponde al conjunto de enunciados
reglamentarios que imperan en un período; no son ni verdaderos ni falsos, sino válidos o
no, acatados o no, y dependen de una disposición constitucional, o de la discusión
dogmática del caso.
2. La proposición enunciativa (premisa menor, dato): corresponde a juicios de la
experiencia que describen situaciones particulares y consideraciones de hecho; son
verdaderas o falsas debido a que se les somete al criterio de falsación experiencial, y
dependen de los términos procesales: testigos, declaraciones, etc.
Esta práctica deductiva en el ámbito de la argumentación jurídica es parte, según Alexy
(1989), (también Atienza (1993), Rivano (1984), Toulmin (1958)), de una de las reglas
básicas del discurso práctico general, bajo el dominio de la actividad argumental: la
existencia de un consenso racional. Se sostiene que el consenso es el producto de una
práctica sistemática de los involucrados de someterse a sí mismos al peso de la
evidencia y a la fuerza de los argumentos racionales.
44 Revista del Instituto de Estudios Penales

§3.- Las reglas y formas del discurso práctico general. Las reglas fundamentales.
El primer grupo de reglas del discurso práctico racional son las reglas fundamentales,
cuya validez es condición para cualquier comunicación lingüística en que se trate de la
verdad o de la corrección; esto es, se aplican tanto al discurso teórico como al discurso
práctico.
Dichas reglas enuncian los principios de:
1. no contradicción (incluyendo la no contradicción entre normas),
2. de sinceridad,
3. de universalidad (con una variante referida a los enunciados normativos y
valorativos) y
4. de uso común del lenguaje.

 Alexy las formula así:


Ningún hablante puede contradecirse.
Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree.
Todo hablante que aplique un predicado a un objeto debe estar dispuesto a aplicar
también a cualquier otro objeto igual a en todos los aspectos relevantes.
Todo hablante sólo puede afimar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría
asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los
aspectos relevantes.
Distintos hablantes no puede usar la misma expresión con distintos significados.

El segundo grupo son las reglas de razón, que definen las condiciones más importantes
para la racionalidad del discurso. A la primera de ellas se la puede considerar como la
regla general de
Fundamentación, y las otras tres contienen los requisitos de la situación ideal de habla o
de diálogo habermasiana, esto es, igualdad de derechos, universalidad y no coerción. En
relación con cuestiones prácticas, estas ideal reglas sólo se cumplen de manera
aproximada-

 He aquí como las formula Alexy


Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda
dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación.
Quien pueda hablar pude tomar parte en el discurso.
Revista del Instituto de Estudios Penales 45

Todos pueden problematizar cualquier aserción.

Las reglas sobre la carga de la argumentación El uso irrestricto de las anteriores reglas
especialmente de las diversas variantes podría bloquear la argumentación. Se necesita
por ello añadir a las anteriores un tercer grupo de reglas de carácter esencialmente
técnico, las reglas de carga de la argumentación cuyo sentido es, precisamente, el de
facilitar la argumentación. Enuncia estas cuatro:

Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que auna persona B, está
obligado a fundamentarlo.
Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe dar
una razón para ello.
Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más argumentos en caso de
contrargumentos.
Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus opiniones,
deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior manifestación
tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa afirmación o manifiesto.

§3.1- Las formas de los argumentos


El cuarto grupo lo constituyen las formas de argumento específicas del discurso
práctico. Alexy parte de que, básicamente, hay dos maneras de fundamentar un
enunciado normativo singular por referencia a una regla, o bien señalando las
consecuencias. Ahora bien, si se sigue la primera vía, además de una regla debe
presuponerse también un enunciado de hecho que describa las condiciones de aplicación
de la misma; y, si se sigue la segunda, hay que sobrentender también que existe una
regla que dice que la producción de ciertas consecuencias es obligatoria, o es algo
bueno.
Los dos siguientes argumentos pueden servir como ejemplos de aplicación de estas dos
formas:

A HA MENTIDO AL MENTIR, A CAUSA SUFRIMIENTO INNECESARIO

ES MALO MENTIR ES MALO CAUSAR SUFRIMIENTO INNECESARIO


A HA ACTUADO MAL A HA ACTUADO MAL
46 Revista del Instituto de Estudios Penales

Como es fácil ver, no se trata de otra cosa que del esquema básico de Toulmin: este
modelo se sostiene a partir de concebir los campos argumentativos en los que se
despliegan los componentes formales del modelo. Sostiene que se argumenta de modo
diferente si se trata del ámbito jurídico, del científico, del artístico, del ético o del
referido al ámbito de la conducción (se puede pensar en la conducción de empresas o en
la conducción política o la dirección de un grupo).
La propuesta es justificadora. Analiza la técnica por la cual un locutor justifica una
aserción que sostuvo y que el interlocutor puso en dudas. Una aserción razonable es
aquella que puede afrontar la crítica y que se integra en un esquema de procedimiento
que se desarrolla según un número de etapas que el modelo pretende representar.
El esquema de Toulmin supone que cuando se arriba a una conclusión es factible
reponer los datos sobre los que se basó esta conclusión y deben ser relevantes para que
pueda ser su sostén. Pero como siempre es factible que se tengan que fortalecer las
conclusiones se apela a las garantías y los soportes que serían mecanismos de
ampliación de aquello que se afirma. Se puede emplear el modelo para mostrar cómo se
articulan los elementos esenciales de una argumentación conformando una red
argumentativa que organiza los dispositivos destinados a fortalecer el planteo inicial.

§3.2- Las reglas de fundamentación


Como las reglas anteriores dejan abierto un campo amplísimo de indeterminación, hay
que añadir un quinto grupo, las reglas de fundamentación que se refieren
específicamente a las características de la argumentación práctica y regulan la forma de
llevar a cabo la fundamentación mediante las formas anteriores. Por un lado, Alexy
formula tres variantes del principio de universalidad (al que Habermas considera, en el
discurso práctico, como el equivalente al principio de inducción en el discurso teórico),
que se vinculan con el principio de intercambio de roles, de principio del consenso y el
de principio de publicidad.
Téngase en cuenta que entre las dos primeras formulaciones existe esta diferencia:
mientras que en el primer caso se parte de las concepciones normativas de cada
hablante, el segundo se refiere a las opiniones comunes por obtener en el discurso.

Un segundo subgrupo de reglas de fundamentación (la primera inspirada en ideas


hegelio-marxistas y la segunda en Freud) se dirigen a garantizar la racionalidad de las
reglas a través de su génesis social e individual.
Revista del Instituto de Estudios Penales 47

Es interesante observar que tanto el principio de inducción como el principio de


universalidad desempeñan en la argumentación la función que Toulmin llamaba de
respaldo-
Es decir, Habermas modifica el imperativo categórico kantiano. “Desde esta
perspectiva, hay que volver a formular el imperativo categórico en el sentido
propuesto: ‘En lugar de proponer a todos los demás una máxima como válida y que
quiero que opere como una ley general, tengo que presentarles mi teoría al objeto de
que quepa hacer la comprobación discursiva de su aspiración de universalidad. El peso
se traslada, desde aquello que cada uno puede querer sin contradicción alguna como
ley general, a lo que todos de común acuerdo quieren reconocer como norma
universal.”

§3.3- Las reglas de transición


Para formular el sexto y último grado de reglas, las reglas de transición, se parte del
hecho de que en el discurso práctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros
tipos de discurso; puede tratarse de problemas sobre hechos (discurso teórico), de
problemas lingüísticos y conceptuales (discurso de análisis del lenguaje) o de cuestiones
concernientes a la propia discusión práctica (discurso de teoría del discurso).
Ello da lugar a estas tres últimas reglas:
• Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso
teórico (empírico).
• Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un
discurso de análisis del lenguaje.
• Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasara un discurso
de teoría del discurso.

§3.4- Los límites del discurso práctico general


Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada
cuestión práctica (es decir, que se puedan resolver todos los problemas de
conocimiento), ni tampoco que, en caso de que se alcanzase dicho acuerdo, todo el
mundo estuviera dispuesto a seguirlo (problema de cumplimiento). Las razones para lo
primero son, básicamente, estas tres: algunas de las reglas del discurso sólo pueden
cumplirse de manera aproximada; no todos los pasos de la argumentación están
48 Revista del Instituto de Estudios Penales

determinados; todo discurso debe empezar a partir de las convicciones normativas de


los participantes, las cuales están determinadas históricamente y son, además, variables.
Esta limitación de las reglas del discurso práctico hace que sea necesario establecer un
sistema jurídico que sirva, en cierto sentido, para cerrar esta laguna de racionalidad. El
derecho resulta, pues, justificado discursivamente tanto en su dimensión propiamente
normativa, esto es, en cuanto conjunto de normas (como luego veremos, de reglas y
principios) que, moviéndose dentro del campo de lo discursivamente posible, hacen que
aumente la posibilidad de resolución de cuestiones prácticas, como en su dimensión
coactiva, esto es, en cuanto que sus normas puedan imponerse también a quienes no
están dispuestos a seguirlas de buen grado. Más en concreto, Alexy distingue tres tipos
de procedimientos jurídicos que habría que añadir al procedimiento del discurso
práctico general regulado por las reglas anteriores
• EL PRIMERO DE ESTOS PROCEDIMIENTOS JURÍDICOS ES EL DE LA CREACIÓN

ESTATAL DE NORMAS JURÍDICAS

El establecimiento de normas jurídico-positivas tiene, pues, el sentido de seleccionar tan


sólo algunas de estas normas discursivamente posibles. Sin embargo, ningún sistema de
normas jurídicas puede garantizar por sí mismo que todos los casos jurídicos puedan
resolverse en forma puramente lógica, mediante el uso exclusivo de las normas vigentes
y de la información sobre los hechos-
Las razones que Alexy da para ello son, básicamente: la vaguedad del lenguaje jurídico,
la imprecisión de las reglas del método jurídico y la imposibilidad de prever todos los
casos posibles.
Resulta por ello justificado un segundo procedimiento, al que Alexy denomina
• argumentación jurídica o discurso jurídico: Ahora bien, el discurso jurídico tiene
también sus límites, en cuanto que no proporciona siempre una única respuesta
correcta para cada caso. Se necesita por ello un nuevo procedimiento que cierre esta
laguna de racionalidad.-

§4.- El discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general. La teoría
de la argumentación jurídica.-
El discurso jurídico es, en opinión de Alexy, un caso especial del discurso práctico
general. Esto quiere decir, más concretamente, que:
1) en el mismo se discuten cuestiones prácticas,
Revista del Instituto de Estudios Penales 49

2) se erige también una pretensión de corrección (la pretensión de justicia sería un caso
de pretensión de especial corrección), pero ello,
3) se hace (y de ahí que sea un caso especial) dentro de determinadas condiciones de
limitación. En otras palabras, en el discurso jurídico no se pretende sostener que una
determinada proposición (ej. pretensión) es sin más racional, sino que puede
fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente.
El procedimiento del discurso jurídico se define, pues, por un lado, por las reglas y
formas del discurso práctico general y, por otro lado, por las reglas y formas
específicas del discurso jurídico que, sintéticamente, expresan la sujeción a la ley, a los
precedentes judiciales y a la dogmática.

Alexy distingue dos aspectos en la justificación de las decisiones jurídicas, la


justificación interna y la justificación externa, de manera que existen también dos tipos
de reglas y formas del discurso jurídico

a) Reglas y formas de la justificación interna


Por lo que se refiere a la justificación interna, Alexy distingue una forma simple y una
forma más general. La primera la enuncia así: T es un predicado que permite representar
el supuesto de hecho de las normas en cuanto propiedad de personas; O es operador
deóntico general; R es un predicado que expresa lo que tiene que hacer el destinatario
de la norma)
T → OR

El siguiente argumento puede servir como ejemplo para aclarar:


1) Quien comete asesinato debe ser castigado con la pena de reclusión mayor.
2) Quien mata alevosamente, comete un asesinato.
3) Quien se aprovecha de la indefensión o buena fe de otro, actúa alevosamente.
4) Quien mata a una persona mientras está dormida, se aprovecha de su estado de
indefensión.
5) X mató a Y mientras este último estaba dormido.
6) A X se le debe imponer la pena de reclusión mayor.

b) Reglas y formas de la justificación externa


50 Revista del Instituto de Estudios Penales

La justificación externa, como ya sabemos, se refiere a la justificación de las premisas.


Estas últimas, para Alexy, pueden ser de tres tipos:
reglas de derecho positivo (cuya justificación consiste en mostrar su validez de acuerdo
con los criterios del sistema);
enunciados empíricos (que se justifican de acuerdo con los métodos de las ciencias
empíricas, las máximas de la presunción racional y las reglas procesales de la carga de
la prueba); y
un tercer tipo de enunciados (que serían básicamente reformulaciones de normas), para
cuya fundamentación hay que acudir a la argumentación jurídica; en concreto, a las
formas y reglas de la justificación externa.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos tres procedimientos de justificación
interactúan entre sí; en particular, las reglas de derecho positivo y los enunciados
empíricos juegan un papel considerable en la fundamentación de este tercer tipo de
premisas.

§4.1- Alexy distingue seis grupos de reglas y formas de la justificación externa, según
que las mismas se refieran:
 a la interpretación,

A su vez, Alexy distingue seis grupos de argumentos interpretativos: semánticos,


genéticos, teleológicos, históricos, comparativos y sistemáticos, pero sólo elabora
formas de los tres primeros

 a la argumentación dogmática,

Hasta qué punto tiene Alexy una concepción positiva de la dogmática jurídica lo
demuestra el hecho de que a la misma le atribuye las siguientes funciones: de
estabilización (puesto que fija durante largos períodos de tiempo determinadas formas
de decisión); de progreso (amplía la discusión jurídica en su dimensión temporal,
objetual y personal); de descarga (no hay que volver a discutirlo todo cada vez); técnica
(la presentación unificada y sistemática de la materia sirve como información y
promueve la enseñanza y la capacidad de transmisión); de control (al permitir decidir
casos en relación con los ya decididos y por decidir, acrecienta la eficacia del principio
Revista del Instituto de Estudios Penales 51

de universalidad y de justicia); heurística (las dogmáticas contienen modelos de


solución y sugieren nuevas preguntas y respuestas).

 al uso de los precedentes,

La argumentación a partir de los precedentes tiene muchos puntos en común con la


argumentación dogmática. El uso del precedente se justifica, desde el punto de vista de
la teoría del discurso, porque el campo de lo discursivamente posible no podría
llenarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre sí; el uso del precedente
significa aplicar una norma y, en este sentido, es una extensión más del principio de
universalidad.

 a la argumentación práctica general,


 a la argumentación empírica o

La argumentación práctica general constituye el fundamento mismo de la


argumentación jurídica, y ya hemos visto cuáles son sus reglas y formas. Por lo que se
refiere a la argumentación empírica, Alexy concede que la misma tiene una gran
relevancia tanto en la argumentación jurídica como en la argumentación práctica
general, pero no elabora reglas y formas específicas; se limita a constatar que aquí rige
la regla , que autoriza a pasar en cualquier momento de la argumentación a un discurso
empírico

 a las formas especiales de argumentos jurídicos.

Finalmente, Alexy incluye tres formas de argumentos jurídicos especiales, esto es, que
se usan especialmente —pero no exclusivamente— en la metodología jurídica: el
argumento e contrario la analogía y la reducción al absurdo.

§4.2- Los límites del discurso jurídico. El derecho como sistema de normas (reglas y
principios) y de procedimientos.
Si bien la argumentación jurídica es una exigencia de la racionalidad práctica, en cuanto
que permite, para la resolución de las cuestiones prácticas, ir más allá de donde deja las
52 Revista del Instituto de Estudios Penales

cosas el discurso práctico general, el discurso jurídico tiene también sus límites: una
solución que se haya alcanzado respetando sus reglas es una solución racional, pero
las reglas no garantizan que en cada caso se pueda llegar a una única respuesta
correcta. Al igual que ocurría con el discurso práctico general, el discurso jurídico
delimita también, junto con las esferas de lo discursivamente necesario y lo
discursivamente imposible, una tercera de lo discursivamente posible: frente a un
mismo caso, las reglas del discurso jurídico permiten que varios participantes en el
mismo lleguen a soluciones incompatibles entre sí, pero racionales (esto es,
fundamentadas discursivamente). Esto se debe, como antes se vio, a que el discurso
comienza sobre la base de las convicciones fácticamente existentes de los participantes
en el mismo, a que todos los pasos de la argumentación no están determinados y a que
algunas de las reglas del discurso sólo pueden ser satisfechas de manera aproximada.
Ni siquiera en un discurso ideal, es decir, en un discurso en que los participantes
cumplen completamente con las reglas (lo que quiere decir, que el mismo tiene lugar en
condiciones de tiempo ilimitado, participación ilimitada, ausencia total de coacción,
claridad lingüística y conceptual total, información empírica completa, capacidad y
disponibilidad para el intercambio de roles y ausencia de prejuicios) podría asegurarse
que el discurso práctico permite alcanzar siempre un consenso, es decir, una única
respuesta.

En resumen, la pretensión de corrección que se plantea en el discurso limitada jurídico


no es sólo una pretensión en el sentido de que se efectúa bajo las exigencias señaladas
por la ley, la dogmática y los precedentes (y, en general, bajo los límites de las reglas
del discurso jurídico), sino que, además, es relativa a los participantes en el discurso (en
el sentido de que el resultado depende de ellos y, por tanto, de sus convicciones
normativas), a un determinado momento temporal y, finalmente, en la mayoría de los
casos, el procedimiento no puede realizarse en la práctica.
Toda discusión tiene que tener un punto de partida. No puede comenzar en la nada. Este
punto de partida consiste en las convicciones normativas de los participantes
fácticamente existentes. La teoría del discurso no es nada más que un procedimiento
para su tratamiento racional.

Además, Alexy entiende que una teoría de la argumentación jurídica sólo despliega todo
su valor práctico en el contexto de una teoría general del Estado y del derecho. Esta
Revista del Instituto de Estudios Penales 53

última teoría tendría que ser capaz de unir dos modelos distintos de sistema jurídico: el
sistema jurídico como sistema de procedimientos, y el sistema jurídico como sistema de
normas. El primero representa el lado activo, y consta de los cuatro procedimientos ya
mencionas: el discurso práctico general, la creación estatal del derecho, el discurso
jurídico y el proceso judicial. El segundo es el lado pasivo y, según Alexy, debe mostrar
que el derecho, en cuanto sistema de normas, consiste no sólo en reglas, sino también en
principios.

Las cuestiones prácticas tratan normalmente con conflictos de intereses, y la


interpretación de los intereses de los participantes puede cambiar por medio de
argumentos, pero quien tiene que aceptar dichos cambios es cada uno de los
participantes. Dicho de otra manera, puesto que el discurso es esencialmente no
monológico (dialógico), surge el problema de cómo un discurso desarrollado en la
mente de un apersona puede aproximarse al que desarrollarían diversas personas.
Según Alexy, tal aproximación es posible, porque “uno nunca puede estar seguro de los
argumentos, las interpretaciones de intereses y los cambios en las interpretaciones de
otras personas, pero es posible hasta un grado considerable hacer conjeturas fundadas
sobre ello.

Si bien —como ya se ha dicho— no es posible construir una teoría de los principios que
establezca una jerarquía estricta entre ellos, sí cabe establecer un orden débil entre los
mismos que permita su aplicación ponderada (de manera que sirvan como fundamento
para decisiones jurídicas) y no un uso de los mismos puramente arbitrario (como
ocurriría si no fueran más que un catálogo de topoi). Tal orden débil consta de tres
elementos:
1) Un sistema de condiciones de prioridad, que hacen que la resolución de las
colisiones entre principios en un caso concreto tenga también importancia
para nuevos casos: “Las condiciones bajo las que un principio prevalece
sobre toro forman el supuesto de hecho de una regla que determina las
consecuencias jurídicas del principio prevalente”; ello quiere decir que
también aquí rige el principio de universalidad.
2) Un sistema de estructuras de ponderación que derivan de la consideración
de los principios como mandatos de optimización en relación con las
posibilidades fácticas y jurídicas. Respecto a las posibilidades fácticas
54 Revista del Instituto de Estudios Penales

cabe formular dos reglas que expresan el principio de optimalidad de


Pareto (y que suponen el paso del campo de la subsunción y la
interpretación al de la decisión racional).
3) Un sistema de prioridades : la prioridad establecida de un principio sobre
otro puede ceder en el futuro, pero quien pretenda modificar esa prioridad
corre con la carga de prueba.

Este modelo del derecho en tres niveles (el de las reglas, el de los principios y el de los
procedimientos) no permite alcanzar siempre una única respuesta correcta para cada
caso, pero es el que lleva a un mayor grado de racionalidad práctica y es también el
modelo de racionalidad incorporado en el derecho moderno y, en particular, en el
derecho de un Estado democrático y constitucional.
Para Alexy el derecho —fundamentalmente el derecho moderno— contiene una
dimensión ideal que lo conecta, en forma conceptualmente necesaria, con una moralidad
procedimental y universalista. Esta dimensión no es otra cosa que la pretensión de
corrección que necesariamente plantean tanto las normas y las decisiones jurídicas
consideradas individualmente como el sistema jurídico considerado en su conjunto.
Ahora bien, la pretensión de corrección tiene, por un lado, un carácter relativo (en el
sentido ya explicado), pero, por otro lado, considerada como idea regulativa, tiene
carácter absoluto.
El punto decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si sus
afirmaciones y fundamentaciones han de tener pleno sentido, deben,
independientemente de si existe o no una única respuesta correcta, elevar la pretensión
de que su respuesta es la única correcta.

§5. Una crítica a la teoría de la Argumentación Jurídica de Alexy.


Existen dos tipos de críticas: las primeras tienen como blanco la teoría del discurso en
cuanto tal; las segundas, la tesis de que la argumentación jurídica sea un caso especial
del discurso práctico general.

Críticas a la teoría del discurso en general


Con respecto al primer tipo de críticas, algunas de ellas —y a las que Alexy presta
considerable atención— se dirigen a poner en entredicho la aplicabilidad o utilidad de la
teoría.
Revista del Instituto de Estudios Penales 55

Ahora me ocuparé de cuatro perspectivas críticas dirigidas contra la teoría del discurso,
las cuales se refieren, respectivamente: a la idea de que la verdad o la corrección de los
enunciados sea algo por establecer en un procedimiento —el del discurso racional—; a
la idea de que la fundamentación de enunciados teóricos y —sobre todo— prácticos
implique esencialmente un proceso comunicativo o dialógico; al énfasis que la
concepción discursiva pone en la noción de consenso; y a la fundamentación de las
reglas del discurso racional.

Sobre el carácter procedimental de la teoría de la verdad o de la corrección


Weinberger —entre otros— ha objetado a la concepción de Alexy y de Habermas que el
procedimiento discursivo no puede constituir el criterio de la verdad o corrección de los
enunciados En su opinión, el discurso juega un papel importante en el contexto del
descubrimiento, pero en el contexto de la justificación, lo que cuenta no son las
opiniones subjetivas de los participantes en una discusión, sino la verdad objetiva; no el
que sean razones aceptadas por consenso (el consenso pude ser el resultado, pero no la
causa de que una teoría esté justificada), sino el que se trate de “buenas razones”.
En la opinión de Atienza, la crítica de Weinberger, en lo que tiene de rechazo radical de
la concepción procedimental de la racionalidad, es injusta en cuanto que, efectivamente,
traza un cuadro sesgado de la teoría del discurso al afirmar, por ejemplo, que esta
reemplaza la experiencia y el análisis por el simple consenso. Además, la concepción
consensual de la verdad parece, en principio, presentar muchas más dificultades en
relación con el discurso teórico que con el discurso práctico, al que Alexy limita su
análisis. Sin embargo, con su crítica, Weinberger apunta a diversos aspectos concretos
que en la obra de Alexy no parecen estar bien resueltos.
Uno de ellos es el de la relación entre corrección procedimental y consenso.
Contestando precisamente a una crítica de Weinberger, Alexy afirma que “el criterio
real de corrección no es el consenso, sino cumplir con el procedimiento”
Otro problema consiste en que la teoría del discurso presupone —según Alexy— una
determinada capacidad de juicio y de imaginación por parte de los participantes; esto es,
presupone que éstos, tal y como existen en la realidad, son capaces de distinguir las
buenas razones de las malas, de tener ideas, etc. Alexy aclara que esto “no significa que
una suficiente capacidad de imaginación y de juicio sea una exigencia del
procedimiento”.
56 Revista del Instituto de Estudios Penales

El último problema consiste en que Alexy es un tanto ambiguo a la hora de establece


cuál es el papel —si es que es alguno— que juega el elemento decisional en el
tratamiento de las cuestiones prácticas. Antes vimos que en el procedimiento de
establecimiento de normas jurídicas y en el proceso judicial, lo que tienen lugar no son
sólo argumentaciones, sino también decisiones, a diferencia de lo que ocurriría en el
discurso práctico general y en el discurso
Pero, ¿significa esto que, según Alexy, en la moral no hay ningún lugar para la
decisión? Si esto fuera así (y el hecho de que la racionalidad moral tenga una
prolongación en la razón jurídica no es un argumento en contra: el derecho no cierra
todas las lagunas de racionalidad que deja abiertas la moral, entre otras cosas porque
hay cuestiones de moral privada que no conciernen al derecho), entonces podría tener
alguna razón Weinberger cuando acusa a la teoría del discurso de presentar el proceso
de argumentación moral como determinado completamente por medio de reglas y, en
ese sentido, como una teoría que oculta una parte de la realidad: que la resolución de los
problemas morales no es puramente una tarea cognoscitiva.

Sobre el carácter comunicativo de la fundamentación de los enunciados prácticos


El problema de que aquí se trata no es un problema de fundamentación, sino el
problema de la participación en el poder. Habermas —y Alexy—, en definitiva, habrían
descuidado “el factor volitivo y, con él, el problema del poder” La réplica de Habermas
es como sigue. Para Tugendhat, la argumentación no tiene que posibilitar la
imparcialidad del juicio, sino el hecho de formación de la voluntad, que no se pueda
influir en la esto es, que esta sea autónoma.
Ahora bien, me parece que también en este caso puede decirse que las diferencias entre
Tugendhat y Alexy no son tan profundas como pudiera parecer a primera vista. E
incluso cabe plantearse si existe alguna diferencia entre ellos, habida cuenta de que
Alexy —como antes se vio— reconoce que el procedimiento del discurso no puede, en
la mayoría de los casos, realizarse en la práctica, sino que quien se plantea si una norma
concreta —la respuesta a una cuestión práctica— es correcta, tiene que realizar
mentalmente —hipotéticamente— el procedimiento. Un diálogo efectuado en esa forma
hipotética es —podría pensarse— lo más parecido a un monólogo.

Justificar algo jurídicamente tiene que significar, necesariamente (con independencia de


si el procedimiento para ello es o no discursivo), justificarlo frente a otros; si se quiere
Revista del Instituto de Estudios Penales 57

decirlo en términos clásicos, la alteridad del derecho está presente también en el


momento de la justificación de las decisiones jurídicas

Sobre los límites del consenso


Una crítica de la teoría del discurso habermasiana que se juzgo de gran interés es la que
le ha dirigido Javier Muguerza, quien reprocha a la misma el haber enfatizado
excesivamente la importancia del consenso, olvidándose (o, al menos, no prestando la
suficiente atención) a los fenómenos de disenso.

En tanto que discurso como acción, o discurso en acción, la concordia discorde vendría,
en suma, a coincidir con el proceso de la formación discursiva de la voluntad colectiva
racional siempre que tal proceso sea entendido como más importante en sí que su
consumación -
La concordia discorde estaría también en condiciones de incorporar fenómenos de lucha
de clases, como huelgas laborales, movilizaciones contra la guerra, contra la
contaminación nuclear, el desempleo o la opresión de la mujer, que no pueden sin más
ser sustituidos por la argumentación y
que no deben tampoco verse simplemente como acciones estratégicas (como parece que
habría que hacer desde la perspectiva habermasiana),
La concordia discorde entraña, pues, una visión de la comunidad de comunicación,
incompatible en cuanto tal con la absoluta discordia y la ausencia de diálogo. Pero el
diálogo tampoco tiene en ella por misión la instauración de la concordia absoluta. Y,
de hecho, le es tan imprescindible incorporar factores de discordia tales como la lucha
de clases u otros géneros de conflictos cuanto excluir de su seno cualquier género de
consenso que suponga la uniformización de los individuos y, en definitiva, la anulación
de la individualidad

Un individuo nunca podrá legítimamente imponer a una comunidad la adopción de un


acuerdo que requiera de la decisión colectiva, pero se hallará legitimado para
desobedecer cualquier acuerdo o decisión colectiva que atente —según el dictado de su
conciencia— contra la condición humana.
La concordia discorde, en consecuencia, no sólo habrá de hacer lugar al desacuerdo en
el sentido de la falta de acuerdo o de consenso dentro de la comunidad, sino también al
desacuerdo activo o disidencia del individuo frente a la comunidad.-
58 Revista del Instituto de Estudios Penales

Si se trasladan estas consideraciones a la obra de Alexy, lo primero que hay que decir es
que la teoría de este último sí tiene en cuenta —quizás en mayor medida que la de
Habermas— el fenómeno del disenso. Por ejemplo como antes vimos—, Alexy admite
que dos soluciones contradictorias pueden ser ambas correctas y sin que ello implique
la vulneración de la regla de que ningún hablante puede contradecirse (lo que no un
mismo participante cabría es que en el discurso propusiera dos soluciones
contradictorias) Por otro lado, y por razones obvias, el disenso —o, si se quiere, la
ausencia de concordia— es menos tolerable en el derecho que en otras instituciones
sociales y, en particular, que en la ética; en cierto modo, eso es lo que llevaba a Alexy a
justificar discursivamente el derecho.

§5.1.- En el modelo de los principios, cabe distinguir tres niveles.


• el de las ideas,
• el de los principios y
• el de las reglas.
La idea general de racionalidad práctica se encuentra en el primer nivel. En el segundo,
a esta idea muy vaga se le da una interpretación más precisa por medio de los principios
de la racionalidad práctica. Finalmente, en el tercer nivel, los principios relativamente
vagos y que frecuentemente entran en colisión entre sí se definen y se coordinan en un
sistema de reglas

La teoría del discurso práctico general —la idea de racionalidad— puede ser descrita
íntegramente por medio de seis principios. Todas las reglas del discurso práctico general
pueden asignarse a uno o más- de los siguientes principios: el consistencia o de no
contradicción , el de eficiencia, que se refiere, por un lado, a la eficiencia de la
comunicación que tiene lugar en el discurso y, por otro, a la eficiencia de las propuestas
normativas efectuadas durante el discurso, principio de contrastabilidad testability, el
principio de coherencia según el cual la conexión entre los enunciados y las teorías debe
ser tan comprehensiva y cohesiva —unitaria— como sea posible; el principio de
generalizabilidad y el principio sinceridad

Hay todavía otros dos aspectos en la exposición que Alexy efectúa de la


fundamentación de las reglas del discurso que resultan ambiguos. Por un lado, no queda
Revista del Instituto de Estudios Penales 59

claro hasta qué punto las reglas del discurso racional tienen o no un carácter universal.
Puesto que el discurso de teoría del discurso parte de las convicciones realmente
existentes de los participantes, la existencia de diversas formas de vida parece llevar
también a que quepa formular diversos sistemas de reglas. Dicho de otra manera,
algunas de las reglas del discurso racional formuladas por Alexy serían contingentes,
esto es, culturalmente dependientes, mientras que otras tendrían un valor universal.

Pero, ¿cuáles serían contingentes y cuáles no? Supongamos que cabe aceptar —como
Alexy lo hace— que las reglas de razón tienen un carácter universal. Pero, ¿qué pasa
con las otras? Si fuera racional también dejar de seguir alguna de estas, entonces no es
ya que pueda existir más de una respuesta correcta (esto es, más de una respuesta que se
mantenga dentro de los límites marcados por las reglas del discurso), sino que podría ser
correcta también una respuesta dada en infracción de alguna de estas reglas. Pero
entonces, ¿sigue teniendo sentido sostener que las reglas del discurso suministran un
criterio de corrección objetivo? Por otro lado, para justificar el carácter universal de las
reglas de razón, Alexy apela a la fundamentación pragmático-universal o pragmático-
trascendental. Sin embargo, él considera también que el argumento pragmático
trascendental sólo tiene éxito si se completa con una premisa empírica: la de que [...]
existe un número tan elevado de personas que tienen un interés en llevar a cabo el
discurso no estratégicamente, que para aquéllos que quieren dirigirlo estratégicamente
merece la pena actuar como si para ellos las reglas del discurso valieran también
subjetivamente. Esto tendría como consecuencia que los participantes por razones
estratégicas deberían orientar sus procedimientos de argumentación objetivamente hacia
las reglas del discurso, para tener éxito y escapar a la crítica.

§6. Críticas a la teoría del discurso jurídico.


La tesis central de la teoría de Alexy —como se ha dicho repetidamente— consiste en
afirmar que la argumentación jurídica —el discurso jurídico— es un caso especial del
discurso práctico general. A esta tesis se le puede dirigir tanto una crítica conceptual
como una crítica que se centra en el alcance práctico de la teoría, o bien en su
significado ideológico.

Aspectos conceptuales. Sobre la pretensión de corrección


60 Revista del Instituto de Estudios Penales

Desde un punto de vista conceptual, el primer reproche que cabe dirigir a la tesis del
caso especial es que la misma resulta ser ambigua y por partida doble. Una primera
ambigüedad deriva de que el acento de la tesis puede ponerse en la circunstancia de que
el discurso jurídico sea un caso del discurso práctico general, con lo cual, lo que se
subraya es el carácter racional de la argumentación jurídica, su proximidad al discurso
moral; o bien en el hecho de que se trata de un caso especial, con lo cual, lo que se
resalta son los déficits de racionalidad del discurso jurídico

El segundo tipo de ambigüedad consiste —como ya se indicó antes— en que no está


muy claro qué es lo que Alexy entiende por argumentación jurídica o discurso jurídico:
en sentido estricto, el
discurso jurídico sería un procedimiento de establecimiento estatal del derecho y el
proceso judicial; en sentido amplio, también se argumenta jurídicamente en el contexto
de estos últimos procedimientos, aunque Alexy reconozca que en ellos no sólo es
cuestión de argumentar, sino también de decidir. Y aquí, a propósito de lo que he
llamado discurso jurídico en sentido estricto, discurso jurídico en cuanto tal.-
Por un lado, Alexy indica que este —el discurso jurídico en cuanto tal— es un tipo de
procedimiento no institucionalizado (lo que para él significa recuérdese- que no está
regulado por normas jurídicas que aseguren que se llega a un resultado definitivo y que
sea, además, obligatorio), lo que hace pensar que con ello se está refiriendo básicamente
a la argumentación de la dogmática jurídica.
El primer tipo de ambigüedad le permite a Alexy sortear —poniendo el énfasis en uno u
otro aspecto de su tesis— las diversas críticas que se pueden dirigir contra su teoría,
pero, naturalmente, el precio que tiene que pagar por ello es que, al final, la misma
queda un tanto desdibujada. Por lo que se refiere al segundo tipo de ambigüedad (o sea,
al problema de qué es lo que hay que considerar como discurso jurídico), podría
pensarse que la misma no es en realidad muy relevante, pues Alexy sostiene que la
pretensión de corrección (lo que esencialmente hace que el discurso jurídico sea un tipo
de discurso práctico general) se da en todos los tipos de argumentación jurídica de que
se ha hablado. Sin embargo, me parece que esto no es del todo así; la ambigüedad sí
alcanza plenamente a la segunda parte de su tesis, pues la especificidad de la
argumentación jurídica —los déficits de racionalidad que plantea— es algo que varía
con cada tipo de argumentación, y esto es algo que no está suficientemente subrayado
por Alexy.
Revista del Instituto de Estudios Penales 61

Ahora bien —dejando a un lado estos problemas de ambigüedad y yendo a cuestiones


más substantivas—, ¿es cierto realmente, como pretende Alexy, que en los diversos
contextos de la argumentación jurídica se erige una pretensión de corrección.

¿Y qué significa realmente esta pretensión de corrección?


Según Alexy, tanto en relación con las normas y decisiones jurídicas tomadas
individualmente, como en relación con el sistema jurídico en su conjunto, se plantea una
pretensión de corrección, la cual constituye un elemento necesario, respectivamente, del
concepto de norma jurídica, de decisión jurídica y de derecho.
Referido al caso de una decisión judicial, lo que quiere decir con ello es lo siguiente. Un
juez que pronunciara el siguiente fallo: “En nombre del pueblo, se condena al señor N a
diez años de pena de privación de libertad, lo cual es una interpretación equivocada del
derecho vigente”, incurriría en una contradicción performativa , pues al efectuar el
acto de dictar una sentencia, el juez plantea una pretensión (la de que su sentencia es
correcta, esto es, que resulta de una aplicación correcta del derecho vigente) que
contradice el contenido del fallo.
Se trataría de un supuesto análogo al de quien afirmara: “El gato está sobre el felpudo,
pero yo no lo creo”, pues el acto de efectuar una afirmación forma parte la pretensión
de lo que se afirma que es verdadero. Ahora bien, esta tesis de Alexy puede criticarse
desde diversos puntos de vista.
En primer lugar, la existencia de una pretensión de corrección es, sin duda, más fácil de
aceptar en ciertos ámbitos de la argumentación jurídica que en otros.
Alexy no niega del todo esto, pero considera que, a pesar de ello, las argumentaciones
de las partes deben conceptualizarse como un caso especial del discurso práctico
general, ya que aquí sigue planteándose una pretensión de corrección que se manifiesta
en el hecho de que los participantes “al menos, hacen como que sus argumentos están
construidos de manera tal que, bajo condiciones ideales, podrían encontrar el acuerdo de
todos.
Es posible pensar que la argumentación que lleva a cabo un juez y, sobre todo, un
cultivador de la dogmática, está libre de los límites que hemos visto que afectan a las
partes en un proceso. Pero hay al menos un tipo de limitación al que no pueden escapar:
tanto la argumentación judicial como la argumentación dogmática tiene que darse
dentro del marco que fija el derecho positivo (incluyendo aquí los precedentes
judiciales). Se puede aceptar sin más que la existencia de normas jurídicas que califican
62 Revista del Instituto de Estudios Penales

como obligatorio un comportamiento discursivamente posible no sólo no contraviene la


racionalidad práctica, sino que es una exigencia de la misma; pero el problema surge en
relación con las normas jurídicas injustas, esto es, las que obligan o permitan llevar a
cabo acciones discursivamente imposibles, o prohíben acciones discursivamente
obligatorias. ¿Sigue siendo la argumentación jurídica un ejemplo de racionalidad
discursiva cuando hay que aplicar una norma claramente irracional o injusta?

Un fallo como: “Se condena al señor N, en base a una ley injusta, a diez años de
privación de libertad”, no es una decisión perfecta jurídicamente, sino que padece de un
defecto: en él se niega elsegundo aspecto de la pretensión de corrección. Ahora bien, lo
que yo no veo es que con ello Alexy esté argumentando a favor de la tesis del caso
especial. Él afirma que tampoco en este caso se rompe la conexión entre la racionalidad
discursiva y el derecho, porque, aunque la racionalidad discursiva no pueda ya
determinar el contenido de la decisión, “conforma la razón para su incorrección y la
medida para su crítica”.
En el ejemplo de fallo antes transcrito, cabe decir que se da el primer aspecto de la
pretensión de co rrección, pero no el segundo. Y si el juez quisiera evitar ese defecto
de su decisión y justificara su fallo, por ejemplo, en el siguiente sentido: “Dado que la
ley aplicable al caso es injusta, no se condena al señor N a la pena ahí establecida”,
entonces cumpliría con el segundo aspecto de la pretensión de corrección, pero no con
el primero; su decisión sería ahora defectuosa, porque no está tomada en el marco del
ordenamiento jurídico válido. En ninguna de las dos alternativas —y no parece que
pueda plantearse una tercera— es posible satisfacer simultáneamente ambos aspectos de
la pretensión de corrección. En definitiva, la tesis del caso especial sólo vale si se
presupone la justicia del derecho positivo.
En tercer lugar, la estrategia que utiliza Alexy en la defensa de su tesis es, por lo menos,
discutible. El parte de que en las decisiones jurídicas —por ejemplo, en las decisiones
judiciales— se plantea una pretensión de corrección, y de ahí infiere que el proceso
para llegar a ese resultado puede describirse en términos de discurso práctico racional
En cuarto lugar —y esta crítica tiene mucho que ver con las dos anteriores—, Alexy no
distingue con claridad entre estos dos tipos de discurso posibles a propósito de normas:
el discurso dirigido a justificar una norma y el discurso dirigido a aplicarla. En el
primero se trata de justifi-car que una norma es válida, lo cual exige un procedimiento
en el que se tomen en consideración los intereses de todos los afectados; en el segundo
Revista del Instituto de Estudios Penales 63

se trata de mostrar el carácter apropiado ( ) de la aplicación, lo que exige un


procedimiento en que se consideren todos los aspectos de la situación.

Alexy reconstruye la lógica de la argumentación jurídica según el modelo del discurso


de fundamentación (el primer tipo de discurso), y de ahí su tesis de que la
argumentación jurídica es un caso especial del discurso práctico racional. Sin embargo,
las reglas y formas del discurso práctico general no se cumplen en la argumentación
jurídica. La única regla que caracteriza el discurso de fundamentación es el principio de
universalización de la ética discursiva (esto es, la consideración recíproca de los
intereses de todos los afectados), pero esta regla no aparece —y no puede aparecer— en
el discurso jurídico. La argumentación jurídica no sería un caso especial del discurso
práctico general, Sería un caso especial (bajo condiciones de tiempo escaso y
conocimiento incompleto) del discursomoral de aplicación, el cual no se caracteriza por
la existencia de una pretensión de corrección (en el discurso de aplicación se presupone
—no se establece— la corrección o validez de las normas), sino por la pretensión del
carácter apropiado de la aplicación. Un enunciado normativo singular sólo puede
pretender ser correcto si se apoya en una norma válida y si su aplicación es apropiada,
esto es, tiene en cuenta de forma imparcial todas las circunstancias del caso

En quinto lugar, el modelo de racionalidad discursiva utilizado por Alexy no puede


aceptarse como un modelo general, válido para todos los campos de la argumentación
jurídica.
Esto último enlaza con otra perspectiva crítica que puede adoptarse en relación con la
concepción de Alexy: la de la aplicabilidad o utilidad de su teoría.
1) En primer lugar, una teoría de la argumentación jurídica que pretenda dar cuenta
de los diversos procesos de razonamiento que tienen lugar en el derecho tendría
que partir, probablemente, de un modelo más complejo que el considerado por
Alexy. En concreto, es razonable pensar que tendría que permitir integrar la
racionalidad discursiva con criterios de racionalidad estratégica (dirigidos a
establecer compromisos entre intereses particulares) y de racionalidad
instrumental (dirigidos a conectar medios y fines; por ejemplo, cómo lograr
ciertos objetivos mediante el establecimiento —o aplicación— de las normas).
Por otra parte, una teoría verdaderamente general de la argumentación jurídica
tendría que delimitar con más precisión que lo que lo hace Alexy los diversos
64 Revista del Instituto de Estudios Penales

contextos de la argumentación jurídica, entrando en detalles sobre las


especificidades de cada uno de ellos y sobre sus relaciones mutuas. En
particular, sería importante desarrollar una lógica de la argumentación que se
lleva a cabo en el establecimiento de las normas jurídicas, que es algo que en la
obra de Alexy apenas se insinúa.
2) Si se compara el concepto de racionalidad práctica de Alexy con el de
MacCormick, quizás haya que llegar a la conclusión de que el progreso que en
principio parecía suponer la asunción de una concepción más amplia de la
racionalidad y el paso de una concepción monológica (representada por la idea
del espectador imparcial) a otra dialógica (caracterizada por la noción de
comunidad ideal de diálogo) es más aparente que real. La razón práctica de
Alexy no llega en realidad más allá de donde dejaba las cosas MacCormick,
pues —como se ha visto— Alexy, por un lado, reconoce que en el proceso de
establecimiento y de aplicación del derecho (y la argumentación dogmática está
dirigida, en última instancia, a alguno de estos dos confines del ordenamiento
jurídico) se trata no solamente de argumentar racionalmente, sino también de
decidir.
Ahora bien, si esto es así, la ventaja que en principio supondría la comunidad ideal
de diálogo frente al espectador imparcial puede desaparecer; no hay mayor
diferencia entre apelar —como criterio último de la racionalidad jurídica— a una u
otra instancia.
Probablemente sea esto lo que explique que Alexy, en forma semejante a MacCormick,
sitúe su concepción de la argumentación jurídica en un lugar intermedio entre el
decisionismo o irracionalismo, por un lado, y el absolutismo o cognoscitivismo, por el
otro.
3) En tercer lugar, el criterio que ofrece Alexy para medir la racionalidad o
justificabilidad de las decisiones jurídicas es, por un lado, demasiado lato y, por
otro lado, demasiado estrecho. En efecto, las reglas del discurso jurídico que
elabora no pueden servir como criterio para los casos difíciles, pues dado el
carácter más bien formal y flexible de las mismas, lo que normalmente ocurrirá es
que las diversas soluciones en presencia (por ejemplo, las opiniones sostenidas
por la mayoría y la minoría de un tribunal en un caso controvertido) se
mantendrán dentro de lo discursivamente posible.-
Revista del Instituto de Estudios Penales 65

Por un lado, ya hemos visto que la regla fundamental del discurso práctico general
(la consideración recíproca de los intereses de todos los afectados) no parece regir
en el discurso jurídico de aplicación de las normas. Además, la exigencia de
sinceridad no puede respetarse cuando se argumenta utilizando ficciones, lo que
no parece ser siempre una forma condenable de argumentación en el derecho.
4) En cuarto lugar, la teoría de la argumentación jurídica de Alexy no aporta
demasiado en el plano analítico (esto es, no contribuye significativamente al análisis
de la estructura del razonamiento jurídico) ni en el empírico (no puede considerarse
que lleve a una descripción adecuada de la argumentación jurídica tal y como, de
hecho, tienen lugar). Su objetivo fundamental no parece ser el análisis o la
descripción de la justificación de las decisiones jurídicas, sino la justificación de
tales procesos de justificación.
Si interpretamos —pero ya hemos visto que ésta no es la interpretación de Alexy— que
la teoría no es ni descriptiva ni analítica, sino prescriptiva, entonces quizás se pueda
comprender mejor —y aceptar— la tesis de que existe una conexión necesaria entre el
discurso jurídico y el discurso práctico general. Una decisión jurídica, o una norma
jurídica, sólo puede considerarse racional si se puede justificar desde una instancia —
metajurídica— caracterizada por el cumplimiento de las reglas del discurso. Ello quiere
decir, por ejemplo, que un participante en el proceso de la argumentación jurídica —un
juez o un jurado— podría incumplir alguna de las reglas del discurso (por ejemplo, el
principio de sinceridad: engaña a los otros miembros del tribunal o del jurado; deja de
utilizar —o evita que se utilicen— argumentos que piensa podrían hacer que los otros
participantes en la discusión se decantasen hacia una solución que no es la que a él le
parece justa), pero esa regla tendría que seguir vigente en el nivel metajurídico, desde el
que se produce la evaluación de la argumentación (aquí, la mentira tiene que poder
justificarse declarándola como tal, esto es, sin mentir).
Y si se ven así las cosas, entonces el discurso jurídico no sería un caso especial del
discurso práctico general, sino que este sería simplemente la instancia desde la que
puede —y debe— evaluarse aquél.

§7. Conclusiones.
Manuel Atienza entonces ha afirmado que el Derecho puede concebirse como
argumentación, ya que desde cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando
66 Revista del Instituto de Estudios Penales

aplica el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. Y es quizás esta habilidad


la que defina a un buen jurista de aquel que no lo es.
Así, se argumenta cuando se produce una norma jurídica, cuando se dicta una decisión,
cuando se trata de explicar un fenómeno jurídico, cuando se informa en los medios de
comunicación sobre un hecho jurídico, etc.
No cabe duda que mediante una correcta o buena argumentación tanto un abogado
puede ganar un juicio, como un juez podría conseguir una mayor legitimación y
adhesión de su decisión, en condiciones semejantes se encuentra el doctrinario quien
traza su discurso con buenas razones para justificar la tesis que él sostiene, también
acontece lo mismo en el ámbito de la creación de normas jurídicas, ya que los buenos
argumentos esgrimidos en este contexto justifican tanto la producción, como la posible
aplicación de una norma jurídica.
Según MacCormick la argumentación jurídica cumple una función esencialmente de
justificación. “Esta función justificatoria está presente incluso cuando la argumentación
persigue una finalidad de persuasión, pues sólo se puede persuadir si los argumentos
están justificados, esto es, si están en conformidad con los hechos establecidos y con las
normas vigentes”.
Justificar una decisión jurídica quiere decir, pues, dar razones que muestren que las
decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho. MaCormick
parte de considerar que, al menos, en algunos casos, las justificaciones que llevan a
cabo los jueces son de carácter estrictamente deductivo.
Premisa Normativa: Quien cometa un acto de la clase C debe ser condenado a la pena
Y;
Premisa Fáctica: X ha cometido un acto de la clase C;
Conclusión: por tanto, X debe ser condenado a la pena Y.
Así, MacCormick acepta que una decisión jurídica cuando menos tiene que estar
justificada internamente, y que la justificación interna es independiente de la
justificación externa en el sentido de que la primera es condición, pero no suficiente,
para la segunda.
La argumentación deductiva de un caso puede aplicarse en un caso fácil. Sin embargo,
a los juristas se les presentan también casos difíciles. Se precisa que hay cuatro tipos de
problemas jurídicos: “1) Problemas de Relevancia, cuando existen dudas sobre cuál sea
la norma aplicable al caso;… 2) Problemas de Interpretación, cuando existen dudas
sobre cómo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso; … 3) Problemas de
Revista del Instituto de Estudios Penales 67

Prueba, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar;… 4)


Problemas de Calificación, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no
se discute cae o no bajo el campo de aplicación de un determinado concepto contenido
en el supuesto de hecho de la norma;…”
Los dos primeros afectan a la premisa normativa y los dos últimos a la premisa fáctica.
Existe un problema de interpretación cuando hay duda sobre cuál sea la norma
aplicable, ya que puede presentar o admitir más de una interpretación. Por ejemplo:
¿Qué es cohabitar? ¿Qué significa doctor? ¿Cómo debe interpretarse “todos tienen
derecho a vida”?, etc.
Por otro frente, los problemas de relevancia plantean en cierto modo una cuestión previa
a la interpretación, esto es, no cómo ha de interpretarse determinada norma, sino si
existe una tal norma. Por ejemplo: existiría adulterio cuando X ha dado a luz un hijo
después de haber transcurrido once meses sin tener relaciones sexuales con su marido,
aunque en este caso se debe considerar que el hijo había sido concebido con técnicas de
inseminación artificial; o por ejemplo, hasta hace no mucho tiempo los delitos
informáticos. Otro tipo de problemas son los de prueba que se refieren al
establecimiento de la premisa menor. Por ejemplo: ¿Cuándo tenemos como probado un
hecho? ¿Cómo se ha probado tal hecho?, etc. Por último, los problemas de calificación
se plantean cuando no existen dudas sobre la existencia de determinados hechos
primarios, pero lo que se discute es si los mismos integran o no un caso que pueda
subsumirse en el supuesto de hecho de la norma.
Por ejemplo: cabría preguntarse si existiría delito si X lesionó a Y con un “ácido
nitrógeno”, cuando según el anterior código penal alemán lesión sólo se producía
mediante X, Y, Z, B… no “ácido nitrógeno”.
Pues bien, MacCormick considera que justificar una decisión en un caso difícil
significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad, y en segundo
lugar que la decisión en cuestión tenga sentido en relación con el sistema (lo que
significa, que cumpla con los requisitos de consistencia y de coherencia) y en relación
con el mundo (lo que significa, que el argumento decisivo, dentro de los límites
marcados por los anteriores criterios, es un argumento consecuencialista).
Así, argumentar un caso difícil con el requisito de universalidad implica que una de las
premisas empleadas en esa justificación sea de carácter universal, es decir, un caso
presente o futuro debe revolverse de acuerdo con el mismo criterio utilizado en casos
anteriores o debe emplearse una garantía universal, que se comparta por una mayoría.
68 Revista del Instituto de Estudios Penales

El segundo nivel argumentativo nos permite justificar una decisión difícil. Para este
segundo nivel debemos argumentar consistentemente, es decir, una decisión satisface el
requisito de consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en
contradicción con normas válidamente establecidas. El requisito de consistencia puede
entenderse, pues, que deriva, por una parte, de la obligación de los jueces de no infringir
el derecho vigente y, otra parte, de la obligación de ajustarse a la realidad en materia de
prueba. El argumento de coherencia implica que la justificación ofrecida por el decisor
deba estar dotada de racionalidad, lo no coherente ofrece una justificación poco
aceptable.
Por último, para MacCormick una decisión debe tener sentido no sólo en relación con el
sistema, sino también en relación con el mundo.
MacCormick considera que la argumentación jurídica es esencialmente una
argumentación consecuencialista. Un argumento consecuencialista implica que la
decisión adoptada por el juez sea conciente de las consecuencias que va a generar, ya
que ésta necesariamente se inserta en el complejo tejido de una sociedad.
Por ejemplo: que X deba ser obligado a proporcionar alimentos, no significa que X
deba quedarse sin comer.
Advertida la insuficiencia de respuestas para solucionar el proceso de aplicación de las
normas jurídicas, en particular para determinar la fundamentación de la decisión
jurídica, Alexy traza camino para elaborar una teoría de la argumentación jurídica como
respuesta a tales deficiencias. Alexy considera que “la elaboración de un procedimiento
que asegure la racionalidad de la aplicación del derecho es objeto de la teoría de la
argumentación jurídica. Dos son las tareas que tiene que cumplir. La primera resulta de
la racionalidad de la pertenencia al sistema jurídico tanto de un nivel de reglas como
otro de principios. Estos objetivos autoritarios exigen el desarrollo de reglas metódicas
que aseguren la vinculación a ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento ahora
casi trivial de la metodología jurídica en el sentido de que es imposible un sistema de
reglas metódicas que establezcan exactamente sólo un resultado. En todos los casos ya
medianamente dudosos se requieren valoraciones que no pueden obtenerse
necesariamente del material dotado de autoridad. Por lo tanto, la racionalidad del
procedimiento de aplicación del Derecho depende esencialmente de si y en qué medida
son accesibles a un control racional. La respuesta de esta cuestión es la segunda tarea de
la teoría de la argumentación jurídica”.
Revista del Instituto de Estudios Penales 69

En este orden, Robert Alexy ha sostenido que el discurso Jurídico es un tipo de


discurso práctico. De acuerdo con este autor, el discurso jurídico se refiere a cuestiones
sobre lo que se debe hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido y, además,
dado que las cuestiones jurídicas se discuten tomando como punto de vista la pretensión
de corrección, es decir, que en el discurso jurídico se aportan razones que avalan que la
decisión adoptada es la correcta o, cuando menos, una de las correctas, en consecuencia,
el discurso jurídico es un tipo especifico del discurso práctico. Asimismo, considera
este autor que el discurso jurídico tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley,
la doctrina y el precedente. En consecuencia, son éstas las que le conceden la tipicidad
al discurso jurídico. Alexy construye su obra influenciado, fundamentalmente, por la
teoría del discurso de Habermas. La teoría del discurso se caracteriza como una teoría
procedimental, es decir, un argumento es correcto “si y sólo si puede ser el resultado del
procedimiento P”, empero, R. Alexy manifiesta que el discurso racional no sólo se
refiere al procedimiento de ese discurso, sino también al comportamiento de los (1)
individuos que participan en el mismo, a las (2) exigencias que imponen al
procedimiento o a la (3) peculiaridad del proceso de decisión.
Por otro lado, Robert Alexy ha considerado la distinción entre justificación interna y
justificación externa para destacar la importancia de la argumentación jurídica en el
proceso de justificación de una decisión judicial: “la argumentación jurídica puede ser
de un importancia decisiva no sólo en la interpretación de una norma válida, sino
también en el establecimiento de la validez de esa norma”.
Para este autor, el objeto de la justificación externa será, en efecto, la fundamentación
de las premisas usadas en la justificación interna.
Cabe dividir en consecuencia, las premisas utilizadas en la justificación interna en tres
grandes grupos. Estos grupos serían, a criterio de Alexy, en primer lugar, las reglas de
Derecho positivo, como que cada fundamentación se lleva a cabo a través de distintos
métodos: a las reglas de Derecho positivo se aplica un método que consiste en
demostrar su validez, de acuerdo con las normas de validez del ordenamiento jurídico
de que se trate. Un segundo grupo de premisas utilizadas en la justificación interna
serían las empíricas. La justificación de éstas radica, como es lógico, en acudir a los
métodos de las ciencias empíricas. El último grupo serían aquellas que no pertenecen a
ninguno de los anteriores y para ellas sirve “lo que puede designarse como
«argumentación jurídica»”.
70 Revista del Instituto de Estudios Penales

A renglón seguido, este autor, se centra en la fundamentación de las premisas que


pertenecen a ese último grupo, es decir, a las premisas que no son ni reglas de Derecho
positivo ni empíricas. Estas premisas sólo son justificables mediante la argumentación
jurídica. Por tanto, se pasa al terreno de la justificación externa. Robert Alexy formula
una serie de reglas que justifican estas premisas. Estas reglas se dividen en seis grupos,
que son: 1) las reglas de interpretación, 2) las reglas de argumentación doctrinaria (él
emplea el término dogmática), 3) las reglas del uso de los precedentes, 4) reglas de la
argumentación práctica general, 5) las reglas de la argumentación empírica, y, 6) formas
especiales de argumentos jurídicos.
Recientemente, Manuel Atienza nos ha presentado tres formas de entender la
argumentación jurídica. Éstas las ha denominado: formal, material y pragmática (dentro
de ésta sitúa, además, un subdistinción en la que aparecen la dialéctica y la retórica).
La primera, según afirma el profesor de la Universidad de Alicante, es característica de
la lógica. En ésta, se entiende a la argumentación jurídica como una inferencia, como un
encadenamiento de proposiciones, así un argumento es un encadenamiento de
proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n)
otra(s) (la conclusión). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene
a Sócrates como protagonista:
todos los hombres son mortales; Sócrates es un hombre; luego, Sócrates es mortal
Este tipo de argumentación, sin embargo y como hemos visto, corresponde a un
razonamiento del tipo silogístico aristotélico, donde no sólo es importante la inferencia
deductiva, sino también el contenido de verdad o de corrección de las premisas. La
concepción material de la argumentación, “se preocupa no de la técnica para inferir unas
proposiciones de otras con criterios de corrección formal, sino de descubrir y examinar
las premisas. Se trata de justificar las premisas no ya mediante el silogismo… la
justificación de las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a través de buenas
razones que permitan la corrección del razonamiento”. Se trata, en síntesis, de brindar
buenas razones que aduzcan la posibilidad de entender como válida una premisa.
Por último, la concepción pragmática considera a la argumentación como una
interacción lingüística. Esta se desarrolla entre dos o más sujetos, y tiene por objeto el
convencimiento del uno sobre el otro.
Por todo, es importante reconocer el esfuerzo que han realizado todos estos autores para
tratar de aclarar una de las preocupaciones más importes de los teóricos contemporáneos
del Derecho, a saber: cómo justificar (argumentar) una decisión de poder, pues en un
Revista del Instituto de Estudios Penales 71

Estado constitucional es impensable que una decisión se encuentre desprovista de su


respectiva justificación.
Pueden hacer distintos tipos de argumentos, distintas eficacias en la formulación de esos
argumentos, pero son válidos y funcionan porque las instituciones les permiten erigirse
entre la masa informe de discursos que operan en una sociedad.
No es lo mismo el argumento que presenta un periodista en una radio que el que
sostiene un científico en un congreso. Ambos están ceñidos por la institución que los
cobije, que es la que legitima a cada uno. La dificultad es que, en más de una ocasión,
no se tienen presentes estas diferencias y se toma como perteneciente a un ámbito
institucional algo que ha sido proferido desde otro ámbito institucional. Este
corrimiento hace que haya periodistas que pasan por científicos, actores que juegan a
políticos y científicos que ejercen el papel de jueces morales. Más allá y a pesar de estas
realidades lo importante es saber que hemos estado buscando a lo largo del tiempo
mecanismos para que nuestros discursos sean reconocidos y legitimados. Allí está el
poder del discurso pero allí está también su debilidad: en el reconocimiento que los
otros hacen de la facultad de enlazar correctamente enunciados que llevan a solucionar
los problemas que se presentan.

§7.1.- Resumiendo
1. La concepción que se tenga del derecho y la argumentación jurídica es
preponderante, ésta marca las pautas no sólo en la aplicación del derecho, sino también
en la forma cómo se presente el razonamiento por el operador judicial, en el contexto
justificativo de las decisiones judiciales.
2. El Derecho en su visión tridimensional, como hecho, norma y valor, está presente en
el contexto justificativo de la decisión judicial, -inclusive de otros componentes dada la
fenomenidad de su complejidad y dinamismo - en recíproca ínter influencia para lograr
su realización.
3. En el contexto de la aplicación del derecho donde tiene lugar la argumentación
jurídica, se manifiesta a través de la diferenciación entre los procedimientos mediante
los cuales los jueces desarrollan su función argumentativa; primero es el procedimiento
para el establecimiento de las premisas y la conclusión, y otra, la de justificar dichas
premisas, valiéndose de la argumentación jurídica.
4. El contexto justificativo judicial tiene como componentes las dimensiones social,
normativa y axiológica, que el operador judicial los despliega concretamente en la
72 Revista del Instituto de Estudios Penales

resolución de un determinado caso, de tal manera que la decisión judicial encuentre su


justificación a través de la actividad argumentativa, como posibilidad de entender como
válida las premisas usadas, y en cuanto se pretende mostrar que determinada posición
razonable sea aceptable en cuanto a los directos destinatarios (justiciables y sus
abogados) como en el entorno social.
5. Por último, considerando las dimensiones descritas y su nivel de participación en una
decisión judicial, podríamos denotar que la dimensión social, representa la base a partir
del cual determina dos contextos: primero, la participación de las dimensiones
normativa y axiológica; y segundo, el contexto justificativo en las tres dimensiones al
haber encontrado la argumentación jurídica su vivencia, a través de la justificación
interna y externa, donde a su vez tiene lugar los ámbitos de coherencia y consistencia
argumentativa en la edificación de la decisión judicial.
Revista del Instituto de Estudios Penales 73
74 Revista del Instituto de Estudios Penales

III
¿Es posible una definicion de terrorismo?. Su incorporacion a la legislación
nacional y jurisprudencia argentina. Derecho Comparado
Marco de análisis. Legislación, jurisprudencia y doctrina variados.
Ponente: Elena Baquedano.

§1.- Introducción.-
El presente trabajo tiene por objeto un breve análisis de la Ley 26.268 “Sobre
Financiación de actividades terroristas”, y la postura de la C.S.J.N. en los casos
Arancibia Clavel, Lariz Iriondo, y Simon.
Para abordar el análisis de la Ley 26.268 parece adecuado reseñar algunos conceptos
sobre la definición de Terrorismo.

§2.- Qué entendemos por terrorismo


En 1998, Zbigniew Brzezinski, quien fue Asesor del Presidente Carter (1977/1981) en
el Consejo de Seguridad Nacional, publicó un libro sosteniendo -con su óptica
neorrealista de las relaciones internacionales (teoría que tiene en cuenta las diferentes
relaciones de fuerza entre las grandes potencias y las que aspiran a serlo) que no está de
acuerdo en considerar al terrorismo como una de las nuevas amenazas – las otras serían
la proliferación de armas de destrucción masiva, los conflictos regionales y la
descomposición del Estado por malos gobiernos y la delincuencia organizada-.
Este autor sostiene que “identificar al terrorismo como el enemigo supone ignorar
alegremente que el hecho de que el terrorismo es una técnica de intimidación empleada
por individuos, grupos y estados. Nadie emprende una guerra contra una táctica o una
técnica”. Y agrega “a nadie se le hubiera ocurrido a comienzos de la II GM hacer la
guerra a la Blitzkrieg, o guerra relámpago. Lo que importa es una estrategia política que
sirva para debilitar al complejo de fuerzas políticas y culturales que da origen al
terrorismo y evitar que la política de Estados Unidos en Oriente Medio sirva de pretexto
para nuevos ataques terroristas en América”.
No obstante este importante concepto, en el transcurso de la humanidad se ha utilizado
el término “terrorista/terrorismo” para aplicarlo a situaciones totalmente diversas.
Así enumerábamos en un anterior trabajo que a partir de 1798, cuando aparece el
término en un diccionario de la Academia Francesa, se le llamó así a todo “régimen de
terror”. Luego se le llamó “terrorismo” a las luchas laborales, a las asociaciones
Revista del Instituto de Estudios Penales 75

criminales, a los Movimientos de Liberación Nacional, a las guerras civiles, a guerras


revolucionarias, a movimientos de resistencia contra las potencias extranjeras, como
también a las muertes de adversarios políticos.
Autores como Laqueur sostienen que en sus comienzos se trataba de estrategias de
segundo orden y acciones geográficas circunscriptas.
Pero en estos tiempos, las estrategias usadas por aquellos grupos que se consideran
terroristas son de primer orden, geográficamente ilimitadas y fundamentalmente
orientadas a la creación de un peligro común.
Desde el final de la I Guerra Mundial los Estados están buscando consensuar una
definición de Terrorismo, cuestión que no ha tenido solución hasta el momento.
Desde el surgimiento de ONU –1945-, se ha trabajado mucho respecto de la necesidad
de cooperación de los Estados en la lucha contra el terrorismo. Así tenemos
Resoluciones de la AG – 49/60 de 17/2/1995; 50/63 del 29/1/1996; 51/210 del
16/1/1997; 52/165 del 15/12/1997 y 53/108 del 8/12/1998, las que recomiendan la
necesidad de concertar acuerdos que tengan como prioridad para los miembros encarar
acciones conjuntas.
También se han aprobado trece convenios referentes a la acción coordinada de los
Estados para luchar contra el Terrorismo:
1.-Convenio sobre Infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves – Tokio
– 1963.-
2.-Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves – La Haya,
1970, aprobado en la República Argentina por Decreto Ley 1973;
3.-Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil –
Montreal 1971, aprobado por Ley nacional 20411, y su Protocolo adicional para la
represión de los actos ilícitos de violencia en aeropuertos que presten servicios a la
aviación civil internacional – Montreal 1988, aprobado por Ley 23915;
En 1973, la Asamblea General dispuso el establecimiento de un Comité Especial en
materia de Terrorismo, compuesto por 35 miembros.
4.-Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas
internacionalmente protegidas, incluso los agentes diplomáticos – 1972, aprobado por
Ley nacional 22509;
5.- Convenio internacional contra la toma de rehenes – Naciones Unidas 1979, aprobado
por Ley Nacional 23956 de 1991.-
76 Revista del Instituto de Estudios Penales

6.-Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares – Viena 1980,


aprobado por Ley 23620;
7.-Protocolo para la represión de actos ilícitos de violación en los aeropuertos que
presten servicios a la aviación civil internacional.- (complementario del Convenio para
la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil). 1988.-
8.-Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la Navegación
marítima – Roma, 1988, aprobado por Ley nacional 24209.-
9.-Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas
fijas emplazadas en la plataforma continental – Roma 1988, aprobado por Ley 25771.-
10.-Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección.
1991.-
11-Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con
bombas” – aprobado por la Asamblea General de ONU, el 15 de diciembre de 1997,
suscripto por la República Argentina en 1998, aprobado por Ley 25762 del año 2003;
12- Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo.- 1999.-
aprobado por Ley 26024.-
13.-Convenio internacional para la represión del terrorismo nuclear.- 2005.-
Pero en ninguno de estos convenios se define el concepto de terrorismo.

Sin embargo, en 1994, el Departamento de Defensa estadounidense proponía la


siguiente fórmula: “terrorismo sería una utilización calculada de la violencia o de la
amenaza de una acción violenta cuyo fin es coaccionar o intimidar a gobiernos, o a
sociedades en la consecución de objetivos que son generalmente de naturaleza política,
religiosa o ideológica”.
Pero luego del 11-S, y temiendo que las tropas estadounidenses pudieran ser llevadas a
juicio en algún tribunal penal internacional, se modificó de esta forma “terrorismo sería
una utilización calculada de la violencia ilegal….”
Lógicamente, lo legal o ilegal sería producto del análisis de quien debe aplicar el texto.
En este caso Estados Unidos.
En la Cumbre de Madrid sobre terrorismo, del año 2005, se avanzó en la definición
propuesta por el GAN de ONU, en la cual terrorismo sería “cualquier acto destinado a
causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a un no combatiente cuando el
propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u
Revista del Instituto de Estudios Penales 77

obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse


de hacerlo”.

§3.- Ingreso de la normativa internacional en el derecho interno


Siguiendo a Julian Axat1, identificamos tres formas de incorporación de la normativa
internacional en los ordenamientos jurídicos internos:
a) Una primera forma de ley local antiterrorista, cuando se sanciona a partir de la
discusión en las Cámaras del Congreso de cada país o por decreto y “no tienen en
cuenta o incumple (o no se adecua) los exhortos establecidos en los estándares
multilaterales sobre terrorismo establecidos por la ONU o la OEA, como así los
estándares básicos sobre derechos humanos”.
Ejemplos de este tipo de leyes pueden ser la Patriot Act de EE.UU., la Ley
Antiterrorista Peruana –sancionada durante el gobierno de Fujimori-; la Ley
Antiterrorista Colombiana, y la Chilena.
Dado que este trabajo es una parte del trabajo de investigación que encaramos con otros
colegas en el marco de un proyecto de investigación presentado en la Universidad
Nacional del Sur, todo lo referente a la Ley Patriótica de Estados Unidos – no se
desarrollará aquí-. Menciono que es una verdadera interferencia con los derechos
individuales, ya que en pos de la investigación del terrorismo se puede violar el secreto
de correspondencia, o torturar a los sospechosos de estar incursos en estos delitos, y
muchas arbitrariedades más relacionadas con el debido proceso.
En el caso de Perú, según información recogida de varios artículos de Internet, entre los
años 1980 y 2000, se convirtió en un campo de batalla entre Sendero Luminoso, el
Movimiento Revolucionario Tupac Amaru (MRTA), las Fuerzas Armadas y la Policía,
causando miles de muertes civiles.
Así, la Comisión de la Verdad y Reconciliación en el año 2003 estimó que más de
69.000 personas perdieron la vida o desaparecieron en el marco de hechos violentos. De
dicha cifra, Sendero Luminoso fue el responsable del 54% de las victimas; las Fuerzas
Armadas y grupos paramilitares del 37% y otros agentes o grupos desconocidos el
7,5%.
Cerca del 80% de las victimas vivían en la región de los Andes y la Cuenca Amazónica,
donde los grupos subversivos y las Fuerzas Armadas actuaban con impunidad.

1
Axat, Julian, en artículo publicado en Revista Pensamiento Penal online “Terrorismo o derechos
humanos. Algunas consideraciones sobre modelos de implantación legal de terrorismo en Argentina”.
78 Revista del Instituto de Estudios Penales

El presidente Fujimori asumió en 1990, y se comprometió a terminar con la violencia


armada, tomando el control directo de los servicios de inteligencia de las Fuerzas
Armadas. Un grupo clandestino que actuaba –por lo menos con el asentimiento
gubernamental- llamado “Grupo Colina”, que reportaba directamente al asesor de
inteligencia de Fujimori, Vladimiro Montesinos, fue acusado de asesinar a un grupo de
civiles que estaban recaudando dinero, y que se lo conoció como Caso Barrios Altos
(noviembre de 1991), y de la matanza de la Universidad de La Cantuta (1992).
En 1992, con el argumento que la democracia no ofrecía las herramientas suficientes
para combatir la subversión, Fujimori suspendió la Constitución, disolvió el Congreso e
intervino la Corte Suprema. Promulgó una nueva Constitución en 1993 y fue reelegido
en 1995.
Los lineamientos básicos de la Ley Antiterrorista dictada por Fujimori, sesgan los
derechos básicos, reconocidos por los Pactos internacionales y así lo indicó la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos contra Perú.-

b) La segunda forma de ley local Antiterrorista, se adopta como una forma de reforzar el
sistema protectorio de derechos humanos. Así lo expresa Axat “Es decir, a través de una
ley que cumple con los trazados establecidos por los instrumentos internacionales que
regulan la cuestión del Terrorismo, previniendo y reprimiendo estos actos, con cierto
respeto al sistema de derechos humanos reconocidos internacionalmente (modelo
establecido por la OEA en la Convención 3/6/02 en Barbados, y modelo de la ONU en
Resols. 2003 y 1373)”.
Y en este marco se encuentra –a mi criterio- la Ley que aprueba el convenio para la
represión de la financiación del terrorismo, de 1999 -aprobado por Ley 26024.- Y la Ley
modificatoria del Código Penal, 26.268, que penaliza las Asociaciones ilícitas y la
represión del financiamiento del terrorismo.

c) La tercera forma, es la “operatividad automática del derecho supranacional que


previene y reprime el terrorismo por ser crimen de lesa humanidad, no siendo necesaria
una legislación interna al respecto, puesto que al igual que las graves violaciones
cometidas por los Estados a los derechos humanos, entra en juego el ius cogens, por lo
tanto pasa a tener tratamiento de jurisdicción universal, extraterritorialidad,
imprescriptibilidad, etc. (modelo de Convención contra el Terrorismo de 1937 de la
Liga de las Naciones, o el que se pretende introducir como reforma en el Estatuto de
Revista del Instituto de Estudios Penales 79

Roma de 1998)”. A lo que agrego es la incorporación de esas normas del jus cogens a
través del derecho consuetudinario, realizado por la CSJN en el caso Arancibia Clavel
(2004).
En el caso “Arancibia Clavel”, la CSJN en el año 2004, y consideraron que en los
delitos que participó de alguna manera el aparato estatal o con su cobertura, al igual que
los crímenes de guerra, eran ilícitos y descriptos por el jus cogens desde antes de su
tipificación internacional.
De allí que la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de Guerra y de
Lesa Humanidad afirman la imprescriptibilidad en lugar de establecerla (Estatuto de
Londres donde se establece la condena a los criminales de guerra alemanes).
En Lariz Iriondo, la CSJN señaló que si bien la C.N. establece por el art. 118 la
posibilidad que Tribunales nacionales juzguen delitos conocidos como del derecho de
gentes, aunque se produzcan fuera de los límites de la Nación, y de hecho la C.S.J.N. así
lo ha hecho, no es lo mismo respecto del terrorismo, cuestión en la que los jueces
Maqueda y Zaffaroni sostienen que no podría hablarse de delitos de lesa humanidad, si
en el ámbito internacional no existe acuerdo sobre el termino terrorismo.
A pesar de ello concluye la C.S.J.N. que en el derecho internacional no existe un
desarrollo suficiente para concluir que todos y cada uno de los actos que a partir de
tratados internacionales pasan a se calificados como “actos terroristas” puedan reputarse
tan solo por esa circunstancia, como delitos de lesa humanidad.

§4.- Financiamiento del terrorismo.


Como ya señalamos, una cuestión importante dentro de Naciones Unidas fue la cuestión
del financiamiento del terrorismo.
Con referencia a ello, se aprobó en 1999, el Convenio de ONU para la represión de la
financiación del terrorismo (aprobado por Argentina por Ley 26.024 – B.O. 19/4/2005).
Este convenio tipifica como delito “a todo aquel que provea o recolecte fondos con la
intención de que se utilicen para cometer actos de terrorismo” (art. 2).
Pone en cabeza de los Estados, la adopción de medidas necesarias para que pueda
determinarse la responsabilidad penal, civil o administrativa de las personas físicas y de
las entidades jurídicas y sus responsables, pudiendo incluir sanciones de carácter
monetario (art. 5).
Además, los Estados deben adaptar su legislación nacional para impedir la comisión de
los delitos que se enumeran en el convenio, exigiendo a las instituciones financieras y
80 Revista del Instituto de Estudios Penales

profesionales que intervengan en estas transacciones, la identificación de los clientes,


prestando especial atención a “operaciones sospechosas”.
En esa misma línea, y cumpliendo con la naturaleza de obligatorias de sus normas, el
Consejo de Seguridad sancionó luego del atentado del 11-S, las resoluciones 1267/1999
y 1373/2001, obligando a los Estados a tipificar el delito de financiamiento de
terrorismo y a tomar medidas para prevenir dicho delito, a que se dicten normas para
congelar los fondos y demás activos financieros o recursos económicos de las personas
que cometan, o intenten cometer actos de terrorismo o participen en ellos o faciliten su
comisión.
Asimismo, el Consejo de Seguridad señaló la intima conexión entre el terrorismo
internacional y la criminalidad organizada como el narcotráfico, el tráfico ilícito de
armas.
A partir del establecimiento del Comité de Lucha contra el terrorismo de ONU (1999),
se recepciona a través del mismo, la información que remiten los países respecto de la
marcha de la legislación interna sobre la adopción de la legislación antiterrorista.
A través del GAFI (ONU), se elaboran estrategias para detectar lavado de dinero que
financie el terrorismo, ej. Transferencias electrónicas y organizaciones sin fines de
lucro, que se puedan vincular con la financiación del terrorismo.
Con funciones similares se estableció en el marco de la OEA un Comité Interamericano
contra el Terrorismo (1998).
Y también se aprobó una Convención Interamericana contra el Terrorismo, aprobada
por Argentina por Ley 26023, el 14/4/2005.
En el marco de la acción latinoamericana contra la lucha contra el terrorismo y
específicamente sobre la represión de la financiación, a través de la acción coordinada
de instituciones como el GAFI, GAFISUD, GAFIC.
Según Guillermina Garcia Padin,2 del año 2005, Argentina se encuentra dentro de
parámetros internacionales aceptables, pero el GAFISUD recomienda mejoras para la
Argentina, por ejemplo, entre ellas definir un delito de financiamiento del terrorismo.
De igual manera, un área de observación especial es la Triple Frontera, y mucho mas a
partir de la incorporación de Estados Unidos al mecanismo denominado “3 más 1”,
mecanismo informal de intercambio de información entre Argentina, Brasil, Paraguay

2
García Padin, Guillermina; Terrorismo, Financiamiento. Situación actual de la Argentina, Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, Junio 2005, pag. 769 y sgtes.
Revista del Instituto de Estudios Penales 81

más Estados Unidos, a través de la vigilancia sobre movimientos de dinero que podrían
ser utilizados para financiar el terrorismo.
La autora antes mencionada sostiene que la zona se está militarizando como
consecuencia de la estrategia estadounidense, que el lugar es foco de terrorismo,
descartando tal hipótesis, aunque si sosteniendo la evidencia de que allí hay un corredor
de contrabando, falsificaciones, evasiones y coimas, y citando a Rut Diamint expresa
que si “la cooperación de los países del Cono Sur se realiza dentro del marco de las
leyes nacionales e internacionales y es supervisada por los mecanismos institucionales y
sociales, se avanzará en la producción de la seguridad. Si cumplir con las demandas
norteamericanas lleva a debilitar los mecanismos democráticos en la región, a largo
plazo, se obtiene inseguridad”.3
La República Argentina ha realizado diversas acciones encaminadas a cumplir con la
directiva internacional: ejemplo de ello, la creación de la Unidad de Información
Financiera, por Ley 25246. Con esta UIF colabora el Banco Central y la Comisión
Nacional de Valores.
Participó del proceso de evaluación el GAFI en el año 2003, y también el Grupo de
Trabajo del MERCOSUR sobre Asuntos Financieros.
Y es a partir del proyecto elaborado por la UIF, quien se encargó de redactar el proyecto
de Ley, que incorpora en el Código Penal la represión de la financiación del terrorismo.

§5.- Ley 26.268. Asociaciones ilícitas. Financiación del terrorismo internacional.


En este marco entonces, comenzaremos con el análisis de la normativa argentina,
especialmente de la ley 26.268.- Y se nos plantean dos preguntas: ¿era necesaria y
oportuna la sanción de esta ley?, y ¿el Estado Argentino podría haber encontrado otra
forma de legislar la sanción de la financiación del terrorismo?.
La Ley se denomina “Asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo”.
En el art. 2 de dicha norma reprime con reclusión o prisión de 5 a 20 años “al que
tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la comisión de
delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización
internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las
siguientes características:

3
Diamint, Rut; Políticas antidrogas y militares en el Cono Sur, ponencia presentada para el VI
Seminario sobre Investigación y Educación en Estudios en Seguridad y Defensa – “Redes 2003”, Octubre
2003 -Santiago de Chile-.
82 Revista del Instituto de Estudios Penales

a) tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o


político.
b) Estar organizado en redes operativas internacionales;
c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o
cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un
número indeterminado de personas.”
Se pena con diez años de reclusión o prisión a los fundadores o jefes de la asociación.-
En líneas generales, muchos autores consideran que estos delitos, relacionados con el
terrorismo, podrían ser juzgados a partir de la figura de la Asociación ilícita tradicional
(art. 210 C.P.). Otros consideraron oportuno agregar los nuevos tipos a la asociación
ilícita. Se ha adunado que ya existen leyes que, de alguna manera, o contribuyen con
normas procesales como la Ley del Arrepentido –Ley 25241, y la Ley 25246, cuyo fin
es prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de la criminalidad organizada-.

§5.1- Interrogantes. Una interpretación integral de las figuras del art. 213 ter y 213
quater del Código Penal, ¿implica analizar la figura de la asociación ilícita?:
¿Cuál es el bien jurídico protegido?, ¿se afecta el principio de reserva?, ¿también se
afecta el principio de lesividad?, ¿se justifica el aumento excesivo de penas al
abandonarse la naturaleza de “acto preparatorio penado en orden a preservar la
tranquilidad pública”, por un nuevo delito de peligro abstracto que se confunde en su
faz preparatoria con la realización de otras conductas para las cuales se constituyó la
asociación?.
El oficialismo político, a través de la Senadora Vilma Ibarra fue el miembro informante
del proyecto, quien manifestó que el mismo obedece: primero a una política de estado,
sobre la que el Presidente ha declarado en numerosas oportunidades que “todos los
actos de terrorismo son criminales e injustificables… y que para enfrentarla con éxito
tenemos que llevar a cabo una acción multilateral sostenida en el tiempo y actuar con
legitimidad en la respuesta… El respeto a los derechos humanos… es esencial”.
Continuó la Senadora manifestando que el gobierno argentino está obligado a sancionar
en el ámbito interno la legislación para tipificar conductas de recolección y provisión de
fondos destinados a la realización de actividades terroristas, porque es parte del
Convenio internacional. Y finaliza sosteniendo que se descarta que con esta figura se
condene la protesta social.
Revista del Instituto de Estudios Penales 83

Señala que la tipificación como delito autónomo de la represión de la financiación del


terrorismo ha sido señalada por el Consejo de Seguridad como obligatoria para los
Estados.
Alude a las distintas formas de incorporar la normativa internacional, por ejemplo del
Consejo Europeo, quien define una serie de actos que se presumen como terroristas, que
van desde el atentado contra la vida hasta la toma de rehenes.
El punto donde se alzan las críticas es el art. 2, punto 1.a) donde se establece que
comete delito el que realice un acto de los enumerados en este Convenio pero también
en todos los Convenios que se detallan en el Anexo, y que son en general los
enumerados ut supra.

§5.2- Análisis de las críticas.- En primer lugar se dice que es un retroceso legislativo
incorporar al Código Penal un delito cuyo tipo penal no está expresamente definido. Se
prevén dos delitos: uno es cometer el acto terrorista y otro el financiamiento. Puede ser
que no se lleve a cabo el acto terrorista y sí el financiamiento.
Por otra parte, la Senadora Escudero (PJ Salta), manifiesta que ya hay ejemplos en
nuestra legislación de la utilización de la figura de la Asociación Ilícita Agravada, en la
Ley de Defensa de la Democracia, para quien atente contra el sistema democrático,
cuando se atente contra el orden constitucional. También es una norma abierta, y según
lo manifestado aún no ha sido declarada inconstitucional. Según la Senadora los
estándares del proyecto son mucho más exigentes que el Convenio, y que deben darse
todos conjuntamente: a) propósito de generar terror, aterrorizar, b) que tenga por
propósito generar odio racial, religioso o político. En el convenio se habla de una
“motivación”.
Por otra parte, manifiesta que otro de los requisitos, es que la Asociación ilícita tenga
una estructura internacional.
Y el último consiste en tener armas de guerra, armas que sean de poder letal suficiente
para poner en peligro la vida o la integridad física de un número indeterminado de
personas.
La bancada del radicalismo opositor, a través de su miembro informante, no estuvo de
acuerdo en que la figura apropiada para incorporar al terrorismo sea la asociación ilícita,
pues la asociación ilícita en sí tipifica un delito de peligro abstracto, con lo cual también
entraña un adelantamiento de punibilidad, y máxime cuando lo que se pena es el solo
pertenecer a la misma.
84 Revista del Instituto de Estudios Penales

Por otro lado, el Senador Giustiniani (Partido Socialista), se opuso a la aprobación del
proyecto, y acompañó dos informes: uno del CELS y otro de la Asociación Argentina
de Profesores de Derecho Penal, a través de los cuales se sostenía que esta
incorporación era contraria al Derecho Internacional, porque violaba el principio de
reserva y además porque el debate sobre la penalización del terrorismo es una discusión
de larga data –tanto en el Parlamento como a nivel internacional-. Y que incorporar esta
figura agravada, con tanta urgencia, no era más que una imposición derivada del Acta
Patriótica de Estados Unidos, originada luego del 11 S.
Cita a Zaffaroni cuando dice “la creación artificiosa de bienes jurídicos públicos, que no
simboliza mas que desobediencia a la autoridad, permitió la legitimación de tentativas
de delitos de peligro que no importaban peligros reales para el núcleo central de bienes
jurídicos, lo que constituye una imputación en violación al presupuesto de “lesividad” y
“lejos de producir una sensación de seguridad respecto del valor del derecho, terminen
amenazando los espacios de libertad social indispensables para la convivencia
democrática”.
A esta intervención le respondió la Senadora Escudero sosteniendo que la figura de
asociación ilícita terrorista es la utilizada en la legislación comparada (España, Francia,
Alemania, Italia).
Y antes de terminar el debate, la Senadora Vilma Ibarra dio por sentado que nadie puede
sospechar que se está criminalizando la protesta social
A continuación de los debates se incorporan los dos informes a que hace referencia el
Senador Giustiniani: 1) el informe de la Asociación de Profesores de Derecho Penal:
En primer lugar – quien suscribe el informe – Prof. Daniel Erbetta, Director del Dpto de
Derecho Penal Y Criminología de la U.N.R., hace una observación respecto de la
urgencia con que pretendió aprobarse el proyecto, sosteniendo que ello responde más a
una imposición de organizaciones internacionales que a una necesidad de política
criminal interna (GAFI-FMI).
También señaló que sólo se tomaron en consideración las recomendaciones del GAFI y
no las de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y que en todo caso si
había una obligación internacional, era la de respetar los derechos humanos.
Señaló que en nombre del terrorismo se han violado derechos humanos en Afganistán,
en Guantánamo, en el Acta Patriótica de EEUU; y culminó con una afirmación que no
es exclusiva: diciendo que ello solo contribuirá a la corrupción y citando a Ferrajoli “la
razón jurídica del estado de derecho no admite excepción a las reglas mas que como
Revista del Instituto de Estudios Penales 85

hecho antijurídico, dado que las reglas no pueden ser doblegadas cada vez que conviene
y en la jurisdicción penal el fin no justifica los medios”.
En consideración a cuestiones técnicas de la norma en exámen, sostuvo:
a) la falta de conveniencia de incorporar, como si fueran de la misma naturaleza, la
asociación ilícita terrorista y el financiamiento del terrorismo, otorgando a la UIF –Ley
25246 – amplias y cuestionadas facultades de intervención, como agente de prevención
del delito de financiación del terrorismo y del delito de lavado de activos que tengan
como delito precedente el de financiación del terrorismo.
b) Con relación al bien jurídico protegido: “orden público”. Se mencionóo que la
tipificación es abierta, vaga y difusa, como delitos de pura actividad y de peligro
abstracto. Citó a Zaffaroni, Slokar y Alagia, cuando expresan que la “creación
artificiosa de bienes jurídicos públicos que no simbolizan mas que desobediencia a la
autoridad, permitió la legitimación de tentativas de delitos de peligro que no importan
peligros reales para el núcleo central de bienes jurídicos, lo que constituye una
imputación en violación al presupuesto de lesividad, y que el riesgo real es que tales
tipos lejos de producir una sensación de seguridad en el valor del derecho, terminan
amenazando los espacios de libertad social indispensables para la convivencia
democrática”.
Y expresó que una de estas consecuencias es la ley antiterrorista chilena, que lejos de
afectar al terrorismo, resulta políticamente funcional a una pretendida e ilegítima
solución al llamado “conflicto mapuche”, asignando relevancia terrorista a
comportamientos totalmente extraños a ese carácter, y ante lo cual se ha planteado el
caso ante la CIDH.
c) Respecto de la configuración normativa típica, la advirtió reñida con el derecho
constitucional, debido a que por la falta de definición de terrorismo, se hace muy difícil
establecer un tipo penal preciso, y no dañar el principio de reserva.
En especial, criticó que en los fundamentos del proyecto se sostuviera que para no dañar
la lógica del Código Penal se estableció una figura asociativa calificada –art. 213 ter–
asociación ilícita terrorista –y se incriminó la financiación del terrorismo– tanto para
quien financia a una asociación terrorista como para quien financia a un integrante de
esa asociación. No se cumplió con ninguno de los objetivos, porque no se dió una
definición de terrorismo, perfilando un tipo penal abierto.
Un tipo penal no debe ser un instrumento para que el poder sorprenda a los ciudadanos
con su arbitrariedad, lo cual va en contra del principio de “maxima taxatividad”. Según
86 Revista del Instituto de Estudios Penales

el profesor de mención, no se respetaron ni siquiera los estándares mínimos que


Naciones Unidas ha consensuado, como por ejemplo definir a ciertos actos como
“terroristas”, por caso, efectuados con intención de causar muertes o lesiones corporales
graves o tomar rehenes (Res. CS 1556/2004), ni apelar a las diferentes convenciones
para establecer qué actos deben ser prohibidos para luchar contra el terrorismo.
Se criminaliza a quien tomare parte de una asociación terrorista, y siempre que se den
determinadas características, las que deben concurrir en forma conjunta.
Es confusa la redacción y si se interpreta que el tipo se completa con la sola
participación en una asociación ilícita terrorista, esto se contrapone con el derecho
constitucional, por la criminalización indeterminada que ello puede acarrear. Por ese
motivo no fue incluido el delito de terrorismo en el Estatuto de Roma.
d) También sostuvo que valían las mismas observaciones que en su momento se le
hicieran al delito de asociación ilícita, respecto al anticipo punitivo y los actos
preparatorios, pues viola el art. 19 CN: principio de acto y de lesividad. Y ello porque
permitía encarcelar por mucho tiempo y luego absolver porque era imposible probar la
asociación ilícita.
e) Tipo independiente y participación: el art. 213 quater tipifica como delito autónomo
la recolección o provisión de bienes y dinero para financiar una asociación terrorista o a
un miembro de ésta. Esta conducta se extrajo directamente del Convenio de ONU para
la financiación del terrorismo. Pareciera que quiere desvincularse esta conducta, de las
reglas de la participación criminal. Con ello se admitiría la tentativa de la participación
criminal. En síntesis, se prevé un delito autónomo, pero puede desplazarse por las reglas
del art. 45 y 48 del Código Penal.
Respecto de la sanción de la prohibición del financiamiento, se castiga la sola
participación, y además como delito autónomo un eventual acto de instigación o
cooperación. No se diferencia el mero conocimiento, del dolo típico, ni siquiera se
prevén casos de dolo eventual.
f) Advierte sobre el tema del “peligro abstracto”, al criminalizar comportamientos
lejanos a la afectación concreta de un bien jurídico.
g) Hace una interpretación de la normativa internacional, priorizando de acuerdo al art.
75 inc. 22 de la CN los tratados internacionales de derechos humanos sobre otros
tratados. Alude a que nuestro Código Penal ya condena todo atentado contra el orden
público con penas altísimas, resultando un tipo penal especial de terrorismo, agravado
porque no hay consenso internacional sobre el concepto de terrorismo.
Revista del Instituto de Estudios Penales 87

Y ello además, por la concurrencia con otras figuras, por ej. Ley 23.592, que aumenta la
escala penal por delitos que se cometa por persecución u odio racial, nacional o
religioso
h) Critica también la desproporción de las penas y la consideración de penas mayores,
no especificando si es mayores a los límites que establece el propio artículo, resultando
que un delito de peligro tiene una pena mas severa que la tentativa de homicidio

§6- Conclusión.-
Considero que, si bien podía evaluar el poder político, la oportunidad de la sanción de la
ley, no lo es en su conveniencia, porque el proyecto está minado de conceptos de lo que
entendemos como “Derecho Penal del Enemigo”, de un derecho sin garantías, de
cláusulas que no aseguran el respeto de los derechos humanos, específicamente con las
garantías procesales, contenidas tanto en nuestra Constitución como por vía de los
pactos internacionales.
Además, si bien el gobierno del Dr. Néstor Kirchner, dio un gran paso al acatar la
normativa internacional respecto de la sanción de la Ley sobre la tipificación de la
Asociación ilícita terrorista y sobre la represión del financiamiento del terrorismo, se
acusó a la República Argentina de no cumplir con esos compromisos cuando no se
otorgó la extradición a Lariz Iriondo, por entender la C.S.J.N. que el delito por el que se
requería la extradición, estaba prescripto para el derecho argentino, y no se podía incluir
al terrorismo como delito de lesa humanidad, porque no hay consenso internacional
sobre el concepto de terrorismo.

Bibliografía.
1. Axat, Julian, Terrorismo o derechos humanos. Algunas consideraciones sobre
modelos de implantación legal de terrorismo en Argentina, artículo publicado en
Revista Pensamiento Penal online.
2. Armas Barea, Calixto; Naciones Unidas y el Terrorismo Internacional, en Estudios
de Derecho Internacional en Homenaje al Profesor Ernesto Rey Caro, Ed. Marcos
Lerner.
3. Beladrich, Norberto; El Parlamento Suicida, Ed. Depalma.
4. Brandariz, José Angel et. al. La nueva cultura de la inseguridad, en “Guerra global
permanente”, Edit. Catarata, 2006.
88 Revista del Instituto de Estudios Penales

5. Cancio Melia et. al.; El discurso penal de la exclusión, en “Derecho Penal del
Enemigo”, Editorial B de F, Montevideo, Buenos Aires, 2006.
6. Cuaderno de Derecho Internacional – Numero II – Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba – Instituto de Derecho Internacional Público y
Derecho de la Integración. Córdoba – 2006.
7. García Padín, Guillermina; Terrorismo, Financiamiento. Situación actual de la
Argentina, publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis,
Junio 2005, pag. 769 y sgtes.
8. Oliveros, Martha; El terrorismo y la responsabilidad internacional del Estado, Ed.
Depalma, 1988.
9. Debate parlamentario Ley 26.268.
10. Fallos de la C.S.J.N.: “Arancibia Clavel”, “Lariz Iriondo” y “Simon”.
Revista del Instituto de Estudios Penales 89
90 Revista del Instituto de Estudios Penales

IV
Prueba y Convicción Judicial. Escenarios para tutelar férreamente al Estado de
Derecho
Marco de análisis: Ibañez, Perfecto Andrés; Prueba y convicción judicial en el proceso
penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2009.
Ponentes: José Ignacio Pazos Crocitto y Sebastián Moriones

§1.- La convicción probatoria en el proceso penal.


La “prueba” es un mecanismo para establecer una convicción sobre un hecho –jurídico-
penalmente relevante-, sobre cuya existencia o particularidades se duda. Dicho de otra
manera, hay una duda y hay una necesidad de obtener un saber cierto en la materia.
Es un fenómeno presente en los modelos de enjuiciamiento desde siempre: ordalías,
prueba legal, y las más nuevas. Se atravesó cada etapa buscando una mejor
racionalización de la convicción judicial en el espectro de despejar la duda sobre la
hipótesis inicial de que se ha cometido un delito.
Los sistemas de valoración probatoria son incompatibles con una comprobación de
calidad de las proposiciones en pugna acerca de lo sucedido.
El paso de la ordalía a la prueba legal se busca fundar la respuesta punitiva en la
determinación de la verdad real sobre los hechos y no en una verdad formal e incierta.
Se crea un sistema de valoración ideal (v.g. testium unius testium nullus), donde se
sustraen al juez las potestades de decisión y se crean reglas prefijadas con carácter
general.
En la prueba legal, con aspiración a alcanzar un saber veraz, seguro y pleno sobre el
delito, condujeron a otorgar valor superlativo a las pruebas directamente representativas
sobre el hecho. Por ello se entiende que, ante la ausencia de prueba testifical clara, el
imputado era la fuente por excelencia. De donde, ante indicios relevantes en su contra,
habilitaba la tortura.
Las premisas de esta etapa son: a) un reforzamiento de la autoridad estatal con un
sustrato legitimado en el derecho romano y b) un recurso a la estructura de la violencia
del integrismo político y religioso –especialmente con la utilización de la tortura-. A
conferir legitimidad al tormento también contribuyó la Iglesia Católica con la idea del
proceso como un episodio más de la global lucha contra el mal absoluto y su noción
medicinal de la pena, revalorizando el sufrimiento como perspectiva de la salud del
alma del imputado.
Revista del Instituto de Estudios Penales 91

Como se puede percibir, existía una dicotomía:


(a) En vías de superar a las ordalías, se procuraba un garantismo exasperante,
mediante predeterminación de las pruebas y desconfianza en los indicios.
Ejemplaridad.
(b) Pero inevitablemente se reconducía a la violencia física a través de la tortura.
Represividad.
El desbaratamiento de este sistema, se llevó a cabo por intermedio de dos mecanismos,
inicialmente:
(a) La recuperación de la prueba indiciaria.
(b) La pena extraordinaria, como sustituto ante la ausencia de “plena probatio”
que viabilizaba una pena ordinaria, se estableció aquella, más leve y adecuada
a la calidad de los indicios de cargo que, en rigor, no habrían habilitado una
condena.
Desde lo doctrinal:
(c) MONTESQUIEU inició la crítica, siguiéndolo BECCARIA, FILANGIERI y PAGANO:
consideraban que las notas características del modelo anterior eran la
inefectividad de la ley y el ilimitado arbitrio represivo, la justicia penal era
una red que servía para atrapar a los pequeños y pobres ciudadanos.
No es de extrañar que la mirada se dirigiera en busca de modelos al jury inglés
y su razonable valoración de la prueba basada en una naturaleza argumentativa
adunada a la libre convicción.
Con la aparición de un ámbito subjetivamente amplio, se va estableciendo la libre
convicción para la valoración de las pruebas. Pero se trata de un marco escasamente
controlado: el intelecto y la conciencia del juez.
Lo cierto es que no existen reglas capaces de asegurar la verdad de las conclusiones en
el proceso inferencial de carácter inductivo, categoría a la que pertenece la valoración
de la prueba.
Apareció el nuevo sistema primeramente en Francia (en el contexto de la transmutación
revolucionaria), pero la íntima convicción, de ser un rasgo típico del proceso acusatorio
anglosajón, pasó a ser un poder ilimitado de los jueces profesionales, con el objetivo de
la indagación de la verdad material.
VOLTAIRE anticipó que esta íntima convicción podría conducir a la derogación de toda
ley y su suplantación por la conciencia del juez, pero en última instancia no se
dilucidaba quién velaría porque aquella no sufriera extravíos.
92 Revista del Instituto de Estudios Penales

Así, se ideó una variante correctora: la de las pruebas legales negativas, consistente en
exigir para la condena la existencia de una prueba ajustada al estándar legal, pero,
además, la convicción judicial de la culpabilidad.
En palabras del procesalista más relevante del siglo XX, MITTERMAIER: era un sistema
que prohibiendo al juez condenar cuando faltan tales y cuales condiciones, nunca le
obliga a aceptar contra su voluntad los hechos ciertos, porque por muy cumplidas que
le parezcan las formalidades de la ley, puede siempre absolver si no tiene entera
convicción.
Por esta vena se decantó la ESCUELA CLÁSICA ITALIANA, primero con CARMIGNANI y
después con CARRARA. Este último señalaba que no se puede juzgar por la simple
“impresión”, sino carecerían de sentido: a) la existencia de leyes y b) las reglas críticas
de la ciencia. Reclamaba decisiones judiciales: “según la razón y según el proceso”, de
donde exigía un método de “convicción razonada” (la íntima convicción la reservaba
para el método que él denominaba “convicción autocrítica”, basado en la mera
inspiración del sentimiento). El método propugnado se basaba en clave lógico- racional,
era un instrumento gnoseológico para la adquisición del conocimiento sobre hechos
mediante la prueba.
TARUFFO señala con agudeza que toda esta trama se recondujo al terreno de la
epistemología: la libre convicción excluía el recurso a reglas de prueba legal, pero
nada decía en torno a lo que el juez debía hacer en sede de valoración de la prueba.
En rigor, el nuevo método, creado para abrir el discurso a las técnicas del razonamiento,
quedaba reducido a una suerte de estado emocional y su desarrollo a un simple proceso
psíquico.
Actualmente, de la mano, entre otros, de TARUFFO, FERRAJOLI, FERRER BELTRÁN y
GONZÁLEZ LAGIER, se abre un nuevo paradigma.
FERRAJOLI, explicitando el problema, destaca que el proceso es un saber/poder, donde el
segundo ha prevalecido a expensas del primero históricamente. Hace especial hincapié
en la dimensión cognoscitiva del procedimiento como factor de legitimación. Esta
explicitación lleva a considerar al procedimiento desde dos dimensiones:
(a) Jurídica: como instrumento de garantía de derechos.
(b) Epistémica: como medio de obtención de conocimiento acerca de un
supuesto fáctico.
Lo cierto es que existe una endémica falta de formación al respecto, la quaestio facti
suele abandonarse a la intuición o certeza moral del juzgador. El juez, por el mero
Revista del Instituto de Estudios Penales 93

hecho de la ocupación de su cargo, se hallaría con una suerte de disposición moral (i.e.
adornado de los valores propios del cargo), para resolver.
La realidad es que la disposición moral es importante, pero per se no produce este tipo
de resultados, no es sin más garantía de imparcialidad.
Tanto la quaestio facti como la quaestio iuris han sido banalizadas por el positivismo,
se cree que los hechos están imbuidos de un cierto “objetivismo”, son limpiamente
accesibles como evento fuera del proceso, susceptibles de ser trasladados al tribunal
(v.g. se cree que puede sostenerse que, a partir de la prueba directa, el tribunal ha
percibido directamente el hecho).
Cuando se alude a “hechos” en la causa, en rigor, se está hablando de enunciados o
juicios que tienen a aquellos como referentes extralingüísticos. Es así, pues el juez opera
en el presente sobre aspectos del pasado, los hechos a que se refiere, en la actualidad: a)
carecen de realidad, b) no son verificables y tampoco pasibles de recreación
experimental, c) sólo pueden ser susceptibles de comprobación.
La prueba es la única vía de acceso al conocimiento del hecho objeto de la causa, la
única manera de “actualizarlo” es a través de la representación de la prueba directa
(testigos) o indirecta (cuando la prueba aporta datos fácticos que no son parte
constitutiva de aquel, pero cuya acreditación contribuye a la evidencia).
Por ello, cualquier prueba es siempre indiciaria, pues todo conocimiento probatorio es
inferencial: es obtenido en el tránsito de un enunciado particular de contenido empírico
a otro del mismo carácter, pero de mayor riqueza informativa, al que se accede
mediante el tratamiento del primero según una máxima de experiencia (por este sentido
TARUFFO). En el proceso probatorio, el avance, sólo es posible por el paso de un dato o
hecho a otro, en tal modo de operar, cada dato probatorio vale lo que vale por sí mismo.
De lo anterior se colige que la adición de un dato dotado de un débil potencial
informativo a otro de la misma calidad informativa, no se traduce en el reforzamiento
recíproco del respectivo valor, no interactúan en ese plano. En el proceso inferencial
cada uno mantiene sus rasgos (i.e. un indicio débil no deja de serlo por el hecho de que
concurra con otro de igual tenor). Sólo se traduce en una convergencia de indicios, es
decir, cuentan con un relevante potencial indicador por: a) la atendibilidad y fiabilidad
de la fuente, b) razón de su contenido informativo, y c) la relación con el objeto de la
imputación.
Así, el proceso como mecanismo de obtención de conocimiento, expuesto como iter:
94 Revista del Instituto de Estudios Penales

Comienza La explicación
Los investigadores La existencia de un grado de compatibilidad apreciable
realizan una primera entre la hipótesis y las comprobaciones, patentizará la
hipótesis de trabajo fecundidad de aquella.
acerca de la En el curso del proceso puede ofrecer una explicación
dinámica comitiva plausible de lo sucedido, para ello es preciso que la
del posible delito hipótesis que se formule se integre armónicamente con
los datos presentados y no sea incompatible con alguno
de ellos de carácter fundamental

El núcleo de la
hipótesis
Acusación
convertida en
Acaecido todo lo anterior: a) la hipótesis, con
acusación es,
b) los correspondientes datos de apoyo, y c)
según Taruffo
sus respectivas fuentes, podrá transformarse
el hecho a
en un acto de acusación dotado de aptitud
probar
para la apertura de la fase de enjuiciamiento

Los comunes elementos fácticos que A partir de esta clasificación de Taruffo puede
forman el material probatorio, para hablarse de:
Taruffo son el objeto de prueba. (a) Medios probatorios directos: no porque
Por lo general el thema probandum aporte un conocimiento directo de lo que se
estará dotado de cierta complejidad, prueba (lo que no es posible al tratarse de
que demandará su descomposición en eventos pasados), sino porque el enunciado
segmentos que plantearán la necesidad se expresa sobre el propio hecho imputado.
de trabajar con subhipótesis, y ello (b) Medios probatorios indirectos: cuando el
porque no se prueba de una sola vez enunciado en que se concreta está referido a
sino en una secuencia probatoria elementos circunstanciales del hecho
principal, que remiten a este de manera
incidental.

En el razonamiento probatorio, TARUFFO, explica que: a) las operaciones son


inductivas, y por ello probables –rechaza el razonamiento deductivo aquí-, el saber que
se presenta en la conclusión no se sigue necesariamente de las premisas, b) con motivo
en lo anterior, la exigencia de fundamentación de las decisiones es central, es una suerte
de autocontrol racional del juez del curso de su proceso cognoscitivo, c) se rechaza el
terreno de las certezas subjetivas que no son suficientemente contrastables, y d) los
métodos utilizados deben ser acreditados como racionales.
La inmediación se cifra en la relación directa del juzgador con las fuentes personales de
prueba. Por convención se entiende un contacto intransferible y personalísimo, que,
asociado a la irracionalista concepción de la libre convicción ha derivado en una mística
de lo judicial entendido como una experiencia resultante de un “estado anímico” a partir
de la “impresión” que cada medio de prueba produce en el componente del tribunal. Se
suele hacer referencia a los datos probatorios perceptibles a través de la gestualidad del
Revista del Instituto de Estudios Penales 95

que declara en la audiencia que ofrecerían un valor complementario de sus expresiones


en lenguaje verbal: el juez leería con eficacia y seguridad en los medios probatorios.
Esta lectura soslaya datos de la psicología, del que el juez no dispone ni debe disponer
de una historia clínica del declarante, de las peculiaridades del espacio y de un sinfín de
ambigüedades. Pero la práctica procesal sigue muy fuerte el hecho de que la expresión
corporal brinda elementos de juicio de particular valor para apreciar la calidad del
testimonio.
IBAÑEZ entiende que el juzgador debe atenerse a los aspectos de contenido del discurso:
a) Evaluando su consistencia.
b) Evaluando la coherencia de la información.
c) Cruzándola con la que el mismo sujeto hubiera aportado en otros momentos de la
causa (que sea legalmente valorable).
d) Cruzándola con los elementos procedentes de otras fuentes que formen parte del
cuadro probatorio, en busca de elementos externos de corroboración.
La realidad es que la inmediación no es un método que garantice por sí un efectivo
conocimiento, sino un medio de necesaria utilización, que facilita, pero no resuelve.
IBAÑEZ destaca que el sentido de la “inmediación” conduce a una apreciación holística
de la prueba, a la llamada valoración conjunta, que es un patrón muy arraigado en la
jurisprudencia. A lo que el contrapone
La adquisición del conocimiento jurídico no es en un solo y único momento al final del
enjuiciamiento, sino un proceso, integrado por una diversidad, una sucesión de juicios.
No es un proceso lineal ni unidireccional, sino dialéctico y pasa por innúmeros estadios
de conocimiento.
Por ello no puede hablarse de “la” prueba, cuando en rigor hay una secuencia
probatoria, como corresponde a una actividad intersubjetiva (fruto de la
contradicción).
Lo pertinente es proceder a la reflexiva objetivación del material producido formando
lo que se llama un “cuadro probatorio”.
El “cuadro probatorio” no sirve para predicar del simple resultado de la utilización de
los distintos medios de prueba propuestos tomados en su conjunto; sino para aludir en
un primer momento al material cuando: a) ha sido objeto de un tratamiento analítico,
b) con tendencial objetividad, c) mediante la individualización de cada fuente de
prueba –lícitamente utilizable-, y d) la concreción de lo aportado por ella. En un
96 Revista del Instituto de Estudios Penales

segundo momento el material básico identificado en sus componentes, deberá ser


objeto de elaboración destinada a determinar el rendimiento, para concretar los
distintos elementos de prueba utilizables. En un tercer y último momento se impone la
valoración sintética de la prueba, es decir, la interrelación de los diversos elementos
que la integran, mediante el “cruce” de la información que los mismos contienen.
Esto demanda una racionalidad, por el juez, de la experiencia probatoria, sólo
alcanzable a través de la objetivación (rechazo tanto de la íntima convicción como de
la parcialización del tratamiento probatorio, muy usual cuando se seleccionan sólo los
elementos que sirven para la tesis sostenida y se rechazan los contrarios). IBAÑEZ
reclama en las sentencias el tratamiento pormenorizado de todas las aportaciones
probatorias de las partes en juego en el contradictorio, lo que permite comprobar si los
distintos componentes guardan una relación de compatibilidad o no (para que una
hipótesis sea acogida como válida es preciso que sea confirmada por una pluralidad de
pruebas que dé sentido a los datos disponibles).

Por esta vena, la otra conclusión que cabe extraer es que


La motivación de la sentencia es la garantía de garantías, no es una opción, sino una
condición de legitimidad de la tarea judicial. En un Estado de Derecho, las
condenaciones sólo serán legítimas si logran convencer motivadamente acerca de su
calidad “en términos probatorios”.
Esto engarza al “modelo garantista de enjuiciamiento” y a la “motivación de la
sentencia”. Por ello Ibañez derriba la confianza ciega en la libre convicción (puro
psiquismo) y en la inmediación. En su lugar propone una concepción plétora de sentido
del “cuadro probatorio” (el contradictorio también debe ingresar en la sentencia
dotando de legitimidad a la resolución, es decir, la elaboración de la resolución debe
partir de la información probatoria obtenida válidamente y cruzada por las partes).

Motivar no es develar algo oscuro del inconsciente del juez, sino verbalizar el modo que
se operó con la información obtenida, la manera como la misma ha sido tratada. No es
algo que le “ocurre” al juez sino un proceso cognoscitivo que este debe conducir
consciente y racionalmente de cara a su justificación.

§2.- Presunción de inocencia e “in dubio pro reo”.


Revista del Instituto de Estudios Penales 97

Después de sobrevolar el origen del principio de duda, IBAÑEZ señala que éste,
primeramente tuvo por norte:
(a) Fijar la exigencia de legalidad de la sanción y del juicio penal.
Para posteriormente agregársele otros significados que se proyectaban sobre los
diversos institutos del proceso, pero particularmente impone:
(b) Fuertes exigencias en materia de calidad del enjuiciamiento.
(c) Posicionar al juez en la esfera de neutralidad que corresponde a un
operador racional (i.e. indiferente indagador de la verdad que postulaba
BECCARIA).
(d) Se acopla fundamentalmente al proceso acusatorio, donde la presunción
de inocencia presida todo el curso de formación de la prueba, en régimen
de efectiva contradicción, en el respeto de los derechos fundamentales
del imputado.
Para ILLUMINATI, es más que una opción normativa contingente, es la única forma de
plantear la investigación judicial, es casi un “principio de razón”, pero también una
“regla probatoria” que debe imperar eficazmente en la formación de la prueba (es un
derecho fundamental para el que constitucionalmente no se prevén atenuaciones como
pasa en otros casos –v.g. privacidad-).
La fundamentación de la sentencia, hace que estos principios básicos del
enjuiciamiento penal trasciendan de forma efectiva, plasmando la calidad inferencial
de lo resuelto en materia probatoria.
La prueba así entendida subraya la noción de que la valoración de aquella es
competencia del tribunal de mérito. La sentencia es fiscalizada en segunda instancia
respecto de las inferencias relativas a las comprobaciones probatorias.
Asimismo, el principio in dubio es más que el corolario del principio de inocencia, en
rigor, es otra forma de denominar a este último.
Si al valorar la prueba, es forzoso absolver en caso de duda, ello se debe a que se parte
de la inocencia del imputado.
La pretensión de autonomía conceptual del primer principio respecto del segundo es
inviable, ya que, todo lo que no sea acreditado como culpabilidad (i.e. el fracaso
probatorio de la hipótesis de acusación), sólo puede implicar la afirmación irreversible
del estatus de inocencia preexistente.
Aquí aparece algo importante, el último aserto es sostenible cualquiera fuere la causa
del fracaso. No puede distinguirse en absoluciones: a) por inexistencia de pruebas o b)
98 Revista del Instituto de Estudios Penales

por insuficiencia de pruebas; estableciendo así “categorías de inocentes”. Esto es lo que


ha llevado a distinguir en alguna ocasión (cosa que como vimos IBAÑEZ rechaza):
(a) Principio de inocencia: ausencia objetiva de prueba de cargo.
(b) Principio de duda: discrepancia –subjetiva- sobre la prueba existente.
Esta distinción es propia de “sistemas inquisitivos” que condenan aun en caso de duda
(pena extraordinaria o de sospecha) y de “sistemas acusatorios” regidos por una visión
de la libre convicción tan profunda que restan en puro intimismo del juez que puede
evitar dar cualquier razón de su convencimiento (arbitrariedad pura).
IBAÑEZ critica que para acompañar la escisión anterior sólo cabe sostener una simple
constatación externa, los elementos de prueba tendrían una “materialidad” específica.
En rigor, explica, la prueba no es esto último sino un: a) razonamiento complejo, b)
precedido de un análisis de las fuentes de información y c) de la apreciación de su
rendimiento. La denominada “mínima actividad probatoria” es inexistente como tal,
sólo es un paso previo al cuadro probatorio, consistente en la valoración analítica de
cada medio de prueba.
No cabe separar la “valoración de la prueba” (i.e. de los elementos de clase
efectivamente disponibles), del mero “diagnóstico sobre la racionalidad del modo
judicial de operar”.
Evaluar la calidad del órgano de mérito consiste en un juicio sobre el juicio, verificar
la corrección del uso de la presunción de inocencia como regla de juicio en el supuesto
concreto.

Agrega IBAÑEZ que el juzgador sólo es imparcial, si, partiendo de la inocencia, explica
en los fundamentos probatorios de la decisión, el porqué –razonado- de su
convencimiento a favor de la culpabilidad. El deber de motivar es garantía de rigor de la
vigencia real de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, algo que se
logra aplicando el “máximo nivel de lucidez de conciencia” si se trabaja con la
objetivación del discurso mediante la escritura.
Esto permite entrever dos cosas: a) no todo lo acusatorio es valioso, obsérvese el
posicionamiento de la íntima convicción en procura de erradicar la prueba legalmente
condicionada, y b) no todo lo inquisitivo es desechable, el valor de la escritura,
generalmente despreciada por quienes ven en la grafía una rémora inquisitorial, en
rigor preserva los derechos fundamentales del acusado.
Revista del Instituto de Estudios Penales 99

El último postulado acorta las distancias entre los dos mundos jurídicos conocidos en
occidente:
(a) Civil law: el principio in dubio pro reo.
(b) Common law: la culpabilidad más allá de toda duda razonable. La culpabilidad
lo es en términos de certeza práctica, no se trata de evitar toda duda lógica,
sino de un buen conocimiento probable (i.e. situados en esta perspectiva
gnoseológica, la propia del saber empírico, no existen motivos racionales para
dudar de la conclusión probatoria alcanzada). La similitud con el “civil law”
radica en que, decir que el imputado se presume inocente, significa que la
acusación debe probar la culpabilidad más allá de toda duda razonable.
Excursus: La Corte Suprema de EE.UU., en los fallos “Victor v. Nebraska” y
“Sandoval v. California”, respecto del estándar “más allá de toda duda razonable”,
sostuvo:
(a) Las instrucciones al jurado: La Constitución no ordena utilizar una fórmula
particular de palabras para informar al jurado acerca de la carga de la prueba
del Estado. El problema estriba en que algún miembro del jurado entienda que
se permita un fallo de culpabilidad basado en un grado de prueba por debajo
del límite exigido constitucionalmente. La cuestión correcta “no es si las
instrucciones ‘pudieron haber’ sido aplicadas inconstitucionalmente, sino si
existe una probabilidad razonable de que el jurado ‘efectivamente’ las haya
aplicado inconstitucionalmente.”.
(b) Evidencia moral y certeza moral: En estos casos se definió la “duda
razonable” como “no una mera duda posible, sino una que depende de la
evidencia moral, de manera que los miembros del jurado no puedan decir que
sienten una convicción perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de
la acusación”. La idea de “evidencia moral” es un anacronismo, pero no por
ello desechable, implica “evidencia basada en la observación general de la
gente, más que en lo que es demostrable”, no es un uso problemático, pues al
jurado no se le indicaba que examinaran los hechos desde la ética o la moral,
sino a la evidencia empírica. La “certeza moral”, atada a la anterior, implica la
necesidad de alcanzar el estado subjetivo de certeza próximo de la
culpabilidad, no puede desvincularse de la evidencia del caso.
(c) Mera duda posible: Los acusados atacaron en estos casos la noción de que
“una duda razonable no es ‘una mera duda posible’”. Lo posible se utiliza allí
100 Revista del Instituto de Estudios Penales

en el sentido de “extravagante”, todo está expuesto a dudas imaginarias, y ello


no puede conducir a absoluciones.
(d) Duda real y sustancial: La “duda razonable” se definía en estos casos como:
1) una duda que no permitirá una convicción perdurable, con “certeza moral”
acerca de la culpabilidad del acusado, y 2) una “duda real y sustancial” que no
se excluya por las sólidas probabilidades del caso. Los acusados entendían
que la equiparación entre “duda razonable” y “duda sustancial” exageraba el
grado de duda necesario para absolver, pero la equiparación se refiere, en rigor
a rechazar una “duda originada en una mera posibilidad, en la pura
imaginación, o en una conjetura extravagante”.
(e) Certeza moral: implica una convicción perdurable de la culpabilidad, tiene que
haber convencimiento de aquella, luego de una consideración total, justa e
imparcial de toda la evidencia. La guía debe ser únicamente la evidencia, y no
permitirse especulaciones, conjeturas o inferencias infundadas.
(f) Probabilidades sólidas: No subestima esto inconstitucionalmente la carga del
Estado, pues las probabilidades deben ser sólidas como para probar la
culpabilidad más allá de toda duda razonable.

§3.- La supuesta facilidad de la testifical.


El tratamiento de la prueba testifical suele tener tres abordajes mistificadores del tema:
(a) Los testigos pueden poner al tribunal en contacto directo con los hechos, como
si tuvieran la capacidad de presentarlos físicamente.
(b) La presunción –cuanto menos implícita- de que en la percepción del dato
empírico, la conservación de la información sobre el mismo, y su posterior
traslado al juzgador, hay un proceso lineal, no problemático, que permite al
juez operar con lo “visto u oído”, lo que se complementa con los
señalamientos en las resoluciones acerca de las impresiones que fundarían la
convicción (son las impresiones obtenidas a partir de la “inmediación” que
permiten al juez perseguir con eficacia la verdad “leyendo” con exactitud en
las actitudes con que los testigos acompañan sus manifestaciones verbales).
Por ello se habla de que el juez le “crea” al testigo como algo que el juez
concede u otorga.
Obsérvese la dualidad: se atribuye al que presta la declaración testimonial una
capacidad de transmitir datos fácticos, incluso “hechos” al tribunal, elementos por
Revista del Instituto de Estudios Penales 101

tanto dotados de supuesta consistencia objetiva; al mismo tiempo se asocia el valor de


verdad de aquellas informaciones a la apreciación de elementos inaprensibles y de
relatividad como las apreciaciones del juzgador y su lectura de las actitudes del testigo,
esta última es una función tan personal que no podrá dejar de variar según el sujeto
que la lleve adelante.
Discurriendo de esta forma se pierde de vista la complejidad real de este medio de
prueba
IBAÑEZ contrapone que existen un par de aspectos de las testimoniales que suelen
descuidarse:
(a) Las aportaciones de esta prueba llegan al tribunal como discurso: llama la
atención que se examine tanto en torno al lenguaje del Legislador y su forma de
interpretarlo, y nada se haga parejamente en este campo. Aquí el juego del habla
es de mayor complejidad aun: 1) por el carácter conflictual del medio y 2) por la
parcialidad de las posiciones que en él se enfrentan. El testigo es depositario de
información relevante que debe transmitir al juzgador para que la evalúe, la
dimensión discursiva suele dejarse de lado en pro del análisis de los
mencionados elementos elusivos como actitudes, etc.
(b) La habitual reiteración y superposición de interrogatorios e interrogadores: es
distorsionante, pues cada una de ellas es una invitación a reelaborar, para
mejorar, lo dicho precedentemente.
(c) Los hechos no tienen existencia actual como tales: No pueden ser trasladados al
tribunal sin más, para el observador presencial –eventual futuro testigo-, los
hechos no son un simple dato bruto de fácil aprehensión; y esto por el carácter
mismo de la percepción que en rigor es la respuesta a un estímulo y suscita una
hipótesis perceptiva, y no una imagen fotográfica. Es un proceso, además,
sobredeterminado por las circunstancias de las implicaciones del espectador en
el suceso contemplado, esto va al límite en el caso en que el testigo sea además
la víctima. Todo ello patentiza que la observación, presentada como un acto
simple, es en realidad un proceso complejo, integrado por una diversidad de
momentos.
La memoria del testigo: la memoria no es un simple proceso de observación, ni opera
por almacenamiento y recuperación mecánicos. Hay en ella un alto componente de
elaboración, son significados e inferencias los que almacenan las personas.
102 Revista del Instituto de Estudios Penales

El ser humano no percibe pasivamente la información, sino que actúa sobre ella
codificándola y elaborándola.
El sistema de procesamiento es complejo:
(a) Registro sensorial: la información se mantiene por un plazo brevísimo de
tiempo en el formato original (táctil, gustativo, auditivo, visual).
(b) Memoria a corto plazo: es un sistema con capacidad limitada de retención
temporal de datos, que cuenta con dos compartimentos: 1) para el material
verbal o fonológico y 2) otro para el vidoespacial.
(c) Memoria a largo plazo: es la que interesa, es la retención permanente, un
conjunto de información virtualmente ilimitado, representado bajo un formato
semántico por referencia al significado de los recuerdos, que es lo que en ella
se codifica. No opera como un simple almacén, opera con lo recibido, sobre lo
ya acumulado. Es un sistema complejo del que también forman parte dos tipos
de memoria: 1) memoria semántica que es la encargada de adquirir, retener y
utilizar el conocimiento del mundo en el sentido más amplio, no acoge
información referida al contexto espacio- temporal en el que se produjo la
adquisición, y 2) memoria episódica se forma a partir de la anterior, es la
memoria de los sucesos vividos personalmente, y debido a ella se pueden
recuperar las experiencias atravesadas.
La memoria del testigo, para IBAÑEZ es el marco de esta última memoria
Sus contenidos, relativos a la experiencia directa y dotados de una dimensión espacio-
temporal, codificados bajo una forma asimismo semántica. Son representaciones
abstractas, pero incorporan también información circunstancial relativa al contexto de
origen
En los tres sistemas de memoria se identifican tres fases:
(a) De adquisición: corresponde a la percepción de lo ocurrido, en los que incide
las características del suceso (v.g. violencia) y las particularidades del testigo
(v.g. estrés). Dados determinados extremos de esto, la capacidad de
almacenamiento de información puede estar seriamente distorsionada.
(b) De retención: la traza mnésica se degrada progresivamente, el paso del tiempo
juega de manera inversa y otros factores (v.g. más información), pueden
desdibujar el contenido.
(c) De recuperación: es la fase del interrogatorio. Pueden ser compulsivos,
sugestivos, etc., pero casi siempre formado de preguntas cerradas. Lo cierto es
Revista del Instituto de Estudios Penales 103

que lo más acertado es dar al testigo la posibilidad de efectuar una narración


libre.
La crítica a la memoria del testigo: como se ve no opera con datos sensoriales o
memoria de corto plazo, sino con información codificada en la memoria de largo plazo.
Para traducirse debe ser decodificada.
Además, se suman otros problemas:
(a) La naturaleza de las acciones, generalmente inesperadas, siempre conflictivas,
en ocasiones violentas, que se proyectan sobre el propio observador
implicándolo emocionalmente.
(b) El carácter de los interrogatorios, precedidos usualmente por la policía, no
están tanto dirigidos a saber cuanto a confirmar una hipótesis. De cualquier
forma suelen ser “interesados”. A esto se suma que la transcripción,
generalmente es no literal sino interpretativa, y al confrontarse ulteriormente al
testigo, en la variación de algún matiz, al demandársele explicaciones sobre las
diferencias, en vez de desconfiar del redactor-intérprete policial o judicial, se
lo tacha a aquel, en perjuicio de la calidad del testimonio y de su tratamiento.
El tratamiento de la prueba testimonial: requiere dos momentos
(a) Momento externo: sobre el hablante.
(b) Momento interno: sobre lo hablado. Este último a su vez se divide en dos
análisis: 1) como discurso, para evaluar su grado de consistencia interna, y 2)
sobre la información que contenga.
En la práctica, la prueba testifical se articula en tres tramos:
(a) Audición del declarante.
(b) Determinación del crédito que como testigo pudiera merecer. Es el más
complejo, para ello deben evaluarse el modo de prestar la declaración, los
motivos para alterar la verdad, etc., también es relevante saber si contó con
una percepción de calidad de lo presenciado y si la conservación fue fiel (v.g.
indagar sobre la memoria, las circunstancias del hecho –oscuridad-, tiempo
transcurrido, perspicacia del observador, etc.). Hay una variable de la posición
del sujeto ante el hecho, especialmente compleja, el testigo-víctima, que
presenta un plus de dificultad en su apreciación, hay más prejuicios,
distorsiones, etc., especialmente si el hecho fue muy degradante (v.g. sexual);
aquí, las necesidades y las emociones pueden actuar de modo tal que el sujeto
seleccione determinados elementos en detrimento de otros.
104 Revista del Instituto de Estudios Penales

Los “reconocimientos” van por el mismo camino, son esencialmente afectivos


antes que un juicio de identidad, lo que puede verse acentuado por el uso de
fotografías previas (estas dan al testigo precisión y estabilidad mnésica que es
lo que se busca en la investigación, el testigo tiende a reconocer según la
fotografía más que según su propio recuerdo). No puede soslayarse que las
indagaciones judiciales suelen estar precedidas por las policiales, las cuales no
puede precisarse cómo se actuó en ese ámbito (cómo discurrió la exhibición de
fotografías, el criterio de selección y si hubo indicaciones previas).
Un reconocimiento, hecho con regularidad en el juzgado y documentado de
forma netamente burocrática suele derivar sin más la responsabilidad de la
autoría del sujeto.
IBAÑEZ destaca que el reconocimiento es un medio de prueba bastante
sospechado por la psicología experimental al que se le otorga una relevancia
desmesurada. Además, es sabido que los testigos entienden que el recurso a la
rueda de reconocimiento es porque se ha dado con el culpable.
(c) Evaluar si lo narrado es o no cierto.
Las observaciones pertinentes finales son:
(a) El estándar de valoración probatoria no puede hacerse depender de un
estado de opinión, ni de la gravedad del delito, ni tampoco de la demanda
social de represión. El derecho a la presunción de inocencia es absoluto y
no condicionado. V.g. en las agresiones sexuales suele argumentarse que
es necesario atribuir valor convictivo al testimonio del único testigo-
víctima, pues de otro modo quedarían impunes conductas de suma
gravedad que, habitualmente, se producen en la clandestinidad.
(b) La prueba testimonial dista de ser un medio de conocimiento diáfano, llano
y fácilmente aprehensible por el juez a través de la inmediación. Es un
elemento como cualquier otro que debe ser cruzado con otros y
corroborado. Arrojarán luz con base en la capacidad retentiva y la agudeza
de percepción del testigo, y no por las observaciones del juzgador
escrutando la gestualidad de aquel.
(c) La exigencia de corroboración es patente en todo el ámbito de la prueba,
en la que el cruce de información es la manera habitual de operar.
Corroborar es dar fuerza a una afirmación inculpatoria de fuente testifical
con datos probatorios de otra procedencia, deben ser elementos
Revista del Instituto de Estudios Penales 105

provenientes de una fuente atendible y dotada de contenido informativo


contrastado, son datos de contenido empírico, suficientemente acreditados
y distintos de los que vierten sobre el hecho principal o de la imputación.
Esto abre la siguiente dualidad: 1) una refutación de un testimonio de
cargo bastará para no condenar, 2) para condenar se requerirá de varias
corroboraciones. La información del testigo debe ser cruzada con las
demás, corroborar es probar, como se dijo, no directamente, sino un
hecho relacionado con ella. Un dato corrobora si versando sobre hechos
distintos del principal pero relacionados con él, al ser cruzado con la
información inicial relativa al mismo, produce el efecto de conectar
también –aunque indirectamente- al imputado con la acción delictiva.

§4.- Sobre el valor probatorio de las actuaciones de la etapa de investigación.


El valor para la sentencia de las actuaciones de la investigación, se vincula con la
existencia de un juicio oral efectivo, especialmente en los tiempos actuales en los que el
juicio oral ha perdido centralidad y se bate en retirada frente a alternativas, que, aunque
con buena finalidad, en rigor derogan a aquel y lo convierten de principio cardinal del
enjuiciamiento en una rara excepción.
IBAÑEZ defiende este sistema insistiendo en que el juicio debe ser una alternativa a las
alternativas, para que la oralidad no sea a medias, y para que, si hace falta deflacionar el
sistema penal, se piense en los “inputs” que lo recargan y no en la supresión del juicio.
No descarta todo valor a las diligencias previas a un juicio como medida drástica para
preservarlo, pero entiende que ellas sólo excepcionalmente pueden ser aprovechadas
para la sentencia, bajo condiciones rigurosas en extremo.
Para ello, IBAÑEZ señala cuáles son los verdaderos alcances de la investigación. Explica
que la euforia por el juicio, propia de quienes propugnan el sistema acusatorio a
ultranza, terminen por efectuar una “investigación liviana” y enviando a la vista oral
todos los casos.
En vez de ello propone una adecuada consideración de la etapa preliminar, como fase
del proceso destinada a la elaboración de hipótesis e individualización de posibles
fuentes de prueba destinadas a ser objeto de una evaluación provisional del posible
rendimiento.
106 Revista del Instituto de Estudios Penales

Esto es lo central, esa evaluación ha de servir para descartar aquello que no asegure que,
el sufrimiento del imputado en el juicio se halle justificado por la verificación con cierto
detenimiento de la concurrencia de las circunstancias que avalan la acusación.
En la práctica, lo que llega a la vista son pruebas formadas con anterioridad,
introducidas en el juicio por lectura. Suele hablarse en estos casos también de
“contradicción” pero esto es un error; pues en el supuesto de introducción lectural, de
contradicción no hay nada y tampoco de inmediación. Debe distinguirse:
(a) La prueba de imposible reproducción, preconstituida
contradictoriamente, es decir, con la presencia de la defensa y el
instructor. Hay contradicción sin inmediación.
(b) La prueba que sólo es resultado de una actuación unilateral del
instructor. No hay ni contradicción ni inmediación.
Jurisprudencialmente se suele establecer una distinción:
(a) Pruebas: son sólo las practicadas en el juicio oral, en el marco de un
debate contradictorio oral producido con inmediación.
(b) Diligencias sumariales: son actos de investigación que no
constituyen en sí mismos prueba, excepcionalmente cabe otorgarles
valor probatorio, siempre que se hubieren practicado con las
formalidades legales y fueren reproducidas en la vista.
Ahora bien, esto reporta una confusión en dos planos: a) jurídico- procesal y b) de
método o epistémico.
Es decir, la observancia de ciertas formalidades legales, no equivale a la
contradicción efectiva, que no concurrirá en modo alguno si falta la confrontación
dialógica actual de las partes. Lo cierto es que cuando la misma no se dé realmente,
habrá, con toda probabilidad, un déficit en la calidad del enjuiciamiento. Cumplir
el trámite legal no es un “como si” hubiera habido contradicción, sería como
sostener que leer en juicio la transcripción de una declaración sumarial fuera
realmente equivalente a escuchar en vivo al propio interesado.
No puede confundirse validez formal y la calidad de la actuación como fuente de
información probatoria.
Deben evitarse las mixtificaciones, frecuentes en la jurisprudencia, en dar por
eficazmente probado, en régimen de contradicción efectiva, lo producido en virtud
de una actuación formalmente regular, y por eso sólo.
Revista del Instituto de Estudios Penales 107

Cuando se habla de la realización de diligencias “con las debidas garantías”, se


pierde de vista que el respeto de éstas no es más que el mínimo exigible para entrar
en el plano de la calidad acreditativa de la prueba

Por otra parte, la instrucción, tiene una inevitable relevancia objetiva, no puede
desplazar al juicio, pero debe hacer posible un debate con algún rigor a partir de
disponer de caudal de información. Dicho de otra forma, salvo en los delitos naturales,
donde se trata de acciones elementales cometidas en presencia de testigos, en los que
instruir equivale a la fácil constatación provisional de elementos de singular plasticidad,
el proceso no puede contar con una liviana investigación, es preciso verificar con algún
detenimiento la concurrencia –o no- de datos prima facie hábiles para formalizar una
hipótesis acusatoria dotada de aptitud explicativa (en ocasiones puede ser compleja si
hay pluralidad de intervinientes, dilatado tiempo, diversidad de escenarios, etc.).
IBAÑEZ señala que no hay nada de aporético en postular la centralidad del debate e
insistir en contar con una instrucción dotada de calidad, esta no debe prevalecer sobre
aquel, pero la cuestión debe analizarse sobre el plano epistémico (del proceso como
medio de adquisición de conocimiento), en la instrucción se trata de comprobar si hay
base empírica para elaborar con rigor una hipótesis acusatoria, que en caso positivo,
será trasladada a un ámbito de discusión, el juicio oral, frente a un sujeto imparcial

§5.- Prueba pericial


La prueba pericial se torna necesaria cuando, la decisión sobre la cuestión de hecho,
haga necesarios conocimientos de carácter extrajurídico, que no forman parte de la
cultura o la experiencia del hombre medio; sino que pertenecen al acervo propio de los
saberes de alguna ciencia o técnica.
El juez es asimilable al hombre culto medio, cuenta con habilitación bastante para
desenvolverse dentro del campo de la experiencia común, pero no así en este otro.
La incidencia de la prueba pericial ha aumentado en los tiempos modernos, de la mano
de que el derecho penal se ha abierto a la tutela de nuevos bienes jurídicos (v.g. medio
ambiente), lo que obliga a poner en funcionamiento procedimientos de detección y
análisis de elevada complejidad.
La idea de que el juez es peritus peritorum, sólo implica que las informaciones o
apreciaciones de carácter científico o técnico, son llevados a la causa en función de su
108 Revista del Instituto de Estudios Penales

calidad convictiva, para incorporarlos o no a la motivación del resolutorio. Es decir que


el juez está por encima de los peritos pero como responsable de la decisión, controlando
las pericias junto a las demás probanzas, estando a la racionalidad, controlabilidad y
aptitud explicativa de los elementos. El juez debe discurrir de forma crítica sobre las
pericias.
Sin embargo, jurisprudencialmente suele detectarse la idea de peritus peritorum es que
el juez recepta o desecha las pruebas periciales como auténtico perito de la cuestión,
reservándose en la íntima convicción el por qué lo hace. En este orden, suelen aceptarse
o desecharse las pericias por la credibilidad personal del perito (v.g. forma de exponer
lo que dice), cuando aquella nada dice de su credibilidad en el plano científico.
El juez no puede permanecer pasivo frente a la receptación pericial, sino que debe
acogerla de manera receptiva y argumentada; con fundamento objetivo y de acuerdo con
la naturaleza de la materia.
Por todo lo dicho, la prueba pericial debe ser discutida con amplitud en el
contradictorio. En este tipo de prueba, el juez no está obligado a garantizar la
confrontación dialéctica de los técnicos entre sí y con las partes, sino que, respetando la
equidistancia, debe él mismo estimular la contradicción, para situarse en una posición
segura en el tema.
El juez no estará a la altura del perito en lo técnico, pero debe contar con la capacidad
de interpretar las conclusiones. Por ello el juez no puede mantenerse pasivo, en caso de
no entender las conclusiones o bases metodológicas de la pericia, es obligada su
intervención en pedido de aclaración.
Es un área en la que, con prudencia y equilibrio, el juzgador está autorizado a hacer
uso de la iniciativa probatoria.
No puede subrogar a las partes, pero tampoco puede llenar los vacíos en su decisión
con elementos de juicio obtenidos al margen del debate.
En no pocas ocasiones, los jueces en esta materia, en pro de garantizar la
imparcialidad, tienden a ponerla por encima o fuera del juicio como si se tratase de un
saber superior, lo que permite a los peritos en ocasiones, emitir dictámenes pobremente
fundados, pero “de autoridad”
Algunas corruptelas:
(a) El perito-funcionario, ante cuestionamientos, suele mostrar incomodidad
y refugiarse en el carácter científico –y por ello indiscutible-, de sus
conocimientos. Pero esto soslaya que los conocimientos no se respaldan
Revista del Instituto de Estudios Penales 109

por la condición de funcionario, sino en la racionalidad de su


justificación.
(b) Ningún perito ingresa al juicio con un plus de atendibilidad, sino que esta
debe acreditarse por la calidad del dictamen (coherente y fundado en
conocimientos científicos) y por la aceptación de las reglas del
contradictorio (i.e. siendo receptivo y abierto al interrogatorio y con
disponibilidad para responder las cuestiones que en él se susciten).
(c) El saber pericial, no es esotérico, y como todo medio probatorio, no debe
ser aceptado acríticamente. La validez y rigor técnico no deben
presumirse.
(d) Particularmente sensible a toda esta temática son los informes
psiquiátricos o psicológicos. Estos deben ilustrar en materia de
imputabilidad, pero no ser fuente de datos para la imputación. Es
habitual una suerte de quid pro quo en este tipo de pericias entre el
forense y el imputado, del que se derive información incriminatoria o
apta para reforzar la existente. Es deber del profesional evitar la
confusión de roles y mantenerse en los límites de su papel.
Obsérvese que este tipo de informes suele ser esencial en delitos de
violencia sexual intrafamiliar, donde a la aislada declaración del testigo-
víctima, se le aduna un informe psicológico en el sentido de que aquel no
fabula. Estos informes suelen ser de mala calidad técnica, con falta de
material empírico de soporte, carentes de objetividad y sólo pro forma.
En rigor, suele haber una implícita delegación, de los jueces en los
fundamentos de estos informes.
Los juzgadores deben, cuanto menos, apreciar si se ajustan o no a
parámetros de racionalidad técnica. En el caso de exámenes psicológicos
de niños, se olvida que estos son interlocutores colusivos, es decir que
tienden a “confirmar lo que declara el adulto”, a “responder de modo que
complazca” y a “responder incluso a preguntas extravagantes”,
especialmente ello en delitos de violencia sexual, en donde la interacción
compulsiva con los adultos suele ser constante, allí, las estimaciones
periciales, deben ser examinadas con extremo nivel de exigencia en la
valoración.
110 Revista del Instituto de Estudios Penales

(e) Parejo al aludido plus de fiabilidad adjudicado a los informes de los


peritos oficiales, se sugiere la parcialidad –y por ello un sesgo
insorteable- de las pericias de parte. Es cierto dice IBAÑEZ que estas
proceden del mercado y que nadie contrataría un dictamen que pudiese
perjudicarle, pero también podrían dar lugar al legítimo ejercicio del
derecho de defensa con fundamento científico y técnico.
La Corte Suprema de EE.UU., en el fallo “Daubert” (resarcimiento por daños causados
a un niño, debido a que su madre, durante la gestación, tomó un fármaco llamado
“Bendectin”), estableció los criterios de evaluación de la validez y fiabilidad de la
prueba pericial:
(a) Verificabilidad y falsabilidad de la teoría o de la técnica que
fundamenta la prueba.
(b) Tanto por ciento de error conocido o potencial.
(c) Si se respetaron o no los estándares relativos a la técnica empleada.
(d) Si la teoría y técnica en cuestión ha sido difundida en publicaciones y
expuesta a la crítica de la comunidad científica, permitiendo así su
control por expertos.
(e) Si existe consenso general de la comunidad científica concernida.

§6.- Prueba ilícita, su ilegitimidad.


IBAÑEZ señala que el proceso penal, tiene como función predominantemente
epistemológica, saber qué ha pasado respecto de una acción humana a la que se reputa
como probablemente delictiva.
Este saber, confiere legitimación al poder del derecho penal, las consecuencias de la ley
sustantiva sólo serán aplicadas después de una comprobación adecuada de la hipótesis
que presidió la necesidad de “conocer”.
La función política del proceso, es, actualmente, evitar que el saber sea falsificado y con
ello el poder aplicado de forma abusiva. Para ello, el orden jurídico, cuenta con cautelas
de efectividad de los derechos fundamentales del imputado (i.e. garantismo).
Teniendo por norte que debe evitarse la prueba ilícita en la procura del objeto de
conocimiento del proceso penal (función epistémica) determinada por los alcances de la
presunción de inocencia (función política): se obtiene una verdad en el proceso, menos
ambiciosa en su alcance que la del inquisitivismo, como corresponde a un fruto del
método inductivo, no real o material, y menos aun absoluta, sino la propia de un
Revista del Instituto de Estudios Penales 111

conocimiento probable, y de infinita mayor calidad, dado el carácter racional y


racionalmente controlable del curso de su obtención.
En ocasiones, el principio de inocencia entrará en contradicción con el de búsqueda de
la verdad. Será en los casos en que por razón del superior rango de algún derecho
fundamental, se dé preferencia a los valores que estos encarnan. La tensión de los dos
polos “libertad” y “verdad”, se resolverá a favor del primero (FERRAJOLI).
Este método de conseguir los datos relevantes para resolver el caso penal comienza, de
inmediato, con la determinación precisa y exacta de lo jurídico- penalmente relevante
(principio de estricta legalidad, según FERRAJOLI, que exige que los tipos penales se
hallen descriptos con el máximo de taxatividad, para evitar extensiones intolerables en
la interpretación), y desemboca, a través del principio de inocencia y su cuadro de
garantías, en un contradictorio que asegura una verdad de calidad, especialmente porque
exige del proceso, desde el inicio, un juego limpio en su trabajo de discusión de
hipótesis.
La vulneración de los derechos fundamentales del imputado para la obtención de
pruebas, implica: a) preliminarmente irregularidad por la ruptura de la forma prevista, y
b) además, acarrea la degradación sustancial de la actuación, pues quiebra, a más de lo
antedicho, el paradigma de la legitimidad de la actuación del ius puniendi en cuanto tal.
El Estado constitucional de Derecho no puede permitirse –so riesgo de inconsecuencia-,
la actuación de una potestad punitiva en contra o fuera de sus propias reglas.
Los peligros en este campo no se hallan concentrados en la calificación de una prueba
como inválida, algo que es claro pues se trata de burdas transgresiones, sino en la
determinación del valor de la prueba derivada.
Existe una tendencia jurisprudencial (tanto en EE.UU. donde la doctrina del fruto del
árbol venenoso tiene su fuente, como en Europa) donde, si el hecho es grave, trata de
salvar siempre algo de la prueba para condenar a como dé lugar.
IBAÑEZ señala que, hacer sobrevivir a una prueba, conectada a un artefacto jurídico,
que está muerta es una falacia
Los Tribunales Supremos alemán y español (este último en la sentencia nro. 81/1998),
sólo invalidan prueba derivada si existe con la ilícita: a) una conexión de causalidad –
esto es lo usual-, que actúa en el plano empírico, y b) una ilícita conexión de
antijuridicidad, que opera en el plano jurídico- formal. Esta última en realidad es un
ejercicio de prestidigitación judicial (admite la prueba refleja cuando no hubiera
concurrido en ella la antijuridicidad propia de la prueba matriz) que encubre el
112 Revista del Instituto de Estudios Penales

decisionismo pragmático del juzgador que resuelve bajo sus preferencias,


discrecionalmente, con valoraciones de pura oportunidad y sin ataduras que lo liguen al
respeto del derecho fundamental afectado que termina reducido a una simple promesa.
La distinción es insostenible:
(a) La ley no distingue este tipo de conexiones diferentes.
(b) No se entiende cómo es posible abstraer la dimensión jurídica de la
actuación de los sujetos oficiales, que discurre por cauces formalizados, en
un marco institucional y mediante el uso de medios de esta clase. No es
posible entender cómo pueden reconducirse a un supuesto ámbito de
“naturalidad” esos cursos de acción.
(c) Es una falacia, además, que la prueba refleja se considere independiente de
la prueba matriz. El elemento probatorio inmediatamente derivado de la
prueba viciada, sólo puede validarse si el medio de prueba es absolutamente
independiente respecto del fruto de la viciada injerencia matriz.
IBAÑEZ critica la idea de una ponderación o balancing test, que dé por tierra con la ley o
la Constitución, donde termina sobreviviendo la prueba derivada de prueba ilícita en
hechos graves. Son tantas y tan amplias las excepciones a la regla de exclusión que, el
autor, señala que lo excepcional es que se aplique la regla. En estos casos, se trata de
actitudes de puro pragmatismo político- penal, sin confesarlo, se procura sortear la
impunidad penal, haciendo pagar al sistema penal un altísimo precio, que alienta una
“subcultura de la ilegalidad” al incentivar prácticas policiales y judiciales
inconstitucionales. Dice IBAÑEZ que es un dato de experiencia que en la raíz de muchas
actuaciones policiales ilegítimas late simplemente la inercia, es decir, se trata de la
reiteración, por pura rutina, de pautas operativas degradadas y que encuentran la
comprensión cómplice de los jueces.
El presupuesto causal de la ilegitimidad probatoria reclama que, ante la vulneración de
un derecho fundamental, constatada esta, acarreará como consecuencia la absoluta
exclusión de aquella, no pudiendo operar de manera alguna en el proceso. Son
inutilizables los resultados tanto de la prueba matriz, como las pruebas reflejas. La
regla de exclusión, como tal, está llamada a operar en un momento previo al de la
valoración probatoria, la prueba excluida, no puede ser evaluada.

§7.- Conclusión.
Revista del Instituto de Estudios Penales 113

El texto del juez del Superior Tribunal Español campea sobre la necesidad de obtener
elementos probatorios, pero también prácticas probatorias, que reporten datos obtenidos
legítimamente. Ello proporciona un procedimiento limpio y proscriptor de malas
prácticas judiciales.
Asimismo, el respeto de los derechos y contar con un sistema penal más justo y
humanista.
La necesidad del imperio de la legalidad, pero por sobre todo, de la Constitución (i.e. de
los derechos fundamentales) es el costo a pagar para ganar en libertades, y por ende en
un Estado Democrático de Derecho, aunque se pierda en el camino la posibilidad de
hallar la verdad, pero supeditado a regirnos por los dogmas de un Estado de Policía.
Considera la verdad así obtenida, como verdad de calidad, y finalidad del
enjuiciamiento.
Conecta esta función del proceso con el amplio juego del principio de la duda y el in
dubio pro reo, estableciendo entre estos factores una relación directamente
proporcional: cuanto más dudas se despejen en forma previa al pronunciamiento sobre
la verdad de un hecho considerado como delito, y la identidad de su autor, mayor
calidad de verdad se obtendrá y consecuentemente mayor será la calidad de
enjuiciamiento.
Mittermaier refiere que resulta la probabilidad, a) cuando las pruebas que debieran por
sí mismas establecer la verdad no se presenten a primera vista con las condiciones
necesarias, b) cuando en oposición a los motivos suministrados por ella existen otros
también muy fundados en sentido contrario, c) o cuando la convicción no descansa sino
en ciertos datos que a pesar de su reunión, no son todavía lo suficientemente poderosos
para producir la certeza. Siempre queda lugar a la duda cuando no se desvanezca la
posibilidad de lo contrario4.
Esta obra que examinamos de Perfecto Ibañez, es técnicamente muy fina: a) resalta
virtudes del inquisitivismo y vicios del principio acusatorio, dando cuenta así de la
necesidad de no encumbrar un sistema sino de flexibilizarlos y extraer de cada uno sus
elementos de interés, b) apunta de manera precisa el rol de juez de cara al perito, cuya
posición no es la de técnico superior en la materia de que se trate, sino el de calibrador
del proceso a través de la valoración judicial, además puntualiza que no puede
permanecer puramente pasivo de cara a dicha prueba lo que no va en desmedro de su rol

4
Mittermaier, C. J.; Tratado de la Prueba en Materia Criminal, Biblioteca Jurídica de la Revista de
Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1877, pág. 63.
114 Revista del Instituto de Estudios Penales

de tercero imparcial, c) fija el marco probatorio, apuntando con agudeza el proceso de


conocimiento judicial, y que en última instancia, la prueba no aporta de manera directa
los hechos sino que brinda indicios que deben eslabonarse, subrayando la
responsabilidad del juez al razonar sobre el marco probatorio global.
Revista del Instituto de Estudios Penales 115
116 Revista del Instituto de Estudios Penales

DOCTRINA
Revista del Instituto de Estudios Penales 117
118 Revista del Instituto de Estudios Penales

I
La esencia del Derecho (según la Teoría Egológica). A partir de la valoración
judicial al sentenciar un caso penal (criminalización secundaria)
por Luis E. Rivas Godio*

Proemio
La jusfilosofía es, o debiera ser considerada, una propedéutica (vale
decir, una enseñanza preparatoria o preliminar al estudio de una disciplina científica) a
la disciplina o ciencia dogmática del Derecho Penal; así como del Derecho Civil, del
Derecho Procesal, etc.
Y ello es así, porque la filosofía estudia, entre otras cosas, los
fundamentos de las ciencias en general, y entre estas, la ciencia del Derecho, y
específicamente, en nuestro caso, el fundamento del Derecho Penal.
Incluso, además y entre otros temas, los fundamentos del finalismo
penal, o de cualquier otra doctrina de la ciencia del Derecho Penal, debieran ser
sometidas al análisis previo de cualquier jusfilosofía: pasar por el tamiz de la teoría
egológica del Derecho, o en todo caso de cualquier otra teoría jusfilosófica.
Es lo que procuramos hacer a continuación (humilde, breve y
sencillamente) mediante la teoría egológica del Derecho, tomando como punto de
partida a los tipos penales, un tema básico de la ciencia dogmática del Derecho Penal.

I
Procurando desentrañar la formación o el origen de los tipos penales en
el Derecho Penal, en un artículo publicado en la Revista Costa Sud del Colegio de
Abogados de Bahía Blanca, nº 11 de diciembre del 2003, titulado “Acerca de la
tipicidad penal” y recopilado en una colección de trabajos (”Nueve esbozos sobre
Derecho Penal”), basado en las investigaciones y conclusiones del Profesor Zaffaroni en
su obra “Derecho Penal”, decíamos, siguiendo al autor citado, que había una primera y
una segunda criminalización.
En la primera criminalización, producida por el legislador, pensábamos
que éste podía desempeñar metafóricamente el papel del sastre, que fabrica trajes de

*
Ex Juez de Cámara de Apelaciones en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca (hasta el 31 de
julio de 1976), ex Director del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados de
Bahía Blanca, autor de numerosos artículos especializados en la revista La Ley, Costa Sud y otras
publicaciones, y autor del libro “Nueve esbozos sobre temas de Derecho Procesal y Penal”.
Revista del Instituto de Estudios Penales 119

confección con las diversas tallas (que serían las normas, expresadas en palabras), entre
las que va a tener que elegir el cliente (que sería aquí el juzgador), quien analizaría cuál
es más acorde con la medida de su elección, cuyas tallas se van a tener que probar,
eventualmente, las personas del mundo común de la vida, que circulan frente a las
vidrieras de su observatorio, y entre las cuales podría encontrarse eventualmente aún el
juez.
Pero en la segunda criminalización, el juez no cumple más el papel
pasivo del cliente que elige entre las diversas tallas o normas, sino que ahora vendría
metafóricamente, a desempeñar el rol activo de un sujeto que intenta conocer, pero en
calidad de protagonista, o sea desde adentro y vivenciándola, la calidad valiosa o
disvaliosa de una conducta compartida, que comparte imaginariamente en una reflexión
fenomenológica, con los actores de un suceso fáctico determinado, ya acaecido en un
pasado cronológico, el que se le presenta al juzgador para ser conocido en el presente
existencial, el cual comparte con aquellos protagonistas.
El juzgador utiliza un léxico o lenguaje lógico especial para formalizar la
norma vigente que en definitiva ha elegido, y conocer así adecuadamente el “caso” o
hecho fáctico ocurrido (que Zaffaroni denomina “pragma”), y lo conoce valorándolo
como justo o injusto, en un ir y venir dialéctico entre el tipo abstracto y el pragma (la
norma y la conducta así compartida), realizando de esta manera la mejor o peor
situación coexistencial de su actuación compartida con aquéllos.
Todo esto, obviamente, está dicho en forma muy prieta y concisa.
Conviene analizar detenidamente los pasos seguidos, implícitos para llegar a la
conclusión precedente, a la que se arriba en la búsqueda de la valoración jurídica, y
judicial, al juzgarse correctamente un caso concreto en materia penal.
Para ello, recurrimos a la egología jurídica, corriente jusfilosófica creada
y propugnada por Carlos Cossio (1903 – 1987).
Como nos dice Dante Cracogna, profesor en la Universidad del Museo
Social Argentino, “la aparición de Carlos Cossio constituyó el acontecimiento más
relevante en el escenario jusfilosófico del siglo XX, en la Argentina y América Latina.
Fue, sin duda, el pensador más original de esa disciplina y su creación personal –la
teoría egológica del derecho- representa el aporte más significativo al progreso de la
filosofía jurídica producida en la región latinoamericana. Su obra actuó como un
verdadero revulsivo que sacudió las corrientes entonces en boga y abrió un horizonte de
desarrollos desconocidos hasta ese momento. Puede afirmarse que con Cossio la
120 Revista del Instituto de Estudios Penales

filosofía del derecho del Continente alcanza un grado de madurez espléndida y


fecunda”.
Para adentrarse en la teoría egológica del derecho, nada mejor que una
obra que sintetiza perfectamente las vastas y profundas ideas de Carlos Cossio, titulada
“Radiografía de la Teoría Egológica”, precedida por una importante introducción a la
fenomenología, escrita por Daniel Herrendorf, en la que Cossio nos presenta 17
proposiciones jusfilosóficas y 5 tesis, las que son la base y síntesis de su sistema
jusfilosófico, desarrollado anteriormente en numerosos artículos aparecidos en la
Revista Jurídica La Ley, y varios libros, básicamente: “La teoría egológica del derecho
y el concepto jurídico de libertad”, “Teoría de la verdad jurídica” y “El derecho en el
derecho judicial”.
En alguna medida, el presente trabajo es una explanación de muchos
aspectos de aquella “radiografía” o aquel “panorama” como Cossio lo llamaba
originalmente en 19495; y también es una revisitación de la casi totalidad de los temas
cossianos que surgen del libro de Cracogna “Cossio y la teoría egológica del derecho”6.
Cabe agregar que, maestro por naturaleza, Cossio formó una verdadera
escuela, a la que dio en llamar Escuela Jurídica Argentina, a la cual perteneció una
pléyade de discípulos que cultivaron y desarrollaron sus ideas, dentro y fuera de la
Argentina.
Entre ellos, mencionamos a José M. Villanova, Enrique R. Aftalión,
Julio Cueto Rua, Juan Francisco Linares, Esteban Ymaz, Julio Gotheil, Julio César
Raffo, Eduardo Héctor Méndez, Diego Luna, etc. Los tres últimos procuran actualmente
levantar las alicaídas banderas de la egología jurídica, desterrada ignominiosamente de
las cátedras universitarias argentinas desde 1956. Entre los extranjeros fueron sus
difusores en sus respectivos países Antonio José Brandao (Brasil), Alfonso Ibañez de
Aldecoa (España), Nieto Arteta y Naranjo Villegas (Colombia), Jerzy Wrobleski
(Polonia), etcétera.

II
La Teoría Egológica del Derecho, Cossio siempre lo dijo, es una filosofía
de la ciencia del derecho, que nos ofrece el fundamento filosófico de esta última, si

5
Que recepta Herrendorff en su recopilación de 1987, publicada por editorial Depalma, y actualmente
agotada.
6
Editada por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, en noviembre
de 2006.
Revista del Instituto de Estudios Penales 121

tenemos en cuenta que toda ciencia ha menester de ello, para ser válidamente
considerada como tal.
Cossio desarrolla ampliamente en su teoría cuatro temas
intrasistemáticos: una ontología jurídica, una lógica jurídica, una lógica jurídica
trascendental, y una axiología jurídica. Abordaremos la ontología jurídica.
Recordemos que nuestro punto de partida fue la labor judicial. Obvio es
que el sentenciar de los jueces en materia penal y en cualquier otra materia, así como los
actos que lo preceden, es un tema jurídico. También lo es, desde luego, la labor
legislativa, y asimismo la administrativa.
Pero ¿qué es lo jurídico? Mejor dicho, ¿qué es el Derecho?.
Especulativamente, siempre se ha dicho que el Derecho es “norma”, o un
conjunto de normas. Y que las normas son órdenes.
Igualmente, se ha dicho que es la voluntad originaria y exclusiva del
legislador, y que el juez aplica rigurosamente dicha voluntad, sin poder apartarse un
ápice de ella; que es también el precedente normativo de una resolución judicial, como
en el sistema anglosajón del common law; que es una transposición de intereses
humanos contradictorios en conflicto, a un plano resolutorio de interés social o
colectivo; o una conformidad racional con la naturaleza humana; o el pensamiento y la
voluntad de un Dios, interpretado por los Padres de la Iglesia, o sea, el tomismo del
derecho natural.
En todas estas premisas se evidencia un construccionismo que no se
deriva necesariamente de la experiencia jurídica ni es inmanente a ella. Son
afirmaciones gratuitas y arbitrarias. Según Cossio, carecen de fundamento para servir de
fundamento.
Para la concepción egológica, en cambio, solamente el hombre (el ser
humano) es persona, como sujeto de Derecho. No lo son las cosas ni los animales. Las
llamadas “personas jurídicas” no son personas sino “centros de imputación normativa”,
desde Kelsen en adelante. Para la egología, el Derecho está siempre en la comunidad,
siempre lo estuvo, no lo crea el legislador. Éste, sólo lo modifica, al expresar, valorando
abstractamente, imaginarias conductas posibles.
Tampoco se lo encuentra en la Naturaleza, con su mecánica física, sino
que preexiste en el hombre, con su libertad coexistencial inmanente al mismo.
Esa libertad existencial que es el hombre, cuando se da dentro de un solo
hombre que tiene antes si muchas posibilidades de ser y de hacer, que interfieren entre
122 Revista del Instituto de Estudios Penales

ellas (interferencia subjetiva), entonces nos encontramos dentro del terreno de la Moral;
pero cuando el hombre interfiere con otras subjetividades, con otros sujetos, nos
hallamos frente a la famosa definición de Cossio: el Derecho es la conducta de un sujeto
en su interferencia intersubjetiva con la conducta de otros hombres (uno, al menos).
Ésta es la concepción óntica del Derecho; la conducta en su
intersubjetividad, en su interferencia con la de otros hombres, apreciada desde afuera,
vista desde el exterior.
Esta conducta se intuye por la percepción sensible: pero ésta no es la
percepción dinámica, propia de la Naturaleza o los cuerpos físicos, en la cual es factible
la medición como esfuerzo, o su trazado como movimiento.
Se trata de la intuición biográfica de la existencia humana, cuyo núcleo
perceptivo originario es la intuición del “yo” como “otro yo” (ego y alter ego), la que se
da en la percepción somática del prójimo, según nos dice Cossio (aclaramos que
“somático” es lo corpóreo o externo, en el medio ambiente situacional).
Se percibe que “alguien” hace, en cuanto que forzosamente ese alguien
viene a estar impedido o no impedido, por otro. Por ejemplo: el de “alguien” que vemos
sentado en un banco de una plaza municipal, o el de alguien que fuma en un bar, en
tanto que nadie le impide su accionar, o si efectivamente se lo impide. En ambos casos
es característico de esa intuición óntica del coexistir. Igualmente, si yo traslado un libro
de mi biblioteca a mi escritorio, o cualquier otro lugar, y nadie me lo impide. O si
alguien me lo impide efectivamente. Lo que como ser jurídico se nos aparece en estos
casos, es una conducta compartida (impedida o no impedida), es el hacer conjunto
resultante de la actuación que cabe a ambos sujetos participantes de ella. Es la
posibilidad mínima de dos personas, pues la coexistencia es una posibilidad abierta a
todos los integrantes de un grupo social humano.
Por eso mismo, Robinson Crusoe no puede vivir en Derecho, en su isla
desierta, hasta que apareció su “alter ego”. Se trata siempre del perfil coexistencial del
comportamiento mismo como pura y bruta actuación fenoménica, que se aprehende
ónticamente mediante una percepción sensible. Tal ocurre con el espectador de la plaza
pública que mira a alguien sentado en un banco, o a alguien que fuma en un bar, y nadie
se lo impide, o si efectivamente se lo impiden los demás transeúntes, parroquianos del
bar, o el delegado de la fuerza pública municipal o comunitaria.
He aquí la alteridad jurídica; la cual, por otra parte, no es una relación
psicológica, o teleológicamente orientada a fines, la que sólo compromete a una sola
Revista del Instituto de Estudios Penales 123

conducta en su omisibilidad (tal como sería el acto de omitir, o no, el acto de dar una
limosna a otra, o el acto de ofrecerle una amistad o un cariño, todo lo cual entra en el
terreno de la Moral).
Desde luego que no se fenomenaliza lo que ocurre en ese momento en
otro lugar alejado o distante (salvo que se halle en comunicación con la situación
extraña). La alteridad jurídica es, entonces, el irremediable comportamiento conjunto, o
resultante conocer, en cuanto la presencia de la actuación humana, en la medida de su
libertad, impide o no impide a otro, como dimensión coexistencial.
Oigámoslo directamente a Cossio: “En la medida en que la existencia
humana es coexistencial, -es la fórmula canónica de Heidegger-, la presencia del
prójimo ha de ser encontrada por doquier como coexistencia en la existencia personal. Y
así lo encontramos fácilmente en todo lo que nuestro espíritu asume por tradición, por
educación, por convivencia como se advierte en el lenguaje que todos hablamos, en las
ideas y creencias que nos son comunes, en las costumbres que protagonizamos, en las
instituciones que sustentamos, y en todo lo que enfrentamos para deshacerlo en forma
revolucionaria. Sólo la conducta en sí misma considerada como el despliegue vital de
un “ego”, parece que escapa a esta consideración o integración coexistencial, pues no es
posible vivir otra vida que la propia y la existencia humana se da en forma
absolutamente individual. Pero esta paradoja se disuelve fácilmente, teniendo presente
lo que dijimos acerca de la alteridad jurídica. Ahora advertimos, que la conducta en su
omisibilidad, es existencial, rigurosamente existencial; pero en su impedibilidad, es
coexistencial, plenamente coexistencial. Esto significa que el Derecho viene a ser la
coexistencialidad de la conducta, en sí misma considerada o por decir lo mismo en un
lenguaje que exprese toda la profundidad ontológica del problema, diríamos que el
Derecho es la manifestación original de la coexistencia en la existencia; es así el
Derecho la convivencia reducida o llevada a su raíz; la convivencia como aparece en la
comunidad en sí misma considerada.”7.
“Sólo porque la conducta coexistenciada impide algo a la persona o no se
lo impide, cabe instituir a lo primero en ‘permitido’ y a lo segundo en ‘prohibido’, o
viceversa, contraponiendo en ello a un “quién” a otro “quién”, en la conducta que se
comparte. Y por ello mismo, se puede instituir lo permitido a veces como potestativo y

7
Cossio, Carlos; Radiografía de la Teoría Jurídica, Ed. Depalma, Bs. As., 1987, págs. 157 a 159.
124 Revista del Instituto de Estudios Penales

otras veces como obligatorio, modalizando en ello la contraposición de los quienes en la


conducta compartida.
“Sólo porque esta sucesiva contraposición de los quienes significa, antes
que nada, un impedir o un no impedir de conducta, puede uno de ellos como acreedor y
el otro como deudor, en cualquier relación jurídica. Y sólo porque este impedir o no
impedir de la conducta se configura con diferentes alcances y contenidos, podemos
hablar de compraventa, de propiedad, de testamento, de endoso, de hurto, de
contrademanda, de sentencia, etc., siendo evidente que todas estas diferencias de detalle
significan por igual, en última instancia, una conducta que impide esto y no impide
aquello.
“Claro está que lo ‘permitido’ o lo ‘prohibido’, no se ven, sino que se
comprenden; claro está que una compraventa, un hurto o una sentencia tampoco se ven
y sólo se comprenden. Pero los ojos de la cara ven, por cierto, el impedir o el no impedir
que se desplieguen en la conducta compartida. Si esta impedibilidad que está en la base
fuera perceptible en concreto como lo uno o lo otro, entonces no habría nada para
comprender como derecho la conducta jurídica. Cualquier cosa que se pueda decir
acerca de una violación de domicilio, lo primero y absolutamente ineludible es que
alguien ha transpuesto el umbral de una puerta o el orificio de una claraboya; y estos
actos, son perceptibles por nuestros órganos sensoriales. Aquí es donde la inteligencia
del jurista ve directamente la impedibilidad como esencia, al percibir con sus ojos
aquella de las posibilidades que realiza la conducta interfiriente, impidiendo algo en la
conducta jurídica interferida, o no impidiéndolo”8.

III
Cossio nos dice que la conducta humana es no sólo perceptible sino que
también es justificable. Para ello, damos por sentado que la conducta es libertad, y por
eso mismo es una posibilidad de posibilidades. La conducta vive su propio proyecto, en
una situación, vive anticipándose en un proyecto, proyectándose siempre hacia el futuro.
Vive un deber ser existencial. Pero también la libertad es siempre una preferencia, no es
una indiferencia. La conducta percibida por dentro, a través del contacto íntimo de su
propia emoción, es comprendida ontológicamente como un sentido, como un “mejor”
situacional, aunque acaso no lo sea y emerja equivocada. La conducta se esclarece

8
Cossio, Carlos; op. cit., pág. 159.
Revista del Instituto de Estudios Penales 125

ontológicamente como un sentido. Por eso hablamos de valores tan pronto como
queremos hacer explícito lo que está contenido en toda preferencia y está asumido como
un sentido. La conducta en definitiva, es un deber ser axiológico.
Ortega y Gasset, citado por Cossio, nos dice que “el hombre para
resolverse a hacer esto y no aquello tiene, quiera o no, que justificar ante sus propios
ojos la elección, es decir, tiene que descubrir cuál de su acciones posibles en aquel
instante es la que da más realidad a su vida, la que posee más sentido, la más suya; el
hombre no puede dar un solo paso sin justificarlo ante su propio íntimo tribunal.”9.
Nos dice Cossio que al “…análisis jurídico le incumbe señalar, en la
conducta jurídica, los valores propios de ella, es decir, aquellos valores aptos para
justificar la conducta jurídica no sólo por encontrarse necesariamente en ella como
calidades de la preferencia, sino a la vez por la aptitud de ellos para dar más sentido a la
impedibilidad de la conducta elegida.”, y continúa diciendo que “Valores jurídicos,
óntica y ontológicamente, son todos aquellos que se corresponden con la alteridad de la
conducta compartida. Se definen por su bilateralidad, no sólo por ser bipersonales, sino
en el sentido más sutil, correspondiente a la unicidad de la conducta compartida,
conjunta resultante, de que un valor jurídico justifica por igual a los dos copartícipes, y
un desvalor al uno califica y al otro descalifica, en el sentido de que esto último es peor
que lo primero. A diferencia de lo que ocurre con la alteridad meramente teleológica
(caridad, amistad), aquí en ningún caso ninguno de los copartícipes queda ajeno a la
valoración, lo cual acredita el compromiso de cada cual en la conducta que ambos
comparten, y la referencia a una única conducta compartida, y no a dos conductas
paralelas.”10.
A esta altura hemos visto que:
1. El Derecho es conducta en alteridad compartida (conducta en
interferencia intersubjetiva), y no otra cosa.
2. La conducta es perceptible, al percibirse ónticamente la
impedibilidad o no impedibilidad.
3. La conducta es justificable, al percibirse ontológicamente que es
libertad coexistencial, y que es valiosa o disvaliosa.
En cuanto a la calidad valiosa, particularizándonos en la conducta
jurídica, o sea todo lo referido a los valores jurídicos, se tratará de manera

9
Ortega y Gasset, José; Obras completas, t.V, 4ª ed., Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1958, pág. 211.
10
Cossio, Carlos; op. cit., pág. 162.
126 Revista del Instituto de Estudios Penales

independiente, por su mayor extensión y complejidad. Veremos ahora que la conducta


es proyectable.

IV
La conducta (vida humana) se integra con la emoción de sí misma, con el
impulso y la decisión (la voluntad), con la finalidad o propósito de sí misma, pero
también se integra con el pensamiento de sí misma. Ello es debido a que la percepción
de su omisibilidad e impedibilidad, se corresponden con la percepción de un “ego” y de
un “alter ego” y a que el “ego” se define por ser pensante.
La cuestión es percatarse la naturaleza de ese pensamiento de sí misma
con que se integra la conducta. Mientras que la Naturaleza es predecible por ser
repetible, la conducta, que es irrepetible, sería impredecible si no fuera proyectable.
La conducta la tenemos como proyecto antes de tenerla como realidad.
Pero, tenerla como proyecto, es como tenerla en el pensamiento. La conducta comienza
a ser anticipándose como proyecto ella misma. En verdad, son simultáneos la conducta
y el proyecto de sí misma. El proyecto es anunciación, epifanía, manifestación de la
conducta. Si la conducta es un deber ser existencial, el pensamiento de sí misma con
que se integra, tiene que ser un “deber ser lógico” para corresponderse con aquél.
Mientra que el verbo “ser” es cópula de los juicios, el verbo “deber ser”
también es cópula en los peculiares juicios que son las normas. Luego, la conducta
jurídica se integra con una norma jurídica, como pensamiento de sí misma.
La estructura lógica que propone Cossio de la norma jurídica necesaria,
formalizada en endonorma y perinorma, es la siguiente, separando ambos tramos
normativos por la disyunción exclusiva “o”: Dado Ht (hecho antecedente) debe ser P
(prestación) por Ao (alguien obligado) frente a Ap (alguien pretensor), o (disyunción
exclusiva), dado no-P (no-pretensión o delito), debe ser S (sanción) por Fo (funcionario
obligado) ante Cp (comunidad pretensora).
El verbo “deber ser” lo toma Cossio de la teoría pura de Kelsen, pero le
adjudica un carácter lógico necesario de disyunción exclusiva, y nada más.
La norma empírica, como la enuncia un legislador al legislar,
pensamiento aislado, es una representación significativa aislada generalizada de
conducta, son pensamientos normativos generalizados, y nada más.
Pero, para que sean normas de verdad, y no palabras muertas, tienen que
ser reencontradas en las conductas a las que se refieren, como el pensamiento de esas
Revista del Instituto de Estudios Penales 127

conductas, o sea, como sus proyectos (a la par de sus emociones, sus valores, sus
finalidades).
Nos dice Cossio que hay que distinguir entre el “saber” y el “conocer” o
conocimiento. La diferencia entre ambos conceptos, tal vez la habría tomado de Ortega
y Gasset, cuando éste habla de las “ideas” y “creencias”: se piensa en las cosas (ideas),
y se cuenta con ellas (creencias): las ideas se tienen, en las creencias se está11.
Reiteramos: nos dice Cossio que “se hace indispensable distinguir entre
el saber y el conocimiento. Sabemos todo lo que nuestra conciencia vive, porque al ser
de ella es, precisamente, ese tener conciencia de lo que la embarga, pero no todo lo que
la conciencia vive es conocimiento. El saber recae sobre la vivencia; el conocimiento
recae sobre un objeto.
La conciencia afronta objetos en algunos actos suyos muy específicos:
percibir, rememorar, imaginar, juzgar y nombrar. En cambio, la conciencia es siempre
vivencia. Cuando tengo una emoción, sé que estoy emocionado y sé qué me embarga, y
esto no es conocimiento, porque mi saber no nombra ni predica nada, sólo vive la
conciencia que el saber es. De la misma manera, cuando ordeno a alguien cerrar una
puerta, sé qué le ordeno y sé lo que ordeno; esto tampoco es conocimiento, porque mi
saber no nombra ni predica nada. Sólo vive la conciencia que él es. En cambio, cuando
hago una afirmación, sé qué afirmo, sé también lo que afirmo, puesto que conozco el
significado de las palabras que uso. Hasta aquí llega el saber; pero además, está aludido
un objeto que concurre para confirmar o desmentir mi afirmación. El conocimiento, que
lo es del objeto, radica en lo que mi enunciación como significación puede ser
confirmada o desmentida por el objeto12.
En consecuencia, a un objeto se lo conoce (la conducta en interferencia
intersubjetiva), y a un lenguaje (código, leyes) se lo sabe. Por otra parte, a un lenguaje
se lo puede conocer también, como objeto filológico o gramatical, cuando lo estudiamos
para aprender su léxico, su sintaxis o su modismo. Pero, una vez aprendido, en el caso
de un pensamiento o lenguaje, es sólo un saber. Lo mismo sucede con el Código Penal:
sólo nos da un saber, por generalización, cuando es conocido y tematizado como objeto.
Pero solamente cuando a través de él se conoce aquella conducta, se nos
da la percepción de la experiencia jurídica del caso. Y recién entonces, una norma es
una verdadera norma, cuando se conoce o interpreta la conducta mediante aquélla, pues

11
Ortega y Gasset, op. cit., pág. 383.
12
Cossio, Carlos; op. cit., pág. 174.
128 Revista del Instituto de Estudios Penales

interpretar es una forma del conocer. Todo ello es posible si tenemos en cuenta el
esquema egológico de la norma formal disyuntiva (a la que redujo Cossio la imputación
normativa del deber ser kelseniano); y recordando también el contenido dogmático de
los códigos y leyes, a los cuales se aplica primariamente aquél para la formalización.
Con esta estructura de pensamiento tiene que operar el jurista para conocer los
contenidos concretos (pragma) de la experiencia jurídica. El problema que tiene el
juzgador es hacer coincidir la mención normativa generalizada de la ley, en cuya
mención está encapsulado conceptualmente el sentido valioso de toda norma superior en
el escalón normativo kelseniano, la cual aplica el juzgador de acuerdo con aquella
pirámide jurídica, -y cuya norma general implica implícitamente un manojo de
posibilidades normativas que pueden no estar lingüísticamente explicitadas legalmente-,
para coincidir así todo ello con la posibilidad opcional de la vida humana coexistencial
elegida por los protagonistas en el caso de la experiencia jurídica que comparten con el
tiempo existencial del jugador, al vivenciar éste dicho caso, y cuya vivencia constituye
lo que Cossio denomina “circunstancias arcóntica” del caso. Cuando se da dicha
coincidencia, el juzgador conoce verdaderamente, y justicieramente el caso; vale decir,
cuando se da el reflejo coincidente entre la norma con su sentido conceptualmente
valioso vivenciado por el juez, y la vivencia judicial del caso, en una sola vivencia
jurídica.
De esta manera, la intuición llena impletivamente el pensamiento
normativo; o no lo llena, no tiene impleción. Y entonces hay que ir a buscar otra norma,
para ver si se adecua la experiencia jurídica del caso con esa otra norma jurídica elegida,
y llegar a conocer así certeramente y justicieramente, el caso concreto.
Claro está que si no encuentra norma adecuada alguna, no debe aplicar
sanción alguna, en materia penal. Y ello, en virtud de principios procesales superiores
de índole constitucional, que son superiores en la pirámide jurídica kelseniana.
Rizando el rizo de nuestro pensamiento, -como diría Ortega y Gasset-,
volvamos al comienzo de nuestra exposición: la criminalización secundaria, es la que
hace el juzgador al dictar una sentencia penal, yendo del sustrato al sentido y viceversa,
del objeto cultural egológico, cuantas veces fuese necesario, hasta llegar a la impleción
o llenado de la significación normativa general, y ello a través de los medios de prueba
perceptibles, aportados al proceso por las partes del mismo.
Valga el símil metafórico inicial: el juzgador-cliente elige valorando una
ropa de confección, dentro de las abstractas tallas de trajes que le ofrece el legislador-
Revista del Instituto de Estudios Penales 129

sastre, las más adecuadas a su contextura física (vale decir, al caso) efectuándole el
juzgador los posteriores arreglos pertinentes.
Sin embargo, la norma no solamente se pliega a la conducta (el traje de
confección se pliega al cuerpo), sino que la norma, (tal como la vemos en las leyes o
códigos), emerge por abstracción de la conducta en interferencia intersubjetiva del caso
(el traje es un verdadero traje cuando es vestido por el hombre), una vez adaptado
particularmente a él: la norma, tal como la vemos en los códigos es una pura
abstracción, es tributaria del caso particular, así como el traje, cuando es usado, es
tributario del cuerpo humano singular.
En conclusión: la norma integra el objeto por ella misma mentado, en la
misma medida que toda mención conceptual se funda en el objeto, del cual recibe
impleción intuitiva, y al cual se remite en última instancia13.
Por último, así como el cuerpo, en nuestro símil, va conformando al
traje, cuando transcurre caminando de un lugar a otro, el caso concreto (pragma) va
conformando a la norma con sus peculiaridades particulares, en un ir y venir dialéctico
valorativo, entre ambos extremos (caso concreto y norma).
De manera que, la norma del código es, así, una mera abstracción.

13
Cossio, Carlos; El Derecho en el Derecho Judicial, Edit. El Foro, Buenos Aires, 2002, pág. 218.
130 Revista del Instituto de Estudios Penales

II
La multirreincidencia como manifestación del Derecho Penal de autor
por María Florencia Parsons*

Sumario
§1.- Introducción.-
§2. Concepto de reincidencia.-
§3.- Normas sujetas a análisis.-
§4. La sostenida constitucionalidad del art. 52 del Código Penal y sus fundamentos.-
§5.- La inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal.-
§6.- Diferenciación con la reclusión por tiempo indeterminado.-
§7.- Basamento de la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal.-
§8.- Colofón.-
Bibliografía

§1.- Introducción.- A través del presente trabajo monográfico habré de exponer las dos
tesituras antagónicas sostenidas por la doctrina y la jurisprudencia en relación al juicio
de constitucionalidad de la declaración de multirreincidencia con la accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado contemplada en el artículo 52 del Código Penal.
En este sentido, definiré previamente la reincidencia “a secas” prevista en el artículo 50
del ordenamiento de fondo, para luego diferenciar la sanción prevista en el art. 52 de la
reclusión por tiempo indeterminado estipulada en el artículo 80, ambos del Código
Penal.
Adelanto que, el presente análisis tendrá como premisa exponer - tal como lo postula un
importante sector de la doctrina he incluso, más allá de lo sostenido por nuestro más
alto Tribunal en el fallo “Gramajo, Marcelo Eduardo s/Robo en grado de tentativa”
(5/09/2006) -, que la aplicación del art. 52 del ordenamiento sustantivo importa
transformar, en oportunidad de determinar el quantum de la pena aplicable al delito que
se juzga, al Derecho Penal de acto en Derecho Penal de autor. Siendo el fin de éste
último controlar, marginar y de éste modo neutralizar al “enemigo”; quienes conforme
se desprende del análisis de los hechos ilícitos seleccionados por las agencias de policía
resultan ser en un altísimo porcentaje delincuentes que cometen delitos groseros y
toscos contra la propiedad, siendo la reincidencia un claro rasgo de su accionar.
En función de ello sostengo que, a través de penas mas severas basadas en este
fenómeno de negada responsabilidad social compartida -la multirreincidencia– se
pretende controlar a aquellos sujetos que, como acertadamente señala Eugenio
Zaffaroni, “alteran el paisaje urbano”.

*
Auxiliar letrada del Juzgado de Garantías nro. 2 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
Revista del Instituto de Estudios Penales 131

En este sentido, he de adelantar que comparto la posición de aquellos que sostienen la


inconstitucionalidad del art. 52 del C. Penal, en tanto la pena aplicable no guarda
proporción con el hecho ilícito cuya comisión se le arroga ni ha sido prevista por el
mismo; lesionando así de manera conjunta los principios de legalidad, reserva,
culpabilidad; como asimismo la prohibición de imponer penas crueles, inhumanas y
degradantes y fundamentalmente la prohibición de persecución penal múltiple (non bis
in idem) (arts. 18; 19 y 33 de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de
derechos humanos, actualmente con jerarquía constitucional). Principios y garantías
éstos en los que reposa el Estado de Derecho Constitucional, que brinda los
lineamientos del Derecho Penal de acto, siendo éste el único modelo posible conforme
se desprende de las normas que conforman la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico.

§2.- Concepto de reincidencia. El art. 50 del Código Penal en su primer párrafo


estipula que “Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal del país cometiere
un nuevo delito punible también con esa clase de pena”.
En este sentido, cabe consignar que los requisitos para ser declarado reincidente, que se
desprenden del análisis integral de la prealudida norma, como sostiene Carlos Creus (1)
son: la existencia de una condena anterior y su cumplimiento; el carácter del delito
anterior y del nuevo delito; la condición del autor; el carácter de las penas impuestas y
el plazo desde el cumplimiento de la anterior.
Así he de precisar, en relación a la condena anterior firme que, la misma debe haber
impuesto una pena privativa de la libertad que el condenado ha de haber cumplido en
todo o en parte; y es en éste punto en el que debemos diferenciar la reincidencia ficta,
para la que sólo basta la existencia de una condena anterior, con la excepción de la
pronunciada por Tribunales extranjeros y la reincidencia real, que requiere el
cumplimiento de la pena anteriormente impuesta. Siendo que nuestro sistema positivo
tras la sanción de la Ley 23057, ha abandonado la primera para definir la reincidencia
del segundo modo.
Y es en este punto en el que se han producido una de las más ricas discusiones en torno
al instituto de la reincidencia, por cuanto la doctrina no ha sido pacífica respecto a si la
pena de prisión, que se da por compurgada al momento de ser impuesta atento el tiempo
en el que el condenado permaneció en prisión preventiva, resulta computable a los fines
del art. 50 del C. Penal.
132 Revista del Instituto de Estudios Penales

Adelanto que coincido con el sector que, hoy entiendo resulta mayoritario, que abreva
que la calidad de reincidente sólo será posible en caso de recaer una segunda condena,
con las características apuntadas, siempre que el delincuente hubiese recibido trato de
condenado en la sentencia anterior.
Ello teniendo en cuenta que, el Senador De La Rúa en el debate parlamentario de fecha
15 de febrero de 1984 (2), expresamente señaló que no debía computarse el plazo de la
prisión preventiva como pena efectivamente cumplida a los fines de la reincidencia.
Criterio que se funda, como sostienen Eugenio Zaffaroni; Edgardo Donna y Enrique
García Vitor (3) en la imposibilidad de asimilar el cumplimiento efectivo de la pena con
el encarcelamiento sufrido por quien antes de la sentencia gozaba de presunción de
inocencia.
En este sentido el Excmo. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,
Sala II en el fallo “Caceres, Claudio Gastón s/Recurso de Casación” de fecha 26 de
diciembre de 2002 (4) señaló: “ Si bien la prisión preventiva puede muchas veces
implicar encierro carcelario junto a condenados, un mismo régimen de asistencia … y
aún el reconocimiento de similares derechos y obligaciones … resulta en esencia
diferente a la pena en cuanto supone distintos presupuestos, persigue diferentes
objetivos, es eminentemente provisional, revisable y revocable y recae siempre sobre un
sujeto que aún goza de estado de inocencia y de todas las restantes garantías y
beneficios de que él se derivan. De modo que si bien aquellas similitudes y, en especial,
la privación de la libertad padecida, puede justificar que por razones de equidad la ley
reconozca a favor del imputado esa limitación de sus derechos permitiendo … la
ulterior extinción total o parcial de la sanción finalmente impuesta; las diferencias
existentes y, primordialmente, el sentido preventivo especial que sólo puede poseer la
pena, y el estado de culpabilidad que pesa exclusivamente sobre quien ya fue
condenado en virtud de una sentencia firme; no permiten que aquella asimilación se
extienda a los efectos de la reincidencia en perjuicio del imputado, en tanto ello
importaría agravar la sanción en virtud de un hecho antecedente que no existe sino de
un modo ficticio …” Agregando en éste sentido la circunstancia de que “ … Muchas
veces los condenados no reciban tratamiento alguno y que frecuentemente no existan
diferencias apreciables respecto de los procesados, no podría utilizarse como
fundamento en contra de la solución propiciada … el defectuoso cumplimiento o la
directa inobservancia de las normas penitenciarias por parte del Estado no podría
erigirse en criterio interpretativo de la ley y mucho menos si a partir del mismo se
Revista del Instituto de Estudios Penales 133

pretende generalizar los alcances de una norma punitiva so pretexto de generalizar la


igualdad …” (del voto del Dr. Celesia al que adhirió el Dr. Mancini).
Que el sector opuesto es de la opinión que resulta computable a los fines de la
reincidencia, la pena de prisión que se da por compurgada atento el tiempo de encierro
en el que el condenado permaneció privado de su libertad bajo prisión preventiva. En
este sentido, he de citar el voto en la minoría del fallo ut supra referenciado del Tribunal
de Casación Penal de ésta Provincia destacando que el Dr. Hortel, en dicha oportunidad
sostuvo (5) “… debo disentir … e insistir en la que ya he sostenido al votar … en la
causa …”Frías Eduardo Ramón s/recurso de casación” … “…las relaciones que
establece el art. 24 del Cód. Penal entre la prisión preventiva y las distintas especies de
pena no constituyen un mero régimen de contraprestaciones para quienes padecieron
encierro sin pena sino que implanta un verdadero sistema de equivalencia, de modo
que así como la prisión preventiva es tenida por pena a los fines del art. 13 del Cód.
Penal a pesar de no haberse aplicado el tratamiento respectivo, también es considerada
como tal con vistas al art. 50 del mismo texto legal, no siendo viable discriminar entre
ambas instituciones…”.
Asimismo el art. 50 del C. Penal establece, en orden al resto de los requisitos que
confieren al delincuente calidad de reincidente que, la condena anterior pudo haber sido
dictada por un tribunal extranjero, requiriéndose en este caso que el hecho sea un delito
extraditable (art. 50 2do. párr. C. Penal). Siendo que respecto del carácter de los delitos,
tanto el que motivó la condena anterior como el que da lugar a la actual, no han de
haber sido amnistiados y deben ambos ser de derecho común. Excluyéndose a este
respecto expresamente tanto los delitos políticos como los previstos exclusivamente en
el Código de Justicia Militar (art. 50 párr. 3ro. del C. Penal). A lo expuesto, se agrega
que nuestro ordenamiento no requiere que el nuevo delito sea de la misma especie que
el anterior, por lo que el régimen de reincidencia resulta ser genérico por oposición al
específico (6). Y para concluir, el art. 50 en su párrafo 3ro. exige que la condena
anterior sea producto de delitos cometidos luego de cumplidos los 18 años de edad;
precisando en relación al carácter de las penas, que ambas deben ser privativas de la
libertad. Estipulando en su último párrafo que “… La pena sufrida no se tendrá en
cuenta para la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un
término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será
inferior a cinco años”.
134 Revista del Instituto de Estudios Penales

§3.- Normas sujetas a análisis.- Ahora bien, una vez definida la reincidencia pasaré a
enunciar las normas cuya constitucionalidad me propongo cuestionar.
En este sentido, el art. 52 del C. Penal prescribe que se impondrá pena de reclusión por
tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, en los casos de
multirreincidencia. Entendiendo que la misma procede en los casos en que el condenado
registre, o bien cuatro penas privativas de la libertad requiriendo que una de éstas sea
superior a tres años, o bien que registre cinco sentencias condenatorias privativas de la
libertad de tres años o menos.
Aclarando, la citada norma, que resulta facultad de los tribunales dejar de aplicar ésta
“medida accesoria” por única vez, por los fundamentos previstos en el art. 26 del C.
Penal, es decir los valorados para determinar la procedencia de pena de ejecución
condicional, a saber: la personalidad moral del condenado; su actitud posterior al delito;
los motivos que lo impulsaron a delinquir, agregando el ordenamiento “ … y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación
de la libertad …”.
Asimismo el art. 53 del C. Penal prescribe que “ … transcurridos cinco años de
obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al
tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de
prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo
cargo haya estado el control de la actividad del liberado … La violación de cualquiera
de las condiciones establecidas en el art. 13, podrá determinar la revocatoria del
beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de
transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los
incs. 1, 2, 3 y 5 del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional”.

§4.- La sostenida constitucionalidad del art. 52 del Código Penal y sus


fundamentos.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados
“Sosa, Marcelo Claudio /Recurso extraordinario” (09/08/2001) – integrada por los
magistrados Moliné O’Connor; Belluscio; Boggiano; López y Vázquez-, haciendo
suyos los argumentos vertidos por el Procurador General afirmó que el instituto
regulado en los arts. 52 y 53 del C. Penal resulta ser una medida de seguridad.
Precisando que la misma no implica la imposición de un castigo, es decir de una
sanción o condena por el delito cometido, sino que constituye una medida de seguridad
preventiva especial que se justifica en la peligrosidad manifestada por el condenado en
Revista del Instituto de Estudios Penales 135

su comisión. Diferenciando a continuación que, si bien la pena tiene función preventiva


general por el contrario el fin de la medida de seguridad resulta ser la prevención
especial.
En este sentido cabe precisar que las teorías de la prevención general de la pena, sea
positiva o negativa sostienen que la misma se dirige al resto de la comunidad que no ha
delinquido, sea a fin de reforzar su confianza respecto de la vigencia del sistema, en el
primer caso; postulando en el último que se basa en el efecto disuasivo que genera en la
sociedad, la que se abstiene de delinquir por temor a sufrir la pena prevista por el delito
de que se trate. Teorías que por cierto, hoy se encuentran en crisis (7).
Que en dicho pronunciamiento nuestro más alto Tribunal precisó que el
multirreincidente debe haber cometido un nuevo delito que haya puesto de manifiesto
reiteradamente su “peligrosidad” siendo que ésta revela la concreta probabilidad de
comisión de nuevos injustos en el futuro. Agregando que los antecedentes
condenatorios del autor “… reflejan una cierta habitualidad en la ejecución de hechos
ilícitos…” siendo ella el fundamento de la “mayor respuesta” del Estado.
Y es en éste razonamiento en el que claramente subyace el Derecho Penal de autor, por
cuanto se penaliza al condenado, pregonando la aplicación de una “medida de
seguridad”, fundado en la falsa creencia de que éste posee predisposición para delinquir,
la que revela – según se sostiene - su mayor peligrosidad y torna necesaria la aplicación
de mayor poder punitivo a los fines de “corregirlo”, o al menos, intentarlo.
En síntesis, la Corte Suprema de Justicia de la Nación concluyó que la declaración de
multirreincidencia con la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado no resulta ser
violatoria, entre otras de la prohibición de persecución penal múltiple, por cuanto la
misma no resulta es una condena en la que se sopesan las anteriores que hubiere
registrado el condenado, las que se computan de la interpretación analítica de los arts.
50 y 52 del C. Penal. Por cuanto ésta lejos de ser una pena resulta ser una medida de
seguridad, distinguiendo asimismo que - a diferencia de la sanción que tiene una
función de prevención general – la previsión del art. 52 del C. penal registra una función
de prevención especial.

§5.- La inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal.- Sin embargo tiempo
después, la Corte Suprema de Justicia a la luz de un nuevo pronunciamiento, a saber
“Gramajo, Marcelo Eduardo s/Recurso de Casación”, de fecha 5 de septiembre de 2006,
modificó radicalmente la interpretación del art. 52 del ordenamiento sustantivo.
136 Revista del Instituto de Estudios Penales

Resaltando en este sentido Leonardo G. Pitlevnik (8) que para ello tomó los argumentos
sostenidos por el Tribunal Oral en el fallo “Sosa” que oportunamente había considerado
desacertados.
Debe destacarse que el cambio de criterio sostenido por la Corte, sin que haya mediado
reforma legislativa sobre la materia, no contribuyó a debilitar la fuerza de su doctrina ni
a generar falta de certeza en los Tribunales inferiores por cuanto su composición varió
entre una y otra interpretación.
En el fallo “Gramajo”, la Corte, integrada por Highton de Nolasco; Maqueda; Zaffaroni;
Lorenzetti y Petracchi, no declaró de plano la inconstitucionalidad del art. 52 del C.
Penal. Ello por cuanto, resulta ser su criterio que dicha declaración es excepcional y
sólo procedente frente a la inexistencia de interpretación compatible con el texto
constitucional. Así, el Excmo. Tribunal concluyó que exclusivamente resultará
inconstitucional la aplicación de la prealudida norma en aquellos supuestos en los que la
pena que resulte de su observancia no guarde proporción con el delito cometido.
Que si bien comparto el resultado arribado por la Corte en el fallo analizado, lo cierto es
que disiento respecto de su alcance, toda vez que no resulta posible encontrar – en mi
opinión - un caso en el que la aplicación de los arts. 52 y 53 del C. Penal, resulte
compatible con un Derecho Penal de acto, única alternativa posible en un Estado de
Derecho Constitucional.
Cabe destacarse asimismo que, en ésta oportunidad la Corte aclaró que la pena del 52
del ordenamiento sustantivo no resulta ser una medida de seguridad fundada en la
peligrosidad del agente, toda vez que ésta última resulta constitucionalmente
inadmisible, por cuanto ” … a) en principio … la peligrosidad, considerada seriamente
y con base científica, nunca puede ser base racional para la privación de la libertad
por tiempo indeterminado; b) tampoco lo es porque la peligrosidad, tal como se la
menciona corrientemente en el Derecho Penal, ni siquiera tiene esta base científica, o
sea, que es un juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario; c) por último, no lo es
porque la pretendida presunción de peligrosidad confirma que en el fondo se trata de
una declaración de enemistad que excluye a la persona de su condición de tal de las
garantías consiguientes … “ Agregando que “ … La peligrosidad, referida a una
persona, es un concepto basado en un cálculo de probabilidades acerca del futuro
comportamiento de ésta “.
Revista del Instituto de Estudios Penales 137

Es decir que la Corte en éste nuevo pronunciamiento efectúa un giro radical, toda vez
que deja de sostener que el art. 52 del C. Penal contemple una medida de seguridad para
afirmar que es una verdadera pena.

§6.- Diferenciación con la reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art.


80 del Código Penal.- Cabe consignar que la Corte en el fallo analizado expresamente
excluyó del alcance de su pronunciamiento, la facultad que tienen los magistrados de
imponer, en los casos de homicidios calificados, la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado.
Ahora bien, mas allá de no haber sido especificado el motivo de dicha aclaración,
considero que se debe a que en este último supuesto el juez posee la facultad de imponer
una pena más grave que la prisión o reclusión perpetua fundándose en las características
del hecho por lo que la legalidad, proporcionalidad, reserva y culpabilidad no se ven
afectadas; garantizándose así el respeto de la prohibición de persecución penal múltiple.

§7.- Basamentos de la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal.- Ahora


bien, he de comenzar a analizar detalladamente los argumentos por los que entiendo las
normas estudiadas resultan ser inconstitucionales.
Y en este sentido he de señalar, que en primer término lesionan el principio de
culpabilidad, por cuanto una vez corroborada la existencia del delito, el magistrado
deberá verificar la calidad de multirreincidente del sujeto respecto del que dictará
pronunciamiento condenatorio.
Y es en éste punto, en el que ha de tenerse presente que la culpabilidad resulta ser un
concepto normativo que se conforma a través de una doble valoración, a saber el
reproche por el acto y la reprochabilidad por el esfuerzo puesto por el autor del delito
para alcanzar esa situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo al que todos, en
diferente grado, estamos expuestos (9).
Frente a éste concepto, claramente se descubre la manifiesta violación al principio de
culpabilidad que importa la aplicación del art. 52 del C. Penal, siendo que dicha norma
vulnera ambos juicios que componen el concepto.
En primer lugar por cuanto con su aplicación no se le reprocha el último hecho
cometido, sino que se sanciona más gravemente al condenado por la comisión de todos
los hechos perpetrados con anterioridad, por los que ya oportunamente fue penado.
138 Revista del Instituto de Estudios Penales

Y en segundo término se lesiona la última categoría de análisis que construye el


concepto de culpabilidad, atento a que el sujeto que ha reincidido reiteradas veces en la
comisión de injustos penales, refleja un mayor grado de vulnerabilidad al poder punitivo
lo que se traduce en la necesidad de un menor esfuerzo para quedar alcanzado por el
mismo. Circunstancia que de ningún modo, a mi juicio, puede traducirse en la
aplicación de una pena mayor, sino que por el contrario debe ser un factor que atempere
la cuantificación de pena, toda vez que el sujeto posee un menor ámbito de
autodeterminación al momento de actuar, lo que significa un menor reproche, siendo las
anteriores condenas los estigmas que lo sumergen en ese mayor estado de
vulnerabilidad.
Habilitándose claramente con la imposición de la penalidad accesoria prevista en el art.
52 del C. Penal una sanción por lo que el sujeto es y no en razón de lo que hizo.
En segundo término su aplicación vulnera el principio de proporcionalidad, toda vez
que la pena fijada en relación al delito juzgado no guarda relación con la escala penal
prevista para el mismo. Es decir que al momento de determinar la pena, ésta no guarda
conexión con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el
hecho.
Circunstancia que asimismo trae aparejada la violación de la prohibición de imponer
penas crueles, inhumanas y degradantes, toda vez que la condena que resulta de su
aplicación es desproporcionada respecto del contenido del injusto, en contraposición
con lo previsto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 5.2.
Asimismo lesiona el principio de reserva, ello por cuanto claramente se penaliza, a
través de esta norma el modo en el que el sujeto dirige su vida, como así lo ha sostenido
la Corte en el citado fallo “Gramajo”. Circunstancia que claramente revela que lo
valorado, al momento de determinar la pena, no es el hecho descripto en la ley como
punible, sino la persona misma, siendo que sus acciones pasadas ya han sido
condenadas y que la dirección y decisión de sus acciones quedan fuera de la órbita del
Estado (art.19 C.N.), careciendo de todo sustento la habilitación de mayor poder
punitivo basado en la “peligrosidad” del sujeto, por ser ésta una cuestión ajena al
Derecho Penal y a aquello que es materia de decisión de un tribunal al momento de
dictar pronunciamiento condenatorio.
De lo expuesto se desprende que, se vulnera el principio de legalidad, por cuanto la
pena no se determina en relación a la conducta típica descripta en la norma penal
violada sino que la reclusión por tiempo indeterminado se apoya en el carácter peligroso
Revista del Instituto de Estudios Penales 139

del agente, concepto que como ya señalara carece de toda base científica y que
asimismo resulta ajeno al campo penal.
En síntesis, se afectan las garantías penales, tanto de reserva como de legalidad (arts.
18 y 19 de la Constitución Nacional) por cuanto se castiga el injusto penal con una
cantidad diferente de pena que la prevista en la conducta reprochada fundado en la
negativa valoración del modo en que el sujeto conduce su vida.
Finalmente, la aplicación de los arts. 52 y 53 del C. Penal lesionan el principio de
prohibición de persecución penal múltiple (non bis in idem) toda vez que vuelven a
merituar, para la aplicación de la pena accesoria, aquellos delitos por los que el autor ya
ha sido condenado.
En este sentido cabe precisar que nuestro sistema constitucional recepta ésta garantía
penal a través de la que se proscribe perseguir penalmente -precisando Cafferata Nores,
(10) y juzgar mas de una vez- sea en forma sucesiva o concomitante a un mismo sujeto
en relación a un mismo hecho delictivo.
Es decir que constituye garantía del procesado y en su caso del condenado que el poder
punitivo del Estado será ejercido en el caso concreto sólo una vez.
Así, para poder determinar que el accionar del Estado resulta lesivo de esta garantía
penal habrá de considerarse que la prohibición de la persecución penal múltiple requiere
para su configuración la existencia de una triple identidad, a saber:
A) De persona: exigencia que significa que sólo puede invocarla la misma
persona física que ya hubiese sido objeto de una persecución penal anterior o
actual, por ese mismo hecho;
B) De objeto: la que se refiere a la identidad entre el contenido fáctico de la
anterior persecución penal y de la nueva (sucesiva o simultánea). Lo que se
traduce en el mismo hecho u omisión humana ya juzgada y,
C) De causa de persecución: que es sinónimo de identidad de pretensión
ejercitada, es decir que no se puede procurar que más de una vez, sea de
manera simultánea o sucesiva, la condena penal de una persona, circunstancia
que no se constituye si la posterior persecución no es de naturaleza penal.
Así, a la luz de los recaudos que configuran la lesión a la garantía analizada, claramente
se observa que, a través de la pena accesoria que contempla el art. 52 del C. Penal, se
vulnera la prohibición de persecución penal múltiple toda vez que el mismo sujeto que
ya fue condenado por, cuatro o cinco hechos delictivos, según su caso, vuelve a ser
penado por la comisión de los mismos, al imponerse ésta pena accesoria que no es
140 Revista del Instituto de Estudios Penales

prevista por el delito objeto del proceso en curso. Identidad que se perfecciona atento
ser el contenido de la pretensión de naturaleza claramente penal, en ambos procesos, al
ser una excusa para habilitar nuevamente la aplicación de poder punitivo por hechos
fácticos ya juzgados y condenados.-

§8.- Colofón.- En conclusión, a través de este breve análisis he querido revelar que en
ningún caso y de ningún modo es posible aplicar la normativa de los arts. 52 y 53 del C.
Penal de modo compatible al texto constitucional, toda vez que flagrantemente lesiona
de manera irremediable las garantías penales de legalidad, reserva, proporcionalidad y
culpabilidad; como así también las prohibiciones de fijar penas crueles, inhumanas y
degradantes y de persecución penal múltiple.
Es por ello que sostengo – como ya lo adelantara - que si bien la postura adoptada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Gramajo, Marcelo Eduardo
s/Robo en grado de tentativa” resulta ser un avance sustancial en el destierro de dicha
normativa, lo cierto es el alcance del pronunciamiento no fue el deseado; toda vez que,
como sostiene Leonardo G. Pitlevnik, (11) los profusos argumentos de la mayoría
apuntaron a una declaración de inconstitucionalidad en sentido fuerte, para luego en el
considerando 29 enunciar una regla en sentido débil; ello toda vez que coloca en cabeza
del magistrado la carga de evaluar si la condena que eventualmente resulte de la
aplicación de la pena accesoria del art. 52 del C. Penal es lesiva de los principios y
garantías mencionados.
Que sin embargo entiendo que la fuerza de sus argumentos tornan impensable la
existencia de un supuesto en el que se logre aplicar la cuestionada norma sin chocar con
el ordenamiento constitucional, resultando deseable que así hubiese sido sentado por la
Corte en el citado precedente.
Sin embargo, no comparto la posición del sector de la doctrina que, al amparo del non
bis in idem, propugnan la inconstitucionalidad del art. 50 del C. Penal, al menos en lo
que respecta a tener en cuenta la calidad de reincidente a la hora de determinar el modo
de ejecución de la nueva condena impuesta.
Circunstancia que no habilita a mensurar los pronunciamientos condenatorios que
registre un sujeto para agravar con ello el quantum de la pena del último delito que se le
reprocha por cuanto no guarda relación con el hecho investigado y vulnera abiertamente
la prohibición de persecución penal múltiple, es decir que los pronunciamientos
Revista del Instituto de Estudios Penales 141

anteriores de ningún modo pueden ser considerados para penar mas gravemente el
nuevo injusto que cometiera el sujeto.
No puedo dejar de mencionar que considero que a través de la pena accesoria que
habilita la multirrencidencia se persigue prolongar el encierro de personas consideradas
“molestas”, que no logran insertarse en el sistema económico-social para intentar de
éste modo neutralizarlas sin que el aparato estatal asuma la responsabilidad que carga.
Utilizando para ello el concepto de “peligrosidad” a los fines de legitimar la aplicación
de mayor poder punitivo como manifestación clara del Derecho Penal de autor.
Es decir que bajo el nuevo discurso, propio de un Estado Totalitario, de “seguridad
ciudadana” se busca lograr la legitimación del poder punitivo para controlar y desterrar
de la comunidad a aquellos que resultan ser excluidos del sistema, intentando lograr a
través de un pobre discurso autoritario y de bajo contenido jurídico, habilitar la
coerción estatal y lograr que la comunidad demande su aplicación con la expectativa de
alcanzar una anhelada seguridad que debe garantirse desde otro sector del Estado y no
desde el derecho penal.
En este sentido he de concluir que, hoy nos encontramos ante un nuevo discurso
legitimante del poder punitivo que busca a través de un reformulado discurso autoritario
“cool”, controlar y neutralizar a aquellos sujetos que “alteran” la arquitectura ciudadana,
siendo la multirreincidencia una herramienta para el alcance de tal propósito.

NOTAS
1) CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte General, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 478.
2) CREUS, Carlos, ob. cit., pág. 479.
3) CREUS, Carlos, ob. cit., pág 479.
4) SIMAZ, Alexis Leonel, Doctrina Judicial del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires, Nova Tesis, Rosario, 2008, pág. 412.
5) SIMAZ, Alexis Leonel, ob. cit., pág. 413.
6) CREUS, Carlos, ob. cit., pág. 481.
7) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2006,
págs. 29-62.
8) PITLEVNIK, Leonardo G., Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Hammurabi, Buenos Aires, pág. 126.
9) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., pág. 763.
10) CAFFERATA NORES, José I., Garantías y Sistemas constitucionales, Revista de Derecho Penal
2001-1 Garantías Constitucionales y nulidades procesales I, Rubizal-Culzoni Editores,Santa Fe, pág. 145-
146.
142 Revista del Instituto de Estudios Penales

11) PITLEVNIK, Leonardo G., ob. cit., pág. 132.

BIBLIOGRAFIA
1. CAFFERATA NORES, José I., Garantías y Sistemas constitucionales, Revista de
Derecho Penal, 2001-1, Garantías Constitucionales y nulidades procesales I,
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé.
2. CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte General, 4ta. ed., Astrea, Buenos Aires,
1996.
3. JIMENEZ DE ASUA, Luis; Principios de Derecho Penal La Ley y el Delito, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2005.
4. PITLEVNIK, Leonardo G., Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, Ed. Hammurabi, Buenos Aires.
5. SIMAZ, Alexis Leonel, Doctrina Judicial del Tribunal de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires, Nova Tesis, Rosario, 2008.
Revista del Instituto de Estudios Penales 143
144 Revista del Instituto de Estudios Penales

III
La pragmática de la Teoría del Derecho
por Luiggi Ferrajoli*
(traducción José Ignacio Pazos Crocitto)

Sumario
§1.- La ilusión de la avalorabilidad.
§2.- Sistemas legales y epistemología jurídica. El paradigma iuspositivista.
§3.- Lenguaje dogmático y lenguaje teórico en la ciencia jurídica.
§4.- Epistemología normativa y epistemología realista.
§5.- Paradigma constitucional y epistemología garantista. El Derecho ilegítimo.
§6.- Principio iuris tantum, principio iuris et in iure, principio iuris et ex iure.
§7.- El rol crítico de la dogmática y normativo de la teoría del Derecho.

§1.- La ilusión de la avalorabilidad.- La idea de que los discursos científicos tengan


una insuprimible dimensión pragmática es uno de las características distintivas de la
actual epistemología post-empirista. Después de muchos años las reflexiones
epistemológicas han debido reconocer que no sólo las ciencias sociales y jurídicas, cuyo
objeto incluye normas y valores, sino también las ciencias naturales, no son pura y
enteramente asertivas, admiten siempre una inevitable dimensión valorativa y
normativa, tanto en la construcción de conceptos y de teorías como en la estrategia de la
búsqueda empírica. La antigua ilusión paleo-neopositivista y por otra vía weberiana y
kelseniana de la avalorabilidad de la ciencia, incluso de las sociales y jurídicas, fue
consecuentemente abandonada. Al punto que se ha procurado observar la hipótesis de
una posible asimilación –si no unificación- de las diferentes ciencias sobre la base
opuesta respecto de aquella del proyecto, que fue propia del Círculo de Viena, de una
ciencia unificada a partir del carácter de avaloración, empíricamente verificable y
falsacionario de sus asertos: sobre la base, destaco, de la presencia de elecciones,
estipulaciones y juicios de valor, y por ello, de una ineliminable dimensión pragmática
en todas las ciencias empíricas, tanto en la búsqueda experimental como en la
elaboración teórica14.

*
El original: Ferrajoli, Luiggi; La pragmatica della teoria del diritto, en “Analisi e diritto 2002-2003”,
edición a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Turín, 2004, pp. 351 a 375.
14
Es la hipótesis sostenida repetidamente por Vittorio Villa, sobre la base de una crítica de la tradicional
dicotomía “descriptivo/ prescriptivo” y “juicios de hecho/ juicios de valor”: cfr. Villa, V.; Teorie della
scienza giuridica e teorie delle scienze naturali. Modelli ed analogie, Giuffrè, Milano, 1984 (hay
traducción al inglés “Theories of Natural Science and Theories of Legal Science. Models and Analogies,
en ARSP, Beiheft, núm. 25, 1985 –N.T.-); Id., La metagiurisprudenza analitica e la dicotomia
descrittivo/prescrittivo, en Studi in memoria di Giovanni Tarello, Giuffrè, Milano, 1990, vol. II, pp. 617-
665; Id., Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, Giappichelli, Torino, 1993; Id.,
Costruttivismo e teorie del diritto, Giappichelli, Torino, 1999 (hay traducción al castellano
Revista del Instituto de Estudios Penales 145

La tesis de la avalorabilidad de la ciencia jurídica (sobre la cual se polemiza desde


tiempo atrás, en los años ’50 y ’60, sobre si se trata de una ciencia empírico- descriptiva
o una ciencia normativa), parece incluso hoy, después de la crisis de la misma
epistemología del primer neo-empirismo lógico, insostenible. Esta tesis –fortalecida en
Italia y Alemania desde la dirección “técnico- jurídica” todavía dominante entre los
juristas y avalada, con respecto a la teoría del Derecho, denominada “pura” o “formal”,
por Hans Kelsen y por Norberto Bobbio, respectivamente- se ha mostrado durante
mucho tiempo como una de las consecuencias del positivismo jurídico: la ciencia
jurídica –aquí la tesis metateórica y además metodológica del normativismo kelseniano
y del formalismo bobbiano- tiene por objeto no el “derecho que debe ser” sino el
“derecho que es”, es decir, el Derecho producido por el Estado, y consecuentemente
debe rehuir los postulados valorativos, que pertenecen, en realidad, a la filosofía del
derecho. La avalorabilidad de la ciencia jurídica, desde esta perspectiva, se consideró un
corolario del mismo concepto de “Derecho”, es decir, de aquello que es precisamente su
objeto de indagación. Y la noción de “Derecho”, a su vez, ha estado ampliamente
basada en el postulado iuspositivista, como veremos, insostenible en los ordenamientos
dotados de constituciones rígidas, en virtud del cual “Derecho válido” equivale a
“Derecho existente”, y “Derecho existente” es precisamente aquel objeto empírico que
implica el discurso del Legislador, del que la teoría tiene la tarea de analizar las
estructuras formales y las disciplinas jurídicas particulares las de interpretar el
significado.
Son sobretodo estas, creo, las razones del triunfo de las tesis kelseniana y bobbiana de la
avalorabilidad de la ciencia y de la teoría del Derecho. La firme defensa de esta tesis es,
quizás, explicable, antes que sobre el plano epistemológico, sobre el plano filosófico-
jurídico y filosófico-político: mucho más que con los argumentos neopositivistas de la
ausencia o negación de los juicios de valor en los discursos científicos, que vinieron en
los primeros años a incidir en el plano metacientífico, con la idea de defender el
positivismo jurídico, y con ello el principio de legalidad sobre el que se sustenta el
Estado de Derecho, por un lado contra las persistentes inclinaciones iusnaturalistas de
un sector de la anacrónica filosofía jurídica, del otro contra las orientaciones idealistas,
antiformalistas, organicistas y variadamente irracionalistas que en la primera mitad del
siglo XX habían puesto en crisis, con la autonomía del Derecho de la moral y de la

“Constructivismo y Teoría del Derecho” (trad. Josep Aguiló Regla), en Doxa, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, nro. 22, Alicante, 1999, págs. 285 a 302 –N.T.-).
146 Revista del Instituto de Estudios Penales

política, el mismo rol del Derecho como técnica de limitación de la arbitrariedad, y, por
lo tanto, el propio principio del Estado de Derecho de la estricta sujeción a la ley de
cualquier poder.
Si esto es verdad, nos hallaremos ante un caso paradigmático de condicionamiento de
una teoría –la metateoría, de hecho, de la avalorabilidad de la ciencia jurídica- por parte
de opciones preliminares de evaluación. Y se podría aplicar, a esta teoría de la
avalorabilidad, la tesis de Vittorio Villa sobre la presencia de los juicios de valor que
puede ser siempre trazada en la parte “alta” de la teoría. Villa lo efectuó con referencia,
por ejemplo, a la teoría kelseniana de la norma, detrás de la cual observara la defensa de
los valores de la seguridad jurídica y la igualdad15. Pero, la cuestión es aun más
evidente, con aparente paradoja, precisamente para la metateoría kelseniana de la pureza
y avalorabilidad. Y ello porque la rígida defensa de la avalorabilidad de la ciencia
jurídica era inescindible, tanto en el pensamiento de Kelsen como en el de Bobbio, con
el sostenimiento de la objetividad o positividad del Derecho, es decir del positivismo
jurídico, que a su vez importaba un todo con la defensa ético-política del Estado de
Derecho opuesto a la nostalgia del derecho premoderno de un lado y la experiencia del
totalitarismo del otro.
Por otra parte, tal radicalismo meta-epistemológico, de tipo ético- político no ha
caracterizado sólo la epistemología paleo-iuspositivista, sino también ha sido
compartida por el paleo-neopositivismo. Ello pues también el primer neopositivismo
estuvo signado por la voluntad de defender la razón científica -de hecho la "razón"
como tal- contra los diversos irracionalismos metafísicos (idealistas, existencialistas,
espiritualistas) de gran parte de la filosofía de principios del siglo XX. En ambos casos,
lo que se defendía era un disfraz de honestidad intelectual, de rigor científico y
analítico, contra los ideologismos que amenazaban la labor del jurista, incluso en el
propio instante del simple conocimiento, de la investigación científica y de la búsqueda
filosófica.
No es necesario mostrar que todo este escenario lejos de alterar, confirma la tesis de la
no avalorabilidad de la ciencia jurídica. La defensa del Estado de Derecho refleja, por el
contrario, una opción de valor ni verdadera ni falsa, que sería ilusorio fundar sobre una
metateoría insostenible, y por ello, ideológica de la avalorabilidad. Por otra parte, es la
misma estructura del Derecho, propia del paleopositivismo jurídico, que fue modificada

15
Villa, Vittorio; Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 240-243.
Revista del Instituto de Estudios Penales 147

por el constitucionalismo rígido de la moderna democracia: el que impone hoy,


precisamente el sostenimiento de los mismos valores que estaban en la base de Kelsen y
Bobbio, una radical revisión del antiguo paradigma epistemológico de la avalorabilidad
y de la pureza asertiva de la ciencia jurídica.

§2.- Sistemas legales y epistemología jurídica. El paradigma iuspositivista.- Antes


de analizar la dimensión pragmática dimanada en la ciencia del derecho de las opciones
y valoraciones que en ella inevitablemente intervienen, es necesario precisar que una tal
dimensión variará de conformidad con los diversos modelos jurídicos. No existe, de
hecho, una epistemología de la ciencia del derecho válida para cada tipo de
ordenamiento, en cualquier tiempo y lugar: para el Derecho premoderno, desde el
antiguo derecho romano hasta el derecho común de la edad media, como para el
Derecho positivo basado en el monopolio estatal de la producción jurídica; para el
Derecho de los ordenamientos paleoliberales fundados en el primado de la ley,
cualquiera que éste sea, y para aquellos ordenamientos conformados por constituciones
rígidas; para el sistema anglosajón del common law y para el derecho codificado
europeo. Ello porque el Derecho no es un fenómeno natural sino un producto social,
cuya estructura y naturaleza varían según el tiempo y lugar, la epistemología de la
ciencia del derecho está estrechamente vinculada a las formas del Derecho mismo, es
decir, al lenguaje en el que se halla conformado, variando con los cambios de paradigma
que el Derecho ha sufrido en su milenaria historia.
Distinguiré, sumariamente, tres paradigmas epistemológicos diversos, correspondientes
a tres modelos de Derecho, a tres estatutos diversos del lenguaje jurídico, y a tres teorías
diversas de la validez jurídica: el Derecho premoderno, de tipo jurisprudencial y
doctrinario; el Derecho positivo moderno, de tipo legislativo; el derecho positivo
contemporáneo, vinculado a las constituciones rígidas, propio de la mayor parte de los
ordenamientos europeos. Cada uno de estos modelos, corresponde también, grosso
modo, a tres distintas fases históricas y a tres diversos modelos de sistemas políticos: el
antiguo régimen, el Estado legislativo de Derecho y el Estado constitucional de
Derecho. La diferenciación entre ellos es, sin embargo, una operación metateórica antes
que historiográfica: los tres modelos de Derecho y sus diversos reflejos sobre la
dimensión pragmática de la ciencia jurídica, por ello, serán aquí identificados y
discutidos en abstracto, como paradigmas teóricos, de los que interesa definir la
estructura normativa, más allá del hecho que, en las concretas fases históricas, ellos
148 Revista del Instituto de Estudios Penales

figuran, simplemente, como modelos dominantes, junto a los otros por momentos
intercalados16.
No me detendré sobre el primer modelo, el del Derecho premoderno, sino para señalar
que aquel, no reflejaba un derecho de producción legislativa, sino jurisprudencial y
doctrinaria, fruto, prevalentemente, de la costumbre, de los precedentes judiciales y de
los análisis de los doctores de la ley. También este Derecho consistía en lenguaje. Pero
no se identificaba con un único lenguaje-objeto (el discurso y el lenguaje del
Legislador) distinto y separado, cual objeto de indagación del lenguaje natural de los
juristas. Esto consistía, en rigor, en un universo lingüístico complejo, dentro del cual,
las fuentes legales, que estaban a la cabeza de los ordenamientos diversos y
concurrentes, se hallaban coordinados y sistematizados, con la doctrina y la
jurisprudencia, dentro del cuerpo del viejo derecho justinianeo, por ello llamado
“común”, entregado por la tradición y la misma doctrina constantemente actualizado y
en desarrollo. Es claro que, un tal paradigma, que sobrevivió bajo muchos aspectos en
los sistemas del common law, la ciencia jurídica es inmediatamente normativa,
confundiéndose de hecho con el mismo Derecho, por ella misma reelaborado y
unificado. Veritas non auctoritas facit legem, podríamos decir invirtiendo la máxima
iuspositivista de Hobbes17, para expresar la norma de reconocimiento del Derecho
dentro de este tipo de experiencia. En ausencia de un sistema formalizado por fuentes
legislativas, en cambio, la validez de una norma jurídica depende, no ya de su
positividad, sino de su intrínseca racionalidad o justicia, es decir, de su evaluación y
argumentación como es en sí justa o racional, en sentido lato, “verdadera”.
Una separación neta de la ciencia jurídica del Derecho –que es su objeto-, cual
metadiscurso sobre el discurso en el cual está formulado el Derecho “positivo”, se
produce, solamente, con la afirmación del monopolio estatal de la producción jurídica, y
por ello, del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho válido (e

16
Para un análisis más profundo de estos tres modelos de Derecho y de las mutaciones de los paradigmas
intervinientes, incluso sobre el plano epistemológico, en el traspaso de unos a otros, cfr. entre lo más
actual Lo Stato di diritto tra passato e futuro, en P. Costa y D. Zolo (editores), Lo Stato di diritto. Storia,
teoria, critica, Feltrinelli, Milano, 2002, pp. 354 ss. Rinvio anche a Diritto e ragione. Teoria del
garantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, VII ed. 2002, pp. 909-914 (hay traducción al castellano
“Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Editorial Trotta, Madrid, varias ediciones –N.T.-).
17
“Doctrinae quidem verae esse possunt; sed auctoritas non veritas facit legem” (T. Hobbes, Leviathan,
sive de Materia, Forma et Potestate Civitatis ecclesiasticae et civilis, traducción latina, in Leviatano, con
texto inglés del 1651 a fronte y texto latino del 1668, a cargo de Raffaella Santi, Bompiani, Milano, 2001,
cap. XXVI, 21, 133, p. 448 –hay multiples traducciones al castellano, N.T.-). Una frase análoga es
mencionada por Hobbes en A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of
England (1681), en The English Works, al cuidado de W. Molesworth (1839-1845), rist. Scientia Verlag,
Aalen, 1965, vol. VI, p. 5: “It is not wisdom, but authority that makes a law”.
Revista del Instituto de Estudios Penales 149

incluso preexistente). Es con este cambio de paradigma interviniente en la metanorma


de reconocimiento de la regla jurídica –no ya su intrínseca justicia o racionalidad, sino
su conformidad con las normas de su producción, no ya su contenido sino la forma de
los actos desde los que se producen- que se percibe el trato diferente del positivismo
jurídico, en oposición al iusnaturalismo que inversamente se apoyaba en la cultura, es
decir la metateoría sobrepuesta a la ciencia y a la experiencia jurídica premoderna: aquí,
en ausencia del principio de legalidad, norma exclusiva de reconocimiento del Derecho
válido, era el “derecho natural”, como sistema de normas y principios supuestamente
justos y racionales en sí, el parámetro de legitimación y al mismo tiempo de
reconocimiento de la validez de la tesis propuesta tanto desde la doctrina jurídica como
desde la práctica judicial.
El derecho positivo moderno nace recién cuando se afirma, como garantía de la certeza
del Derecho y de la libertad contra la arbitrariedad, el principio de legalidad como
metanorma de reconocimiento. Conforme con este principio, expresado por la máxima
hobbesiana auctoritas non veritas facit legem, todas las normas jurídicas, y también
todas las reglas de uso de la lengua jurídica, existen y son válidas en tanto son “dadas”
por una autoridad dotada, en base a otras normas, de competencia normativa. Se
desprende que los discursos de la ciencia jurídica cesan de ser inmediatamente
normativos para devenir tendencialmente “interpretativos” de los textos legislativos,
esto es, explicativos de un objeto –el Derecho positivo- de él autónomo y separado.
Podemos llamar dogmática a la colección de estos discursos dirigidos a interpretar,
explicar y coordinar los significados de los textos expresados en el lenguaje legal. De
hecho, en virtud del principio de legalidad, estos textos tienen para el jurista el valor de
“dogmas”, en el sentido que es sobre ellos que necesariamente se fundamenta la
aceptabilidad de los conceptos y de las tesis por él elaboradas18.
El Derecho, en cuanto “positivo”, como producto dado por las reglas establecidas por
las normas de producción, deviene por ello el “objeto” de la ciencia jurídica, asume así
un carácter al menos tendencialmente cognitivo. Pero es claro que la interpretación del
lenguaje legal, en el que consiste el conocimiento de este específico objeto, no es, como

18
“Dogmática” no es un término feliz. Pero es, sin lugar a dudas, preferible a “disciplina jurídica
positiva” o “particularismo”, pues la teoría del Derecho es una disciplina de derecho positivo y no se
opone a la dogmática por la “generalidad” o “no particularidad” de su objeto, sino por el específico nivel
de abstracción de sus conceptos y aserciones. Y es preferible, por otra parte, precisamente porque alude al
carácter de “dogmas” de las normas legales respecto de los discursos de los juristas consistentes en su
interpretación, e imprime por ello el reflejo epistemológico de aquel postulado teórico y metateórico del
positivismo jurídico que es el principio de legalidad.
150 Revista del Instituto de Estudios Penales

igualmente lo mostrara Kelsen, una actividad puramente cognoscitiva, por causa de los
márgenes más o menos amplios de indeterminación semántica de las formulaciones
normativas; las que requieren, inevitablemente elecciones interpretativas informadas por
los juicios de valor, en los cuales se expresa aquello que Mario Jori denominaba “poder
semiótico”19.
Se produce, desde otro ángulo, con la afirmación del paradigma iuspositivista, un
espacio autónomo para la teoría del Derecho. No todos los conceptos y aserciones de la
ciencia jurídica son el fruto de “interpretaciones” de los textos legislativos. Existen
conceptos y aserciones teóricas elaboradas por los juristas independientemente del
análisis del lenguaje legal: podemos recordar conceptos como norma, obligación,
derecho subjetivo, validez, ordenamiento y similares, cuyos significados no se recaban
de la interpretación del lenguaje legal, sino que son construcciones de corte
convencional, fruto de decisiones discrecionales sustentadas en sí mismas por la carga
empírica y su capacidad explicativa. Es en estas decisiones que subyace en principio, un
inevitable aspecto de la dimensión normativa de la teoría del Derecho. Propiamente una
teoría jurídica axiomatizada, desarrollada en un lenguaje artificial y rigurosamente
formalizado, es una teoría tanto avalorativa en el desenvolvimiento de los teoremas de
las premisas estipuladas, cuanto fruto de elecciones pragmáticas, a las que no son
extrañas juicios de valor, en la estipulación de las premisas, sean estas postulados o
definiciones.

§3.- Lenguaje dogmático y lenguaje teórico en la ciencia jurídica.- La distinción


aquí enunciada entre dogmática jurídica y teoría del Derecho, como distintos niveles de
discurso y de lenguaje –el lenguaje ordinario en el que viene dado el lenguaje a su vez
ordinario del Legislador y el lenguaje artificial y convencial de la teoría- necesita dos
precisiones, traídas por la crítica a la que aquella ha estado sometida por Mario Jori20.
La primera precisión se refiere al significado de los términos “lenguaje ordinario” y
“lenguaje artificial”. Se trata de una distinción que he utilizado –a los fines puramente
explicativos, no distintos del resto de aquellos veteroneopositivistas entre “lenguaje
observacional” y “lenguaje teórico” en las ciencias naturales- como una (no la única, y

19
M. Jori, Pragmatica giuridica, descrizione e interpretazione del diritto, relazione al convegno svoltosi
a Palermo il 26 settembre 1997, p. 15 del manuscrito (hay traducción al castellano “Pragmática jurídica:
descripción e interpretación del Derecho”, (trad. Adrián Rentería Díaz), en: Revista Nóesis de Ciencias
Sociales y Humanidades: "Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia". Vol.9, Núm.18.
Enero/Junio 1997, págs. 137 a 158 –N.T.-).
20
Ibídem, pp. 3-7.
Revista del Instituto de Estudios Penales 151

quizás tampoco la más importante) de las connotaciones de otra distinción, que es, en
realidad, la auténtica distinción metateórica que me interesa utilizar: aquella entre
“lenguaje dogmático” o de la dogmática jurídica y “lenguaje teórico” o de la teoría del
Derecho, como lenguajes diversos para la diversidad de métodos con los que son
construidos.
Entiendo entonces por lenguaje dogmático, el lenguaje utilizado por jueces y juristas en
la interpretación del lenguaje legal. Su carácter distintivo es que sus reglas de uso son
las normas mismas, dictadas “dogmáticamente” por el Legislador, de forma más o
menos precisa, en el lenguaje ordinario en el cual las leyes son formuladas. Es en este
sentido que aquel es un lenguaje (precisamente un metalenguaje) ordinario: el lenguaje
común en el cual se interpretan, explican o redefinen los significados de los términos y
en general de los textos normativos producidos por el Legislador. Esto no quiere decir
que el lenguaje ordinario de la dogmática sea simplemente lenguaje natural y no sea
también un lenguaje “técnico”. No cambia nada, que según la feliz expresión de Mario
Jori, sobre esto yo mismo tuve ocasión de arrepentirme y reescribir, que ello fuera un
lenguaje “administrado” por jueces y juristas21. Si queremos, podemos denominarlo
también “artificial”, en el sentido en el que podemos llamar “artificial” al lenguaje
jurídico del Legislador, respecto del cual él es el metalenguaje en el que tiene lugar su
interpretación. Mas es cierto que este sentido de “artificial” es totalmente distinto de
aquel en que decimos que es “artificial” el lenguaje teórico, construido, en cambio, por
la teoría. Sus definiciones, como he señalado en otras oportunidades, son
“redefiniciones lexicales” –ancladas al léxico del lenguaje-objeto (dado o “positivo”)
del Legislador- incluso con todos los márgenes de discrecionalidad, es decir de “poder
semiótico”, a ellos dejados abiertos por la vaguedad y por las imprecisiones del lenguaje
legal.
En cambio, entiendo por lenguaje teórico, el lenguaje de la teoría del Derecho, cuyos
términos son construidos por el propio teórico mediante definiciones por él estipuladas.
Una definición teórica tiene la forma: “Se propone (o se conviene) entender (por
ejemplo) por ‘derechos subjetivo’…”. Es precisamente esta naturaleza convencional que
hace de tal lenguaje un lenguaje artificial, construido por el teórico y por ello

21
M. Jori, Definizioni giuridiche e pragmatica, in Analisi e diritto 1995. Ricerche di giurisprudenza
analitica, al cuidado de P. Comanducci e R. Guastini, Giappichelli, Torino, 1995, p. 123; Id., Pragmatica
giuridica, cit., p. 7; Id., Uberto Scarpelli tra semantica e pragmatica del dritto, in L. Gianformaggio e M.
Jori (al cuidado de), Scritti per Uberto Scarpelli, Giuffrè, Milano, 1997, pp. 520 ss. He utilizado esta
expresión en La filosofia giuridica analitica italiana. Bilancio e prospettive, en La cultura giuridica
nell’Italia del Novecento, Laterza, Roma-Bari, 1999, p. 92.
152 Revista del Instituto de Estudios Penales

susceptible, diversamente del dogmático, de ser formalizado, dentro de una teoría


axiomatizada, sobre la base de rigurosas reglas de formación y transformación
previamente establecidas. Es claro que, en la teoría desarrollada en este lenguaje, son
totalmente avalorativas las derivaciones de los teoremas de las definiciones y de los
postulados. Pero no lo son los postulados y las definiciones, que precisamente porque
consisten en convenciones y también en prescripciones suponen elecciones que no
pueden ser ignoradas. Estas elecciones son de distintas naturalezas. Son generalmente
elecciones dictadas por las valoraciones relativas a su capacidad explicativa. En
ocasiones son elecciones de caracter, por decirlo de alguna forma, estético: una
definición es preferible a otra porque es más sencilla o completa o más aplicable a los
usos corrientes del término definido. Pero ciertas elecciones de fondo son también de
carácter ético- político, cuanto menos en el sentido de que sirven para fundar o reforzar
los valores ético- políticos que informan el tipo de Derecho objeto de la teoría. Se
piensa, por ejemplo, en conceptos como “validez”, “derechos fundamentales” o
“garantías”, que en ordenamientos dotados de constituciones rígidas pueden ser
aplicados, según las definiciones propuestas, como llaves de lectura crítica de las
antinomias y de las lagunas presentes en la legislación vigente.
Puede darse que el uso de expresiones como “lenguaje ordinario” y “lenguaje artificial”,
o incluso también las analogías tras las duplas “lenguaje dogmático”/ “lenguaje teórico”
en la ciencia jurídica y “lenguaje observacional”/”lenguaje teórico” en las ciencias
naturales y entre los instrumentos de indagación –la interpretación o el análisis del
lenguaje en la primera y la observación empírica en la segunda22- puedan resultar
engañosas, como parece por las críticas de Jori, a efectos de la explicación de la diversa
naturaleza de la dogmática y de la teoría del Derecho y de los diversos métodos de
formación de sus conceptos y aserciones. Lo que cuenta es que se reconoce el diverso
estatus de conceptos como “hurto”, “homicidio”, “mutuo” o “comodato”, cuyos
significados vienen establecidos por el Legislador, y de los conceptos como “validez”,
“derecho subjetivo”, “ordenamiento” o “persona jurídica”, cuyos significados son
definidos convencionalmente por la teoría.

22
Reenvío sobre esta analogía a mi La semantica della teoria del diritto, in La teoria generale del diritto.
Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, al cuidado de U. Scarpelli, Edizioni di
Comunità, Milano, 1983, pp. 104-114. Sobre interpretaciones empíricas e interpretaciones jurídicas, y
sobre sus analogías de estructura, pueden consultarse las consideraciones de V. Villa, Teorie della scienza
giuridica, cit., pp. 177-189.
Revista del Instituto de Estudios Penales 153

Podemos aclarar este diverso estatus señalando que, si deseamos entender el significado
de términos del primer tipo, lo primero que se debe hacer (insoslayablemente) es ir a
leer los artículos de la ley que los utilizan en sentido normativo; en tanto que no tendría
sentido, para clarificar el significado de los términos del segundo tipo, dirigirse a
rastrear las normas del Derecho positivo en que se las utilizan. Ciertamente, como se ha
dicho, ni siquiera la interpretación es puramente cognitiva. Ella consiste en la asociación
de un significado a un enunciado, con todas las opciones aparejadas por la imprecisión
de las palabras en las cuales aquel es formulado. Pero esta operación no es en modo
alguno del todo arbitraria, debiendo en cambio ser argumentada sobre la base del
significado, aunque sea impreciso, que tales palabras tienen en el lenguaje común. Es
entonces posible, para responder a otra objeción de Jori23, afirmar de una definición o de
una tesis dogmática que ella es “jurídicamente verdadera” o “jurídicamente falsa” (con
todos los reparos del caso) y responder por ejemplo a un estudiante que en un examen
trastoque el hurto con la apropiación indébida o el mutuo con el comodato que sus
respuestas son un “error”; de donde de una definición teórica o de un postulado no
podemos predicar, siquiera aproximativamente, la verdad o falsedad, sino sólo la mayor
o menor adecuación o aproximación empírica, valorable en el contexto de la teoría
entera. Las definiciones y tesis del primer tipo son, en resumen, vinculadas a los usos
lingüísticos del Legislador, en tanto que las del segundo lo son sólo para sus finalidades
explicativas, relativamente independientes del concreto y específico sistema jurídico
empíricamente asumido como referente.
Introduzco entonces mi segunda precisión. La distinción entre lenguaje teórico y
lenguaje dogmático es una distinción metalingüística y metateórica que se ocupa
únicamente de los diversos métodos de formación de los conceptos y aserciones
relativas, independientemente de los tipos de discurso en los cuales vienen adoptados
tales procedimientos. No existe, sin embargo, un límite disciplinario entre dogmática y
teoría, sino un límite metodológico. Es por ello indiscutible, como sostiene Jori24, que
los juristas que desenvuelven discursos dogmáticos e interpretativos no sólo utilizan –
como es obvio, teniendo en cuenta que las teorías jurídicas son construidas
precisamente para ser utilizadas por los juristas- sino que a veces construyen ellas
mismas, a través de definiciones estipulativas, conceptos teóricos en función de la
finalidad explicativa que entienden perseguir: piénsese en la teoría del negocio jurídico

23
M. Jori, Pragmatica giuridica, cit., p. 3.
24
Ibídem, pp. 4-5.
154 Revista del Instituto de Estudios Penales

o a las tantas definiciones, propuestas en los manuales de Derecho, de conceptos como


los de “norma”, de “obligación”, de “derecho subjetivo” o de “persona jurídica”. Esto
significa simplemente que la dogmática no puede prescindir de la teoría, que dogmática
y teoría están estrechamente vinculadas, en otras palabras un buen jurista dogmático es
también un teórico del Derecho y hace teoría jurídica, por mala o buena que sea, cuando
propone definiciones de términos como “persona”, “acto jurídico”, “situación jurídica”,
“deber”, “obligación” y similares. También como, inversamente, la teoría no puede
prescindir de la dogmática, es decir, del conocimiento de los concretos ordenamientos
de los cuales se propone una teoría, y un buen teórico del Derecho es también
necesariamente un jurista positivo, cuyas elaboraciones, por ser convencionales, son
abonadas por la capacidad explicativa de la estructura de tales ordenamientos sobre la
base del análisis de las normas y de los institutos al que pertenecen.
Otra cuestión es aquella, difícil y problemática, del límite entre teoría y dogmática.
¿Cuándo un término es dogmático y cuándo teórico?. Una primera elemental respuesta
podría ser: un término es dogmático cuando es definido o usado por el Legislador en
función normativa, con que su uso equivale a una norma, y por ello a un “dogma” que
puede ser utilizado de muchas formas pero no ignorado por el jurista. Es claro que el
uso legislativo de un término, si es una condición necesaria no es ciertamente una
condición suficiente que se pueda asignar al lenguaje dogmático. Incluso las leyes hacen
un relevante uso de términos teóricos –como “prohibido”, “obligatorio”, “acción”,
“persona”, “derecho subjetivo” y similares- sin que con ello definan normativamente el
significado. Sólo si se realiza un uso directamente normativo el jurista estará vinculado
en el uso dogmático de los términos. Mas no estará necesariamente vinculado el teórico
del Derecho. Puede suceder por ejemplo, como con el concepto de “bien” definido por
el art. 810 del Código Civil italiano como “las cosas que pueden formar objeto del
Derecho”, que una definición legislativa sea aceptada como una óptima definición
teórica y preferida, sin ir más allá para no salir de los usos por ella consolidados, a otras
posibles definiciones: por ejemplo a aquella misma “son bienes las cosas que pueden
formar objeto de situaciones jurídicas” (y también de obligaciones o prohibiciones), o
aquella más restringida “son bienes las cosas que pueden formar objeto de derechos
patrimoniales” (pero no también de derechos fundamentales e indisponibles como por
ejemplo los órganos del propio cuerpo). Pero ello dependerá únicamente de la validez
teórica contingentemente reconocida a la definición legislativa en la red de conceptos y
Revista del Instituto de Estudios Penales 155

de tesis construidas por la teoría, y desde luego no meramente de su rol respecto a su


inmediatez normativa.
Todo esto no quiere decir que no exista un nexo entre dogmática y teoría del Derecho.
Los conceptos y las tesis de la dogmática dan cuenta de la base empírica de la teoría del
Derecho. Y los conceptos y las tesis teóricas, por ser formuladas independientemente de
los usos legislativos, deben estar a la altura de explicar y sistematizar el material
conceptual elaborado por la dogmática. Tómese por ejemplo la definición propuesta por
mí de “acto jurídico” como “comportamiento productivo de efectos jurídicos”25. Su
valor teórico y su riqueza empírica residen, en mi parecer, en su capacidad explicativa
de los tratos estructurales que acumulan en una misma clase todos los comportamientos
jurídicos relevantes para los efectos a ellos asociados por las normas jurídicas: de los
contratos a los testamentos, de las leyes a los actos administrativos, de los delitos a los
actos de acatamiento normativos. Pero reside también en su capacidad de excluir como
no-actos de su campo de denotación aquellos llamados por lo general “actos meramente
lícitos” o “meramente debidos”, como el caminar en una calle no sujeta a prohibiciones
de tránsito, o el simple uso de un bien de propiedad, o la mera observancia de una
prohibición penal. Lo mismo puede decirse del concepto de “situación”, que he definido
como “modalidad (es decir como facultad, u obligación, o prohibición o expectativa
positiva o negativa) de actos jurídicos” con el fin de incluir en su campo de denotación
todos los variados tipos de derecho, poderes, obligaciones y prohibiciones, pero también
de excluir la mera facultad cuyo soporte no sea un acto jurídico.

§4.- Epistemología normativa y epistemología realista.- Con la difusión después de la


Segunda Guerra de las constituciones rígidas y del control de constitucionalidad sobre
las leyes, se produjo una segunda mutación del paradigma de la experiencia jurídica. Si
el primer cambio se expresó en la afirmación del principio de legalidad como norma de
reconocimiento del Derecho existente y al mismo tiempo válido, la segunda mutación se
expresó con la afirmación de las constituciones rígidas como normas de reconocimiento,
más que del Derecho válido, del Derecho inválido pero existente.
He analizado en otra oportunidad la alteración producida por esta mutación de
paradigma en la estructura misma de la legalidad, que viene signada por una doble

25
Es la definición de “acto jurídico” que propuse a la par de aquella ejemplificada de “situación jurídica”
en Teoria assiomatizzata del diritto. Parte generale, Giuffrè, Milano, 1970, p. 64, y que he mantenido en
mi trabajo de teoría del Derecho de próxima aparición.
156 Revista del Instituto de Estudios Penales

artificialidad: no sólo del “ser” del Derecho, es decir de su “existencia” –no derivable de
la moral ni hallable en la naturaleza, sino precisamente “puesta” por el Legislador- sino
del “deber ser”, esto es de su condición de “validez”, esa también positivizada al libelo
constitucional, cual derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a
la producción jurídica26.
Gracias a tal alteración, son las elecciones mismas con las que se proyecta el propio
Derecho que viene prestablecido por el ordenamiento mismo. Por ello la legalidad
positiva en el Estado Constitucional de Derecho no es más simplemente
condicionante, sino el mismo viene condicionado por límites y vínculos jurídicos
sustanciales antes que formales. Se ha derivado una mutación en las condiciones de
validez de la legalidad, dependiente ahora no ya del respeto de las normas
procedimentales de su formación, sino de la coherencia de sus contenidos con los
principios sustanciales establecidos en las constituciones. La existencia de las normas,
que en el paradigma paleoiuspositivista se había disociado de la justicia, se disocia
ahora también de la validez, posibilitando que una norma formalmente válida y
parejamente vigente sea sustancialmente inválida, por el contraste de su significado
con normas constitucionales como por ejemplo el principio de igualdad o cualquier
derecho fundamental.
La tesis que aquí se pretende traer es la que explica que esta mutación de paradigma
repercute sobre la ciencia jurídica, confiriéndole una ulterior y más específica
dimensión pragmática sumada a la premencionada: la tarea de identificar y criticar
sobre el plano dogmático el derecho ilegítimo y, por otra parte, de promover la
corrección mediante la activación o la proyección de adecuadas técnicas de garantía
elaboradas a nivel teórico. Diré, con aparente paradoja, que conforme con esta
mutación la ciencia jurídica puede ser coherentemente descriptiva del propio objeto,

26
Sobre esta tesis, y más en general sobre la mutación de paradigma producido en el positivismo jurídico
con las constituciones rígidas, puede verse La semantica della teoria del diritto, cit.; La formazione e
l’uso dei concetti nella scienza giuridica e nell’applicazione della legge, en “Materiali per una storia della
cultura giuridica”, 1985, 2, pp. 404 ss (hay traducción al castellano "La formación y el uso de los
conceptos en la ciencia jurídica y en la aplicación de la ley” (Traducción J. Ferrer Beltrán)",
Epistemología jurídica y garantismo,. México, D.F. (MEX): Fontamara, 2004 –N.T.-); Diritto e ragione,
cit., pp. 909-922; Note critiche ed autocritiche intorno alla discussione su ‘Diritto e ragione’ (hay
traducción al castellano “Notas críticas y autocríticas en torno a la discusión sobre Derecho y Razón”, en
Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho? Nro. 2, Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, págs. 15 a 86 –
N.T.-), en L. Gianformaggio (editor), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli,
Giappichelli, Torino, 1993, pp. 460-465 e 470-477; Il diritto come sistema di garanzie (hay traducción al
castellano “El Derecho como sistema de garantías” en Jueces para la Democracia, Madrid, nro. 16-17,
1992, págs. 61 a 69), en “Ragion pratica”, anno I, n. 1, 1993, pp. 143-161; La filosofia giuridica analitica
italiana, cit., pp. 105-113; Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Laterza, Roma-Bari, 2001, pp. 33-
36, 163-171 e 318-332; Lo Stato di diritto tra passato e futuro, cit., pp. 354 ss.
Revista del Instituto de Estudios Penales 157

es decir explicar la inevitable brecha entre normas de nivel constitucional y normas de


nivel legal, en tanto que sea al mismo tiempo normativa en la confrontación de este
objeto mismo, esto es de los actores avocados a la producción y la aplicación de
normas en el ordenamiento indagado.
Esta mutación, en rigor, ha cambiado la estructura del Derecho, forzando a repensar la
cuestión del objeto mismo de la ciencia jurídica. ¿De qué se ocupa esta ciencia? ¿de
normas o de hechos, de normatividad o de facticidad, del deber ser o del ser del
Derecho? Se trata de la cuestión epistemológica que se encuentra en el centro del
debate filosófico- jurídico de la famosa polémica que en 1915 opuso Hans Kelsen,
máximo exponente del normativismo jurídico, a Eugen Ehrlich, uno de los fundadores
de la sociología del Derecho y entre los máximos exponentes del realismo jurídico.
“El contraste fundamental”, señalaba Kelsen en 1915, “que amenaza con dividir la
ciencia jurídica, en lo que se refiere al objeto y método, en dos tendencias diferentes
desde el inicio, nace a través del doble modo de en que se cree poder someter el
fenómeno jurídico. Se puede considerar al Derecho como norma, esto es como una
determinada forma del deber, como específica regla-de-deber y, consecuentemente,
constituir la ciencia jurídica como una ciencia normativa y deductiva de valores,
como la ética o la lógica”. Pero se puede también, continúa Kelsen, “concebir el
Derecho como una parte de la realidad social, como hecho o proceso cuya
regularidad viene comprendida en forma inductiva y explicada causalmente. Aquí el
Derecho es una regla del ser de un determinado comportamiento humano, la ciencia
jurídica es una ciencia de la realidad que trabaja según el modelo de las ciencias
naturales.”27.
Como sabemos, la brecha entre estas dos diversas concepciones del Derecho y de la
ciencia jurídica, pronosticada por Kelsen, se ha efectivamente producido, y ha
atravesado íntegramente la filosofía jurídica del siglo XX. Es, como explicó Kelsen,
tanto el objeto como el método de la ciencia jurídica. Y puede expresarse, como he
tenido ya ocasión de señalar28, por las dos diversas respuestas proporcionadas, por la
metajurisprudencia, a la demanda elemental aquí formulada.
La primera respuesta, expresada por la epistemología normativa, es que los fenómenos
empíricos indagados por la ciencia del Derecho son las normas jurídicas de las que se

27
E. Ehrlich, H. Kelsen, Scienza giuridica e sociologia del diritto, a cura di A. Carrino, Esi, Napoli, 1992,
pp. 67-68
28
La semantica, cit., pp. 84-97.
158 Revista del Instituto de Estudios Penales

compone un ordenamiento del derecho positivo; y que el instrumento de una indagación


similar es el análisis del lenguaje legal, es decir la lectura y la interpretación de aquellos
particulares datos empíricos que son los enunciados normativos de los que están
compuestos el discurso del Legislador. La segunda respuesta, aportada por la
epistemología realista, es que los fenómenos indagados por la ciencia jurídica son los
hechos, es decir los comportamientos humanos regulados por el Derecho o por la
práctica y la experiencia jurídica, comenzando por la práctica de aquellos particulares
sujetos –legisladores, administradores y jueces- que producen o aplican las normas; y
que el instrumento de una indagación similar es la observación empírica o sociológica,
esto es la detección, la descripción y la explicación de los hechos y de los
comportamientos jurídicos relevantes.
Es claro que las referencias semánticas y los universos del discurso de estos dos
enfoques son totalmente diversos. La referencia del enfoque normativista es un universo
de normas; en tanto que el del enfoque realista es un universo de hechos, y precisamente
de comportamientos. Los dos enfoques son perfectamente compatibles dado que
permiten fundar, como afirma Kelsen, dos disciplinas del todo diversas: el primero la
teoría y la ciencia jurídica propiamente dicha, que considera y describe el derecho como
norma; el segundo la sociología jurídica, que considera y describe el derecho como
hecho. Aquel asume lo que Hart denominaba el punto de vista interno, el otro lo que
Hart llamaba el punto de vista externo del Derecho29. Y es claro, consecuentemente, que
son diversas las condiciones en presencia de las cuales se puede afirmar que una
proposición sociológico- jurídica y una proposición dogmática son aceptables como
“verdaderas”: la correspondencia, obviamente aproximativa, se encuentra en las
primeras en lo que acaece en los hechos y en la segunda en lo que dicen las normas.
Naturalmente las dos “verdades” son entre ellas divergentes, por la brecha que siempre
subsiste entre normas y hechos30: la tesis jurídica “(art. 624 del Código Penal Italiano)

29
H.L.A. Hart, The concept of Law, (1961), tr. it. di M. Cattaneo, Il concetto di diritto, Einaudi, Torino,
1965, pp. 98-108 (hay traducción al castellano de Genaro Carrió, El concepto de Derecho, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, varias ediciones –N.T.-).
30
“Una norma que prescribiese que debe sobrevenir alguna consecuencia, de la que se sabe a priori que
debe acaecer siempre y de cualquier modo por ley de la naturaleza, sería tan insensata como una norma
que prescribiese que debe sobrevenir alguna consecuencia de la que se sabe a priori que por ley de la
naturaleza, no puede suceder en absoluto” (H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, (1960), tr. it. di M.
Losano, Einaudi, Torino, 1966, p. 20 -hay traducción al castellano de Roberto J. Vernengo, Teoría Pura
del Derecho, Editorial Porrúa, México, varias ediciones, la traducción se efectuó del original en italiano,
no se trasvoló de la traducción castellana-). La normatividad, en cambio, consiste precisamente en la
virtual divergencia entre normas y hechos. Si esta divergencia no existiese porque lo que es argumento de
la regla es necesario (como por ejemplo en una norma como “es obligatorio respirar”), viviríamos en un
Revista del Instituto de Estudios Penales 159

todos los hurtos son punibles con reclusión hasta tres años” es negada por la tesis
sociológica “(sobre la base de la estadística) no todos los hurtos (sino una pequeña
porcentualidad) son punibles con reclusión hasta tres años”. Las dos tesis no se hallan
todavía en contradicción, ya que hablan de cosas diversas: una del “deber ser”
normativo de la sanción, y la otra del “ser” (o “no ser”) efectivo. Todo esto no genera
ningún problema: en un ordenamiento unidimensional como es el estado legislativo de
derecho, dentro del cual la legalidad se halla expresada solamente a nivel normativo de
la ley ordinaria, normas y hechos pertenecen a dos universos de discurso rígidamente
distintos.
La cuestión se complica en los ordenamientos de los estados constitucionales de
derecho, articulados en varios niveles de legalidad puesto que están dotados de
constituciones rígidas, es decir no modificables por la legislación ordinaria: como por
ejemplo el ordenamiento italiano, formado por una jurisdicción de constitucionalidad
sobre la validez de las leyes. En este caso el nivel normativo inferior se destaca como
hecho, y precisamente como acto de producción normativa valorable, no simplemente
por su forma sino también por los significados normativos que ellos expresan, como
observancia o violación de las normas del nivel superior. Y por ello no sólo es posible,
sino inevitable, para la brecha que siempre subsiste entre normas y hechos, que en tales
ordenamientos se presenten antinomias y lagunas: por ejemplo que un comportamiento
este prohibido por las leyes (como un delito de opinión) y permitido en cambio por la
constitución (como ejercicio de la libertad de expresión); o que la ley no establezca una
garantía (por ejemplo la justiciabilidad de algunos derechos, como el derecho a la salud)
que está en cambio establecida por la Constitución (según la cual todos pueden accionar
legalmente por la tutela de los propios derechos). Consecuentemente, serán posibles en
sede dogmática –y sin embargo inadmisible, atento la incoherencia- pares de
proposiciones ambas legales pero contradictorias entre sí. Ciertamente, como ha
objetado Paolo Comanducci31, dos proposiciones jurídicas que “describen” una
contradicción no son a su vez contradictorias. Pero no es esta la descripción del Derecho

mundo deónticamente perfecto, que sería todavía un mundo no deóntico, en tanto no tendría sentido
hablar de reglas. Si esta divergencia no fuera virtual sino necesaria e insuperable, porque aquello que es
argumento de la regla es imposible (como por ejemplo con una norma que fijara “está prohibido
respirar”), viviríamos en un mundo deónticamente irrealizable donde tampoco tendría sentido hablar de
reglas. En ambos casos las normas no tendrían sentido. Sobre la exigibilidad (y la no exigibilidad) como
condición de sentido en las prescripciones, véase mi Linguaggio assertivo e linguaggio precettivo, en
“Rivista internazionale di Filosofia del diritto”, 1967, pp. 514-545.
31
En el curso de una conferencia sobre “Normatividad, hechos y valores”, organizado en Roma por la
Società italiana di Filosofia analitica los días 28-30 de octubre 1999.
160 Revista del Instituto de Estudios Penales

ofrecida por la ciencia jurídica. Ningún discurso del Derecho se limita a sostener, de
cara a cualquier caso regulado por normas en conflicto, que “existe la norma x que diced
‘p’” y “existe la norma y que dice ‘no p’”. El jurista, al contrario, está llamado a ofrecer
una solución al problema. Y esta solución, como lo explicaré mejor, consiste siempre, y
no puede no consistir, en una reconstrucción –obviamente opinable y rebatible- del
contenido normativo del Derecho idóneo para resolver el conflicto, y no para
reproducirlo a través de dos proposiciones jurídicas ambas descriptivas del discurso del
Legislador, pero de las cuales una niega lo que la otra afirma en torno a aquello que
prescribe el Derecho.

§5.- Paradigma constitucional y epistemología garantista. El Derecho ilegítimo.-


Este problema, obviamente aparente, no puede ser resuelto con un bagaje puramente
descriptivo o avalorativo del tipo meramente normativista o sólo realista. Estos dos
enfoques permiten sin duda, donde tenga que ver como en el Estado legislativo de
Derecho con ordenamientos a un solo nivel –aquel de la ley, precisamente- de resolver
el problema con la rígida actio finium regundorum sugerida por Kelsen entre dogmática
jurídica y sociología del Derecho, es decir entre proposiciones jurídica (del tipo ya
ejemplificado “todos los hurtos son punibles con la sanción S”) y proposiciones
factuales (del tipo “no todos los hurtos son punibles con la sanción S”). Pero no aciertan
a resolverlo cuando la divergencia se manifiesta entre norma y hechos consistentes en
actos normativos, pertenecientes los unos y los otros, a niveles diversos, al universo
jurídico indagado. En tal caso, en rigor, antinomias y lagunas, diversamente de lo que
ocurre en los ordenamientos dotados de un único nivel normativo, dan lugar a
violaciones no reparables inmediatamente por el intérprete e idóneas por ello para
generar, en tanto no sean removidas por una concreta intervención normativa, a
proposiciones jurídicas entre ellas contradictorias.
Esta tesis ha sido criticada por Paolo Comanducci y por Tecla Mazzarese, los cuales han
observado que no hay ninguna diferencia, en lo tocante a antinomias y lagunas, entre los
ordenamientos dotados de constituciones rígidas y aquellos que no las tienen. Incluso en
estos, han objetado, existen antinomias y lagunas, cuya solución no apareja problemas
diversos de aquellos de la solución de las antinomias y lagunas entre normas de niveles
diversos. De otra parte, han agregado, los desniveles normativos no son propios
solamente del Estado Constitucional de Derecho, recorren también, cualquier sistema
Revista del Instituto de Estudios Penales 161

nomodinámico, entre la legislación y la jurisdicción, entre la legislación y la


administración, entre la legislación y los negocios.
Me adelanto, a propósito de la jurisdicción, de la administración y de la autonomía
privada, a señalar que los actos preceptivos que son ejercidos, incluso siendo
subordinados a la ley, no se han leído jamás contrastando con la ley, como
“contradicciones” o “antinomias”, sino simplemente como su “violación”. Y esto
porque sentencias, proveidos administrativos y negocios, tanto más si se los tiene por
inválidos, no ingresan por lo general a formar parte del universo lingüístico de la ciencia
jurídica, es decir del sistema de normas vigentes que de ella es objeto. Sino que después
vienen a formar parte o son usualmente receptadas por el jurista, lo serán como
“violaciones” a las leyes, sin poder dar fundamento a proposiciones dogmáticas en
contradicción con aquellas fundadas sobre la ley misma.
No existen, desde otro ángulo, lagunas y antinomias entre normas del mismo nivel que
den lugar a violaciones –las primeras por omisión, las segundas por comisión- o que no
sean solucionables inmediatamente por el intérprete. No existen lagunas consistentes en
incumplimientos, no pudiendo una ley ordinaria imponer nada al Legislador ordinario.
Pero por la misma razón no existen tampoco antinomias en sentido propio, es decir que
no sean inmediatamente solucionables, sin incurrir en proposiciones contradictorias,
sobre la base de los criterios tradicionales de la prevalencia de la norma sucesiva sobre
aquella precedentemente emanada y de la norma especial sobre la general.
La cuestión es evidente en el caso de contraste entre una norma antecedente y una
norma sucesiva. Pueden existir dudas interpretativas sobre el significado de las dos
normas, y por ello sobre su efectiva incompatibilidad: dudas, en otras palabras, sobre la
existencia misma del contraste y por ello del problema del que nos ocupamos. Pero si se
concluye que el contraste existe, ello se resuelve por la norma constitutiva (en el
ordenamiento italiano por el art. 15 de la norma infralegal) que dispone la derogación
tácita de la norma antecedente. No podremos por ello hablar propiamente de
“antinomia”, dado que la norma antecedente cesa de existir en el momento mismo en
que adviene la existencia de la norma sucesiva32. La cuestión es además evidente en el

32
“De dos proposiciones contradictorias”, enseña Eugenio Bulygin, “siempre una es verdadera y la otra
es falsa; en el caso de la derogación las dos normas son, en principio, entre ellas válidas, y entre ellas en
un momento sucesivo pierden su validez. Y precisamente la norma derogada pierde validez en el
momento en que adquiere validez la norma derogatoria; la norma derogatoria pierde validez en el
momento en que cumple su función propia, es decir la supresión de la otra norma. A diferencia de lo que
sucede en una contradicción lógica, en la cual ninguna de las dos proposiciones pierde la propia verdad,
pues una es (atemporalmente) verdadera y la otra es (atemporalmente) falsa, el tiempo desenvuelve aquí
162 Revista del Instituto de Estudios Penales

caso de contraste entre norma general y especial. La norma especial no prevé de hecho,
bien visto, la misma hipótesis de la norma general, sino una hipótesis diversa,
extensionalmente más restrictiva, cuyo alcance excepciona el dictado por la norma
general. Por ejemplo la norma establecida por el art. 13.2° de la Constitución italiana
que veda restricciones a la libertad personal no dispuestas por actos de la autoridad
judicial motivados en base a la ley y derogada por aquella establecida en el inciso 3° del
mismo artículo que los admite en “casos excepcionales de necesidad y urgencia”,
incluso ellos indicados por la ley, sobre la base de “proveimientos provisorios” de la
policía. Pero es claro que entre las dos normas no existe ninguna antinomia: el sentido
de su conjugación es simplemente que no son admitidas restricciones de la libertad
personal no dispuestas en base a la primera (careciendo el proveimiento de motivación
de la autoridad judicial) o en base a la segunda norma (careciendo de la excepcional
necesidad y urgencia). Análogamente, la norma penal sobre ultraje deroga aquella sobre
injuria, puniendo más gravemente la misma ofensa cuando la parte lesionada sea un
oficial público; pero entre las dos normas no existe ninguna antinomia, aplicándose la
segunda norma en tanto no recorre el caso previsto por la primera.
En ninguno de estos casos el contraste entre normas, siendo resuelto inmediatamente
por los dos criterios de prevalencia de la lex posterior o de la lex specialis, da entonces
lugar a antinomias no solucionables de inmediato por el propio Derecho y por tanto a
contradicciones al interior del discurso sobre el Derecho. Obviamente, también el
criterio cronológico y aquel de especialidad –al tiempo de aquel jerárquico sobre la
prevalencia de la norma superior sobre la inferior- son metanormas. Pero se trata,
diversamente del criterio jerárquico, de normas típicamente constitutivas, y por tal entre
ambas idóneas para excluir el conflicto entre normas como la contradicción entre
proposiciones normativas. Consecuentemente no se opone, a que el problema de la
divergencia entre “normas” y “hechos” sea puramente normativo, y por ello de un
posible conflicto, en la descripción del Derecho, entre un enfoque normativista (que
privilegia las primeras) y un enfoque realista (que privilegia los segundos): ninguna
norma y ninguna ausencia de normas legales, en un ordenamiento dotado de un único
nivel legislativo, puede configurarse como violaciones de otras normas, es decir a
normas como hechos respecto a normas a ellos supraordinados.

un rol importante. En la derogación no se da conflicto entre dos normas, y es incluso posible que ninguna
de las dos sea válida; dos proposiciones contradictorias, por el contrario, no pueden ser entre ellas falsas”
(Sobre el problema de la aplicabilidad de la lógica al derecho (1983), tr. it. di P. Comanducci, en E.
Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, Giappichelli, Torino, 1995, p. 148).
Revista del Instituto de Estudios Penales 163

Es exactamente este, en cambio, el problema que se presenta en los ordenamientos de


los modernos Estados Constitucionales de Derecho estructurados sobre dos niveles de
legalidad, cuyas divergencias se configuran como antinomias y como lagunas no
solucionables inmediatamente por el intérprete. El criterio jerárquico aplicable en caso
de conflicto entre normas de diverso nivel es en realidad, cuanto menos en los sistemas
basados sobre el control de constitucionalidad, una metanorma no ya constitutiva sino
regulatoria, que no reporta por ello la inmediata solución del conflicto sino la
(obligación de) intervención de la autoridad competente que corrige el ordenamiento,
anulando en el primer caso (en tanto que indebidamente existente) e introduciendo en el
segundo (en tanto que indebidamente inexistente) la norma de grado inferior. La
cuestión se refiere evidentemente a aquella aun más de fondo de la distinción, ineludible
en tales ordenamientos, entre validez y existencia de las normas y de la consecuente
existencia, de hecho, de antinomias y de lagunas que, en tanto no resueltas, permiten
aseverar proposiciones jurídicas de las que una es la negación de la otra.
En este caso, para evitar la contradicción, el enfoque puramente normativista y aquel
puramente realista se ven constreñidos a amputar el discurso sobre el Derecho,
proporcionando una representación y por ello falsa. Precisamente, el enfoque
normativista, identificando la existencia de las normas con su validez (por la línea de
Kelsen) y por ello describiendo únicamente el Derecho que debe ser, tiende a descuidar,
conforme una falacia que llamaré “normativista”, la inefectividad, es decir a no
visualizar el Derecho que es. Por el contrario, el enfoque realista, al identificar la
existencia de las normas con su efectividad (por la línea de Ross) y por ello
describiendo únicamente el Derecho que es, tiende a descuidar, conforme una falacia
opuesta que llamaré “realista”, la invalidez, esto es a no ver el Derecho que debe ser33.
En ambos casos el éxito de los dos enfoques es un recorte del universo del discurso
jurídico. La falacia normativista, frecuente sobre todo entre los juristas, induce a
representar el Derecho solamente a través de las normas, ignorando la diferencia con
aquello que de hecho sucede: por ejemplo al describir el Derecho Constitucional o el
Derecho Procesal, y con ellos el funcionamiento de las instituciones y de las prácticas
judiciales, a través simplemente de las normas de la constitución o de los códigos de
procedimiento más allá de sus amplios márgenes de inefectividad. La falacia realista,
frecuente sobretodo entre los políticos, induce en cambio a representar el Derecho

33
Reenvío para un análisis de estas dos falacias, a La semantica, cit., pp. 115-130; Diritto e ragione, cit.,
parr. 26 y 58, pp. 347-362 y 909-922; Note critiche e autocritiche, cit., pp. 465-477.
164 Revista del Instituto de Estudios Penales

solamente mediante las descripciones de aquello que de hecho acaece, ignorando lo que
dicen las normas: Por ejemplo al describir como Derecho Constitucional y Derecho
Procesal el concreto funcionamiento de las instituciones y la concreta práctica judicial,
más allá de sus variados perfiles de invalidez. Afortunadamente estos enfoques, a
despecho de los modelos metateóricos a ellos correspondientes, no impiden de hecho
dar cuenta de la brecha entre los diversos niveles del ordenamiento. Pero esto equivale,
siempre, a un abandono del modelo adoptado, sea el mismo puramente normativista o
puramente realista.
Es sólo con la integración de los dos enfoques que es posible superar estas aporías. Para
que la teoría del Derecho pueda dar cuenta de forma consistente de las antinomias y
lagunas traídas por la brecha insoslayable entre el “deber ser” constitucional del
Derecho y el “ser” legislativo, se precisa que dicha brecha sea tematizada, por la
metateoría semántica del Derecho, como el objeto privilegiado de la teoría; y que por
ello sea reconocida, en cada fenómeno normativo de nivel no constitucional, la doble
naturaleza de “norma” vigente, si se observa desde la base, esto es respecto de los
fenómenos por ella regulados, y de “hecho”, esto es de “acto” normativo válido o
inválido, si se observa desde arriba, dicho de otra manera como fenómeno igualmente
regulado y por ello conforme o desconforme (respecto a la forma de su producción) y
coherente o incoherente (estando a los significados normativos por ellos expresados)
respecto de las normas de nivel superior. Una teoría y una metateoría del Derecho que
tematicen esta ambivalencia de los fenómenos normativos, y por ello distingan su
existencia o vigencia por su validez antes que por su efectividad, son al mismo tiempo
normativistas y realistas, dado que tales fenómenos se hallan en grado de explicar tanto
la naturaleza de las normas como de los hechos, no ya como universos distintos sino
como las dos caras o dimensiones del mismo universo; y por ello leer como validez e
invalidez de la norma de nivel inferior la efectividad e inefectividad de la norma de
nivel superior, y la una y la otra como conformidad y disconformidad (en cuanto a la
forma) o como coherencia e incoherencia (en cuanto al significado) de la primera
respecto de la segunda.
Es esta brecha entre deber ser y ser del Derecho, es decir entre normatividad y
factualidad dentro del cuerpo del Derecho mismo, el argumento más interesante de la
ciencia jurídica propia del paradigma constitucional: la cual resulta investida de la tarea
de identificar las antinomias y las lagunas –en otras palabras el Derecho ilegítimo que es
Revista del Instituto de Estudios Penales 165

inválido y con lagunas, no menos que el Derecho válido- y de promover la superación


como condición de consistencia tanto del Derecho como del discurso sobre el Derecho.

§6.- Principio iuris tantum, principio iuris et in iure, principio iuris et ex iure.-
Arribo así a las implicaciones metateóricas, de carácter pragmático, que se derivan de la
teoría –más allá de la ya señalada dimensión normativa conexa al carácter estipulativo
de los postulados y de las definiciones teóricas- de la inevitable divergencia entre los
diversos niveles normativos en los cuales se articulan los ordenamientos de las
modernas democracias constitucionales.
La primera y más importante implicancia refiere a la relación entre lógica y Derecho y
entre teoría del Derecho y Derecho. Antinomias y lagunas, se ha señalado, no pueden no
existir, en las relaciones entre normas pertenecientes a niveles normativos diversos, con
motivo del carácter nomodinámico del Derecho Positivo: en virtud del cual una norma
existe (o no existe) no ya porque se deduzca sino porque se produzca (o no produzca),
sin que necesariamente sean respetadas las reglas de la lógica. No es en cambio cierto,
por ejemplo, que no devenga, en contraste con el principio de no contradicción, que un
mismo comportamiento sea al mismo tiempo permitido y vedado; así como no es
verdadero que acaezca, en conformidad por ejemplo con la definición teórica de
“derecho subjetivo” como expectativas a las que correspondan una obligación o un
deber, que por cada derecho existen siempre la obligación o el deber correspondiente.
En el derecho italiano, por ejemplo, sucede que una misma manifestación de
pensamiento es permitida incluso si es vilipendiosa con fulcro en el art. 21 de la
Constitución y al mismo tiempo vedada como delito de opinión por el Código Penal; así
como no sucede que a ciertos derechos fundamentales, como el derecho al trabajo o a la
salud, corresponda una efectiva previsión de las correlativas obligaciones en cabeza de
determinados sujetos gerenciales. Consecuentemente, así como son siempre divergentes
la verdad de las tesis jurídicas y de las tesis factuales que discurren sobre una misma
clase de comportamientos (como la clase de los hurtos en el ejemplo prereseñado), son
también divergentes la verdad de la tesis jurídica que se refiere a normas de niveles
diversos. La normatividad, que el constitucionalismo rígido ha introducido en el cuerpo
mismo del Derecho, implica en rigor la divergencia virtual pero inevitable entre normas
y hechos, aunque sea normativa; la cual, a su tiempo, comporta la incoherencia entre las
proposiciones jurídicas que se reducen a “describirla” cual explicación del contenido
normativo del Derecho.
166 Revista del Instituto de Estudios Penales

La coherencia, que se requiere en los discursos sobre el Derecho como condición de su


consistencia, no es por ello, ni puede serlo, en el paradigma constitucional, un carácter
del Derecho que lo tiene por objeto, precisamente porque esto, en tal paradigma, es
normativo en sí mismo; tampoco lo es la completitud, que la teoría requiere cuando
enuncia implicaciones entre figuras deónticas cada una de las cuales, en el Derecho,
puede de hecho faltar. Y todavía el Derecho es un discurso, dentro del cual las
antinomias y lagunas, cuando impactan entre normas de grado diverso, equivalen a otras
tantas violaciones del Derecho, y también de la lógica y de la teoría. Se deduce, en los
ordenamientos articulados sobre distintos niveles de legalidad, el carácter normativo de
principios tanto de la lógica como de la teoría en la confrontación de las aporías que, a
causa de los desniveles, pueden producirse en su objeto, esto es, en el mismo Derecho
positivo. Precisamente, el paradigma del Estado Constitucional de Derecho impone la
coherencia y la completitud de las leyes ordinarias respecto a las normas
constitucionales: impone, en particular, la solución de las antinomias generadas por la
existencia de normas que vulneran derechos de libertad, a través de su anulación
jurisdiccional y, por otro parte, el completamiento de las lagunas generadas por la
inexistencia de normas que impongan las obligaciones de prestaciones correspondientes
a los derechos sociales constitucionalmente establecidos, a través de su introducción
legislativa.
Esto significa que los principios de la lógica y aquellos de la teoría que hacen uso de los
conceptos deónticos son principios del Derecho –principia iuris- pero no principia in
iure, pues no consisten en normas jurídicas y no son necesariamente observados en el
Derecho. Son principios, en otras palabras, que imponen al Derecho positivo la lógica
que, de hecho, no tiene pero que, debe tener. El mismo principio de no contradicción,
que no puede no presidir los discursos sobre el Derecho, y además no siendo
necesariamente respetado en el Derecho en su confrontación normativa, en el sentido
que impone de eliminar las antinomias entre normas de grado superior y normas de
grado inferior como otras tantas violaciones de las primeras por parte de las segundas.
Lo mismo puede decirse de la tesis teórica que enuncia la implicación entre Derecho y
garantías –por ejemplo entre derechos sociales e imputaciones de las obligaciones para
satisfacerlas, así como de sancionar la no satisfacción- y que parejamente puede ser
inactuada si, para determinados derechos, las relativas garantías no hayan sido
positivamente introducidas, dando lugar a lagunas que la dogmática jurídica tiene la
Revista del Instituto de Estudios Penales 167

tarea de relevar con el fin de removerlas34. Se trata, por decirle de mejor manera, de
principios externos al Derecho, en el sentido que no son formulados en normas jurídicas
positivas ni son de ellas derivables. Sin embargo no quita, sino que acrece su valor
jurídico, el que sean esos principios lógicos o principios teóricos. Tanto estos como
aquellos, en realidad, son por un lado principios asertivos que enuncian y explicitan el
“deber ser” del Derecho positivo de los complejos ordenamientos modernos, signado
precisamente por el hecho de que contienen una ley sobre sí mismo; pero son, por otra
parte, principios normativos en procura del “ser” del Derecho que con aquellos
principios pueden estar, como es la naturaleza de cada fenómeno normativo, en
contraste. De aquí el papel regulador de la teoría y además su función crítica y de
proyección. Pues los principios de Derecho formulados por la teoría valen por un lado
para fundar sobre el plano de la dogmática la crítica de las antinomias y las lagunas; y
por el otro para reportar la superación por el expediente del nivel teórico y la
introducción sobre el plano práctico de adecuadas garantías: entiendo por garantías
precisamente las técnicas idóneas para asegurar efectividad para las normas como para
los principios.
El segundo orden de implicación metateórica de carácter pragmático es legado por otra
clase de principios teóricos, tampoco estos consistentes en normas jurídicas y todavía
recabables indubitablemente del sistema jurídico. Como aquel iuris tantum, estos
principios no son por lo tanto principia iuris et in iure, como son por ejemplo en el
ordenamiento italiano, el principio de igualdad o la libertad de manifestación en el
pensamiento formulados por explícitas normas constitucionales y de allí internos al
Derecho y destinados a ser interpretados por la dogmática constitucionalista. Pero

34
Para una argumentación más analítica del carácter normativo de los principios deónticos de la teoría
con respecto a las lagunas de garantía, reenvío a mi respuesta I diritti fondamentali nella teoria del diritto,
in “Teoria politica”, 1999, 1, pp. 76-87, a las objeciones que me planteara R. Guastini, Tre problemi per
Luigi Ferrajoli, ivi, 1998, n. 2, pp. 35-37, en Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, cit., pp. 156-171 y
43-45. Guastini, respondiendo mis tesis en un encuentro genovés, ha denominado meramente
“axiológica” como también “técnica” la laguna consistente en la falta para algunos derechos (por ejemplo
los derechos sociales establecidos por las modernas constituciones) de las obligaciones e incluso antes de
los mismos órganos obligados a satisfacerlas, adunado a su accionabilidad en juicio, prevista para todos
los derecho por el art. 24 de la Constitución. Pero según la definición propuesta por el mismo Guastini, la
“laguna técnica” dada en un ordenamiento jurídico: “cuando falte una regla cuya existencia es condición
necesaria para la eficacia de cualquier otra norma. Por ejemplo: una norma prescribe la periódica
convocación de un órgano, pero ninguna norma determina cuál sujeto es competente para convocarlo”
(Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffrè, Milano, 1998, p. 244). Sería difícil formular una definición que
se adapte mejor a los dos casos de lagunas por mi propuestas: esto es la falta de normas (la garantía que
he llamado “primaria” de la obligación correspondiente a los derechos sociales y aquella que he llamado
“secundaria” de su accionabilidad en juicio) cuya existencia es condición necesaria para la eficacia de
otras normas (aquellas constitucionales que confieren los derechos sociales y aquella que establece, para
todos los derechos, la accionabilidad en juicio).
168 Revista del Instituto de Estudios Penales

tampoco son principia iuris tantum, esto es externos al Derecho, como son aquellos de
la lógica. Son de una categoría intermedia, por decirle de alguna forma principia iuris et
ex iure (o si se prefiere de iure), implícitos en la estructura del ordenamiento indagado y
de la teoría explicitada y desarrollada: como el principio de legalidad, la separación de
poderes, la representación política y similares. A través de su análisis y elaboración, la
teoría contribuye además no sólo a la explicación sino también a la construcción de su
objeto. Por ejemplo, se formula el concepto de “validez”, explicitando normativamente
las condiciones formales y sustanciales en el paradigma constitucional: de un lado la
conformidad de los actos normativos a las normas formales, del otro la coherencia de su
significado con las normas sustanciales sobre su producción. Reformula, por ejemplo, el
principio de estricta legalidad penal, definiendo la condición por las cuales se satisface,
ante todo la taxatividad de las formulaciones de los tipos penales, y caracterizándolos
entonces como una regla semántica dirigida al Legislador en la formulación del lenguaje
legal. Formula los conceptos de “derechos fundamentales”, de “derechos
patrimoniales”, de “garantías primarias” y “secundarias” y de “separación de poderes”,
enunciando las connotaciones estructurales y por ello las condiciones que se requieren
para su tutela y satisfacción. Un último ejemplo, quizás más significativo: el principio
de “rigidez” constitucional si como norma de nivel supraordinado a las leyes ordinarias
ha sido ciertamente una invención de la teoría, basado sobre la obvia tesis de que una
constitución totalmente flexible, esto es modificable con el mismo procedimiento
previsto para las leyes ordinarias, es en realidad una ley ordinaria y no una
Constitución, independientemente del nombre que se le dé o de la particular solemnidad
que a ella asociamos. Es evidente la enorme relevancia práctica de esta elección teórica:
de hecho las constituciones han sido consideradas por mucho tiempo flexibles, en
ausencia de explícitas garantías institucionales como el procedimiento especial de
revisión y el control de constitucionalidad de las leyes, esto porque eran tales en el
imaginario del jurista, que entonces no concebía la posibilidad de una ley que vinculase
a la ley. Pero este imaginario ha sido cambiado por la misma teoría: precisamente por la
teoría kelseniana de la construcción en grados del ordenamiento que ha contribuido a la
introducción, en las democracias constitucionales posteriores a la Segunda Gran Guerra,
tanto del juicio de constitucionalidad sobre las leyes como del procedimiento reforzado
para la revisión de las constituciones.
En resumen existen elecciones teóricas que están todavía detrás de cada enfoque
científico del Derecho. Siendo el Derecho un fenómeno artificial, esto es el producto de
Revista del Instituto de Estudios Penales 169

un diseño, quizás implícito e inadvertido. Y hace parte del rol cognoscitivo e


informativo de la ciencia jurídica la explicitación de las elecciones que se hallan en la
base de la construcción jurídica así como de aquellos que están sujetos a su
reconstrucción científica. La idea misma de “sistema jurídico” postula una ciencia
jurídica no puramente cognoscitiva sino normativa, en virtud de las tres clases de
principios distinguidos supra: el principia iuris tantum, el principia iuris et ex iure
elaborado por la teoría y el principia iuris et in iure reformulado por la dogmática. Y
esto es tanto más verdadero en el paradigma constitucional, que por un lado se
encuentra marcado por los desniveles normativos y por ello por la virtual presencia de
antinomias y lagunas y, por otra parte, ha positivizado, hora implícitamente y hora
explícitamente, la elección por las cuales el Derecho debe uniformarse y que hacen por
ello parte del objeto de indagación de la ciencia jurídica. Dogmática y teoría del
Derecho no pueden, de allí, limitarse a sostener sólo aquello que el Derecho es, no
pudiendo no decir también aquello que el Derecho debe ser. Precisamente, las tesis
teóricas enuncian, a través de las relaciones por él instituidas entre los conceptos de la
teoría, las condiciones estructurales de validez y de efectividad del Derecho. Las tesis
dogmáticas e interpretativas, a su tiempo, son explicativas de las normas sobre cuya
base se formulan, y son normativas respecto a aquellas del nivel subyacente, en virtud
del principio teórico de legalidad que requiere a las normas de cada nivel, como
condición de validez sustancial, la coherencia con aquellas del nivel superior.

§7.- El rol crítico de la dogmática y normativo de la teoría del Derecho.- El resto de


los juristas, no sólo los dogmáticos sino también los teóricos, han siempre desarrollado
un rol crítico y normativo al confrontar el Derecho positivo objeto de indagación; sólo
que lo han efectuado, por lo general, sin explicitarlo, atados a la ideología de la
avalorabilidad que como se ha señalado al inicio siempre pesó sobre la cultura jurídica
iuspositivista. Bastaría esto para refutar –por decirlo de algún modo “en realidad”- la
primera de las dos críticas traídas por Paolo Comanducci, según la cual mí teoría sería
carente de capacidad explicativa porque es “muy lejana del modo en que la dogmática y
los operadores prácticos del Derecho configuran e interpretan las relaciones entre los
derechos fundamentales”35. Tenemos que distinguir, más allá de la relevancia teórica
del comportamiento de los juristas, entre lo que ellos dicen que hacen y lo que hacen

35
P. Comanducci, Problemi di compatibilità tra diritti fondamentali (en el mismo volumen en que se
presenta el texto aquí traducido –N.T.-)
170 Revista del Instituto de Estudios Penales

realmente. Y lo que ellos hacen, a despecho de su profesada avalorabilidad, no consiste,


como se ha dicho, en el describir, sino en la resolución de conflictos entre reglas, y por
ello también entre derechos, sobre la base de teorías a menudo inconciliables y no
argumentadas y de allí no controladas. Por otra parte, siendo el Derecho un universo
lingüístico, esto es inevitablemente modelado por la interpretación ofrecida por la
ciencia jurídica; la cual, sobretodo en la observación de los principios –que valen como
tales si y sólo si se valorizan, comparten y defienden- tiene un rol por decirlo de algún
modo performativo. Se pueden discutir, aceptar o rechazar las diversas teorías que se
hallan tras las elecciones y soluciones prácticas y de las distintas reconstrucciones
dogmáticas. Pero no se puede negar su peso decisivo tanto en la práctica cuanto en el
conocimiento jurídico. Y es evidente que las peores teorías son aquellas no explicitadas
y por tanto incontrolables.
Pero hay otra crítica, conectada a la primera, que me opusiera Comanducci: aquella de
la incoherencia de mi metateoría, la que por un lado se profesa “divisionista, o sea
acepta la gran división entre ser y deber ser” y, por el otro, pretende fundar una teoría
que es normativista desde el punto de vista ético- político y parejamente explicativa de
la realidad; en otras palabras, que está en contraste con el planteo divisionista, pretende
ser formal (fruto de estipulaciones), explicativa (pretende dar cuenta de la realidad), y,
además, instrumental a la realización de finalidades ético- políticas”36.
Es aquí que se revela el auténtico punto de disenso, que está en la base de ambas
críticas. Este disenso destaca lo que entendemos, antes incluso que con la “teoría del
Derecho”, con “realidad (obviamente jurídica)”. ¿Cuál es la realidad de la que se
ocupan los teóricos del Derecho, o sea que es el objeto de la teoría? Para Comanducci,
se ha visto, ella consiste en el “modo en que la dogmática y los operadores prácticos del
Derecho configuran e interpretan” el Derecho. Al punto es el hecho que, a mi parecer,
en las estipulaciones teóricas “no importa dar cuenta de aquello que piensan y hacen”
los juristas, equivale para ellos a eludir la cuestión, que “es propiamente aquella de la
capacidad de estipulación de dar cuenta de la realidad. ¿De lo contrario, por qué
estipulamos?”37.
Por ello, según Comanducci, la “realidad” que la teoría del Derecho tiene la tarea de
describir y de explicar no es el Derecho, sino, autorreferencialmente, lo que respecto del
Derecho “piensan y hacen los juristas”. Que es exactamente eso que por “realidad”

36
Ibidem.
37
Ibidem.
Revista del Instituto de Estudios Penales 171

entiende el enfoque “genovés”, que Comanducci, denomina descriptivo y que de hecho


se resuelve en un enfoque sociológico38. Lo que Comanducci me responde, en resumen,
es no tener en cuenta, en el trabajo de elaboración teórica, aquello que según su enfoque
es la realidad del Derecho y que en cambio, según el enfoque por mi propuesto, es la
ciencia y la aplicación del Derecho, bien distintas una y otra del Derecho mismo.
Creo en cambio que la distinción entre Derecho positivo por una parte y dogmática
jurídica y jurisprudencia por el otro –como “realidad” que es objeto de “conocimiento”
de parte de las otras, o sea de la dogmática en sede doctrinaria y de la jurisprudencia en
sede operativa- es un postulado irrenunciable del positivismo jurídico; y que su
confusión “realista”, si tiene alguna justificación en los sistemas del common Law, no
tiene ninguna en nuestros sistemas de Derecho codificado. Como he mostrado en el
parágrafo 2, en rigor, aquella es un portante del principio de legalidad cual metanorma
de reconocimiento del Derecho existente, que se afirmara con el traspaso del Derecho
jurisprudencial y doctrinario premoderno al moderno Derecho legislativo.
La cuestión que no podemos eludir viene a ser aquella ya examinada en los parágrafos
que preceden: la compleja estructura, articulada en múltiples niveles normativos, de la
“realidad” del Derecho. “Lo que no me parece lícito –escribe Comanducci invocando a

38
“El estilo descriptivo” de la teoría, señala Riccardo Guastini “es el enfoque de todos los que se limitan
a describir la dogmática existente ‘desde el punto de vista externo’, au dessus de la mélée (se trata de una
actitud típicamente “realista”): sin implicarse, por decirle de algún modo, en las controversias entre los
juristas, sino iluminando los aspectos prácticos (por ejemplo: iluminando los presupuestos ideológicos y
las implicaciones políticas de las diversas tesis comparadas. Este tipo de TD –puramente descriptiva- se
resuelve, tendencialmente, en la historiografía (y/o en la sociología) de la ciencia jurídica” (cursiva mía)
(R. Guastini, Immagini della teoria del diritto (1994) en Id., Distinguendo. Studi di teoria e metateoria
del diritto, Giappichelli, Torino, 1996, p. 12) (hay traducción al castellano “Imágenes de la teoría del
derecho”, En: Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Barcelona: Gedisa, 1999 –N.T.-
). Como he ya tenido ocasión de observar (en La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, Laterza,
Roma-Bari, 1999, p. 95, nota), parece aquí reducirse el espacio de la teoría del Derecho: junto al “estilo
descriptivo” que se resuelve “en la historiografía (y/o en la sociología) de la ciencia jurídica” (una suerte
de sociología del conocimiento jurídico), Guastini identifica el otro posible “estilo” de la teoría, que
denomina “constructivo”, en el enfoque de cuantos “intervienen directamente en las controversias entre
juristas proponiendo por ejemplo redefiniciones de conceptos discutidos”, que a su vez “ se resuelve,
tendencialmente, en la misma dogmática (es la ‘alta dogmática” de la que habla Scarpelli, presentándola
como una parte de la teoría del Derecho)”(ibidem). Sobre el “estilo descriptivo” de la teoría, cfr también
R. Guastini, Lezioni di teoria analitica del diritto, Giappichelli, Torino, 1982, p. 6: “El propósito de la
teoría del Derecho no es directamente aquel de procurar alcanzar un más preciso conocimiento del
Derecho vigente, sino aquel que clarifica el sentido del discurso dogmático”; Id., Dalle fonti alle norme,
Giappichelli, Torino 1992, 2 ed., p. 292, como la teoría del Derecho viene configurada como
“metaciencia de la ciencia jurídica” que “se derrama –malgrado su nombre- no propiamente sobre el
Derecho, sino más bien sobre el discurso de la jurisprudencia misma”. Análoga, pero más amplia, es la
noción de teoría del Derecho sugerida por P. Comanducci, op. cit.: “La tarea del teórico del Derecho
consiste en dar cuenta de la realidad jurídica concebida como fenómeno prevalentemente lingüístico: de
los discursos del Legislador, de los jueces, de los operados prácticos del Derecho, de la misma
dogmática”: donde el Derecho (o sea los discursos del Legislador) es abiertamente confuso, dentro de un
único objeto o universo del discurso de la teoría, con la jurisprudencia (los discursos de los jueces y de los
demás operadores) y con la ciencia del Derecho (la dogmática).
172 Revista del Instituto de Estudios Penales

Norberto Bobbio- es confundir el Derecho como es con el Derecho como debería ser”39.
De acuerdo, si por “Derecho que debe ser” se entendiera un Derecho ideal, esto es un
sistema de principios de justicia extraños al Derecho positivo. Pero “el Derecho que es”
de las modernas democracias constitucionales incluye también “el deber ser” jurídico
del Derecho mismo. Y este “deber ser”, de cara a su brecha del “ser” del Derecho, no
puede ser ignorado por el jurista, sino que debe ser por él tematizado: con atención a sus
contenidos de la mano del jurista dogmático; con atención a su estructura formal de la
mano del teórico del Derecho.
De otro lado, no es la teoría, sino el modelo de Derecho por ella teorizado –el moderno
estado constitucional de Derecho- que, retomando las palabras de Comanducci, es
“instrumental a la realización de la finalidad ético- política”, procesada además, por su
estipulación constitucional, en finalidad (y al mismo tiempo en normas) jurídico-
positivas. Es claro que este modelo, abriendo el espacio a la (virtual) ilegitimidad del
Derecho positivo respecto a su deber ser parejamente positivo, confiere una
insuprimible dimensión pragmática a la ciencia jurídica: la función crítica de la
dogmática y aquella constructiva y proyectual de la teoría. Esta dimensión pragmática,
que caracterizó siempre la ciencia jurídica, hoy no puede ser más desconocida, habiendo
ingresado en la misma estructura normativa del paradigma constitucional. Obviamente
ello contradice cada concepción aséptica y puramente analítica de la teoría del Derecho.
Pero no puede ser ignorada sin comprometer, junto al rol civil y político de la ciencia
jurídica, su consistencia lógica y su misma capacidad explicativa.

39
P. Comanducci, op. cit.
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174 Revista del Instituto de Estudios Penales

JURISPRUDENCIA
Revista del Instituto de Estudios Penales 175
176 Revista del Instituto de Estudios Penales

SECCIÓN I
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL

I
Tipicidad
Sumario
§1.- CNCrim. y Corr. Fed., “Restrepo Vargas, Lina”, rta. 2 de octubre 2007. Asociación Ilícita y
adulteración de documentos: requisitos típicos.
§2. CNCrim. y Corr., sala I , “Levy, Gustavo Ramón”, rta. 2007. Alcances de la utilización del Agente
Encubierto.
§3. CNCrim. y Corr., sala V, “Poder Judicial de la Nación 32.365 “Morales Sandoval, Sergio
Maximiliano y otro” procesamiento 13/140, rta. 20 de junio 2007. La insignificancia no se condice
con las exigencias de seguridad jurídica.
§4. Del voto en disidencia del Dr. Eugenio Zaffaroni, C.S.J.N., “Fly Machine S.R.L.”, rta. 30 de
mayo 2006. Necesidad de conducta humana para configurar un delito. Alcances del axioma Societas
delinquere non potest.
§5. Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 4.228
(Registro de Presidencia Nº 16.667) caratulada “G., Rubén Omar s/ Recurso de Casación” y su
acumulada Nº 4.269 (Registro de Presidencia Nº 16.723) caratulada “L., Héctor Liborio s/ Recurso
de Casación”, rta. 18 de agosto 2009. Alcance del dolo en el instigador.
§6. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, causa “B. C. y otra c/ UP s/ Amparo”,
expediente N° 12.021, rta. 17 de diciembre 2009. Cobertura de tratamiento de fertilización in vitro con
óvulo de una tercera dadora. Procreación asistida con gametas donadas, problemática de orden público.
Vacío legal (Proyectos de ley). Contraposición del “derecho a la identidad” de la persona por nacer
frente al “derecho a la intimidad” del donante. Embriones no transferidos: protección legal desde el
momento en el cual comienza el proceso de generación con el ovocito pronucleado y crioconservación
hasta el dictado de una regulación legal.

§1.- Asociación Ilícita y adulteración de documentos: requisitos típicos

"Los requisitos exigidos por el tipo penal de asociación ilícita son el acuerdo permanente de voluntades,
el número mínimo exigido por la norma y la indeterminación de planes delictivos."
"A partir del fallo Stancanelli (324:3952) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se precisaron los
alcances del requisito de la indeterminación delictiva. Concretamente, la dificultad en torno a este punto
radica en si ese elemento se refiere al tipo de delitos o a los planes para ejecutarlos."
"Lo que se exige, entonces, es que sus miembros puedan elaborar diferentes planes delictivos que lleven a
diversos resultados y que pueden o no afectar a diferentes bienes jurídicos. En otras palabras, en cuanto a
los hechos que una organización puede llegar a llevar a cabo, la norma exige que no estén
cuantitativamente determinados antes de su formación (cualquiera sea la diversidad de los tipos de delitos
involucrados), pero no que se ejecuten diversos tipos de delitos."
"Se exige que los planes delictivos se vayan generando dentro del lapso de duración de la organización,
sin importar, para la tipicidad, que éstos lleguen o no a materializarse."
"En el caso concreto entendemos que todos los requisitos típicos del delito se encuentran reunidos desde
que se ha logrado demostrar prima facie la existencia del acuerdo permanente de voluntades entre los
imputados en el tejido de las numerosas maniobras vinculadas con la falsificación, tanto material como
ideológica, de documentos públicos con el objetivo de que personas de nacionalidad extranjera salgan del
país con identidades argentinas falsas."
"En efecto, a lo largo de la investigación el instructor ha logrado comprobar que durante un lapso
prolongado de tiempo, que por lo pronto dataría de mediados del año 2005, los miembros de la asociación
investigada se encargaron de albergar a personas de distintos países latinoamericanos (peruanos,
bolivianos, colombianos, etc.) a las que luego se les conseguían documentos nacionales de identidad
falsificados, con los cuales, posteriormente, se presentaban en las dependencias de la Policía Federal
Revista del Instituto de Estudios Penales 177

Argentina y obtenían sus cédulas de identidad y pasaportes. Una vez cumplido este trámite, la
organización se encargaba de conseguirles los pasajes de avión con distintos destinos de Europa para que
salieran del país bajo esa identidad falsa."
"De la prueba surge que lo que ellos hacían iba más allá del mero hecho de comprar y retirar pasajes o
alojar personas en la quinta, en tanto que, por otro lado, las versiones ensayadas en las indagatorias de
modo alguno permiten explicar la tenencia de esos documentos falsos, sobre todos los que tenían sus
fotografías, lo que impide considerarlos como ajenos a las maniobras ilícitas."
"En cuanto a los delitos en particular por los que vienen cautelados, compartimos la valoración de la
prueba efectuada por el magistrado de la anterior instancia, motivo por el cual también habrá de ser
confirmado este punto de su resolución. En efecto, en lo que hace a los hechos calificados como actos de
falsificación y uso de documentos públicos destinados a acreditar la identidad de las personas, el a quo
correctamente ha descripto cada uno de esos instrumentos y los motivos por los que les asignó
responsabilidad a los encartados, teniendo en cuenta para ello, entre otras cosas, el lugar del que fue
secuestrado o presentado y sus circunstancias particulares, las que ya fueron descriptas anteriormente."
"Lo mismo corresponde decir respecto de aquellos casos que encuadró como delitos de tenencia ilegítima
de documento nacional de identidad (art. 33, inc. c de la ley 20.974) y elementos para la falsificación
documental (art. 299 del Código Penal), pues se acreditó que se encontraban en poder de Martino y de la
causa no surge justificación posible de tal situación. Asimismo, resulta inverosímil la hipótesis de que
desconocía el contenido del bolso en el que se encontró este material, pues ya se ha visto que algunos
documentos llevaban su foto, a lo que se suma la relevancia que tenía en las maniobras investigadas."
"También se confirmará la hipótesis de tráfico ilegal de personas, agravado por tratarse de una actividad
habitual (art. 116 y 120, inc. a de la ley 25.871), toda vez que, para esta etapa del proceso y sin perjuicio
de la calificación que en definitiva corresponda, se encuentra suficientemente demostrado que desde hacía
por lo menos dos años los procesados conseguían que personas extranjeras salieran del país con
identidades falsas a cambio de dinero, lo que resulta alcanzado por el tipo objetivo del delito en cuestión."
"Estos delitos particulares y el de ser miembro de una asociación ilícita concurren de modo real, por lo
que, en este punto, la calificación será modificada.". (CNCRIM. Y CORR. FED., "RESTREPO VARGAS, LINA"
RTA. 2 DE OCTUBRE 2007).

§2.- Alcances de la utilización del Agente Encubierto

“Existe una clara distinción entre la herramienta procesal del agente encubierto (que oculta su calidad de
agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito) y el agente provocador
(que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia).
“La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya en el año 1990, expresó que la utilización excepcional de
la herramienta del agente encubierto no es por sí sola inconstitucional, mas aclaró que el uso de un agente
provocador es siempre extraña a nuestro ordenamiento jurídico.
“En la causa "Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771", del 11 de diciembre de
1990, Fallos 313:1305, la C.S.J.N expresó: "Que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente
encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales.
Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho
comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de
los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone
reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados
de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar".
“Sin embargo, el máximo tribunal aclaró: "Que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes
encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado
de derecho..., lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado
o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la
prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el
crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. "Sorrels v. U.S.", 287 US 435).
De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las
oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son
"producto de la actividad creativa" de los oficiales que ejecutan la ley (confr. Además del caso citado de
287 US 435, "Sherman v. U.S.", 356 US 369 y "Hampton v. U.S.", 425, US 484) en los que procede
178 Revista del Instituto de Estudios Penales

desechar las pruebas obtenidas por la actividad "criminógena" de la policía bajo lo que en el derecho
americano se conoce como defensa de entrapment (confr. "Woo Wai v. U.S.", 223 US 412 y "U.S.
Russell", 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435).
“El agente provocador "...obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira
y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el
sentido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en
peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una
pena..." (Luis Felipe Ruiz Antón, "El agente provocador en el Derecho Penal", Editorial Edersa, Madrid,
1982).
“Sobre el agente provocador, la Sala II de este Tribunal tiene dicho que "[e]s por regla general una
herramienta preventiva dirigida a peligros futuros y no al esclarecimiento de hechos pretéritos;;; previo a
su intervención no existe el delito, es él como instigador quien incide para lograr la exteriorización de la
voluntad de los aquí encausados, "creando" el delito. Por lo tanto, el agente provocador precisa para su
admisibilidad procesal, de un normativo específico, circunstancia ésta no sólo no prevista sino contraria a
nuestro ordenamiento legal" (causa nº 14.914, "Schroeder, Juan Jorge y otros s/ falsificación de doc.",
reg. 16.519, del 10 de junio de 1999).
“A su vez, la Sala II de la C.N.C.P, en la causa nº 1.569, "Gaete Martínez, Rufo Edgar s/ recurso de
casación", reg. 2591, del 3 de junio de 1999, sostuvo: (No obstante existir en el sistema norteamericano
un test objetivo y otro subjetivo para determinar la existencia de entrapment, para su procedencia ambos
supuestos concurren en la exigencia probatoria de que el imputado haya sido inducido a cometer el
crimen por el agente encubierto que el imputado o una persona standard no lo hubiera cometido a no ser
por la inducción recibida y que el agente actuó como tal con el único objetivo de obtener evidencia para
llegar a un pronunciamiento de condena".
“De esta forma, la jurisprudencia es pacífica en torno a que la utilización de un agente provocador es
contraria a nuestro ordenamiento jurídico.
“Ahora bien, con posterioridad al fallo 313:1305 de la C.S.J.N (ya citado) y en relación con la utilización
de la figura del "agente encubierto", se dictó la ley nº 24.424 (boletín oficial 09/01/1995, modificatoria de
la ley nº 23.737), que en el artículo 31 bis estipuló: "Durante el curso de una investigación y a los efectos
de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero,
de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o
encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada
podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes
de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como
integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en
esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los
hechos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero...".
“De esta forma, con la sanción de la ley nº 24.424 el legislador ha establecido que la aplicación de la
figura del "agente encubierto" está reservada en nuestro derecho para el esclarecimiento de delitos
previstos en la ley 23.737 o en el artículo 866 del Código Aduanero, siempre que se den ciertas
condiciones y que el juez lo autorice por auto fundado.
“De modo consecuente con todo lo expuesto precedentemente, puede concluirse que el agente provocador
resulta incompatible con normas fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, mientras que la
herramienta del agente encubierto se encuentra limitada en sus posibilidades de implementación a ciertos
delitos y bajo condiciones muy excepcionales.” (CNCRIM. Y CORR., SALA I , “LEVY, GUSTAVO RAMÓN”,
RTA. 2007).

§3.- La insignificancia no se condice con las exigencias de seguridad jurídica

“En definitiva, el bien jurídico se lesiona o no se lesiona y, si se lesiona, la acción quedará subsumida, en
principio, en el tipo penal. Y eso ocurrirá más allá del valor económico que el bien posea.
“Ello así dado que el bien jurídico que protege el tipo penal del artículo 164 del C.P. es la propiedad y
ésta se afecta con la simple sustracción de la cosa: es indiferente el mayor o menor valor que posea; éste,
en todo caso, hará que la vulneración sea mayor o menor en el patrimonio, pero en nada obsta a la
afectación de la propiedad que, como se dijo, no acepta graduación.
Revista del Instituto de Estudios Penales 179

“Ha dicho Soler en este sentido -analizando la figura de hurto-: “Este delito, según lo hemos visto, está
calificado por la ley como delito contra la propiedad, y este derecho es independiente del valor
económico de cambio que el bien mismo pueda tener. No interesa en este punto averiguar si el
patrimonio de una persona se integra o no con puros valores económicos; pero es indudable incluso
desde el punto de vista civil, que la presencia o ausencia de valor de cambio en una cosa no altera la
relación dominical. Para nosotros, basta, por lo tanto, que una cosa tenga el carácter de tal, y que esté
en el patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto de hurto, aun cuando ella carezca de valor para
los demás, incluso para el ladrón.” (Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino, T. IV, Tea, Buenos
Aires, 1956, p. 213).
“Sin embargo, tal afirmación no significa que las particulares circunstancias del caso concreto, entre las
que se hallará el valor económico del objeto sustraído o que se intentó sustraer, no sean tenidas en cuenta
para determinar la pena aplicable al caso concreto; de hecho es un requisito establecido normativamente.
Mas tal determinación corresponde a una etapa posterior del proceso penal, y será allí donde los
principios de proporcionalidad y razonabilidad deberán ser aplicados, teniendo en cuenta -como ya se
dijo-, entre otras cosas, el valor pecuniario del objeto sustraído.
“Por fuera de ello, en el sentido expuesto párrafos más arriba se ha expedido nuestra Corte Suprema en el
caso “Adami”. En esa oportunidad, si bien respecto del hurto mas con argumentos de aplicación al caso,
se sostuvo: “La manera como se encuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la magnitud de la
afectación del bien tutelado que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se
prevén grados ni límites, hace que la conducta quede comprendida en el referido art. 162. La
insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter. Es que no
se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad,
independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de
graduar la pena.” (C.S., Fallos 308:1796).
“Por otra parte, como ya lo sostuvo este Tribunal con otra integración, el principio de insignificancia, por
más loable que sea la finalidad con la cual es utilizado por la doctrina y la jurisprudencia, resulta
incompatible con las exigencias de la seguridad jurídica al dejar la delimitación de los casos que entran
bajo su órbita en manos de quienes están llamados a decidir y de los doctrinarios, por lo que su aplicación
por parte del intérprete generaría incertidumbre, ya que la dogmática se asienta en puntos de vista lógicos
pero muy personales (C.C.C., Sala V, c. 12.435, rta. 11/11/99 y c. 28.155, rta. 30/11/05).
“Más allá de ello, reiterando lo dicho más arriba: “…una lesión escasa sigue siendo una lesión para
quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello. Se trataría de un criterio válido para graduar
la penalidad pero no para determinar la insignificancia. Con todo, el caso contrario debe tenerse en
cuenta, a efectos de no agudizar la victimización selectiva: una lesión usualmente insignificante puede
ser significativa para el sujeto pasivo concreto cuando alguna circunstancia particular de éste o de su
situación le haga cobrar significación para su existencia” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro,
Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, pág. 472 -4,5-).” (CNCRIM. Y CORR., SALA V, “PODER
JUDICIAL DE LA NACIÓN 32.365 “MORALES SANDOVAL, SERGIO MAXIMILIANO Y OTRO” PROCESAMIENTO
13/140, RTA. 20 DE JUNIO 2007).

§4.- Necesidad de conducta humana para configurar un delito. Alcances del


axioma Societas delinquere non potest

“…el requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto
de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático
jurídico-penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados
de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta.
“Que en tal sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art. 18 CN.)
y "las acciones" a que refiere el art. 19 constitucional -que a contrario sensu, serían acciones públicas (o
privadas con implicancia pública)- surge el principio de materialidad de la acción (nulla injuria sine
actione) según el cual ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como
efecto de una conducta.
“Por lo demás, conforme a la incorporación del art. 75 inc. 22 CN., se exige expresamente en varios
textos de Derecho Internacional de los derechos humanos que sólo pueden configurar delitos las acciones
180 Revista del Instituto de Estudios Penales

u omisiones -arts. 11 párr. 2º DUDH. (11); 15 párr. 1º PIDCyP. (12); 9 CADH. (13) y 40 párr. 2º ap.
a CDN. (14)-.
“Que por lo tanto, la construcción del concepto jurídico-penal de acción halla un límite concreto en
ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben
materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal.
“Que, en síntesis, la operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la
delimitación del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería
como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas
legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio societas
delinquere non potest (o universitas delinquere nequit); el cual salva además los irrenunciables principios
de culpabilidad y personalidad de la pena.
(…)
“Que más allá de lo expresado en torno al concepto de acción, existen otras limitaciones que no hacen
viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas está configurada por la
imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la
alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto -precisamente por su incapacidad
de acción y de autodeterminación-, negando así la base misma del juicio de reproche.
(…)
“Que tampoco cabe soslayar la circunstancia de que nuestra legislación carece de una regulación procesal
específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las
personas de existencia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una
concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la práctica judicial materializada al respecto no
halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta forma las garantías de legalidad, de defensa
en juicio y del debido proceso.
“Que ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a
sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues esta
posición sólo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de capacidad delictiva.” (DEL VOTO
EN DISIDENCIA DEL DR. EUGENIO ZAFFARONI, C.S.J.N., “FLY MACHINE S.R.L.”, RTA. 30 DE MAYO 2006).

§5- Alcance del dolo en el instigador.

“… tanto L. como G. ostentaban conocimiento y voluntad, al menos eventualmente, de que a través de la


información que le brindaron a los autores materiales del homicidio de Analía L., estos podrían llevar a
cabo el mencionado accionar delictivo; denotando una palmaria influencia mental sobre los mismos
dirigida a la provocación de un delito concretamente determinado, motivados -posiblemente- en la
represalia que querían perpetrar contra la persona que en definitiva había declarado en su perjuicio en el
proceso penal por el cual se encuentran detenidos.
“Al respecto se ha sostenido que “...instigar es crear en otro (el autor) la decisión de cometer el hecho
punible (dolo). Esto significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar el hecho
punible como consecuencia directa de la acción del inductor (...) se requiere en todos los casos una
concreta influencia psicológica (...) La inducción requiere siempre una conducta activa (...) El instigador
debe obrar dolosamente; el dolo eventual es suficiente (...) La voluntad del inductor debe estar dirigida a
la provocación de un delito concretamente determinado. Basta con que el inductor haya determinado
dentro de sus rasgos fundamentales el hecho al que induce...” (Derecho Penal Parte General, Enrique
Bacigalupo, Ed. Hammurabi, 2da. Edición año 1999, Páginas 526/527).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 4.228 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº
16.667) CARATULADA “G., RUBÉN OMAR S/ RECURSO DE CASACIÓN” Y SU ACUMULADA Nº 4.269
(REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 16.723) CARATULADA “L., HÉCTOR LIBORIO S/ RECURSO DE CASACIÓN”,
RTA. 18 DE AGOSTO 2009).

§6.- Cobertura de tratamiento de fertilización in vitro con óvulo de una tercera


dadora. Procreación asistida con gametas donadas, problemática de orden público.
Vacío legal (Proyectos de ley). Contraposición del “derecho a la identidad” de la
Revista del Instituto de Estudios Penales 181

persona por nacer frente al “derecho a la intimidad” del donante. Embriones no


transferidos: protección legal desde el momento en el cual comienza el proceso de
generación con el ovocito pronucleado y crioconservación hasta el dictado de una
regulación legal.

“Resulta innegable que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la interpretación que hace la Obra
Social demandada de la normativa vigente, habida cuenta que –como lo indiqué ut supra- “los derechos
humanos trascienden el orden positivo vigente” y que, en orden de garantizar la tutela de los derechos
constitucionales mencionados, la interpretación del ordenamiento positivo debe informarse y conformarse
con los principios jurídicos que emana de la Constitución Nacional. En este caso en particular se
encuentran en juego intereses vitales y superiores a tutelar, como lo son las prerrogativas constitucionales
que hacen al derecho a la vida, a la salud en su sentido más amplio, a procrear, al desarrollo de la persona
en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional y Tratados internacionales). Además, no sólo es el derecho a la salud el vulnerado,
sino también el derecho a la planificación familiar, expresamente consagrado con la sanción de la ley
23.179, que aprueba la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer (aprobada por la Asamblea de la ONU el 18/12/79), cuyo art, 12 se refiere al derecho a la
planificación de la familia.”
“Advierto sin hesitación alguna que existen normas generales que dan los lineamientos a los cuales
corresponde ceñirse, y me estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la
ley fundamental y en el derecho internacional con jerarquía constitucional, única premisa a la que está
obligado el Juez, puesto que la discrecionalidad del magistrado sólo debe ser otorgada por las reglas del
sistema, que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como la adopción de medidas que
integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio de los derechos constitucionalmente
reconocidos.”
“Si bien la obra social debe aplicar sus recursos con algún efecto distributivo, “le corresponde financiar
un porcentaje tal que permita el acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas
en la cobertura, y en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para
todos, es decir el mismo porcentaje del costo final, entonces deberá ser diferencial hasta alcanzar las
posibilidades económicas del afiliado, y si finalmente, estas son nulas, entonces deberá financiar el cien
por ciento del medicamento, pese a que otros afiliados tengan sólo una cobertura parcial” (del voto de la
Dra. Carmen M. Argibay en “ R., N.N. c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo”, CSJN; del 16/05/2006, T. 329, P.
1638), sostengo que la situación particular en la que se encuentran los beneficiarios debe ser valorada -
como criterio de distinción- por la obra social a la hora de ejercer su facultad distributiva asistencial, pues
ello facilita el acceso de los grupos más vulnerables a la atención de su salud, a la vez que contribuye a
reducir los efectos nocivos de otros problemas coyunturales (falta de trabajo, mala alimentación, escasa
educación, vivienda precaria o no digna, ingresos escasos, para mencionar algunos) íntimamente
relacionados con la salud.”
“La donación de ovocitos, también llamada ovodonación, forma parte de una técnica de reproducción
asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que ésta última pueda conseguir un
embarazo. La utilización de estas terapias de reproducción provoca una fractura en la unidad natural del
proceso de la maternidad, habida cuenta que en este supuesto ya no queda la procreación determinada por
los componentes fecundantes de la pareja, sino que se requiere el óvulo de una donante para que se
produzca el acto procreacional.”
“En nuestro país se han presentado varios proyectos de ley donde no se admite las nuevas tecnologías
reproductivas – fertilización in vitro heteróloga-. Entre otros, encontramos al Proyecto de ley presentado
en la Cámara de Diputados por Graciela Camaño (Expediente n° 3978-D-2006) que prohíbe la donación
de gametos y la subrogación de vientres; el Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados por
Graciela Beatriz Gutiérrez - Juan Héctor Silvestre Begnis - Amanda Genem - González Nancy Susana –
Eva García de Moreno (Expediente n° 4931-D-2008) que prohíbe la criopreservación de embriones, su
adopción, destrucción, comercialización y utilizarlos para la investigación; y el Proyecto de ley
presentado en la Cámara de Diputados, (Expediente n° 3465-D-2008) que prohíbe los bancos de semen u
óvulos, crioconservar embriones humanos, donarlos y enajenarlos.”
“...encontramos el proyecto presentado en la Cámara de Diputados por Lía Bianco, Miguel Ángel Iturrieta
y Timoteo Llera (Expediente n° 2977-D-2008), que propone que “toda mujer puede ser inseminada con
182 Revista del Instituto de Estudios Penales

semen de un donante anónimo... El donante anónimo en ningún caso podrá reclamar derechos vinculados
a la filiación sobre la persona nacida de las gametas por él donadas. Las personas nacidas de los gametos
donados por terceros, una vez llegados a la mayoría de edad, podrán solicitar conocer la identidad del
donante que aportó sus gametos”. En el mismo sentido, la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva
presentó un proyecto de ley de regulación de reproducción asistida ante la Cámara de Diputados, que
incluye un capítulo sobre el uso de la gametas donadas (óvulos y espermatozoides): “la persona nacida de
gametas donadas por terceros, una vez llegada a la mayoría de edad, podrá solicitar judicialmente conocer
la identidad del donante que aportó sus respectivas gametas. La persona nacida de gametas donadas será
reconocida como hijo biológico de los beneficiarios de las técnicas y los donantes de gametos no tendrán
en ningún caso derecho ni obligaciones sobre el niño nacido”.”
“El Proyecto presentado por Adriana Raquel Bortolozzi de Bogado en la Cámara de Senadores
(Expediente n° 011 3-S-2008), propone permitir la utilización de células germinales –óvulo o
espermatozoide provenientes de una tercera persona donante, pero “…para la práctica de tal
reproducción, los interesados deberán instar la jurisdicción de los juzgados con competencia en asuntos
de familia”.”
“... la laguna normativa ... debe ser cubierto urgentemente con una ley de procreación humana asistida,
que tenga en cuenta la supremacía de ciertos valores, tales como la dignidad humana, el derecho a la vida,
a procrear, el derecho del niño a crecer en un ambiente familiar, y que se respete su identidad. Ello, atento
a que el niño concebido mediante estas técnicas es más propenso a que se vulneren sus derechos, por lo
cual necesita una protección especial. Asimismo, se debe considerar la situación de desamparo en la que
se encuentra hoy el dador, y por otro lado, los padres que tuvieron intenciones de tener un hijo, los cuales
se verían desplazados por quienes nunca lo hicieron, por el sólo hecho de que estos últimos hayan
aportado el material genético. Entiendo, entonces, que es necesario plantear una reforma legislativa a fin
de contemplar estas cuestiones, y respetar verdaderamente el interés superior del niño consagrado en la
Convención sobre Derechos del Niño y en las nuevas leyes de infancia, por lo que propongo ordenar al a
quo que libre un oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación y al Ministerio de Salud, haciendo
saber el vacío legislativo en torno a este tema (donación de gametas), en los términos del art. 2 de la ley
340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación para su eventual tratamiento por
parte del órgano deliberativo.”
“Previo al inicio de tal tratamiento, el centro médico especializado deberá resguardar los datos
biogenéticos e identificatorios de todas las partes involucradas en el suceso, hasta tanto se reglamenten
por el Poder Legislativo las modalidades de los tratamientos que utilizan gametas de terceros y sus
eventuales consecuencias, y asimismo deberá obtener el consentimiento libre, expreso e informado
otorgado personalmente, y por separado, de todas ellas. En él se manifestará que la dadora ha sido
advertida que los óvulos serán utilizados para fines de procreación, que ha sido informada
pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicaciones, que puede surgir el
derecho a la identidad biológica en los términos del art. 11 de la ley 26.061, que hasta tanto se regulen
estas prácticas, será de aplicación las normas previstas por el Código Civil en lo relativo a filiación,
derechos sucesorios, obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales, etc. Del mismo modo, se le
debe hacer saber a los amparistas lo aquí dispuesto antes de iniciar este tratamiento, y las posibilidades de
éxito y de fracaso y de los aspectos psicológicos involucrados, así como las disposiciones legales y
reglamentarias relativas a la aplicación de estas técnicas y las referentes a formas alternativas de
paternidad.”
“Sostengo que la protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe alcanzar
incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto
que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible
de la plasmación de un individuo humano.- Sin ninguna duda, ... los embriones resultantes o no
transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella protección
legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación
independientemente de que se encuentren fuera del útero materno. Es así que para preservar sus derechos
inalienables deben establecerse una serie de restricciones que amparen los más elementales derechos,
fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son amparados
desde la concepción dentro o fuera del seno materno.”
“Otro aspecto importante en relación a lo aquí decidido está representado por la autoridad que debería
sufragar los gastos que demande la técnica de crioconservación dispuesta precedentemente. En tal sentido
es de destacar que el Estado Nacional no ha sido demandado en estas actuaciones, pero a la vez, resulta
aquél ser el garante y custodio principal de todos los derechos inherentes a los ciudadanos y
principalmente, del derecho a la vida (ver arts. 33 y 75 inc. 22 C. N., arts. 1° y 4°.1 C.A.D.H, y arts. 2°. 1
Revista del Instituto de Estudios Penales 183

y 6°. 1 P.D.C.Y.P., ent re otros). En tales condiciones y no siendo posible en términos jurídicos imponer
una obligación de tal naturaleza al Estado argentino, entiendo que el Ministerio Público tutelar de la
Defensoría, en forma conjunta con el tutor que sea designado por el Sr. Juez de la Primera Instancia,
deberá ocurrir en forma inmediata por ante las autoridades pertinentes a fin de solicitar tal atención en
aras de la protección de los embriones que aquí se le encomienda, y realizar las gestiones necesarias a
efectos de obtener la íntegra cobertura de los gastos que pueda demandar el procedimiento ordenado a fin
de garantizar la integridad y la vida de los eventuales embriones no transferidos.” (Dr. Tazza, según su
voto).
“La postura de la parte demandada contenido en su informe circunstanciado acerca que el tratamiento de
fertilización in vitro implica costos excesivos para las empresas y genera que el uso de los fondos por un
solo beneficiario derive en detrimento del resto de los beneficiarios, me resulta no sorpresivo, pero sí
irrazonable, discriminatorio, desigual y violatorio de la inteligencia de las leyes que regulan el derecho a
la vida, a una familia. ... El argumento referido y esbozado respecto que este tratamiento, implica costos
excesivos para las empresas y genera por ende resistencia y negativa a la cobertura, como se ha visto
lamentablemente en estos autos y es reiteración de lo argumentado en otros de similar naturaleza, tratando
de priorizar un mero interés mercantilista por sobre derechos sagrados, como lo son el derecho a la vida, a
una integridad física, a una familia, etc. sin advertir que tales gastos o problemas de costos en relación
con el derecho que tienden a proteger, deben ser asumidos por las empresas pues están dentro del riesgo
empresario.”
“Asiste también a los actores el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación.
En tal sentido, la Sra. Juez Patricia G. López Vergara, sostuvo: “También es dable resguardar
judicialmente este derecho. Numerosas parejas han hecho realidad el postergado sueño de ser padres
gracias a los avances científicos en materia genética, por eso también existe un derecho de aquellas
personas aquejadas de la imposibilidad física de procrear de acudir a estos logros científicos en pos de su
derecho al disfrute más alto posible de su salud integral”, criterio que comparto totalmente y al cual
adhiero...” (Dr. Ferro, según su voto) (CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA, CAUSA
“B. C. Y OTRA C/ UP S/ AMPARO”, EXPEDIENTE N° 12.021, RTA. 17 DE DICIEMBRE 2009).
184 Revista del Instituto de Estudios Penales

II
Eximentes de responsabilidad
Sumario
§1.- C.S.J.N., “Abraham Jonte, Ronaldo Fabián s/ recurso de casación”, rta. 6 de abril 2001. El
procesado no precisa probar la existencia de una causal de justificación.
§2. Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.734,
caratulada “D., A. I. s/ Recurso de Casación”, rta. 18 de febrero 2009. Homicidio agravado por el
vínculo, justificado por cometerse en ejercicio de legítima defensa.
§3. Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 35.018,
“recurso de casación interpuesto en favor de J. A. S.”, rta. 3 de marzo 2009. Excepcionalidad de la
declaración de inimputabilidad. Corresponde la carga de la prueba a quien alega el extremo.
§4. Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa nº 3618
(Registro de Presidencia nº 15.005) caratulada “Recurso de casación interpuesto por el Ministerio
Público Fiscal en causa Nº 785 seguida a G., R. E.”, rta. 22 de noviembre 2007. La electrificación
defensiva de la finca no configura legítima defensa, sino que es un medio para el homicidio simple no
justificado.
§5. Tribunal Supremo español, Sala de lo Penal, STS 7171/2008, rta. 11 de diciembre 2008.
Irretroactividad de la jurisprudencia más desfavorable. Analogía con el principio de irretroactividad
legal.
§6. Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 20.419,
“recurso de casación interpuesto en favor de M. R. C.”, rta. 8 de abril 2008. La actualidad en la
legítima defensa.
§7. Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 36.179,
“recurso de casación interpuesto en favor de G., W. G.”, rta. 8 de octubre 2009. Hay abuso y no
exceso extensivo en la legítima defensa (art. 35 C.P.) teniendo en cuenta la preparación profesional del
imputado, su comportamiento durante el hecho y después de él.
§8. Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 37.293,
caratulada “V., D. s/recurso de casación”, rta. 24 de noviembre 2009. La nota característica de la
“agresión ilegítima” para dar curso a la eximente del art. 34.6° C.P. es la inminencia o actualidad del
peligro. La defensa es racional y proporcionada en atención al medio utilizado.
§9. Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, Sala I, causa N° 22.859, caratulada: “R., J. A.; R., A.
M.; S., A. M. y G., R. E. s/ Recurso de Casación”, rta. 3 de diciembre 2009. La miseria y la ausencia
de medios propios para sustentarse no constituyen estado de necesidad sino que sirven para mensurar la
pena.
§10. Sala VII de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, causa
nro. 37.890, caratulada: “V. D.. Sobre Homicidio legítima defensa. I. 49/169”, rta. 4 de diciembre
2009. En la legítima defensa, la carga de recurrir al medio menos gravoso, no importa la posibilidad de
admitir daños en su propiedad o lesiones en su cuerpo por la víctima, de allí que pueda recurrir a los
medios objetivamente idóneos para repeler la agresión. El que un policía no de aviso previo del uso de
arma de fuego, de cara a quien apuntó y martilló contra él un arma de fuego –agresor potencialmente
peligroso- viabiliza su uso.

§1.- El procesado no precisa probar la existencia de una causal de justificación.

“…teniendo presente las excusas del acusado, conviene recordar que éste “no tiene la carga de probar la
disculpa aunque no aparezca probable o sincera” (Clariá Olmedo, obra citada, pág.246), pues “no
destruida con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena o de la pena, se impone La
absolución” (“Derecho Procesal Penal Argentino”, Julio B. J. Maier, tomo IB, pág.271, Editorial
Hammurabi, 1989). Y Ricardo C. Núñez afirma sin retaceos que “la falta de certeza sobre la inexistencia
de los presupuestos de una causa de justificación, de inculpabilidad o de impunidad posible, según el
caso, conduce a su afirmación” (“In dubio pro reo, duda sobre la ilicitud del hecho”, La Ley, 48-1 y
siguientes).
(…)
“Lo contrario importaría ni más ni menos que echar por tierra un bien que la humanidad ha alcanzado y
mantenido a costa de no pocas penurias: el principio de inocencia, el cual, tal como lo señaló la Corte
Suprema estadounidense in re “Coffm vs. United States” (156 U.S. 432, pág.453 y sgtes.), posee
antecedentes muy lejanos en el tiempo. Así, en dicha oportunidad, el citado tribunal recordó lo acontecido
Revista del Instituto de Estudios Penales 185

en épocas del Imperio Romano: Numerius, gobernador de Narbonensis, se hallaba sometido a juicio
criminal, y había asumido su propia defensa negando la culpabilidad y alegando la falta de prueba en su
contra. Delphidius, su adversario, previendo el rechazo de la acusación se dirigió a Juliano: “ ilustre César
—le dijo- si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?”; a lo que Juliano respondió: “Y si
fuese suficiente con acusar, ¿qué le sobrevendría a los inocentes?” (Arnmianus Marcellinus, Rerum
Gestarum. L.XVIII, C. 1). Tan venerable y remoto legado no puede ser desconocido sino a riesgo de
negar la propia dignidad humana, y la Constitución Nacional, pues, reza así: “Ningún habitante de fa
Nación puede ser penado sin juicio previo” (artículo 18). Ello significa que todo habitante debe ser
considerado y tratado como inocente de los delitos que se le reprochan, hasta que en un juicio respetuoso
del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Tan magno es este principio,
que no ha dejado de ser puntualizado por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano —
artículo 9-, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano —artículo 11, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos — artículo 8, 2°, y diversas constituciones provinciales
de nuestra Nación: La Rioja (art.22), Jujuy (art.29 inc.4°), Córdoba (art.39), San Juan (art.30), Santiago
del Estero (art.35)” (Fallos: 3 14:1091).” (C.S.J.N., “ABRAHAM JONTE, RONALDO FABIÁN S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 6 DE ABRIL 2001).

§2.- Homicidio agravado por el vínculo, justificado por cometerse en ejercicio de


legítima defensa.

“Para descartar la concurrencia de la legítima defensa, el a quo ha dicho: ‘…analizando la mecánica de


producción del hecho, no se verifica que la misma haya corrido un serio peligro real e inminente que
justificara su accionar. En efecto, la discusión iniciada en el cuarto matrimonial no era sino una más de
las que la acusada lamentablemente padecía de antigua data. No existió en mi criterio un plus que
aumentara el peligro de la encartada más allá de su integridad física sin afectarse otros bienes
jurídicos.’.
“Esto corresponde a una visión de la situación en que se ha normalizado la golpiza del varón a la mujer
(“no era sino una más”). Esa ‘normalidad’ es tomada en cuenta para señalar que no había ‘un serio
peligro real e inminente’.
“Esto, que no está explicado en el fallo, puede significar que no mediaba peligro de muerte, cosa que
excede el reclamo de la justificante que sólo exige la agresión ilegítima y no suficientemente provocada.
Pero el caso es que contingentemente, ¿cuándo y por qué podría haberse descartado un ataque que
resultara letal?. El dormitorio donde se desencadena el final de esa historia de recurrentes palizas estaba
en la planta alta y hay un registro de una caída de la mujer por la escalera de la que resultó una
internación por la rotura de una vena.
“Qué debe esperarse en un caso como el presente para que pueda operar un permiso de salvaguarda de la
integridad física, no ya de la devastada integridad psíquica? El discurso de la imputada habla a las claras
de una agresión en curso de impredecibles consecuencias (pisar la cama para saltarle encima corroborable
por la trayectoria del proyectil) y nada en el fallo permite sostener que la imputada haya mentido un ápice
en el relato de esa vida en clave de Via Crucis.
“El arraigo de razones como esta para sustentar que la acusada debió esperar estoicamente la abyecta
agresión de quien se sabe superior desde la fuerza bruta –el derecho de las bestias– es pavoroso y
alimenta la subsistencia de la lenidad en la consideración política, en el caso judicial, de la violencia de
género.
“El voto sigue afirmando que el agresor emprendió ese nuevo capítulo que podría terminar con una vena
o la espina dorsal rotas a manos limpias: ‘ni una cuchilla ni ningún otro elemento que importara un plus
en su poder ofensivo que hiciera correr objetivamente peligro su vida justificante a su vez del empleo del
arma de fuego para repeler tal agresión.’ dice. Y remata afirmando que ‘el peligro corrido en definitiva
no era sino el mismo que venía atravesando desde varios años ya, su incolumnidad (sic) física.’.
“Otra vez, lo esperable para el a quo era la resignación y la esperanza de que esta vez no fuera más grave
que siempre.
“Desde el abordaje dogmático se acude a un paradigma arqueológico tributario del dolo “malo”
distinguiendo lo que sería el ánimo defensivo del dolo de homicidio negando el primero y afirmando el
segundo. Cuando uno asume una actitud defensiva (imagínese la que reclama el a quo) lo que quiere es
invalidar al agresor, lo que en los términos de la propia ley, bien que referida a las defensas presuntas
186 Revista del Instituto de Estudios Penales

importa legitimarla “cualquiera sea el daño ocasionado al agresor”. En la moderna doctrina el dolo es un
dato avalorado que revela el querer del sujeto y que –si se da en el contexto de una defensa legítima– es
de herir o matar para conjurar el peligro.
“La necesidad racional del medio empleado es –como siempre- un dato a valorar contingentemente y
entonces es cuando le juega en contra al a quo haber sostenido que las palizas eran normales y no quedaba
más que tratar de salir corriendo asumiendo el peligro de ser perseguida aún por una escalera hacia abajo.
“El análisis del caso en el hic et nunc reproduce completamente la exigencia legal del permiso: medió
agresión ilegítima y no provocada (ni suficiente ni insuficientemente), una constante en el caso de los
golpeadores y el medio elegido –una pistola de calibre menor dirigida al vientre– aparece como necesario
(no se puede reclamar que se exponga a la huida desde la planta alta para afrontar la bajada de la escalera
con una agresión en curso) y racional, porque sólo por el derrotero del proyectil –componente de azar– el
disparo fue mortal.” (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
CAUSA N° 23.734, CARATULADA “D., A. I. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 18 DE FEBRERO 2009).

§3.- Excepcionalidad de la declaración de inimputabilidad. Corresponde la carga


de la prueba a quien alega el extremo.

“…no resulta suficiente invocar una causa de inimputabilidad genéricamente sino que es necesario probar
que ésta se haya encontrado presente verdaderamente al momento del hecho y que haya impedido al
agente comprender la criminalidad del acto o dirigir su conducta. Entonces, atento al carácter excepcional
de estas causales, es necesario que se arrimen al proceso elementos de prueba suficientes a fin de
acreditar su existencia, pues esta situación excepcional no se presume sino que debe ser comprobada,
correspondiendo la carga de la prueba a quien la alega.
“A partir de allí, pierde eficacia asimismo el planteo mediante el cual se denuncia que la fiscalía no
arbitró los medios a fin de realizar el examen mental previsto en el art. 64 del C.P. o el estudio sugerido
por el perito forense. Nótese que justamente en virtud de la ausencia de esos exámenes traídos a
consideración por la defensa es que tampoco resulta posible tener por verificada la causal de
inimputabilidad prevista en el artículo 34, inciso 1°, del Código Penal.
“Por otro lado, ya he sostenido con anterioridad que la manda del artículo 64 del Código Procesal Penal
se encuentra orientada a obtener un dato indispensable para determinar la capacidad procesal del sujeto -
no la imputabilidad- con el fin de lograr actos procesales válidos. O sea que el examen psiquiátrico allí
previsto es una medida de carácter preventivo que tiende a descubrir la posible existencia de síntomas
concretos de anormalidad, cubriendo así los casos de incapacidad generados antes del proceso y
brindando, al órgano jurisdiccional interviniente, un panorama más completo de la personalidad y de las
características psíquicas del autor. Su producción no está impuesta por la ley como condición para que
pueda pronunciarse condena, y tal circunstancia es coherente con el sistema probatorio de la convicción
sincera (arts. 209, 210 y ccdtes. del C.P.P.), pues ésta última es incompatible con una regla procesal que
sólo admita que el juez invoque, como motivo para apontocar una tal convicción, una determinada
evidencia; vale decir, entonces, que el artículo 64 no puede ser equiparado a una regla de prueba legal
que, omitida o irregularmente realizada, impida el convencimiento del Juzgador merced a otras probanzas
que pudieren resultar aptas para generarlo.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 35.018, “RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO EN FAVOR DE J.
A. S.”, RTA. 3 DE MARZO 2009).

§4.- La electrificación defensiva de la finca no configura legítima defensa, sino que


es un medio para el homicidio simple no justificado.

“…las expresiones del imputado -en cuanto dio aviso a los vecinos, dado que los chicos se meten por
cualquier lado, de la conexión eléctrica de 220 voltios instalada a la ventana de su finca, para repeler el
ingreso de extraños- tenía que ver con su conocimiento que quien tocara la abertura sufriría la descarga…
el autor no pudo dejar de representarse que la conexión eléctrica montada desde la red y hasta la ventana
de su vivienda, al ser tocada, iba a ocasionar un severo daño, incluida la muerte, como es el caso, en que
la descarga ingresó por la cara palmar del extremo distal del antebrazo izquierdo de la víctima y dorsal de
la mano homo lateral y hombro derecho, sobreviniendo el paro cardiorrespiratorio secundario a
electrocución.
Revista del Instituto de Estudios Penales 187

“Tales riesgos previsibles normalmente son deducibles por cualquiera, ya que si alguien monta una
trampa para zorros se representa, por lo menos, que va a lastimar el pie de una persona, pero si lo que
prepara es un dispositivo para acabar con elefantes, y consistente, por ejemplo, en un pozo cubierto de
paja en cuya base y laterales aguardan lanzas; o prepara la misma conexión al botón pulsador del timbre
externo, ni duda puede caber que conoce que la misma puede acabar con la vida de otro, como, insisto, es
el caso de autos, donde el hecho se originó en la letal defensa montada mediante el pasaje de electricidad.
“La respuesta permanece incólume aunque el acusado diga que no se representara como posible lo que
sucedió, pues el dolo eventual no se excluye simplemente por la huera y remota esperanza de que no se va
a producir el resultado que se produce, o porque el autor no lo desea, cuando las medidas por él adoptadas
son poco serias para neutralizar el peligro que conoce como tal, ya que la directa conexión a la ventana
del cable conductor de electricidad habla a las claras sobre su idoneidad para matar, y con esto luce
probado que la acción representa una manifestación de independencia respecto del letal resultado
verificado, y cuya producción era probable.
“Por otras palabras, el dolo es querer realizar los elementos objetivos del tipo, no formando parte del
mismo el móvil o motivo que se dice no probado.
“Realizar una conexión como la que se desprende de la base fáctica, a fin de impedir que extraños
ingresen a la casa, dando muerte a una persona como consecuencia de la misma revela, cuanto menos, un
dolo eventual de alcanzarla.
“Conexiones como la realizada por el acusado, contienen una alta probabilidad de riesgo para la
integridad de las personas, y hacerlas implica la aceptación de dicho riesgo y de las consecuencias
producidas, por lo que el dolo afirmado en la acusación se encuentra probado (artículo 79 del Código
Penal y 460 del Código Procesal Penal).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 3618 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 15.005) CARATULADA “RECURSO DE
CASACIÓN INTERPUESTO POR EL M INISTERIO PÚBLICO FISCAL EN CAUSA Nº 785 SEGUIDA A G., R. E.”, RTA.
22 DE NOVIEMBRE 2007).

§5.- Irretroactividad de la jurisprudencia más desfavorable. Analogía con el


principio de irretroactividad legal.

“…la jurisprudencia no es norma jurídica, pero en la medida que completa el ordenamiento jurídico --art.
1-6º del CCivil -- debe concedérsele un cierto valor normativo. En relación al sistema de justicia penal, el
monopolio legislativo es claro, pero ello no puede hacernos olvidar que, en última instancia, el contenido
y ámbito de una norma penal viene determinado por la interpretación que de ella hagan los Tribunales, y,
muy especialmente esta Sala II de lo Penal, que como garante del principio de seguridad jurídica --art. 9-
3º Constitución-- es el último intérprete de la legalidad penal ordinaria.
“Pues bien, la novedosa interpretación de la doctrina Parot en cuanto supone un nuevo ámbito y contenido
de la norma penal concernida en una interpretación contra reo, participa del principio de irretroactividad
de la ley penal en la perjudicial pena al reo, y por tanto tal interpretación no debió extenderse a
situaciones anteriores, máxime cuando tal interpretación afecta de forma directa al bien supremo de la
libertad ndividual, y pone en serio riesgo de vaciamiento la vocación de reinserción a que toda pena de
prisión debe responder…” (TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, SALA DE LO PENAL, STS 7171/2008, RTA. 11
DE DICIEMBRE 2008).

§6.- La actualidad en la legítima defensa.

“…la víctima fue quien atacó primero al imputado, “en una verdadera situación ilegítima”, pero sin
embargo, se señala que el imputado ya había logrado retirarse del lugar e ingresar a su propiedad, donde
S. no lo siguió, y donde pudo conseguir la contención de familiares y amigos.
“De esa circunstancia se advierte que la agresión ya había cesado, no verificándose por lo tanto el
requisito de “actualidad” necesario para la procedencia de la causal de justificación invocada por la
defensa, para lo cual la agresión debe estar en curso o al menos ser inminente en el sentido que debe ser
lo suficientemente próxima como para que la persona se encuentre compelida a actuar para poder
neutralizar el peligro.
188 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Cuando el art. 34 inc. 6to. del C.P. habla de repeler o impedir con ello sienta un límite temporal de suma
importancia a los efectos de evaluar la actualidad de la agresión puesto que de ello se deriva el requisito
de que aún exista la posibilidad de conjurar la agresión, siendo entonces necesario que todavía exista la
necesidad de la defensa.
“Correlativamente, el peligro no debe haber desaparecido, convirtiéndose en una lesión consumada y
agotada, puesto que el ordenamiento jurídico no ampara actitudes vindicativas.
“Frente a ello, deviene acertada la explicación brindada por los sentenciantes en el sentido que
descartaron la legítima defensa pues entre la primigenia agresión por parte de S. y la posterior reacción
del imputado, existió un intervalo pacífico de tiempo que demostró que entre esas dos conductas no hubo
una relación temporalmente conectada, lo que desplaza la unidad de ambos sucesos, convirtiendo
entonces la acción desplegada por el encausado en una nueva y autónoma agresión.
“Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí resulta relevante también, que aún cuando todavía existiera la certeza
de una nueva agresión antijurídica por parte de S. a futuro, y en caso de que el inculpado saliera de su
propiedad como manifiesta la defensa, de todas maneras el hecho de que ya se encontrara a resguardo,
contenido por personas de su confianza, da cuenta de que contaba con la posibilidad de otras conductas
alternativas menos lesivas, como por ejemplo dar aviso a las autoridades policiales, todo lo que me lleva a
coincidir con los magistrados en tanto señalaron que la circunstancia de haber salido nuevamente a la
calle con arma en mano a fin de dar muerte a S. “de ninguna manera puede ser tomado como el ejercicio
del derecho a la legítima defensa”.
“Si bien la legítima defensa o su exceso resultan posibles aún frente a una agresión inminente, para la
configuración de una u otra debe siempre existir una situación objetiva de peligro que torne necesaria la
protección individual y, a través de ella, el prevalecimiento del Derecho, de modo que en el caso la
eximente ha sido correctamente descartada si las circunstancias probadas en autos sólo dan cuenta de una
agresión previa, pero que ya se había agotado encontrándose a resguardo C., lo que obviamente no
representaba ya un peligro para su vida o su integridad física.
“La legítima defensa presupone un estado de necesidad proveniente de la amenaza de sufrir un mal grave
e inminente generado por una agresión antijurídica y no provocada que permite la defensa de los bienes
jurídicos aún mediante la realización de conductas típicas, siempre que el que se defiende no haya debido
optar por una conducta menos lesiva.
“De modo que en la especie y en atención a la inexistencia de una situación de necesidad derivada de una
agresión ilegítima actual o inminente y cierta, la exclusión de la justificante invocada aparece ajustada a
los hechos que se tuvieron por probados y cuya fijación no logró ser conmovida por el recurrente.” (SALA
II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 20.419, “RECURSO
DE CASACIÓN INTERPUESTO EN FAVOR DE M. R. C.”, RTA. 8 DE ABRIL 2008).

§7.- Hay abuso y no exceso extensivo en la legítima defensa (art. 35 C.P.) teniendo
en cuenta la preparación profesional del imputado, su comportamiento durante el
hecho y después de él.

“El presente hecho…, reviste características singulares que impiden considerar a la conducta de W. G.
como una defensa excesiva.
“El supuesto más cercano a esa situación es el que se denomina en doctrina como exceso extensivo, que
se diferencia del exceso intensivo (desproporción en la elección de los medios empleados para la defensa)
pues se refiere a los casos en los que el sujeto, aun habiendo elegido un medio adecuado, continúa
ejerciendo la acción defensiva después de que cesó la situación de peligro objetiva.
“Si bien existe una tendencia creciente a incluir en las previsiones del artículo 35 del Código Penal no
sólo el exceso intensivo, sino también el exceso extensivo (confr., por todos, Roxin, Claus, “Derecho
Penal, Parte General”, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pp. 934 y 935), no toda agresión posterior a una
defensa legítima resulta encuadrable necesariamente en esta última categoría.
“Si bien debe compartirse el punto de partida de Zaffaroni, quien considera que lo más correcto en orden
a la interpretación del artículo 35 del Código Penal es no apelar a requisitos que esa disposición no
contiene (Zaffaroni, Eugenio Raúl – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro, “Derecho Penal. Parte
General”, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 616), resulta excesivo y en esa medida injustificado extender, sin
Revista del Instituto de Estudios Penales 189

más, los alcances de la aludida disposición a toda agresión posterior por el solo hecho de haber tenido
como antecedente una situación de justificación.
“Tal como lo explica Núñez, “el exceso consiste sólo en una desproporción de la acción con lo legal, lo
autorizado o lo necesario... Hay exceso, no abuso, en la acción... pero no diversidad en el fin...”. El
exceso, decía Núñez, “excluye el abuso... (pues) supone que el autor no abuse de la ley, de la autoridad o
de la necesidad, desvirtuándolas objetiva o subjetivamente” (Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho
Penal”, T. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1987, pp. 423 y 424). De modo que el exceso deja de serlo y se
transforma en abuso “cuando se obra sin provecho propio y sólo por hostilidad, abusándose
sustancialmente del propio deber, facultad o necesidad” (Nuñez, cit., p. 423).
“Debe considerarse, entonces, que existe abuso, y no exceso, cuando el acto tiene su exclusiva génesis en
el puro espíritu de hostilidad, venganza o ira, siempre que tales estados de ánimo no adquieran suficiente
entidad como para limitar seriamente el ámbito de determinación del autor. Éste es uno de los principales
factores que permiten determinar, con alguna precisión, cuándo una conducta es excesiva, por estar ligada
estrechamente con la situación de justificación anterior y cuándo deja de serlo para convertirse en un
mero aprovechamiento de la situación anterior que sólo sirve de pretexto para cometer un injusto
autónomo.
“En el caso de autos, tanto por la condición de policía del imputado, como por el espacio que hubo entre
el primero y los restantes disparos, sumado ello a la inferioridad de condiciones en la que se hallaba J. A.,
su posterior huida y los demás pormenores del suceso relatados por J. C. R., es posible afirmar, con el
grado de certeza exigido, que W. G. en ningún momento atravesó por una situación de conmoción que lo
haya perturbado psíquicamente, por lo menos al punto de impedir o dificultar seriamente la capacidad de
reflexión que necesitaba, en el contexto, para cesar con su agresión, después de que la víctima
emprendiera su huida. Tampoco existen razones para suponer que la conducta del imputado, posterior a la
necesidad de defensa, haya obedecido a una apreciación ligera o negligente de la situación de hecho.
“Por el contrario, la preparación profesional que poseía G., así como su comportamiento durante el hecho
y con posterioridad a él (se retiró a su domicilio como si nada hubiese ocurrido), exhiben una actitud
serena, conciente y unívoca que torna razonables las apreciaciones del tribunal de juicio, en el sentido de
que los disparos posteriores fueron efectuados con conocimiento y con suficiente capacidad de reflexión,
lo que impide tratar a ese tramo de la conducta del imputado como si hubiese sido parte (excesiva) de una
defensa legítima.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
CAUSA Nº 36.179, “RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO EN FAVOR DE G., W. G.”, RTA. 8 DE OCTUBRE
2009).

§8.- La nota característica de la “agresión ilegítima” para dar curso a la eximente


del art. 34.6° C.P. es la inminencia o actualidad del peligro. La defensa es racional
y proporcionada en atención al medio utilizado.

“…cuando el artículo 34 inciso 6 letra a) del Código Penal contempla la “agresión ilegítima”, se refiere a
una conducta antijurídica, actual –en curso- o inminente, que genera un peligro de daño para un
determinado bien jurídico. Tal peligro se configura con el suficiente riesgo de daño para un bien jurídico,
de manera tal que torne racionalmente necesaria la defensa. En consecuencia, es la nota de actual o
inminente peligrosidad para un bien jurídico la que caracteriza a la agresión que habilita la defensa (conf.
esta Sala, causas Nº19.030, “Zuliani, Alberto Hugo s/recurso de casación”, rta. 20/6/2006; Nº17.834,
“Vicente, Javier Omar s/recurso de casación”, rta. 3/5/2007).
“A su vez, la defensa será proporcionada y racionalmente necesaria, en los términos de la norma de fondo
citada, cuando el medio empleado para ejercerla guarda proporción con la agresión sufrida y el peligro
que ésta genera, extremo que se configura en el supuesto en que, según las circunstancias que rodean al
hecho, el valor de los bienes en juego, y el carácter, naturaleza y probables efectos de la agresión, su uso
implica el empleo de aquellos elementos de defensa de los que se dispone en el momento de producirse el
ataque, que resulten adecuados para repelerlo.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 37.293, CARATULADA “V., D. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 24
DE NOVIEMBRE 2009).
190 Revista del Instituto de Estudios Penales

§9.- La miseria y la ausencia de medios propios para sustentarse no constituyen


estado de necesidad sino que sirven para mensurar la pena.

“Creo que el fallo exhibe un error lógico y legal que lo hace vulnerable a la crítica.
“En primer lugar en la cuestión tercera del veredicto se da cuenta de que la defensa alega la concurrencia
del estado de necesidad justificante que es un capítulo sobre el que transcurriera la prueba propuesta por
la defensa y que habría sido acreditado en virtud no sólo del informe social sino de los testimonios
debidos a Torto, Ledesma, Giacchino, Crovo y Pillati que dieran cuenta de que los imputados eran
personas honestas que buscaban trabajo sin éxito y a su vez que fueran responsables de familias
numerosas y que lo sustraído lo fue con el propósito de consumirlo y no venderlo.
“Este dato introducido por la defensa ha sido descartado creo con argumentos viciados lógica y
legalmente.
“El fallo remite al pronunciamiento de la fiscalía que “estima que no se ha acreditado fehacientemente la
causal de justificación del art. 34 inc. 3° del C.P. si bien el informe ambiental de fs.122 y siguientes
determinó un estado de carencia económica el mismo no justifica el accionar ilícito de los procesados.
Refiere que la doctrina y jurisprudencia es muy estricta respecto a los requisitos para que se de el estado
de necesidad, que lo es cuando no hay otra alternativa para evitar un mal inminente y que debe ser
fehacientemente acreditado circunstancia que no se dio en el debate…” (el destacado es de este
votante).
“Este aserto da por cierto que concurre un estado de carencia que se extiende a familias numerosas,
supedita la justificante a supuestos en que no haya otra alternativa y se desentiende de la obligación que le
cupo como parte requirente de demostrar que existían esas otras alternativas.
“En línea con lo dicho, además de no proveer prueba que permita aventar la justificante, sostiene que se
invierte el onus probando puesto que de sus palabras se seguiría que ha sido la defensa quien ha debido
acreditar ese dato.
“Ahora ya en propios términos de los jueces se deja dicho que “un estado de pobreza genérico no
conforma la causa de justificación por la necesidad resultando necesario que se trate de una situación
apremiante cuya superación no admita demora.”.
“No advierto a qué pueda denominar el a quo “estado de pobreza genérico” para que diga que el mismo
no justifica el hecho e ignoro además por qué en autos la situación de los encartados y sus familias no era
“apremiante cuya superación no admita demora.”. Esto es un dato que niega el fallo sin que el requirente
lo haya demostrado puesto que no cabe duda alguna que es al acusador al que le cabe demostrar esos
extremos que se convierten así en pivotes de su imputación. Más claramente: si no he podido demostrar
como fiscal que no media necesidad justificante alegada, no puedo fundar la imputación.
“Pero el caso es que el fallo abunda en consideraciones igualmente erradas puesto que sostiene que se ha
alegado la minorante del art. 41 del C.P. alusiva a los motivos que llevaran a la persona a delinquir donde
se destaca la miseria o la dificultad para ganar el sustento propio y el de los suyos.
“Esta situación de atenuación sobreviene sólo cuando ha sido descartada la justificante por ejemplo por
haberse demostrado que el autor no es ajeno a la necesidad que invoca. Sólo a condición de que no
encuadre en el permiso, entonces la miseria es minorante. Este error conceptual ha llevado al a quo a
descartar, reitero que con error la alegada causa de justificación.
“Por lo demás, es claro que el momento en que estos hechos se produjeran son tiempos en que el País se
vio envuelto en una de las más serias crisis que más golpearon a los estratos sociales más desprotegidos.
Como resulta de la causa, todos los imputados eran personas de bien que vivían propiamente de la caza y
que –circunstancialmente- acudieron al cuatrereo para subvenir a las necesidades de los suyos. Como
atenuante el fallo computa “para los cuatro imputados… el buen concepto acreditado y las probadas
dificultades para ganarse el sustento.” (el destacado es de este votante). Si se ha probado que tuvieran
dificultades para ganarse el sustento, ¿qué debieron esperar para acudir a la justificante más añosa como
es el hurto famélico?. Es muy claro que no propicio la difusión de estas prácticas pero –contingentemente
y tal como lo dejo dicho– resulta que la acusadora no creyó necesario demostrar que existían otros
recursos anteriores al hecho y descreyó de la concurrencia de esta causa de justificación mediante un error
conceptual grave cual es el de entenderlo sólo minorante en los términos del art. 41 del C.P.. (del voto en
minoría del Dr. Benjamín Sal Llargués).
(…)
Revista del Instituto de Estudios Penales 191

“Debo apartarme del sufragio emitido por mi colega de primer voto. Concuerdo con lo sostenido por la
Sra. Fiscal Adjunto ante esta Sede, Dra. Moretti en cuanto a que el presente se trata de una reedición de
los argumentos vertidos a lo largo del debate y que fueran suficientemente contestados por el "a quo". El
recurrente debió demostrar absurdo o arbitrariedad en el fallo atacado, nada de ello aconteció.
“Así las cosas, el órgano juzgador entendió, correctamente -a mi criterio-, que un estado de pobreza
genérica no conforma la causa de justificación por la necesidad resultando necesario que se trate de una
situación apremiante cuya superación no admite demora. Así se ha entendido que ni la miseria, ni la
dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos son presupuesto de la eximente del
estado de necesidad (art. 34 inc. 3), y sólo pueden considerarse como base de atenuación de las pena (C.
N. Crim. y Correc., Sala IV, causa Nº 28.749, voto del Dr. Ledesma). Si la pobreza y dificultad para
ganarse el sustento fuera entendida por todos como causa de justificación, la regla serían los robos y
hurtos, y la excepción el respeto a la propiedad ajena. Aquéllas deben ser tenidas en cuenta a los fines de
mensurar la pena. (Del voto de la mayoría –Dres. Natiello y Horacio Piombo- TRIB. CASACIÓN PENAL
PCIA. BUENOS AIRES, SALA I, CAUSA N° 22.859, CARATULADA: “R., J. A.; R., A. M.; S., A. M. Y G., R. E. S/
RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 3 DE DICIEMBRE 2009).

§10.- En la legítima defensa, la carga de recurrir al medio menos gravoso, no


importa la posibilidad de admitir daños en su propiedad o lesiones en su cuerpo
por la víctima, de allí que pueda recurrir a los medios objetivamente idóneos para
repeler la agresión. El que un policía no de aviso previo del uso de arma de fuego,
de cara a quien apuntó y martilló contra él un arma de fuego –agresor
potencialmente peligroso- viabiliza su uso.

“Según el relato de V., un sujeto que apareció por detrás le manifestó ‘quedate quieto hijo de puta, la
concha de tu madre subí al auto’, apuntándolo en la espalda con un revólver negro de cañón largo y
obligándolo a ascender al vehículo, previo arrebatarle las llaves correspondientes.
“Así, una vez que se encontró en el asiento delantero del acompañante, el agresor se dirigió hacia la parte
trasera del automóvil, mientras un segundo sujeto que empuñaba un revólver plateado se ubicó en el
asiento del conductor.
“Quien se encontraba detrás, al observar una campera con el logo de la institución policial, le refirió a su
compañero ‘matalo que es rati’, le apuntó y martilló el revólver, sin que se efectuara disparo alguno.
“En ese interín, V. logró extraer su arma reglamentaria y disparar primero contra quien estaba su lado y
luego contra el otro sujeto, ocasionándole la muerte en forma inmediata a este último, identificado como
N. B., mientras que J. L. falleció momentos más tarde en el “Hospital Piñero”.
(…)
“Superado ello, es decir, la verificación de una agresión ilegítima y de la falta de provocación alguna por
el imputado D. V., corresponde analizar al agravio referido a la irracionalidad del medio empleado.
“En tal sentido, se ha sostenido que ‘El defensor debe elegir, de entre varias clases de defensa posibles,
aquella que cause el mínimo daño al agresor. Pero para ello no tiene por qué aceptar la posibilidad de
daños en su propiedad o de lesiones en su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como
medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación
del peligro. Por tanto, en primer lugar la defensa ha de ser idónea’ (Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte
General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, pág.
628/629).
“Analizados los acontecimientos a la luz de tal premisa, puede afirmarse que la circunstancia de haber
sido V. amenazado en su integridad física con armas de fuego, una de las cuales fue, inclusive, martillada,
el medio escogido no resultó desproporcionado, pues la idoneidad debe relacionarse directamente con la
posibilidad de éxito en la defensa.
“Así, el principio del medio menos lesivo resulta relativizado ante determinadas situaciones, pues ‘ante
agresores especialmente peligrosos (…) puede estar justificado efectuar disparos mortales aunque no se
192 Revista del Instituto de Estudios Penales

haya hecho antes la advertencia de usar las armas o no se haya efectuado un disparo de aviso” (op. cit.,
pág. 629).
“En el caso, la rapidez con que se desarrollaron los eventos y, particularmente, la circunstancia de
encontrarse V. junto a sus agresores en un espacio muy reducido, permite afirmar ex ante que la medida
de la defensa necesaria no resultó desproporcionada, de modo que se verifica el requisito exigido en el art.
34, inciso 6°, punto “b” del Código Penal.
“Ello, siempre que “En tanto que en el estado de necesidad el orden jurídico se resigna a que tenga lugar
el ‘mal menor’, y por ello el límite de lo injusto termina en cuanto se actúa para impedir el ‘mal mayor’,
en la legítima defensa se trata de evitar el resultado de la conducta desvalorada. De esta última
circunstancia se deriva que aquí no será una simple ponderación de ‘males’ la que nos indicará el límite,
sino que en la legítima defensa el injusto comenzará cuando el empleo del medio necesario para evitar el
resultado tenga por efecto la producción de un resultado lesivo que, por su inusitada desproporción
respecto de la agresión, provoque más alarma social que la agresión misma (Zaffaroni, Eugenio Raúl,
Tratado de Derecho Penal, parte general, Ediar, Buenos Aires, 1981, Tomo III, pág. 590), extremo que en
modo alguno puede sostenerse en el caso del sub examen, acreditado como se encuentra que V. fue
agredido mediante el empleo de armas de fuego y que, en orden a cómo se desarrolló el evento, entendió
válidamente que su vida se encontraba seriamente en riesgo.”. (SALA VII DE LA CÁMARA DE
APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL FEDERAL, CAUSA NRO. 37.890,
CARATULADA: “V. D.. SOBRE HOMICIDIO LEGÍTIMA DEFENSA. I. 49/169”, RTA. 4 DE DICIEMBRE 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales 193

III
Cuestiones de competencia
Sumario
§1.- C.S.J.N., “Descalzo, Nicolás L.”, rta. 25 de octubre 2005. Hurto cometido en el espacio aéreo
internacional en aeronave civil Argentina.
§2. C.S.J.N., “B., D.”, rta. 28 de septiembre 2004. Competencia negativa. Menor extranjero. Derechos
del Niño (interés superior)
§3. C.S.J.N., “Georqy Todua y otro”, rta. 4 de abril 2006. Competencia penal de la Corte.
Funcionario Diplomático. Delegación de la causa en la justicia federal con competencia criminal.
§4. Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, incidente de
competencia entablado entre el Juzgado de Garantías Nº 1 de La Plata y el Juzgado de Garantías
Nº 7 de Lomas de Zamora Nº 10.520 -Registro de Presidencia N° 37.460-, rta. 11 de junio 2009.
Contienda de competencia entablada respecto del delito de comercialización de estupefacientes.
Habiendo una causal objetiva de conexidad debe continuar interviniendo el primero que previno.
§5. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, Causa N° 469/09 “S.
G., A. E. s/encubrimiento”, rta. 15 de mayo 2009. El uso y falsificación de un documento público es un
hecho escindible del hurto o encubrimiento del rodado (corresponde la primera a la justicia federal y lo
segundo a la ordinaria).
§6. Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 9350, caratulada: “González,
Cristian Fabián s/recurso de casación”, rta. 18 de mayo 2009. Habiendo entendido en casos de
internación psiquiátrica dos organismos (debe evitarse el doble control jurisdiccional). Es competente
quien primero intervino.
§7. C.S.J.N., “Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación”, rta. 23 de mayo 2007.
Inconstitucionalidad del sistema de subrogancias del Consejo de la Magistratura. Violación de la
independencia judicial y división de poderes.
§8. C.S.J.N., “Directora de fauna y flora silvestre s/ denuncia”, rta. 19 de septiembre 2000. La ley
de protección de la fauna silvestre no ha establecido la jurisdicción federal, por lo que la competencia se
resuelve por el lugar de su comisión.
§9. C.S.J.N., “Madala, Adolfo”, rta. 1 de marzo 1983. Las decisiones judiciales de órganos
administrativos a fin de evitar la discrecionalidad deben someterse al control judicial.
§10. C.S.J.N., “Freidburg de Peralta, Regina Carlota s/ Denuncia de hurto”, rta. 6 de noviembre
2001. No procede la competencia originaria de la Corte por un hurto simple cometido en un consulado
(no afectación de la función).
§11. C.S.J.N.. “Dotti, Miguel A. y otro”, rta. 5 de julio 1998. Principio de territorialidad. Aplicación
de la ley penal.
§12. C.S.J.N., “Duque Salazar, Francisco J. y otros”, rta. 16 de noviembre 2004. Rechazo de
extradición. Seguimiento de causa igual en el país, irrelevancia de que no haya identidad absoluta
bastando igual objeto.
§13. C.S.J.N., “Cao, Yun Guang”, rta. 30 de agosto 2005. Rechazo de extradición por no
cumplimentarse las formalidades legales.
§14. C.S.J.N. “Campos, Gabriela Viviana s/ exención de prisión”, rta. 4 de noviembre 2008.
Requisitos del trámite de extradición.
§15. Dictamen del Procurador General de la Nación –Esteban Righi-, al que adhirió la C.S.J.N.,
causa “Delmas, Jean Marie s/ averiguación de suicidio”, rta. 30 de diciembre 2009. La competencia
originaria de la Corte Suprema precisa para su apertura que los potenciales legitimados soliciten
formalmente ser tenidos por parte en el proceso. Asimismo la conducta denunciada debe afectar las
actividades propias de la legación o funcionarios extranjeros.

§1.- Hurto cometido en el espacio aéreo internacional en aeronave civil Argentina.

“Conforme surge de los antecedentes remitidos, la conducta delictiva a investigar se habría consumado en
un avión de bandera argentina perteneciente a una aerolínea privada, en un viaje que tuvo origen en el
Reino de España y cuyo destino fue el aeropuerto de Ezeiza, cuando volaba fuera del espacio aéreo
correspondiente al territorio nacional o a sus adyacencias jurisdiccionales, sin que esa conducta hubiere
significado un entorpecimiento de la aeronavegación o puesto en riesgo su seguridad.
“Se debe determinar, entonces, si es alcanzada por la jurisdicción de la República Argentina, pues habría
ocurrido donde ningún Estado, en principio, ejerce soberanía.
194 Revista del Instituto de Estudios Penales

“La cuestión llevó a Fauchille a desarrollar, en los albores del siglo pasado, el principio según el cual los
crímenes y delitos cometidos a bordo de un aerostato en cualquier parte del espacio, por la tripulación o
por cualquier otra persona que se halle a bordo, caen bajo la competencia de los tribunales de la nación a
la cual pertenece el aparato y serán juzgados según sus leyes. Doctrina que se dio en llamar ley del
pabellón, y que, por resultar constreñida al concepto de bandera, luego fue enriquecida con la teoría del
territorio de arribo o ley del lugar de aterrizaje.
“El criterio de Fauchille fue receptado en la Convención Internacional de Tokio sobre "Las infracciones y
ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves", del 19/9/1963, de la que Argentina es adherente (ley
18730, promulgada el 7/8/1970), que establece en el art. 1 ap. 2 que "se aplicará a las infracciones
cometidas y a los actos ejecutados por una persona a bordo de cualquier aeronave matriculada en un
Estado contratante mientras se halle en vuelo, en la superficie de altamar o en la de cualquier otra zona
situada fuera del territorio de un Estado". Y en el art. 3 inc. 1: "El estado de matrícula de la aeronave será
competente para conocer de las infracciones y actos cometidos a bordo"; inc. 2: "Cada Estado contratante
deberá tomar las medidas necesarias a fin de establecer su jurisdicción como Estado de matrícula sobre
las infracciones cometidas a bordo de las aeronaves matriculadas en tal Estado". Cabe aclarar que para el
caso no resultan de aplicación las excepciones contenidas en el art. 4 .
“Compete pues, y sin duda sobre la base de ambas doctrinas, a los jueces de la República la aplicación de
las leyes nacionales para el juzgamiento de estos ilícitos, pues fueron consumados durante un vuelo
transoceánico, donde ningún Estado ejerce su soberanía, en una aeronave privada de matrícula argentina,
y su puerto de aterrizaje fue en territorio nacional.
“Conducta que, sobre la base de los hechos fijados, no corresponde sea incluida en las previsiones penales
del Código Aeronáutico de la Nación, en tanto éste prevé la represión de delitos específicos que por cierto
no la contienen, y que encuentra, por el contrario, pacífico agotamiento en las disposiciones del Código
Penal (art. 162).
(…)
“…si el principio federal enseña que es inherente al Estado Nacional todo lo que las provincias -origen de
la soberanía patria- le han delegado, cuando se trate de ámbitos territoriales, marítimos o aéreos que las
exceden espacialmente, la Nación tiene jurisdicción plena, directa e indelegable.
“Y si una provincia no ejerce su jurisdicción más que hasta la tercera milla marina (arts. 1 ley 17094 y 2
ley 18502 mencionadas en el dictamen de la Procuración General en la competencia n. 336, L. XXXV, in
re "Marinero Ateng s/av. desaparición del B/P Hoyo Maru n. 37" , a cuya cita en Fallos me refiriera
supra, y donde se debatiera ampliamente la cuestión), menos la podría ejercer plus ultra, fuera de las
doscientas millas donde cesa, incluso, la soberanía territorial argentina.
“Y demostrado así cuánto se encuentra restringido para las provincias el ámbito espacial de la
jurisdicción, con mayor razón existirá ese límite cuando ésta se extienda de manera ficta en razón de la
bandera o arribo de una aeronave.
(…)
“…se columbra el espíritu de los constituyentes en cuanto suprimen (al igual que la Constitución de 1949
-art. 68 inc. 12) en el texto del art. 75 inc. 13, la especificación de comercio "marítimo y terrestre",
contenida en el antiguo 67 inc. 12, lo que hoy le otorga la suficiente amplitud para comprender también el
aéreo.
“Por ello, de lo dispuesto por la Constitución, las leyes nacionales y de la doctrina de la Corte, estimo que
el juzgamiento de los hechos sometidos a estudio corresponde a los órganos jurisdiccionales argentinos y
suscitan la competencia del fuero de excepción.” (C.S.J.N., “DESCALZO, NICOLÁS L.”, RTA. 25 DE
OCTUBRE 2005, ).

§2.- Competencia negativa. Menor extranjero. Derechos del Niño (interés


superior).

“…si los dos jueces entre los que se planteó el conflicto de competencia se encuentran en análoga
situación legal para asumir la función tutelar del menor, la elección debe hacerse ponderando cuál de ellos
se halla en mejores condiciones de alcanzar la protección integral de sus derechos (Fallos 315:752;
322:328 323:2388 y competencia 1642.XXXVI, in re "Krovasek, María C. s/incidente de competencia",
rta. el 8/5/2001).
Revista del Instituto de Estudios Penales 195

“Sentado lo expuesto, estimo que, en atención a las particularidades del caso, resultaría aconsejable
mantener la jurisdicción del magistrado que conoció con anterioridad la situación personal del joven, pues
cuenta con mayores antecedentes sobre su evolución, los que le permitirán brindarle una asistencia más
eficaz (Fallos 323:2021 y 3637 y competencia 1911.XXXVII, in re "Rego Moyano, Martín A. s/art. 10
ley 10067", rta. el 5/2/2002).
“Por lo demás, estimo que esta solución es la que mejor se compadece con la finalidad tuitiva de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22 Ley
Fundamental-, donde se establece que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen... los
tribunales... una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".” (C.S.J.N.,
“B., D.”, RTA. 28 DE SEPTIEMBRE 2004).

§3. Competencia penal de la Corte. Funcionario Diplomático. Delegación de la


causa en la justicia federal con competencia criminal.

“Que de la constancia… surge que el mencionado Georqy Todua se encuentra acreditado como consejero
de la Embajada de Rusia en nuestro país.
“Que en tales condiciones corresponde que este tribunal continúe con la instrucción de la causa con
arreglo a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 CN.
“Que ello sentado, en aras de garantizar un amplio ejercicio del derecho de defensa (art. 8.2.h CADH.) y
una pesquisa eficaz, corresponde delegar en el juez federal con competencia criminal y correccional que
corresponda la instrucción del sumario con el fin de que practique las diligencias de prueba pertinentes
absteniéndose de recibir declaración al consejero (Fallos 268:117; 277:69 ; 300:1203 ; 325:1152, entre
otros) circunstancia que de ser necesaria deberá comunicar al tribunal para requerir la correspondiente
conformidad (arts. 24 inc. 1 decreto ley 1285/1958 y 32 Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas).
“Por ello… se declara la competencia originaria de esta Corte para entender en la presunta infracción a
los arts. 89 y 239 CPen.” (C.S.J.N., “GEORQY TODUA Y OTRO”, RTA. 4 DE ABRIL 2006).

§4. Contienda de competencia entablada respecto del delito de comercialización de


estupefacientes. Habiendo una causal objetiva de conexidad debe continuar
interviniendo el primero que previno.

“…en ocasión del procedimiento desarrollado en la pesquisa de trámite por ante el Departamento Judicial
La Plata ha sido posible establecer el eventual sitio donde los primigenios imputados localizaban y
retiraban las sustancias estupefacientes, desprendiéndose de tal situación -en principio- una única
identidad delictiva mediando acuerdo entre las partes intervinientes (art. 32 inc. 1º del ritual), máxime
teniendo en consideración la calificación legal en que han sido subsumidas las conductas endilgadas a los
encartados, a saber tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. C de la ley
23.737), todo lo cual no permitiría descartar a esta altura una interacción entre todos los involucrados.
“Por lo demás, en función de la intervención actual del magistrado platense, como así también el estado
de la investigación preliminar que lleva adelante el titular de la acción pública perteneciente al citado
departamento judicial, a los fines de propiciar una más pronta administración de justicia, priorizando los
principios de inmediación con la prueba y celeridad procesal (art. 2 del C.P.P.) deben continuar los
actuados tramitando por ante el organismo jurisdiccional previniente (art. 33 inc. 3º del Código Adjetivo).
“Al respecto ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que ‘...Las reglas de conexidad están inspiradas
en asegurar una más expedita y uniforme administración de justicia...’ (C. 85. XLIII del 02/10/2007).
“En parigual, la Sala II de este Tribunal de Casación Penal entendió que ‘...El acatamiento a ultranza del
principio de la competencia territorial por sobre todas las demás no puede constituirse en una regla
general, ya que de ese modo la competencia por conexidad sólo resultaría de aplicación a los supuestos
de causas paralelas de trámite ante un mismo departamento judicial, cuando los avatares propios de
cada proceso son los que en definitiva, priorizando los principios de inmediación con la prueba,
celeridad y todos aquellos que conduzcan a una mejor y más pronta administración de justicia, resulten
dirimentes a la hora de asignar el conocimiento y decisión de cada asunto...’ (27143 RSD-678-7 S
196 Revista del Instituto de Estudios Penales

11/9/2007).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
INCIDENTE DE COMPETENCIA ENTABLADO ENTRE EL JUZGADO DE GARANTÍAS Nº 1 DE LA PLATA Y EL
JUZGADO DE GARANTÍAS Nº 7 DE LOMAS DE ZAMORA Nº 10.520 -REGISTRO DE PRESIDENCIA N° 37.460-,
RTA. 11 DE JUNIO 2009).

§5. El uso y falsificación de un documento público es un hecho escindible del hurto


o encubrimiento del rodado (corresponde la primera a la justicia federal y lo
segundo a la ordinaria).

“…es criterio de este tribunal que el uso y falsificación de un documento público -cédula y título de
automotor, cuya investigación corresponde al fuero federal, constituye un hecho escindible tanto de la
presunta falsificación de la chapa patente como del encubrimiento del hurto del vehículo, cuya
competencia está reservada a la justicia local (in re causa n° 32.670 “Giglia Adrián”, rta. el 03/09/07; y
Causa n° 634/08 “Naccarato, Alberto y otros s/ competencia” , rta. el 16/03/09).
“En igual sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Pimentel,
Noelia Soledad s/encubrimiento”, S.C., Competencia 924, L. XLIII, del 26/02/08, y “Benitez, Carlos
Ariel s/encubrimiento”; S.C. Competencia n° 606, XLIII, rta. el 27/11/07).” (CÁMARA NACIONAL DE
APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA IV, CAUSA N° 469/09 “S. G., A. E.
S/ENCUBRIMIENTO”, RTA. 15 DE MAYO 2009).

§6. Habiendo entendido en casos de internación psiquiátrica dos organismos (debe


evitarse el doble control jurisdiccional). Es competente quien primero intervino.

“…es cierto que la internación psiquiátrica como “medida de seguridad” ha sido la respuesta que nuestra
actual legislación penal ha previsto para los supuestos de personas incapaces de dirigir sus acciones que,
representando un peligro para sí o para terceros, han cometido un hecho que, en normales circunstancias,
merecería un reproche penal.
“Ahora bien, no menos cierto es que la intervención estatal prevista en los arts. 34, inc. 1°, segundo
párrafo del C.P. y 76 del C.P.P.N., principalmente radica en la necesidad de brindar un adecuado
tratamiento médico a personas que, hasta el momento de la comisión del hecho imputado, carecían de
todo tipo de tutela por parte del ordenamiento civil respecto de su particular situación deficitaria.
“Es por ello que no corresponde que un juez penal disponga su internación y mantenga el contralor de
dicha medida de seguridad en el ámbito de la ejecución penal, cuando otro juez civil ya ha intervenido
previamente en relación a su incapacidad.
“Sobre el presente tópico, con acertado criterio se ha sostenido que ‘“[l]as llamadas medidas de
seguridad para las personas incapaces de delito que protagonizan un conflicto criminalizado,
particularmente cuando se trata de una internación manicomial, implican una privación de libertad por
tiempo indeterminado, que no difiere de una pena más que en su carencia de límite máximo y, por ende,
por la total desproporción con la magnitud de la lesión jurídica causada. Así lo entendían los códigos
liberales del siglo pasado y, por ello no las establecían, o bien, cuando lo hacían era sólo para suplir lo
que hoy, en cualquier caso de dolencia mental grave, debe corresponder al juez civil en función de
disposiciones de derecho psiquiátrico. Habiendo en la actualidad disposiciones legales de derecho
psiquiátrico, no es racional sostener que una persona, por el azar de haber puesto en funcionamiento
las agencias del sistema penal, resulte sometida a esa potestad con la posibilidad de sufrir una pena
indeterminada, que incluso puede ser perpetua. La agresividad de un paciente mental no depende del
azar de la intervención punitiva, sino de características de la enfermedad que debe valorar el juez civil
en cada caso (...) Dado que la internación de pacientes agresivos se halla legalmente regulada, no se
explica una regulación diferente para quienes son objeto del poder criminalizante’ (Zaffaroni, Eugenio
Raúl, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, pag. 70, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003, resaltado
en el original).
“Así pues, existiendo en nuestro ordenamiento legal una doble regulación respecto de una misma
situación de afección psiquiátrica, no resulta razonable que el mismo aspecto de un individuo se
encuentre sometido a un doble control jurisdiccional. En tales casos, una interpretación armónica de las
Revista del Instituto de Estudios Penales 197

normas civiles y penales aplicables en la materia, conlleva la necesidad de evitar una superposición de
competencias judiciales.
“Por ello, a lo que se aduna, la previa intervención de la Justicia Civil respecto de la incapacidad de C. G.,
estimo que, en el presente caso, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 8 resulta ser el
juez competente para supervisar el adecuado tratamiento que estimare conveniente.” (SALA IV DE LA
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO. 9350, CARATULADA: “GONZÁLEZ, CRISTIAN
FABIÁN S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 18 DE MAYO 2009).

§7. Inconstitucionalidad del sistema de subrogancias del Consejo de la


Magistratura. Violación de la independencia judicial y división de poderes.

“…el Consejo de la Magistratura, por resolución 76/2004, del 18 de marzo de 2004,aprobó el Reglamento
de Subrogaciones de los Tribunales Inferiores de la Nación, el cual establece, en síntesis, que en caso de
que se produzcan vacantes o ausencias transitorias en cargos de juez de primera instancia o juez de las
cámaras o tribunales orales, federales o nacionales, los tribunales de alzada o los que ejercen la
superintendencia, por sí mismos o con intervención de la Comisión de Selección de Magistrados del
Consejo de la Magistratura (si la suplencia fuese prolongada), pueden designar subrogantes a magistrados
en ejercicio, de igual grado y jurisdicción o de la jurisdicción más próxima, a jueces jubilados que hayan
sido nombrados con acuerdo del Senado, a abogados de la matricula federal que reúnan las condiciones
legales para ocupar los cargos de que se trate o, para las hipótesis de reemplazos de jueces de primera
instancia, a secretarios de ambas instancias (confr. art. 2°, 4°, 7°, 10 y 11 del reglamento citado).
(…)
“Que, de conformidad con los términos en que ha quedado planteada la controversia, corresponde
dilucidar si el procedimiento para la designación de jueces subrogantes aprobado por la resolución
76/2004 del Consejo de la Magistratura se adecua a las reglas y recaudos establecidos por nuestra Ley
Fundamental.
“Que la Constitución Nacional confiere al Poder Judicial de la Nación el ejercicio de las atribuciones
contempladas en los arts. 116 y 117, para lo cual establece que este departamento de Estado se compone
de una Corte Suprema de Justicia y demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere (art. 118).
“La designación de los magistrados integrantes de dicha rama del Gobierno Nacional, según la pauta
constitucional, exige la participación del Consejo de la Magistratura de la Nación, del Poder Ejecutivo y
del Poder Legislativo mediante la intervención del Senado. Así, el presidente de la Nación nombra a los
“jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la
Magistratura” y el Senado debe prestar Acuerdo “en sesión pública en la que se tendrá en cuenta la
idoneidad de los candidatos” (art. 99, inc. 4°). A través de este mecanismo se adquiere la calidad de juez.
“Tal sistema de designación encierra la búsqueda de un imprescindible equilibrio político pues, tal como
lo ha enfatizado muy calificada doctrina -en términos verdaderamente actuales aunque referidos al texto
constitucional anterior a la reforma de 1994-, el acuerdo del Senado constituye “un excelente freno sobre
el posible favoritismo presidencial...”, pero también entraña el propósito de obtener las designaciones
mejor logradas: “el Senado -enseña Estrada- presta o no su acuerdo, según reconozca en la persona
propuesta las cualidades y meritos requeridos para el fiel desempeño de las difíciles cuestiones que está
llamado a resolver" (conf. Estrada, José Manuel, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1927,
pág. 302 quien cita la opinión de Hamilton, Alexander, en El Federalista, N° 76).
“Más todavía, resulta indudable que la participación del Senado ha sido enfáticamente reclamada por
nuestros constituyentes, ni bien se atiende al informe de la Comisión Examinadora de la Constitución
Federal que, al Fundar la propuesta de reforma al texto sancionado en 1853, expresó: “todas las
Constituciones, y muy especialmente las federales, han buscado un correctivo a la facultad peligrosa y
corruptora depositada en manos de un solo hombre, de distribuir empleos honoríficos y lucrativos de un
orden elevado. De aquí la necesidad de sujetar a un acuerdo previo el nombramiento de los ministros,
diplomáticos, los obispos, los altos empleos de la milicia, y jueces superiores, sometiendo al Senado la
facultad de prestar ese acuerdo...”. De ahí que se propusiera, y con éxito, la reforma del art. 83 inc. 23, del
texto de 1853, lo cual daría lugar en 1860 al art. 86, inc. 22, que desde entonces nos rige -hoy 99, inc. 19-
(Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires 1937, tomo IV, pág. 780).
“Preciso es, recordar que, con la reforma de 1994, el constituyente decidió incorporar al procedimiento de
selección y nombramiento de magistrados inferiores la participación del Consejo de la Magistratura -en
198 Revista del Instituto de Estudios Penales

su condición de órgano con competencias especiales dentro de la estructura orgánica del Poder Judicial de
la Nación- con el fin de atenuar la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la propuesta de magistrados
federales, con exclusión de aquéllos que integraran la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
“Que el nombramiento de los jueces de la Nación con arreglo al sistema referenciado se erige en uno de
los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la República.
“En tal sentido los procedimientos constitucionales y las leyes que reglamentan la integración de los
tribunales, han sido inspirados en móviles superiores de elevada política institucional, con el objeto de
impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la Justicia y de la ley. Las
disposiciones pertinentes se sustentan, pues, en la necesidad de afirmar la independencia e imparcialidad
de los jueces no solo en beneficio de ellos sino, fundamentalmente, de los justiciables. No es ocioso
apuntar, al respecto, que la aspiración de contar con una magistratura independiente e imparcial está
directamente relacionada con la consagración constitucional de la garantía del “juez natural”, expresada
en la contundente prohibición de que los habitantes de la Nación puedan ser juzgados por comisiones
especiales o ser sacados de los jueces legítimamente nombrados (art. 18 de la Constitución Nacional).
“Que distintos pactos internacionales de derechos humanos, de rango constitucional conforme lo prevé el
art. 75, inc. 22, segundo párrafo de la Ley Fundamental, establecen el derecho de toda persona a ser oída
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (art. 26 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre de 1948; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966; art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de
Costa Rica- de 1969; art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
“En tal sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia debe servir de guía
para la interpretación de los preceptos convencionales de orden internacional(Fallos: 321:3555; 328:1491)
destacó que “esta Corte considera que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los
poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes
sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su
destitución”.
(…)
“Que tal como se expresó la Constitución contiene un procedimiento de designación de magistrados en el
que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de
la Nación. Este sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces subrogantes para actuar en
el supuesto de que se produzca una vacante -y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema constitucional
antes descripto- a los efectos de no afectar el derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda
en tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y excepcional requiere la necesaria
intervención de los tres órganos mencionados.
(…)
“De ello se infiere, contrario sensu, que la garantía de independencia del Poder Judicial, requisito
necesario para el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado, se vería
gravemente afectada si el sistema de designaciones de subrogantes no ponderara la necesidad y grado de
participación de los tres órganos de poder referidos en relación con los fines que se persiguen con la
implementación de dicho sistema. Asimismo, cabe señalar que, a los efectos de no vulnerar la mentada
independencia, es indispensable que este régimen de contingencia respete los principios y valores que
hacen a la naturaleza y esencia del Poder Judicial en un estado constitucional de derecho, adaptándolos a
las particularidades de excepción de un mecanismo de suplencias. También resulta imprescindible que la
selección de estos magistrados está presidida de un criterio de razonabilidad.
(…)
“La reglamentación sobre subrogantes, si bien con las adaptaciones que corresponda admitir en orden a la
transitoriedad del requerimiento de su actuación, no puede dejar de contemplar el modo en que operarán
en la contingencia las garantías conferidas a los jueces en general ni tampoco puede prescindir de los
recaudos mínimos estipulados para el acceso al cargo de acuerdo a la instancia en que deba ser
desempeñado.
(…)
“… la implementación de un régimen de subrogaciones para asegurar una correcta administración de
justicia pero que a la vez, por su naturaleza, importe un remedio excepcional de política judicial, debe
instrumentarse de manera tal que resguarde los principios y garantías propias de la misión de juzgar, sin
Revista del Instituto de Estudios Penales 199

bien adaptados a las características peculiares de tal sistema, sin menoscabo de la indispensable celeridad
que debe presidir su ejecución pues su objetivo es, precisamente, dar una respuesta inmediata a una
situación crítica.
“Que, en las condiciones expresadas, el Régimen de Subrogaciones aprobado por la resolución 76/2004
del Consejo de la Magistratura, en la medida en que no se adecua a los parámetros constitucionales, en
particular, en cuanto autoriza un método de nombramiento circunscripto a la intervención exclusiva de
organismos que operan en el ámbito del Poder Judicial (tribunales orales, cámaras nacionales de
apelaciones o cámaras federales y, para algunos supuestos, Comisión de Selección de Magistrados y
Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura), es inconstitucional.” (C.S.J.N., “ROSZA, CARLOS
ALBERTO Y OTRO S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 23 DE MAYO 2007).

§8. La ley de protección de la fauna silvestre no ha establecido la jurisdicción


federal, por lo que la competencia se resuelve por el lugar de su comisión.

“…la ley de protección y conservación de la fauna silvestre, en materia de delitos, no ha establecido la


jurisdicción federal, por lo que las cuestiones de competencia deben ser resueltas atendiendo al lugar de
su comisión (Fallos: 315:2657 y Competencia Nº 282, XXXV in re "Sartini, Alberto y Sartini, Leonardo
A. s/infracción ley 22.421º resuelta el 14 de octubre de 1999).” (C.S.J.N., “DIRECTORA DE FAUNA Y
FLORA SILVESTRE S/ DENUNCIA”, RTA. 19 DE SEPTIEMBRE 2000).

§9. Las decisiones judiciales de órganos administrativos a fin de evitar la


discrecionalidad deben someterse al control judicial.

“Que el recurso extraordinario cuya denegatoria motivó esta queja, se interpuso contra la sentencia del
Juez Nacional de Primera Instancia en lo Correccional de la Capital Federal que rechazó la queja
interpuesta por denegación del recurso de apelación deducido contra la decisión del Director General de
Asuntos Judiciales de la Policía Federal, que impuso al recurrente la pena de quince mil pesos de multa o
tres días de arresto, por infracción al art. 1° del Edicto Policial sobre "Ebriedad y otras intoxicaciones".
“Que si bien se ha establecido que, como regla, la admisibilidad de los recursos autorizados por las
normas locales de procedimientos es cuestión ajena a la instancia extraordinaria, tal principio reconoce
excepción, cuando por aplicación de normas de esa naturaleza se frustra de modo irreparable el acceso del
recurrente a la revisión judicial de la condena que se le impusiera en sede administrativa, requisito
indispensable para la validez constitucional de esos procedimientos (doctrina de Fallos, t. 303, p. 2059).
“Que esta Corte reconoció desde antiguo dicha validez respecto de las facultades otorgadas al Jefe de
Policía de la Capital, o quien lo reemplace, para actuar como juez de contravenciones (Fallos, t. 240, p.
235; t. 241, p. 99 y t. 243, p. 500, --Rep. LA LEY, t. XIX, p. 187, sum. 35; Rev. LA LEY, t. 96, p. 27--
entre otros), con la particularidad de que tratándose de pronunciamientos jurisdiccionales emanados de
órganos administrativos debía garantizarse su sujeción a un control judicial suficiente, a fin de impedir
que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior
(Fallos, t. 244, p. 548 --Rev. LA LEY, t. 96, p. 98--).
“Que el alcance que ese control judicial necesita poseer para que sea legítimo tenerlo por verdaderamente
suficiente, no depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser más o menos extenso
y profundo según las modalidades de cada situación jurídica; pues la mera facultad de deducir recurso
extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad no satisface las exigencias que en la especie
han de tenerse por imperativas. Si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener
acceso a una instancia judicial propiamente dicha, como lo hace la norma procesal que el recurrente tacha
de inválida, existe agravio constitucional originado en privación de justicia (Fallos, t. 247, p. 646 --Rev.
LA LEY, t. 100, p. 63-- consids. 13, 19 y 20).” (C.S.J.N., “MADALA, ADOLFO”, RTA. 1 DE MARZO 1983).

§10. No procede la competencia originaria de la Corte por un hurto simple


cometido en un consulado (no afectación de la función).
200 Revista del Instituto de Estudios Penales

“… para entender en la presente causa iniciada a raíz de la denuncia efectuada por la señora Regina
Carlota Friedburg de Peralta por el Presunto delito de hurto.En ella refiera que entre los días 22 de
diciembre del año 2000 y el 22 de enero del corriente, autores desconocidos habrían sustraído sin ejercer
violencia, el escudo ubicado en la pared principal del Consulado de la República de Alemania ante la
ciudad de San Carlos de Bariloche (fojas 1/vta.).Al respecto, el Tribunal tiene establecido que los estados
extranjeros y sus representaciones diplomáticas no revisten la calidad de aforados, en los términos de los
artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24. inciso 1 del decreto-ley 1285/58 que los reglamenta
(Fallos: 297:1 67; 305:1 148 y 1873; 308:1673, entre muchos otros).Por otra parte, no surge de las
constancias colectadas en el expediente hasta este momento, que se hubieran afectado las actividades
propias de la sede consular o la de sus funcionarios, ninguno de los cuales se presentó como parte en el
proceso. por lo que, hasta tanto se acredite en autos alguno de los mencionados, estimo que esta causa
resulta ajena a la competencia del Tribunal (Fallos: 304:1495: 306:983: 311:916 y 2125. in re Barzone,
Cesar Alfredo s/denuncia." 13.96. XXXII, del 28 de mayo de 1996 y Embajada de Israel s/ intimidación
pública" E. 147. XXXIV.” (C.S.J.N., “FREIDBURG DE PERALTA, REGINA CARLOTA S/ DENUNCIA DE
HURTO”, RTA. 6 DE NOVIEMBRE 2001).

§11. Principio de territorialidad. Aplicación de la ley penal.

“…la cuestión relativa a cuál es el estado con jurisdicción internacional para juzgar un delito perpetrado
en el Area de Control Integrado, el art. 3.2 del Acuerdo de Recife, en cuanto establece que los
funcionarios de cada país ejercerán, en dicha zona, sus respectivos controles aduaneros, migratorios,
sanitarios y de transporte. Para tal fin se entenderá que la jurisdicción y la competencia de los órganos y
funcionarios del país limítrofe se considerarán extendidas hasta el Area de Control Integrado. Esta norma
especial desplaza las del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de... Empero, ha de
ponerse énfasis en que son plenamente conciliables ambas normas internacionales pues, definida la
jurisdicción argentina especial del modo en que lo ha hecho el Acuerdo de Recife, rige plenamente el
principio territorial, en sentido jurisdiccional, consagrado en el art. 1º del Tratado de Montevideo de
1889.
“Que, en consecuencia, la República Argentina ejerce válidamente competencia internacional en el caso,
pues tiene jurisdicción el estado cuyos órganos administrativos hayan intervenido en la constatación de
los hechos sujetos a su competencia aduanera, que en la causa fueron funcionarios argentinos. Esta regla
desprendida del Acuerdo de Recife es también integrante del derecho internacional especial o particular
instituido por el Tratado de Montevideo de 1980 cuyo art. 7º es presupuesto normativo de dicho acuerdo
(ver Amerasinghe, "Principles of International Law of International Organizations", Cambridge, 1996 p.
226 et seq; p. 324 et seq).” (Del voto de la mayoría).
“…el aforismo "forum delicti commissi" no determina que el hecho deba considerarse cometido en el
lugar donde se consuma el delito mediante la producción del resultado, sino en "todos los sitios del
mundo exterior" donde incluso sólo se haya realizado efectivamente una parte de la acción. Esta es la
posición que fuera adoptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán [BGH] y recogida
posteriormente por el legislador en el parágrafo 9, inc. (1), del Código Penal alemán: "El hecho es
cometido en el lugar en que el autor ha actuado o, en caso de omisión, donde debió haber actuado, o
donde se ha producido el resultado perteneciente al tipo, o donde debía haberse producido según la
representación del autor".
“Que la jurisprudencia alemana a que hace alusión el precedente citado tuvo su origen, en lo referente a
las tentativas, en un caso que guarda notable similitud con el sub lite: los autores intentaban introducir de
contrabando café y cigarrillos a la República Federal Alemana desde Luxemburgo. Al ser descubiertos
antes de alcanzar la frontera, abandonaron la mercadería y regresaron a territorio alemán en un bote a
través del Mosela, en donde los aguardaba un cómplice. En esa oportunidad, el Tribunal Supremo, al
decidir que el hecho estaba alcanzado por el principio territorial, consideró determinante la circunstancia
de que era "allí, [en Alemania] donde el resultado, es decir, la defraudación de los impuestos aduaneros,
debía producirse" (confr. BGHSt 4, 333, esp. 335).
“Que a pesar de que el comienzo de ejecución del delito de tentativa de contrabando de importación se
haya producido en el Uruguay, es competente a su respecto el juez argentino, por cuanto es en territorio
argentino en donde debía haberse producido la consumación, o en los términos del art. 1º del Cód. Penal,
es allí donde el pleito debía producir sus efectos. Como señala Sebastián Soler al analizar esta expresión -
aun cuando la vincula al llamado principio real o de defensa-, "es evidente que cuando el delito importe
una lesión al orden jurídico nacional, la competencia nacional para juzgarlo y castigarlo es indiscutible"
Revista del Instituto de Estudios Penales 201

(confr. aut. cit., "Derecho Penal Argentino", Tea, Buenos Aires, 1963, t. I, ps. 173 y sigte.). Cabe recordar
que tal inteligencia del art. 1º del Cód. Penal, dada su especificidad en materia delictual, es la que se debe
asignar al concepto de "lugar de comisión del delito de contrabando" presupuesto por el art. 1º del Cód.
Aduanero.
“Que la interpretación que corresponda hacer de las normas respectivas del Tratado de Montevideo de
1889 resulta irrelevante para la resolución de la presente controversia, en tanto sus reglas sólo entran en
consideración en supuestos de concurrencia de interés y persecución penal entre los estados parte, lo cual
no se ha planteado en autos. En efecto, el estado uruguayo no sólo no ha expresado su interés en ser él
quien tome a su cargo el juzgamiento del hecho, sino que ha autorizado y facilitado la detención de los
imputados por parte de las autoridades argentinas. Por otro lado, tampoco resulta aplicable al caso la
normativa en materia de extradición prevista por dicho instrumento. Como se sabe, el fin de la existencia
de un tratado de extradición es regular normativamente las pretensiones de los estados respecto de las
personas que se encuentran bajo su jurisdicción, situación que no alcanza a los imputados, quienes e
ningún momento pudieron considerarse al amparo de las leyes uruguayas.
“Que, por otra parte, tampoco puede verse en su detención el producto de un acto ilícito, lesivo de la
soberanía de un estado extranjero. Muy por el contrario, la existencia de un área de control aduanero
integrado tuvo como efecto legitimar la actuación de los funcionarios argentinos. En efecto, en el sub
examine, a partir del ejercicio común de la fiscalización de las fronteras, es posible reconocer la
inequívoca voluntad del estado uruguayo de autorizar tales procedimientos de control, a fin de facilitar la
consecución de los fines propuestos en el marco del Tratado de Asunción (ley 23.9810, y sin que
corresponda a los jueces argentinos juzgar acerca de la jerarquía de las normas en virtud de las cuales
Uruguay concede a funcionarios de aduana extranjeros tales facultades.14. Que por las razones expuestas
habrá de confirmarse el pronunciamiento recurrido, en la medida en que reconoce la competencia del juez
federal argentino de Concepción del Uruguay para entender en el delito de tentativa de contrabando de
importación detectado en el área de control integrado de fronteras de la localidad de Fray Bentos,
República Oriental del Uruguay, por cuanto sus efectos debían producirse en territorio nacional (art. 1º,
Código Aduanero, conc. art. 1º, Cód. Penal).” (Del voto del Dr. Petracchi) (C.S.J.N.. “DOTTI, MIGUEL
A. Y OTRO”, RTA. 5 DE JULIO 1998).

§12. Rechazo de extradición. Seguimiento de causa igual en el país, irrelevancia de


que no haya identidad absoluta bastando igual objeto.

“… no obsta… la circunstancia de que los hechos por los que se requiere la extradición no coincidan en
forma completa con los investigados en nuestro país, sino que lo decisivo es que la totalidad del reproche
contenido en la conducta por la que se formula el reclamo ya está comprendida en la imputación más
amplia por la que está siendo perseguida penalmente en esta jurisdicción (Fallos 325:2777, "Arla Pita",
voto del juez Petracchi).
“Por ello,… se revoca la sentencia apelada y se rechaza la extradición solicitada.” (C.S.J.N., “DUQUE
SALAZAR, FRANCISCO J. Y OTROS”, RTA. 16 DE NOVIEMBRE 2004).

§13. Rechazo de extradición por no cumplimentarse las formalidades legales.

“…el Estado requirente no ha remitido constancias de que la orden de detención del imputado y la
solicitud de extradición, provengan de resoluciones de autoridades judiciales, forma sustancial exigida
por la ley argentina, más allá de que -tal como se dijera en el dictamen producido por este ministerio en el
caso "Xu Zichi" (X. 2. XXXV R. O.)- ese procedimiento no estaría previsto en las normas
constitucionales y los códigos penales de esa nación y de que bastaría con la autorización dada por la
Fiscalía Popular de Panlong.
“Ante tal carencia y teniendo en cuenta lo resuelto por el tribunal en el precedente citado (publicado en
Fallos: 324:2603) así como que en el sub judice concurren idénticas circunstancias fácticas y de
cooperación internacional, se solicita… que suspenda el trámite del recurso ordinario a fin de que la
República Popular China tenga oportunidad de presentar resolución judicial fundada (art. 13, inc. d, ley
24767) que ordene, apruebe o ratifique la detención y la solicitud de extradición del requerido…” (Del
dictamen del Procurador General de la Nación al que adhirió la mayoría) (C.S.J.N., “CAO, YUN GUANG”,
RTA. 30 DE AGOSTO 2005).
202 Revista del Instituto de Estudios Penales

§14. Requisitos del trámite de extradición.

“…en la cooperación internacional en materia de extradición, el artículo 30 de la ley 24.767 es


suficientemente claro en cuanto consagra que finalizado el trámite administrativo y recibido el pedido de
extradición en sede judicial, luego de la audiencia prevista por el artículo 27, el juez dispondrá la citación
a juicio salvo que el requerido diera su consentimiento para ser extraditado (artículo 28) o si se
comprobara que la persona detenida no es la requerida (artículo 29). Recién, una vez superada la etapa de
juicio (artículo 30, segundo y tercer párrafos), el ordenamiento legal (artículo 32) habilita a la autoridad
judicial a pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia del pedido de extradición (Fallos:
329:1425, considerando 3° y 329:5871, considerando 4°). (C.S.J.N. “CAMPOS, GABRIELA VIVIANA S/
EXENCIÓN DE PRISIÓN”, RTA. 4 DE NOVIEMBRE 2008).

§15. La competencia originaria de la Corte Suprema precisa para su apertura que


los potenciales legitimados soliciten formalmente ser tenidos por parte en el
proceso. Asimismo la conducta denunciada debe afectar las actividades propias de
la legación o funcionarios extranjeros.

“…no obstante el status diplomático de la Primer Consejero de la Embajada de Francia, extensivo a la


persona de su marido (artículo 37,1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas),
considero que es aplicable al caso la doctrina de la Corte que sostiene que para promover su competencia
originaria en las causas por delitos perpetrados contra agentes diplomáticos, resulta indispensable que los
potenciales legitimados soliciten formalmente ser tenidos por parte en el proceso, petición que no ha
formulado ninguna persona aforada (Fallos: 325:336).
“Por otra parte, tampoco surge de las constancias del expediente que la conducta denunciada hubiera
afectado las actividades propias del consulado o de sus funcionarios (Fallos: 326:811 y 1233; 327:843).
Tan es así que la supuesta víctima no era un representante diplomático de la República de Francia, sino el
cónyuge de la Primer Consejero de la Embajada; y que el hecho no ocurrió en una legación francesa, sino
en el departamento que aquel alquilara por su cuenta a un particular para su propio uso.” (DICTAMEN DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN –ESTEBAN RIGHI-, AL QUE ADHIRIÓ LA C.S.J.N., CAUSA “DELMAS,
JEAN MARIE S/ AVERIGUACIÓN DE SUICIDIO”, RTA. 30 DE DICIEMBRE 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales 203

IV
Recusación
Sumario
§1.- C.N.Crim. y Correc., sala V, causa nro. 37.520, rta. 3 de agosto 2009. Rechazo de recusación
presentado por abogado que ante su ausencia en la audiencia del art. 454 C.P.P.N. no pudo presentar
recurso contra lo resuelto.

§1. Rechazo de recusación presentado por abogado que ante su ausencia en la


audiencia del art. 454 C.P.P.N. no pudo presentar recurso contra lo resuelto.

“El querellante en autos,… recusa (al tribunal) por considerar que, luego de la audiencia llevada a cabo el
día 29 de junio ppdo. y tras una espera de dos horas y media para conocer el resultado del temperamento
adoptado; se retiró a la espera que en los días subsiguientes pudiese conocer la resolución, habiéndosele
recomendado regresar nunca antes del miércoles 1ro. de junio siguiente. Regresó a esta Sala el día viernes
siguiente y el expediente ya había sido devuelto al juzgado de origen, sin haberse esperado los diez días
para poder interponer el recurso de casación respectivo; toda vez que debe ser interpuesto ante el mismo
tribunal que dictó la resolución.
“Ahora bien, de conformidad con la previsión del artículo 61 del Código Procesal Penal de la Nación;
cabe apuntar que no se verifica en la especie la causal invocada por el presentante que amerite nuestro
apartamiento de los presentes actuados.
“Es que, más allá de la reforma impuesta por la ley 26.374,… la causa se devolvió al juzgado de origen al
día siguiente de llevarse a cabo la audiencia prescripta en el art. 454 del C.P.P.N. y resolverse en ella
fuera del horario de oficina. Ello, por cuanto si bien se fijó audiencia para las 11.30 horas, se establece en
ese mismo auto que las audiencias designadas se cumplen según el orden de llegada, y,
consecuentemente, de acuerdo a la cantidad de audiencias que se fijan por día, es probable que se haya
resuelto transcurrido el horario laboral; sin perjucio de lo cual se extrae una copia de lo que se resuelva
para entregar a la parte en la oportunidad que lo solicite.
“Por otro lado, el juzgado de origen notificó al querellante mediante cédula que recibió el día 8 de julio
ppdo., adjuntándose copia, por lo cual la parte aún se halla en término para interponer recurso de
casación, ya que comenzó a transcurrir el 27 de julio ppdo., por haber transcurrido la feria judicial.
“En consecuencia, considera este tribunal que no se verifica en la especie causal alguna de recusación que
amerite nuestro apartamiento de los presentes actuados…” (C.N.CRIM. Y CORREC., SALA V, CAUSA NRO.
37.520, RTA. 3 DE AGOSTO 2009).
204 Revista del Instituto de Estudios Penales

V
Concurso de leyes
Sumario
§1.- C.N.Crim. y Correc., sala VI, "Manavella, Juan Alberto s/ inhibitoria", rta. 23 de noviembre
2007. Autonomía robo y encubrimiento (acusación alternativa).
§2.- S.C.J. pcia. Buenos Aires, “C.C.C.A y otros s/ Homicidio calificado”, rta. 25 de marzo 1997.
Entre el robo calificado por el uso de armas y la privación de la libertad calificada no media
especialidad.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 16916 “A., I.
M. s/Rec. de Casación”, rta. 17 de abril 2008. Media concurso real entre la portación de arma de fuego
y el robo con armas.
§4.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 35.230,
“recurso de casación interpuesto en favor de H. M. G. y M. A. L. V.”, rta. 23 de junio 2009.
Privación ilegal de la libertad como violencia propia del robo. No media concurso real.
§5.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 35.230,
“recurso de casación interpuesto en favor de H. M. G. y M. A. L. V.”, rta. 23 de junio 2009.
Concurso aparente por consunción entre el robo agravado por el uso de armas y la portación ilegal de
arma de fuego.
§6.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nº 12.349,
caratulada “M. T., O. y M. V. M. s/Recurso de Casación”, rta. 18 de noviembre 2008. Consunción
por insignificancia, rechazo de la tesis en el caso concreto.

§1. Autonomía robo y encubrimiento (acusación alternativa).

"A mi juicio, los delitos de robo y encubrimiento, son tipos penales autónomos, independientes entre sí,
con características típicas disímiles y se refieren a acontecimientos históricos distintos. Por ello, al ser las
imputaciones diferentes, en el presente caso, y no existiendo elementos probatorios que permitan
endilgarle al imputado el desapoderamiento en cuestión, entiendo que corresponde homologar el
pronunciamiento impugnado." (Dr. Bunge Campos, según su voto).
"Si bien los delitos de robo y encubrimiento constituyen tipo penales autónomos, existe una alternatividad
de calificaciones en torno a un hecho único. Sin perjuicio de ello, no puede obviarse que la investigación
realizada por el Fiscal de Instrucción carece de autor individualizado y que, por las características de los
hecho y el tiempo ocurrido desde la sustracción del rodado (21 ó 22 de septiembre del año 2005), no es
posible practicar, al menos de momento, medidas probatorias que eventualmente pudieran vincular al
imputado con el desapoderamiento del vehículo." (Dr. Lucini, según su voto)
"He dicho en anteriores ocasiones que si bien materialmente los delitos de robo y encubrimiento son tipos
penales autónomos y no subsidiarios, independientes entre sí, con características disímiles, y se refieren a
dos hechos escindibles, lo que se presenta en estos casos es una alternatividad de calificaciones, la que
por la vía de una acusación alternativa podrá ser resuelta adecuadamente en el momento de requerir la
elevación a juicio, extremo al que sólo podrá arribarse si el asunto es único.
"Ahora bien, un nuevo análisis sobre la materia me ha llevado a delimitar los alcances jurídicos de esta
postura, en el sentido de que debe ser aplicada exclusivamente a los supuestos en los que ambos hechos
objeto de tratamiento -hurto y encubrimiento- fueran perpetrados en el mismo ámbito jurisdiccional. Ello
así pues, no resulta procedente una acusación alternativa cuando uno de los ilícitos habría sido llevado a
cabo en un ámbito territorial ajeno a la competencia del Tribunal -extremo éste que se verifica en el sub
examine- so pena de infringir las normas procesal relativas a la competencia territorial." (Dr. Bruzzone,
según su voto) (C.N.CRIM. Y CORREC., SALA VI, "MANAVELLA, JUAN ALBERTO S/ INHIBITORIA", RTA. 23
DE NOVIEMBRE 2007, fuente ElDial).

§2. Entre el robo calificado por el uso de armas y la privación de la libertad


calificada no media especialidad.

“… (la defensa) argumenta que la privación de la libertad es desplazada en el robo cuando aquella se ha
producido con la única finalidad de concretar el desapoderamiento, por lo que no cabe considerarla como
Revista del Instituto de Estudios Penales 205

un delito diverso, citando en apoyo de su tesis la doctrina legal que dimanaría del precedente P. 34.101,
sent. del 17-XII-85.
“Sin perjuicio de hacer notar que la doctrina que invoca el quejoso fue rectificada en la causa P. 37.104
(sent. del 25-VIII-87, "Acuerdos y Sentencias": 1987-III-428) donde se estableció que entre las figuras
del robo calificado por el uso de arma (art. 166 inc. 2º, C.P.) y de privación de la libertad personal
calificada (art. 142 inc. 1º, C.P.) no existe relación de especialidad; lo cierto es que si, en beneficio del
presentante, se interpretara que su disconformidad radica en la relación jurídica -concursal- entre ambas
figuras que estableció la Excma. Cámara, ello no variaría la suerte del agravio, desde que se omite citar
como transgredida la norma legal en base a cuyas prescripciones se resolvió el tópico, esto es, el art. 55
del Código Penal (doct. art. 355, C.P.P.).” (S.C.J. PCIA. BUENOS AIRES, “C.C.C.A Y OTROS S/ HOMICIDIO
CALIFICADO”, RTA. 25 DE MARZO 1997).

§3. Media concurso real entre la portación de arma de fuego y el robo con armas.

“…la conducta de robar con arma no guarda total identidad con la prevista por el art. 189 bis, tercer
párrafo, del C.P., circunstancia que las torna material y jurídicamente diferenciables e independientes
entre sí.
“Además, debe señalarse que el delito de portación ilegal de arma de uso civil constituye un supuesto de
tipificación autónoma de actos preparatorios toda vez que importa por sí misma un peligro para bienes
jurídicos y que en caso de tentarse o consumarse el delito del que fueran preparatorias, no sólo resultaría
una conducta típica del art. 189 bis, tercer párrafo, del C.P., sino que también es punible en la medida en
que el injusto afecte a otros bienes jurídicos que no son alcanzados por el delito tentado o consumado del
que la tenencia fue preparatoria. Existe en el caso un excedente en el injusto de la infracción prevista por
el art. 189 bis, tercer párrafo, del C.P. que no permite considerar que se encuentre absorbido por la figura
del art. 166 inc. 2° del Código Penal.
“Los delitos en cuestión protegen bienes jurídicos distintos pues mientras el art. 189 bis, tercer párrafo,
del C.P. constituye un delito contra la seguridad pública, el delito del art. 166 inc. 2° del C.P. lesiona el
bien jurídico propiedad, circunstancias éstas que impiden que pueda afirmarse que entre las figuras
penales de mención se verifique un concurso ideal o aparente.
“No aparece aplicable el principio de subsidiariedad que invoca la defensa para sustentar el pedido
relativo a que, entre las figuras en cuestión, media una apariencia de concurso pues, dicho principio se
define en dogmática penal como el fenómeno jurídico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad
correspondiente a una afectación más intensa del bien jurídico interfiere a la que abarcaba una afectación
de menor intensidad, es decir que se entiende que existe subsidiariedad si diferentes preceptos jurídicos se
refieren al mismo bien jurídico en diferentes grados de afectación, lo cual no sucede entre los tipos
penales en trato puesto que, como antes dije, ambos protegen bienes jurídicos distintos.
“El tipo del art. 189 bis, tercer párrafo del C.P., es una figura autónoma que se configura con la portación
del arma, catalogada de uso civil, por parte del sujeto activo, sin que éste posea la pertinente autorización
legal. Este delito forma parte de los llamados “permanentes”, pues su consumación se prolonga en el
tiempo –distinguiéndose de los denominados delitos “instantáneos” en los que ese requisito se verifica en
un determinado momento, con la producción de un resultado, como por ejemplo sucede en los casos de:
homicidio, robo, daño,etc.-, lo que muestra que las acciones típicas de la portación ilegal de arma de uso
civil y de robo calificado por el uso de armas solo se superponen parcialmente, de modo que la exclusión
de una de ellas no supone la de la restante.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 16916 “A., I. M. S/REC. DE CASACIÓN”, RTA. 17 DE ABRIL 2008).

§4. Privación ilegal de la libertad como violencia propia del robo. No media
concurso real.

“…si se parte de la base que el robo no se consumó, contrariamente a lo afirmado en el fallo, la privación
ilegal de la libertad de De B. aparece siempre ubicada en el contexto de la ejecución de aquel, el cual
comenzó cuando los imputados obligaron a la víctima a introducirse en su vehículo al que estaba por
ascender, y terminó con la aprehensión de aquellos a unas veinte cuadras cuando todavía se encontraban
en el mismo junto al damnificado, sin que se haya comprobado que fuera realizada con una finalidad
distinta a la comisión del delito contra la propiedad, ni que lo excediera.
206 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Por otro lado aún con independencia del momento consumativo del tipo contenido en el art. 166 del
C.P., no se explica en el fallo cuál habría sido la finalidad distinta a la del robo que habría llevado a los
imputados a continuar con la privación ilegal de la libertad, sino que por el contrario se sostiene que
durante todo el tiempo que duró la ejecución del hecho se le exigía a la víctima la entrega de más dinero,
lo que refuerza la idea que se lo retenía con esa finalidad.
“En consecuencia, propongo se declaren erróneamente aplicados los arts. 55 y 142 inc. 1º del C.P., y se
modifique la calificación legal, debiendo la privación de la libertad considerarse configurativa de la
violencia propia del robo, en tanto no resulta demostrado que estuviese desvinculada del fin
desapoderativo ni que constituya un tipo independiente.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE
LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 35.230, “RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO EN FAVOR
DE H. M. G. Y M. A. L. V.”, RTA. 23 DE JUNIO 2009).

§5. Concurso aparente por consunción entre el robo agravado por el uso de armas
y la portación ilegal de arma de fuego.

“Respecto del delito de portación de arma de guerra, entiendo que… (es) errónea (la) aplicación del art.
55 del Código Penal.
“Cabe destacar en primer lugar que, partiendo de la premisa no cuestionada de que la portación ilegal de
arma de guerra configura un delito de peligro abstracto y de carácter permanente que puede extenderse en
su consumación tanto a un tiempo anterior como posterior al robo con armas, resulta congruente sostener
que en aquellos casos en los que dicha circunstancia se verifica, esto es, cuando se demuestra por ejemplo
que los autores del hecho tenían a su disposición el arma con anterioridad a que comenzara la ejecución
del robo, ambas figuras sólo pueden concursar en la forma prevista en el artículo 55 del Código Penal.
“Sin embargo, en el caso de autos, y conforme el relato de la materialidad ilícita que el tribunal de grado
ha tenido por acreditada al abordar la cuestión primera del veredicto, se desprende que con anterioridad al
comienzo del robo era sólo uno de los imputados quien detentaba el revólver calibre 38 marca jaguar,
cargado con cinco proyectiles, y fue durante su ejecución cuando ambos se alternaron la portación, por lo
que respecto de uno de los autores dicha portación sólo se le atribuye expresamente en un momento
concomitante al de la ejecución del robo.
“Ahora bien, en ninguna parte del fallo atacado el a quo ha discriminado cual de los imputados llevó a
cabo cada una de las conductas señaladas, indeterminación que a mi criterio, y por aplicación del
principio in dubio pro reo, no puede más que resolverse imputando a ambos sólo el tramo de la conducta
de portación que cumplieron durante la ejecución del robo.
“Sentado ello, entiendo que a partir de la reforma introducida por la ley 25.882 que incorporó como figura
típica la agravante del robo por su comisión mediante la utilización de un arma de fuego apta para el
disparo que fue la aplicada en el caso, esta figura abarca íntegramente los elementos típicos y el disvalor
de la figura de portación ilegal de arma, por lo que el caso debe resolverse mediante la aplicación de las
reglas del concurso aparente de tipos por consunción, en tanto el contenido ilícito de la portación ya está
contenido en la nueva agravante del robo.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 35.230, “RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO EN FAVOR DE H.
M. G. Y M. A. L. V.”, RTA. 23 DE JUNIO 2009).

§6. Consunción por insignificancia, rechazo de la tesis en el caso concreto.

“…el propósito de los imputados era llevar a cabo el desapoderamiento no sólo del automóvil, sino
también del dinero de la víctima.
(…)
“En función de lo expuesto no se advierte la existencia del concurso aparente de tipos penales “en la
modalidad de consunción en función del principio de insignificancia” como sostiene el recurrente.
“En el concurso aparente el contenido ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro, por lo tanto,
el autor comete una única lesión a la ley penal. Al considerar los tipos penales en forma relacionada, una
de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, excluyéndose por ese motivo su
aplicación.
Revista del Instituto de Estudios Penales 207

“La relación de consunción es la que se establece entre los tipos cuando uno encierra al otro porque
consume el contenido material de su prohibición. Dentro de esta regla, el principio de insignificancia
resulta aplicable para aquellos hechos típicos acompañantes que quedan consumidos en la tipicidad,
principio que hubiera correspondido analizar en el hipotético caso de que el dolo de los imputados
hubiera abarcado la voluntad de apoderarse del auto y de los documentos.
“En el caso, se advierte una pluralidad de actos que respondieron al único plan delictivo de los sujetos que
afectó al bien jurídico propiedad de la víctima.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 12.349, CARATULADA “M. T., O. Y M. V. M. S/RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 18 DE NOVIEMBRE 2008).
208 Revista del Instituto de Estudios Penales

VI
Contravenciones
Sumario
§1.- Capranzano, Pompeo Pascual s/ acción de hábeas corpus en favor de Romero, Juan Carlos, rta.
8 de octubre 1991. La privación de la libertad puede ser dispuesta por organismos administrativos en el
marco de las contravenciones, en la medida en que estén sujetas a control judicial posterior.
§2.- Juez de faltas de la municipalidad de Villa Mercedes, San Luis, Causa Nº 645/08, rta. 12 de
diciembre 2008. Condena a padres por obrar culposo al permitir la ingesta alcohólica de sus hijos
menores.
§3.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 27491,
caratulada “Incidente de competencia entre Juzgado Correccional N° 4 –San Isidro- y Sala I
Cámara de Apelación y Garantías Penal –San Isidro”, rta. 18 de septiembre 2008. Juzgados
Correccionales y Cámaras de Apelaciones son la Alzada de las Contravenciones.
§4.- Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, causa "Miori, Leonardo Ariel
s/Apelación", rta. 2 de octubre 2008, extracto elDial. La negativa al test de alcoholemia no es una
infracción en sí (puede importar prueba indiciaria).
§5.- Sala II de la Cámara Federal de La Plata, “AFIP. Inf. Art. 40 inc. a ley 11.683 s/ revocación de
clausura y multa”, rta. 14 de octubre 2008. Nulidad de clausura de local por inspectores si no ha
mediado en el acta firma de testigos o clientes del local.

§1. La privación de la libertad puede ser dispuesta por organismos administrativos


en el marco de las contravenciones, en la medida en que estén sujetas a control
judicial posterior.

“…desde antiguo, esta corte ha declarado admisible que cierto tipo de infracciones sea juzgado por
organismos administrativos, como lo es en el caso, la Policía Federal Argentina. El tribunal agregó que la
facultad así atribuidas colocaba a aquéllos en la necesidad elemental de respetar, en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales, las garantías y derechos consagrados por la Constitución Nacional y, en
particular, la de inviolabilidad de la defensa en juicio. De manera que, en tales supuestos, ninguna
persona podía ser objeto de sanción, sin que su caso hubiese sido considerado por funcionarios
imparciales, sin que hubiese sido notificada de la existencia del proceso que se le seguía, y sin que
además se le diera oportunidad de ser oída y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes
a su descargo (caso "Provincia de Santiago del Estero c. Compagno", Fallos 198:78).
“Que, de los numerosos procedentes que receptaron precisaron la citada doctrina son particularmente
relevantes para el caso de autos aquéllos de los cuales se resolvió que, en los procedimientos por faltas y
contravenciones, la garantía de la defensa en juicio llevada implícita la de que, quien se encontraba
sometido a enjuiciamiento pudiera contar, al menos ante los tribunales de justicia, con asistencia
profesional (casos "Sueldo", Fallos 306:821 La Ley, 1985D, 212 y sus citas y "Avenida Independencia
2131 S.R.L.", Fallos 308:1557 y sus citas; entre otros).
“Que, también resulta especialmente relevante para la cuestión en estudio, lo resuelto por el tribunal en
materia en lo criminal, en el sentido de que corresponde dejar sin efecto un auto de un tribunal inferior
que había rechazado "in limine" un recurso extraordinario interpuesto por un procesado, por carecer aquél
de firma de letrado. La corte fundó su decisión en los siguientes términos: ‘...resulta inaceptable que
dicho escrito haya sido rechazado por falta de firma de letrado, cuando correspondía en rigor que el
tribunal diese intervención al defensor oficial para que asumiese su función y proveyera de adecuada
asistencia al recurrente. En el tratamiento de este tipo de cuestiones, no debe olvidarse que la garantía de
la defensa en juicio impone un especial cuidado cuando se encuentran involucradas personas privadas de
su libertad y que carezcan de asistencia legal particular...’ (caso "Fernández" Fallos 310:492, consid. 3º y
sus citas).
“Que la aplicación de la jurisprudencia reseñada al "sub lite" lleva a concluir sin dificultad que resulta
constitucionalmente imperativo que la autoridad policial asegure la intervención de un letrado, ya sea éste
particular o de oficio, en ocasión de notificarse al condenado del pronunciamiento dictado por la citada
autoridad, a fin de otorgar a éste la oportunidad atento el exiguo plazo previsto en el art. 587del Cód. de
Revista del Instituto de Estudios Penales 209

Proced. en Materia Penal de interponer oportunamente el recurso de apelación ante la justicia


correccional.
“De tal forma, la omisión en el "sub lite" de la autoridad policial de dar cumplimiento al mencionado
requisito constitucional, impidió al condenado obtener la "revisión judicial suficiente", prevista en el
código de procedimientos, la cual constituye el requisito indispensable de validez constitucional de las
sanciones aplicadas por organismos administrativos (confr. causa: D. 126.XXI, ¨Di Salvo, Octavio
s/hábeas corpus, del 24/3/88, consid. 5º y sus citas; entre muchos otros). La citada omisión dejó al
condenado en palabras del a quo en una situación de ‘de desamparo y real’.” (Disidencia de los doctores
Cavagna Martínez , Barra, Fayt y Petrachi) (C.S.J.N., CAPRANZANO, POMPEO PASCUAL S/ ACCIÓN DE
HÁBEAS CORPUS EN FAVOR DE ROMERO, JUAN CARLOS, RTA. 8 DE OCTUBRE 1991).

§2. Condena a padres por obrar culposo al permitir la ingesta alcohólica de sus
hijos menores.

“…debe concluirse la existencia de prueba fehaciente de que la fiesta en cuestión estaba en manos de gran
cantidad de jóvenes que, ya a la hora 1: habían consumido una notable cantidad de bebidas alcohólicas
entre cerveza, fernet, vodka y otras . También se ha probado que no había mayores pertenecientes a la
organización: Ni el Sr. P. ni ningún padre de los alumnos de 5º Año se encontraban en el lugar cuando
acudieron los inspectores. Tampoco se sabía quién o quienes compraron e introdujeron las bebidas.
“La Ordenanza 107/06 describe como conducta punible ‘… FACILITAR LA EMBRIAGUEZ DE OTRO,
CUALQUIERA FUERA LA EDAD DE ESTE, SUMINISTRANDO BEBIDAS ALCOHÓLICAS...’.
Nadie se atrevería a afirmar que los padres en el caso que nos ocupa, suministraron deliberadamente las
bebidas. No. Pero en nuestra órbita contravencional el obrar culposo es suficiente (C.M.F. art. 7), y por
ende corresponde atribuir responsabilidad a esos padres que obraron con tan manifiesta imprevisión,
omitiendo la más elemental diligencia de control, y faltando gravemente al cumplimiento de las
obligaciones inherentes a la patria potestad que ejercen. Aun el menos previsor sabe del comportamiento
de los adolescentes que se sienten liberados, siendo además de público y notorio conocimiento que las
fiestas estudiantiles generan conductas inadecuada de la edad, y lamentables consecuencias. No es el caso
impedir que los jóvenes se reúnan, pero sí, de exigir a los padres que ejerzan su obligación de cuidado,
obligación que en esta oportunidad se ha demostrado que no fue asumida.
“Cabe computar como agravantes la edad promedio de los alumnos, y el nexo familiar de los
responsables.” (JUEZ DE FALTAS DE LA MUNICIPALIDAD DE VILLA MERCEDES, SAN LUIS,
CAUSA Nº 645/08, RTA. 12 DE DICIEMBRE 2008).

§3. Juzgados Correccionales y Cámaras de Apelaciones son la Alzada de las


Contravenciones.

“…la letra de los arts. 105 y 106 de la ley 8.031 ponen en un pie de igualdad a los Juzgados de Paz
letrados y a los Jueces en lo Correccional en esa materia. Así, si no existen Juzgados de Paz en los
distritos cabecera de los Departamentos Judiciales, es razonable que la administración de las causas
labradas por faltas de las contenidas en la ley 8031 corresponda originariamente a los Juzgados en lo
Correccional y -como alzada, tal como resulta de la letra del art. 144 de ese texto legal- a la Cámara
departamental. En ello no hay mengua alguna de mandas constitucionales sino simple distribución de
funciones en lo organizacional.
“Por lo demás, el principio de control de jurisdicción, doble instancia, no tiene que ver con el número de
jueces que integren los tribunales de alzada sino con el efectivo ejercicio de ese control por otro
organismo judicial que -al efecto- tenga facultades de revisión (lato sensu) y garantice así que la
resolución originaria ha sido doblemente confrontada con la legalidad.” (SALA I DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 27491, CARATULADA “INCIDENTE DE
COMPETENCIA ENTRE JUZGADO CORRECCIONAL N° 4 –SAN ISIDRO- Y SALA I CÁMARA DE APELACIÓN Y
GARANTÍAS PENAL –SAN ISIDRO”, RTA. 18 DE SEPTIEMBRE 2008).
210 Revista del Instituto de Estudios Penales

§4. La negativa al test de alcoholemia no es una infracción en sí (puede importar


prueba indiciaria).

"A poco que se realiza un análisis literal de su contenido, no es difícil percibir que se ha labrado un acta
infraccionaria por una conducta no prohibida por el Código de Tránsito: "negarse al test de alcoholemia"
"Que pueda derivarse una fuerte presunción legal de dicha negativa (art. 93 4º párr. Cód. Tránst., ley
11.768 t.o.), no autoriza a asimilarla a la prohibición contenida en la norma, ni menos aún, la convierte en
una contravención o infracción autónoma, en sí misma.
"Es decir, no debe confundirse el supuesto de hecho punible -conducir en estado de alcoholemia positiva-,
con uno de los mecanismos legales establecidos para su comprobación.
"De modo que, si la sola negativa al examen no constituye la descripción de la conducta sancionada en
los términos del art. 93 del C. Tránsito, mal puede ésta considerarse acreditada, cuando ni siquiera se
asienta en el acta, la explicación o detalle mínimo de la infracción prohibida constatada.
"La segunda razón no es menos importante. Y es que, tampoco surge la expresión en el acta, de las
circunstancias que se tuvieron en cuenta para considerar oportuna o necesaria la realización del test al
conductor, ahora condenado. Es decir, cuales fueron los motivos que, en el caso, fundamentaron la
necesidad del examen del alcoholemia.
"Que la ley faculte a la autoridad administrativa a efectuar controles de alcoholemia, no significa que
dicha facultad pueda ser ejercida con dispensa o exención de una adecuada y expresa motivación. La
propia norma establece expresamente "toda vez que lo considere oportuno o necesario por las
circunstancias del conductor". Esto, que no es sino un auténtico reflejo del deber de fundamentación, que
no se encuentra expresado en autos.
"Por lo demás, y a mayor abundamiento, tampoco advierto la existencia de otros elementos objetivos,
indicadores o signos (ej. ataxia sicomotriz, trastabilleo al caminar, aliento etílico, etc.), que permitan
inferir que el nombrado haya incurrido en la infracción atribuida por la sentenciante." (CÁMARA DE
APELACIÓN Y GARANTÍAS EN LO PENAL DE MAR DEL PLATA, CAUSA "MIORI, LEONARDO ARIEL
S/APELACIÓN", RTA. 2 DE OCTUBRE 2008, EXTRACTO ELDIAL).

§5. Nulidad de clausura de local por inspectores si no ha mediado en el acta firma


de testigos o clientes del local.

“…de acuerdo a las consideraciones realizadas en mi voto in re n° 2613 “Rol Ingeniería S.A.”, de fecha
11/5/06, cuya copia agrego como parte integrante de la presente resolución, la referida norma ( art. 40,
inc. a), de la Ley 11.683) es inconstitucional por resultar violatoria del art. 18 de la C.N. y por afectar la
división de poderes. En consecuencia, corresponde dejar sin efecto las sanciones que fueran impuestas a
Y.
“Pero también, dejando por un momento de lado lo dicho en el párrafo anterior, en el caso la materialidad
de la infracción que los agentes de la AFIP dijeron haber constado (...) no puede acreditarse, pues no
existen testigos ocasionales que corroboren las afirmaciones de dichos funcionarios, ni tampoco contamos
con los datos de las personas que supuestamente compraron los productos de telefonía celular (ver
“Casado, Eduardo s/Apela resolución DGI” del 27 de octubre de 1998, expte. 828 “Giacche, Graciela
Patricia”, del 3 de agosto de 1999, expte 2718, “López, Lorena Giselle s/Apela resolución AFIP -Ley
11683-“, de fecha 20 de mayo de 2004, y mi voto in re 3163 “Carrefour Argentina S.A. s/Apelación de
Multa” de fecha 11 de mayo de 2006, así como las consideraciones expuestas por el Dr. Fleicher en su
voto in re “Golemme Sergio s/Pta inf. let 11.686", expte. n° 3693, del .20/9/2007., en cuanto guardan
consonancia con el criterio que expuse en los citados precedentes)” (Del voto del Dr. Schiffrin al que
adhirieron los Dres. Compaired y Fleicher) (SALA II DE LA CÁMARA FEDERAL DE LA PLATA,
“AFIP. INF. ART. 40 INC. A LEY 11.683 S/ REVOCACIÓN DE CLAUSURA Y MULTA”, RTA. 14 DE OCTUBRE
2008).
Revista del Instituto de Estudios Penales 211

VII
Desafuero
Sumario
§1.- Cámara Nacional Electoral, Expte. Nº 4648/09, “Muñiz Barreto Juana María y otros
s/impugnan candidatura a diputado nacional –Luis Patti-”, rta. 18 de junio 2009. El legislador que
se halla desaforado no puede evitar este extremo por la vía de postularse como candidato para el mismo
cargo. Derechos electorales activos y pasivos.
§1. El legislador que se halla desaforado no puede evitar este extremo por la vía de
postularse como candidato para el mismo cargo. Derechos electorales activos y
pasivos.

“Que la trascendencia de las cuestiones involucradas en esta causa y el adecuado tratamiento de la


cuestión objeto de debate, impone reseñar -en primer término- los antecedentes legales y
jurisprudenciales, así como las regulaciones vigentes, que atañen a la titularidad y al ejercicio del derecho
de sufragio de las personas privadas de su libertad por encontrarse sujetas a un proceso penal.
“A tal efecto, debe recordarse que en relación con el derecho a votar -en el año 2000 (cf. Fallo 2807/00
CNE)- esta Cámara declaró la inconstitucionalidad del inciso “d” del artículo 3º del Código Electoral
Nacional, que preveía la exclusión del padrón electoral de los ciudadanos “detenidos por orden de juez
competente mientras no recuperen su libertad”.
“Destacó el Tribunal, en esa ocasión, que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) establece -en su artículo 23, 2- “que la ley puede reglamentar
el ejercicio de los derechos y oportunidades a que ser refiere el apartado 1 -entre los cuales el de votar-
‘exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o
mental, o condena por juez competente en proceso penal’” (Fallo cit., consid. 7º).
“Concluyó, luego, que dicha norma “solo admite la reglamentación del derecho a votar por razón de
condena por juez competente en proceso penal” y que “ello excluye, claramente, toda restricción que no
derive de una condena, como es el caso de los detenidos sometidos a proceso, quienes se encuentran
amparados por la presunción de inocencia que deriva del art. 18 de la Constitución Nacional” (Fallo cit.,
consid. 7º).
“No obstante ello, la Cámara aclaró que -pese a la inconstitucionalidad que declaraba- para que los
detenidos pudieran efectivamente votar era necesario que los poderes políticos dictaran una
reglamentación y que “mientras ello no ocurra quienes se hallan detenidos sin condena, si bien no se
encuentran jurídicamente impedidos de votar, se verán impedidos de ejercer ese derecho por razones de
fuerza mayor al estar privados de su libertad y no poder entonces egresar de los lugares en que están
detenidos para acudir a las mesas de votación” (Fallo cit., consid. 9º). En una decisión aclaratoria
posterior precisó que, para que los detenidos pudieran votar, era menester modificar el Código Electoral
Nacional, de manera que contemple “un mecanismo apto para posibilitar la emisión del voto de esa
categoría de personas, en condiciones de seguridad adecuadas y teniendo en cuenta el domicilio electoral
de cada una de ellas” (Fallo 2812/00 CNE
“Que, apelado el pronunciamiento del Tribunal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió “urgir
al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el
derecho a votar de los detenidos no condenados” (cf. Fallos 325:524).
“Tiempo después, el Poder Legislativo sancionó la ley 25.858, mediante la que se derogó la norma
declarada inconstitucional y se incorporó al Código Electoral Nacional el artículo 3 bis, que establece que
los procesados que se encuentren cumpliendo prisión preventiva, “tendrán derecho a emitir su voto en
todos los actos eleccionarios que se celebren durante el lapso en que se encuentren detenidos”.
“Más adelante, el Poder Ejecutivo Nacional reglamentó esa nueva disposición -mediante el decreto
1291/06, del 25 de septiembre de 2006- y esta Cámara, por su parte, dispuso las medidas necesarias para
posibilitar la emisión del voto de los ciudadanos que se hallaren en las condiciones descriptas por las
normas citadas (cf. Acordadas Nº 17/07, 35/07, 56/07 y 57/07 CNE).
212 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Que, como resulta de lo expuesto hasta aquí y del propio texto de las regulaciones vigentes (art. 3 bis,
del Código Electoral Nacional, arts. 1, 2, 10 y cc. del Dto. 1291/06 y fundamentos del Dto. 295/09), la
declaración de inconstitucionalidad del inc. d, del art. 3 del Código Electoral Nacional, tuvo
consecuencias claras en lo que se refiere al derecho de sufragio activo, traducidas en la sanción del
régimen jurídico que actualmente permite que los ciudadanos privados de libertad voten en los
establecimientos de detención.
“Que con relación al derecho de sufragio pasivo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación también había
considerado inconstitucional el inc. d del art. 3º del Código Electoral Nacional, en tanto impedía -por
remisión del art. 33 de la ley 23.298- la postulación como candidatos de quienes se encuentran en prisión
preventiva (Fallos 324:3143, caso “Romero Feris”, del 27 de septiembre de 2001).
“Sostuvo en tal sentido, el Alto Tribunal, que la expresión “condena por juez competente en proceso
penal” tipificada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 23, 2) como uno de los
exclusivos supuestos que autoriza a reglamentar los derechos políticos reconocidos en el art. 25, no
genera dificultades de interpretación (Fallos cit., consid. 8º), y constituye una “patente restricción
impuesta a los Estados parte en sus facultades reglamentarias [que] se armoniza con el estado de
inocencia que ampara a toda persona a quien se le haya imputado la comisión de un delito” (cf. cit.).
“Recordó, además, que la prisión preventiva es una medida cautelar y que no debe imponerse a quien la
sufre “restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención o para evitar que
se entorpezca el proceso de instrucción o la administración de justicia, o para el mantenimiento de la
seguridad y el orden en el lugar de detención” (cf. cit.).
“Que a diferencia de lo que ha ocurrido con el tratamiento legislativo del derecho a elegir reconocido a
las personas detenidas en proceso penal (cf. ley 25.858 y sus decretos reglamentarios) la derogación del
inc. d del art. 3 del Código Electoral Nacional, no fue acompañada por una reglamentación sobre las
condiciones y modalidades del ejercicio del derecho a ser elegido de quienes se encuentran en esa
situación, ni tampoco se ha previsto legislativamente qué consecuencias corresponde asignarle a la
participación política en tales supuestos.
“Para advertir las dificultades que ello representa, basta con recordar -respecto de lo primero- que
“durante las elecciones adquieren mayor trascendencia las garantías de las libertades de expresión,
opinión, información, reunión, circulación y asociación” (cf. Naciones Unidas, Centro de Derechos
Humanos, “Los Derechos Humanos y las Elecciones. Manual sobre los aspectos jurídicos, técnicos y de
derechos humanos referentes a las elecciones”, 1994, pto. 115).
“En efecto, “la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación [...] en conjunto,
hacen posible el juego democrático” (cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Castañeda
Gutman”, sentencia del 6 de agosto de 2008).
“Las personas que se encuentran en prisión -aun con carácter preventivo- tienen, naturalmente,
restringidos esos derechos, tan esenciales a la participación política como lo es la postulación de una
candidatura, por lo que su intervención en las contiendas electorales presenta evidentes particularidades
que merecerían un régimen jurídico especial o una norma que ponderara esta peculiar situación -pero que
en este caso no existe-, como la que este Tribunal señaló imprescindible para que los detenidos pudieran
ejercer el derecho a votar (Fallo 2807/00 CNE) y cuyo dictado requirió la Corte Suprema de Justicia de la
Nación a los poderes políticos (Fallos 325:524).
“No menos dificultades representa lo que hace a las consecuencias jurídico-políticas de la elección de un
candidato que se encuentra detenido.
“Esto fue advertido por la doctrina, que ha diferenciado las limitaciones que pueden fijarse al derecho a
ser elegido respecto de las que puede tolerar el derecho a elegir (cf. Bidart Campos G. J., “El derecho a
ser elegido y la privación de libertad sin condena. Las interpretaciones literales rígidas”, LL, 2001-F, p.
539; Loñ, F. R. y Morello, A. M., “La Corte Suprema y el candidato con prisión preventiva”, LL, 2001-F,
p. 881; Pascual, F. J., “A propósito de las candidaturas de los procesados con prisión preventiva”, ED,
193-901; Midón, M. A., “Posibilidad de plebiscitar la inocencia de las personas privadas de libertad en
elecciones populares”, LL. 2002-B, 66; Aquino Britos, A. R., “La posibilidad de las candidaturas de los
procesados y el pacto de San José de Costa Rica, LL Litoral, 2001-1121).
“Sobre el punto, se ha señalado que “permitir que un candidato detenido y procesado por orden de juez
competente sea candidato sería provocar un potencial conflicto entre el poder legislativo y el poder
judicial, toda vez que si se entiende que la inmunidad del legislador opera desde que es electo [...] debe
Revista del Instituto de Estudios Penales 213

disponerse su libertad y esperar el desafuero” (cf. Aquino Britos, A. R., “La posibilidad de las
candidaturas de los procesados y el pacto de San José de Costa Rica, LL Litoral, 2001-1121).
“Se dijo, también, que en caso de que el candidato detenido resultara electo, habría que liberarlo primero
para que pueda ejercer el cargo (cf. Pascual, F. J., “A propósito de las candidaturas de los procesados con
prisión preventiva”, ED, 193-901); con lo cual -se afirmó- se estaría permitiendo “que una persona,
procesada con auto de prisión preventiva y sobre la cual pesa semiplena prueba de haber cometido delitos
no excarcelables, pueda sustraerse de la acción de la Justicia, evitar la prosecución de la causa y lograr así
que impere la impunidad” (cf. Sabsay, D. A., “La controversia merece un delicado análisis”, diario La
Nación, 7 de julio de 2001).
“Asimismo, se entendió que tal proceder podría constituir un “medio eficiente para que [...] cualquier
persona tiente escapar a los dictados de la jurisdicción apelando al fácil expediente de plebiscitar su
mentada inocencia” (cf. Midón, M. A. “Posibilidad de plebiscitar la inocencia de las personas privadas de
libertad en elecciones populares”, LL 2002-B, 66).
“Que más allá de cuáles sean los contornos precisos del ejercicio del derecho a ser elegido de quienes se
encuentran detenidos en proceso penal, debe señalarse que la relación del presente caso con el que dio
lugar al pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 324:3143,
guarda una analogía solo aparente.
“Como es sabido, un criterio jurisprudencial solo puede reiterarse en la medida en que se presenten
circunstancias fácticas equivalentes y un análogo marco jurídico (Fallos 323:1669). Un pleito puede ser
resuelto a la luz de cierto precedente judicial siempre que las circunstancias de ambos, tales como los
hechos, los planteos y las normas involucradas sean análogos entre sí (CSJN, sentencia del 10 de
diciembre de 1997, S. 152 XXXII, “Sociedad Anónima Azucarera”, voto del juez Petracchi).
“Dicho en otros términos, “para que un caso sea análogo a otro es necesario acreditar que existe una
semejanza entre los hechos del primer caso y los hechos del segundo en virtud de que ambos comparten
las mismas propiedades relevantes esenciales, lo cual permite aplicar la misma consecuencia jurídica a
ambos casos” (cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Castañeda Gutman”, sentencia del
6 de agosto de 2008).
“En el sub lite, no puede sostenerse que exista identidad entre las circunstancias de hecho y el conflicto
subyacente en el precedente de Fallos 324:3143 y las circunstancias y pretensiones de este caso, para
poder concluir que a este último le es aplicable la consecuencia jurídica del primero.
“En aquel caso, en efecto, se cuestionaba la constitucionalidad del art. 3 inc. d, del Código Electoral
Nacional -actualmente derogado- por un candidato que se veía impedido de participar en los comicios
locales por encontrarse detenido en el marco de un proceso penal en su contra. En cambio, en la presente
causa se trata de un ciudadano cuya candidatura es impugnada con fundamento -esencialmente- en que
permitir su acceso a dicho cargo significaría un incumplimiento del Estado argentino de normas de
derecho internacional que le imponen identificar, juzgar y sancionar a los responsables de graves
violaciones a los derechos humanos durante la última dictadura militar (fs. 70 vta./74 vta.).
“De allí que si se remitiera a la solución del precedente de Fallos 324:3143, fundada en el principio de
inocencia que ampara a las personas detenidas sin condena, se estarían desatendiendo aspectos relevantes
que caracterizan el debate planteado en esta causa.
“Que a efectos de considerar adecuadamente los antecedentes de hecho y de derecho que singularizan la
presente controversia, corresponde recordar que el ciudadano cuya candidatura se objeta resultó electo en
los comicios del 23 de octubre de 2005 como diputado nacional por la provincia de Buenos Aires; es
decir, para el mismo cargo al que se postula en el proceso electoral en curso. De modo que, atento a que
ese mandato dura cuatro años (art. 50 de la Constitución Nacional), se trata de un supuesto de reelección
(art. cit.).
“Ahora bien, dicho ciudadano no pudo asumir el mencionado cargo desde su proclamación como
diputado electo, en dos ocasiones, por diferentes motivos cada vez.
“Primero, porque -el 23 de mayo de 2006- la Cámara de Diputados de la Nación rechazó su incorporación
como miembro del Cuerpo, invocando el artículo 64 de la Constitución Nacional. Esta decisión fue
cuestionada por el electo, quien solicitó que se la dejara sin efecto, mediante una acción de amparo a la
que este Tribunal hizo lugar -el 14 de septiembre de 2006- en decisión (Fallo 3741/06 CNE) que fue
confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 331:549).
214 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Luego de esta sentencia del Alto Tribunal -del 8 de abril de 2008- el señor Patti tampoco pudo asumir el
ejercicio del mandato, en razón de que a esa altura se encontraba sometido al proceso penal que en estos
autos invocan los recurrentes entre los fundamentos de su impugnación (fs. 63/65), que se desarrolla en la
causa “Riveros, Santiago Omar y otros por privación ilegal de la libertad, tormentos , homicidios, etc” (cf.
Fallo 4043/08 CNE).
“En virtud de dicho proceso, el juez de la causa requirió a la Cámara de Diputados -el 17 de abril de
2008- el desafuero del nombrado. En respuesta a dicho requerimiento judicial, el Cuerpo legislativo
dispuso el desafuero el 23 de abril de 2008 (cf. Reunión Nº 6, 3a sesión ordinaria, 23 de abril de 2008,
disponible en http://www.diputados.gov.ar).
“En sustento de esta decisión, en el debate público del que fue objeto el requerimiento, se explicó -
sustancialmente- que “el juez que lleva adelante la investigación ha calificado los hechos investigados
como delitos de lesa humanidad” (cf. intervención de la diputada Graciela Caamaño) y que “el ciudadano
Patti tiene suspendida su prisión preventiva por crímenes de lesa humanidad, en razón de una pretendida
interpretación de los fueros parlamentarios” (cf. cit.).
“Contra esta decisión también accionó judicialmente el señor Patti, solicitando que se disponga su
incorporación a la Cámara de Diputados, en cumplimiento de la sentencia que -en el proceso de amparo-
había dictado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 331:549) confirmando el
pronunciamiento que había adoptado el Tribunal (Fallo 3741/06 CNE).
“Dicha pretensión fue rechazada por esta Cámara, el 1 de septiembre de 2008 (Fallo 4043/08 CNE), que
explicó -entre otras cuestiones- que “la decisión parlamentaria que actualmente impide que el nombrado
asuma las funciones de diputado nacional -el desafuero- es totalmente ajena a las cuestiones de hecho y
de derecho que fueron objeto de debate en el [...] proceso de amparo, relativo a los alcances de la
atribución que el art. 64 de la Constitución Nacional le confiere a las cámaras del Congreso” (Fallo
4043/08 CNE).
“Destacó también el Tribunal que “toda vez que [...] la inmunidad de arresto rige desde que el legislador
es electo [...] [para proceder a la detención] es necesario que previamente sea desaforado. Con esa
comprensión, sería un contrasentido, pues, que operado el desafuero en esas circunstancias -como ocurrió
en el caso- el legislador sea incorporado al cargo de cuyo ejercicio lo separó el cuerpo, mientras esa
medida se encuentra vigente” (Fallo cit., consid. 12).
“Que para resolver sobre la procedencia de la candidatura objeto de estas actuaciones es necesario,
entonces, determinar si subsistiendo actualmente el estado de detención del señor Patti y, por lo tanto, los
efectos del desafuero que lo separó de la Cámara de Diputados, es viable su postulación a la reelección
como miembro de dicho Cuerpo, o si, por el contrario, atento a que aquél no podría asumir el cargo
“mientras esa medida [el desafuero] se encuentre vigente” (cf. cit.), ello impide la participación electoral
del nombrado ciudadano.
“Liminarmente debe aclararse que no cabe resolver sobre la base de una hipotética liberación futura de
dicho ciudadano, puesto que –además de que las sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes
al momento de ser dictadas (cf. arg. Fallos 307:2483; 308:1489; 310:670; 311:870 y 1810; 312:555 y 819;
316:723; 331:1869 y sus citas)- esta Cámara tiene dicho que es inadmisible que el pueblo de una
provincia vea “menoscabada su presencia en [...][el Congreso de la Nación], supeditándola al resultado de
una eventual y posterior resolución judicial sobre [la] situación procesal” de quien pretende postularse
como candidato para representar a ese pueblo (Fallo 3267/03 CNE).
“El Tribunal no puede en modo alguno crear una situación que origine tal posibilidad, pues frente al
interés particular de las partes debe priorizar el interés político general (cf. arg. Fallos CNE 227/85,
1059/91, 1908/95, 3194/03 y entre otros)” (Fallo 3571/05, consid. 3º).
“Que es regla de hermenéutica constitucional que ninguna de las normas de la ley fundamental puede
interpretarse en forma aislada, desconectándola del todo que compone, sino que -por el contrario- la
interpretación debe hacerse integrando las normas en la unidad sistemática, comparándolas,
coordinándolas y armonizándolas, de forma tal que haya congruencia y relación entre ellas (cf. Fallos
320:875, Fallo 2239/97 CNE y Bidart Campos, "Manual de Derecho Constitucional Argentino", EDIAR
1972, p. 53). En este sentido, tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia que la Constitución
debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual una de sus disposiciones ha de
interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos 167:121; 190:571; 194:371; 240:311,
312:496, entre muchos otros), pues es misión del intérprete superar las antinomias frente al texto de la ley
fundamental, que no puede ser entendido sino como coherente (Fallos 211:1628 y 315:71).
Revista del Instituto de Estudios Penales 215

“También recordó el Alto Tribunal la doctrina que asentó -y que persiste como guía confiable- en el
sentido de que “la Constitución es una estructura coherente y, por lo tanto, ha de cuidarse en la
inteligencia de sus cláusulas, de no alterar [...] el delicado equilibrio entre la libertad y la seguridad. La
interpretación del instrumento jurídico que nos rige no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden
frente a frente los derechos y deberes por él enumerados, para que se destruyan recíprocamente” (Fallos
312:496 y sus citas).
“Que, en el caso, no requiere ningún esfuerzo interpretativo advertir el contrasentido que significaría
suponer que la Constitución Nacional exige privar del ejercicio de su cargo de diputado al ciudadano que
deba ser arrestado, pues para que esto proceda requiere el desafuero (art. 70), y que al mismo tiempo
admite (art. 48) que quien ya ha sido separado de su cargo y permanece detenido -por la misma causa que
motivó el apartamiento- puede, no obstante, postularse como candidato para ejercer aquellas funciones de
las que está apartado.
“Por ello, las previsiones citadas deben armonizarse a fin de hallar su unidad coherente -de acuerdo con la
doctrina citada-; y para obtener esa unidad, deben privilegiarse “las opciones hermenéuticas que
maximicen su eficiencia” (Fallos 321:885, voto del juez Fayt).
“En este sentido, la única interpretación aceptable es que el legislador que se encuentra suspendido en sus
funciones a raíz de un desafuero y permanece detenido en el proceso penal que motivó dicha medida
institucional, no puede postularse como candidato para cubrir ese mismo cargo hasta tanto se resuelva su
situación penal y sea liberado.
“Lo contrario importaría restarle valor a los términos del artículo 70 de la Constitución Nacional y a los
efectos de su aplicación, los cuales solo pueden entenderse agotados con la culminación definitiva del
proceso penal para el cual se llevó adelante el procedimiento de desafuero que dicha norma establece.
“Además, admitir la postulación en tales condiciones implicaría supeditar la representación del pueblo de
una provincia a la eventual liberación del candidato propuesto, lo que ya se dijo es inadmisible –consid.
10 y Fallo 3267/03 CNE-, y traduciría un comportamiento incoherente del Estado, pues carecería de toda
lógica que mientras un tribunal del Poder Judicial insta el desafuero del legislador y la Cámara de
Diputados acepta el requerimiento, otro órgano jurisdiccional ignore esos antecedentes y, persistiendo sus
efectos, oficialice una candidatura dirigida a que aquél acceda a ese mismo cargo del que fue apartado por
iniciativa del Poder Judicial.
“Esto último no puede soslayarse en el presente caso, atento a la naturaleza de los delitos por los cuales se
está juzgando penalmente al señor Patti, pues -como habrá de verse- en materia de violaciones a los
derechos humanos los tres poderes tienen la responsabilidad de actuar coordinadamente para cumplir con
las normas internacionales que le imponen al Estado argentino evitar cualquier medida que pudiera
entorpecer la investigación de esa clase de crímenes y el juzgamiento -conforme a las reglas del debido
proceso- de las personas imputadas en las causas que por tal motivo se llevan adelante.
“Es particularmente aplicable, aquí, lo que en forma reiterada se ha sostenido acerca de que dentro del
sistema republicano de gobierno establecido por la Constitución Nacional, el accionar de los tres poderes
del Estado debe ser armónico y coordinado pues, aunque cada uno de ellos tiene algunas atribuciones
exclusivas, deben asistirse complementarse y controlarse entre sí. De lo contrario se descompensaría el
sistema constitucional, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de dichos poderes actúe
obstruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con el concierto que exige el cumplimiento de los
fines del Estado (Fallos 319:2641, entre muchos otros).
“Que no es óbice para arribar a la anterior conclusión el hecho de que el art. 33 de la ley 23.298 no
contemple la singularísima circunstancia que se está refiriendo, toda vez que lo que dicha norma regula
son condiciones genéricas de inelegibilidad para cualquier cargo público electivo y no las condiciones
que deben reunir y las causales en las que no deben incurrir los ciudadanos que pretendan ocupar cargos
determinados, que es de lo que se trata en la especie.
“La limitación del derecho a ser elegido como diputado nacional que afecta al señor Patti resulta de las
propias normas constitucionales antes citadas (arts. 48 y 70 de la ley fundamental) –interpretadas
conforme a la clásica regla sistemática- que establecen las condiciones requeridas para el cargo de
mención (art. 48) y la causal que impide su ejercicio (art. 70), así como de la obligación asumida por el
Estado argentino respecto de la investigación y el juzgamiento de violaciones a los derechos humanos, lo
cual se adelantó y se desarrollará más abajo.
“No debe perderse de vista que en el caso no se trata de una causal de inelegibilidad genérica no prevista
por el legislador, sino de la aplicación de una norma constitucional (art. 70) que le impide al nombrado
216 Revista del Instituto de Estudios Penales

ciudadano desempeñarse como diputado nacional, hasta tanto sea liberado en el proceso penal que se
desarrolla en su contra, sin perjuicio del principio de inocencia que lo ampara.
“Es decir, dicha previsión constitucional es directamente operativa, por lo que no es preciso que una
reglamentación legal aclare lo que su interpretación armónica y coherente muestra con evidencia.”
(CÁMARA NACIONAL ELECTORAL, EXPTE. Nº 4648/09, “MUÑIZ BARRETO JUANA MARÍA Y OTROS
S/IMPUGNAN CANDIDATURA A DIPUTADO NACIONAL –LUIS PATTI-”, RTA. 18 DE JUNIO 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales 217

VIII
Prescripción
Sumario
§1.- Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, expediente Nº 27.997 caratulado “villalba marcial
p/ malversacion de caudales públicos en carácter de autor material – pelozo orlando raul – gonzalez
ramon alfredo p/ malversación de caudales públicos en carácter de cómplices primarios – San
Roque -”, rta. 4 de junio 2009. Suspensión de los plazos de prescripción de la acción penal pública en
los casos de funcionarios públicos.
§2.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 10953,
caratulada: “G. P., J. A. s/ recurso de casación”, rta. 27 de octubre 2009. La prescripción tiene
razones de utilidad pública (asegura la estabilidad del estatus de los justiciables). La ley 25.990 es más
benigna que su antecesora al fijar taxativamente los casos de prescripción.

§1. Suspensión de los plazos de prescripción de la acción penal pública en los casos
de funcionarios públicos.

“Se expone como agravio, que a los imputados M. V., O. R. P. y R. A. G., se les atribuye la comisión del
delito de malversación de caudales públicos, previsto en el art. 260 del Código Penal, ocurrido el 29 de
abril de 2005 y se omite la circunstancia, que los mismos ocupan sin solución de continuidad hasta la
fecha, un cargo público.
(…)
“Surge de las constancias de la causa, que la situación de los acusados queda comprendida en las
previsiones del art. 67 párrafo 2° del Código Penal, toda vez que Pelozo, hasta el 27 de mayo de 2008 es
el titular del Ejecutivo Municipal y corresponde tener por suspendido el inicio del cómputo del plazo para
la prescripción de la acción penal, haciendo lugar al recurso de casación y revocando el Auto N° 387 del
20 de noviembre de 2008. “En suma, el derecho positivo argentino no hace diferenciación entre
funcionarios y empleados públicos, y por el contrario establece que todos los agentes de la administración
tienen la misma calificación jurídica…” (Confr. Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo,
Parte General” 3ra. Edición, Ed. Macchi, 1.995, T 1, Cap. XIII, Págs. 3/12).” (SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE CORRIENTES, EXPEDIENTE Nº 27.997 CARATULADO “VILLALBA MARCIAL P/ MALVERSACION
DE CAUDALES PÚBLICOS EN CARÁCTER DE AUTOR MATERIAL – PELOZO ORLANDO RAUL – GONZALEZ
RAMON ALFREDO P/ MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS EN CARÁCTER DE CÓMPLICES PRIMARIOS –
SAN ROQUE -”, RTA. 4 DE JUNIO 2009).

§2. La prescripción tiene razones de utilidad pública (asegura la estabilidad del


estatus de los justiciables). La ley 25.990 es más benigna que su antecesora al fijar
taxativamente los casos de prescripción.

“La regulación del instituto de la prescripción de la acción penal tiene fundamento en razones de utilidad
pública tendientes a otorgar estabilidad y seguridad jurídica a los justiciables, alejando la idea de
incertidumbre generada por la prolongación de los procesos a que se encuentran sometidos, y también, en
el deterioro pensable en el interés estatal por la persecución. Así, entonces, a fin de resguardar los
intereses antes mencionados la ley dispone que transcurrido el lapso legalmente previsto, se extingue la
acción penal, haciendo desaparecer, de tal modo, la incertidumbre que pesa sobre quien e encuentra a la
espera de un pronunciamiento judicial.
“En el presente caso, luego de la reforma legislativa del artículo 67 del Código Penal, introducida por Ley
25.990, aparecen, en principio, como transcurridos aquellos plazos fatales, tornando probablemente
prescripta la acción penal hecha valer en las presentes actuaciones respecto del delito de tenencia ilegal de
arma de guerra que se le imputa al encartado G. P.
“La reforma legislativa del art. 67 del Código Penal, introducida por Ley 25.990 del 11/01/2005, resulta
de aplicación retroactiva por resulta más benigna conforme el art. 2 del mismo cuerpo legal, pues
determina taxativamente las causales interruptivas de la prescripción de la acción penal –transformando
218 Revista del Instituto de Estudios Penales

inaplicable el criterio sostenido por esta Alzada en el Acuerdo Plenario de fecha 18/09/2003- y consagra
legalmente la tesis del paralelismo para los casos de concurso real de delitos (a la que ya había adherido,
vigente la anterior redacción, conforme los fundamentos expuestos en causa n° 10521/II caratulada:
“Aner, Adalberto s/ recurso de casación”, sent. 04/03/04, reg. 59/04), en tanto que la regulación anterior
aludía –en lo que aquí interesa- a la secuela de juicio como causa interruptora, con las múltiples
interpretaciones que tal concepto mereciera y dando pábulo al debate entre las así denominadas tesis de
acumulación y tesis del paralelismo.
“En el nuevo escenario normativo, frente al actual catálogo de actos interruptivos consagrado por la
norma mencionada y la expresa determinación de que el plazo de prescripción ‘... corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada delito...’” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 10953, CARATULADA: “G. P., J. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”,
RTA. 27 DE OCTUBRE 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales 219

IX
Delitos contra el Honor
Sumario
§1.- C.S.J.N., Abad, Manuel E. y otros, rta. 4 de julio 1992. Alcances del tipo de calumnia. Exceptio
veritatis. Delitos contra el honor a través de la prensa (vulneración del principio de libertad de
expresión).
§2.- Juzgado en lo Correccional nro. 1 de Necochea, “Daniel Alberto Bravo c/ Myriam Esther
Vallejos s/ calumnias e injurias”, rta. 26 de septiembre 2008. Anticonvencionalidad de la calumnia,
fallo “Kimel vs. Argentina” de la C.I.D.H..
§3.- C.S.J.N., “Balaguer, Luis A.”, rta. 19 de octubre 2004. Exceptio veritatis y carga de la prueba.
§4.- Sala Penal Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Caruso, Miguel A. c. Remonda, Luis
E.”, rta. 9 de septiembre 1999. Balance de principios: libertad de expresión o la honra de las personas.
Injurias a través de la prensa. Irresponsabilidad del editor. Doctrina de la real malicia. Injurias
equívocas.
§5.- Sala Penal Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Querella presentada por Bastos,
Gustavo Danilo c/ Juez, Luis Alfredo por Injurias -Recurso de Casación-” (Expte. “Q”, 5/2008), rta.
20 de agosto 2009. No hay injuria sin elemento subjetivo (dolo).
§6.- Sala II, Cámara Nacional de Casación Penal, causa 10.871, “Lanata, Jorge s/ recurso de
casación”, rta. 10 de agosto 2009. Para condenar al editor por notas injuriantes en su medio no basta el
carácter ofensivo de las declaraciones sino que se debe acreditar el conocimiento del material publicado.
§1. Alcances del tipo de calumnia. Exceptio veritatis. Delitos contra el honor a
través de la prensa (vulneración del principio de libertad de expresión).

“…los recurrentes plantean que han obrado amparados en el ejercicio de un derecho derivado
directamente de la Constitución Nacional, y que este derecho los autorizaba a difundir una información de
actualidad e indudable interés público, conforme a la gravedad de la realidad política de la época, y
pretenden que ese interés debe prevalecer en todos los casos sobre el honor individual de las personas. Al
respecto se agravian de que la cámara haya considerado decisivo el hecho de haber incluido
innecesariamente el nombre del querellante y de desentenderse posteriormente en el juicio de toda prueba
tendiente a demostrar su participación en los sucesos. Así, sostienen una interpretación limitada de la
"exceptio veritatis" en cuanto aducen que no puede ser exigible a los medios periodísticos que verifiquen
y eventualmente prueben la total exactitud de todo lo que publican, lo que sería incluso materialmente
imposible y se transformaría en la más eficaz restricción a la libertad de prensa.
“Que la verdadera esencia del derecho a la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el
reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la
prensa sin censura previa, esto es, sin previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en
la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes
previstos en el Código Penal (Fallos 269:189; 269:195 y A.283.XXII, "Acuña, Carlos M. y Gainza,
Máximos/ infracción arts. 109, 110, 112, 113 y 114 del Código Penal", resuelta el 29 de junio de 1989).
“En términos análogos esta Corte ha señalado que el aludido derecho a la libre expresión e información
no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos
producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles pues, si
bien en el régimen republicano la libertad de expresión tiene un lugar eminente que obliga a particular
cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin
vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos 308:789 y
310:508).
“Que, en efecto, la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha
de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en
detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se
encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (Fallos 308:789).
“Que esta Corte ha tratado de conjugar el interés personal de los individuos a que no se afecte su honor
mediante publicaciones o escritos que tuviesen tal aptitud, y el derecho a publicar las ideas por medio de
la prensa y el de suministrar información, estableciendo que estos últimos prevalecen sobre aquél cuando
la cuestión esté vinculada con un asunto de interés público, y sólo en la medida de ese interés. Sobre esta
220 Revista del Instituto de Estudios Penales

base, no ha exigido la prueba concluyente de esos hechos atribuidos al afectado, sino sólo la demostración
de que se obró en el ejercicio prudente y sopesado de una cuestión de tal naturaleza.
“En tal sentido, declaró que así como no es dudoso que debe evitarse la obstrucción o entorpecimiento de
la prensa libre y de sus funciones esenciales (Fallos 257:308), no puede considerarse tal la exigencia de
que su desenvolvimiento resulte veraz, prudente y compatible con el resguardo de la dignidad individual
de los ciudadanos, impidiendo la propagación de imputaciones falsas que puedan dañarla
injustificadamente. Ello no implica imponer a los responsables el deber de verificar en cada supuesto la
exactitud de una noticia sino de adecuar, primeramente, la información a los datos suministrados por la
propia realidad, máxime cuando se trata de noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria,
y en todo caso, el deber de difundir el informe atribuyendo directamente su contenido a la fuente,
utilizando un tiempo de verbo potencial o guardando reserva sobre la identidad de los implicados en el
hecho ilícito (Fallos 308:789, consid. 7° y 310:508, consid. 9°).
“Que, de acuerdo con lo señalado, la sentencia del a quo que atribuyó responsabilidad a los procesados
pues sólo se limitaron a acreditar la existencia objetiva de las maniobras de complot pero se
desentendieron de toda prueba judicial de sus actividades, con el fin de "demostrar que los movía un sano
y exclusivo interés público muy superior al que resguarda el honor personal del acusador particular", o
eventualmente de la prueba destinada a acreditar que se encontraba entre quienes se retiraron molestos
por el tenor de los seminarios, ha decidido la cuestión debatida de un modo compatible con la
interpretación que esta Corte ha asignado al derecho de publicar libremente las ideas por medio de la
prensa y al derecho de crónica.
“Que también se agravian los procesados con sustento en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, en
cuanto respecta a la calificación de la conducta bajo el tipo de la calumnia, pues alegan que en ningún
momento se le atribuyó al querellante la comisión de delito concreto alguno, y que no se le han imputado
ni ideas, ni expresiones, ni conductas que pudieran reputarse ilícitas o reprochables. Alegan que sólo se
trató de una mención circunstancial atribuyéndole al querellante la asistencia a uno de los seminarios, sin
siquiera adjudicarle adhesión ideológica con las expresiones vertidas en dichas reuniones, y en refuerzo
de esa defensa señalan que en la misma publicación se aclaró que no todos los participantes estaban de
acuerdo y que algunos se retiraron de las reuniones en disconformidad con las ideas expuestas.
“Del mismo modo imputan arbitrariedad a la condena, pues en ella se considera dogmáticamente que la
inclusión del nombre del querellante implicaría hacerlo participar de las ideologías y acciones contra el
orden público constitucional y la vida democrática.
“Que en este aspecto tampoco procede habilitar la instancia extraordinaria. En efecto, el a quo apreció
que la inclusión del nombre del querellante como participante de esos seminarios, precedida de la noticia
de una conspiración a ponerse en marcha contra el gobierno democrático, una de cuyas manifestaciones
de adoctrinamiento parecían ser los seminarios cordobeses que incluían una visita semanal al general
Menéndez, no significaba otra cosa que hacer participar al querellante de tales ideologías y acciones
contra el orden público constitucional y la vida democrática, previstas y reprimidas en los arts. 209, 210
bis, 211, 213 y bis, 226 y concs. del Cód. Penal. La revisión de la calificación de esa conducta como
calumnia es ajena a la vía extraordinaria pues remite a la consideración de extremos fácticos y de derecho
común que aparecen resueltos con fundamentos suficientes de igual naturaleza que bastan para su
sustento.
“Que, por el contrario, asiste razón a la parte apelante en cuanto sostiene que resulta arbitraria la condena
de C. --director de la publicación-- basada en afirmaciones dogmáticas y que no hacen mérito de
constancias obrantes en la causa que podrían haber influido en el resultado.
“Al respecto han imputado arbitrariedad al a quo en cuanto atribuyó al procesado C. haber tomado
conocimiento, como director del semanario, del artículo considerado calumnioso, omitiendo valorar que
éste nunca se hizo cargo del conocimiento previo a la publicación, sino que sólo reconoció la autenticidad
del artículo, que remitió a los firmantes de la nota para que diesen las precisiones sobre su contenido, y
que uno de ellos relató detalladamente las razones por las cuales el director no pudo tener conocimiento
previo a la edición, esto es, por tratarse de una "nota de cierre" cuyo texto quedó terminado en la
madrugada del mismo día de la aparición de la revista, cuando el director ya no estaba presente en la
redacción.
“Que esta Corte ha señalado ya que son arbitrarias las sentencias que se limitan a efectuar un examen
parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa, sin integrarlos ni armonizarlos en su
conjunto (Fallos 297:100 y 303:2080), circunstancia que desvirtúa la eficacia que, según las reglas de la
sana crítica, corresponde a los distintos medios probatorios (confr. causas F.27.XX, "Fernández, Jorge G.
Revista del Instituto de Estudios Penales 221

s/ defraudación", resuelta el 29 de noviembre de 1984; W.18.XX, "Witteveen, Claudia c. Chiossone,


Roberto y otro", del 27 de agosto de 1985; Z.3.XX, "Zarabozo, Luis s/ estafa" del 24 de abril de 1986;
I.12.XXII, "Irigoyen, Marcelo y otro s/ robo de automotor", resuelta el 10 de noviembre de 1988).
“Esa valoración conjunta resultaba exigible en el caso, máxime cuando los elementos cuyo tratamiento se
ha omitido resultaban relevantes para determinar la responsabilidad del imputado con arreglo a la doctrina
sentada por esta Corte en el caso de Fallos 303:267, según la cual el principio constitucional de
culpabilidad como presupuesto de la aplicación de una pena exige, en casos como el presente, que la
acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente, a cuyo efecto, en los
supuestos del art. 113 es decisiva la comprobación acerca de si el director de la publicación tuvo
conocimiento previo del material publicado, y, en su caso, si estuvo en condiciones de evitar su
publicación.” (C.S.J.N., ABAD, MANUEL E. Y OTROS, RTA. 4 DE JULIO 1992).

§2. Anticonvencionalidad de la calumnia, fallo “Kimel vs. Argentina” de la


C.I.D.H..

“Que el 2 de mayo de 2008 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dictó sentencia en el
caso "Kimel vs Argentina", donde, en lo que aquí interesa, y recogiendo el previo y expreso
reconocimiento del Estado argentino, estableció que los tipos penales previstos en los artículos 109 y 110
del Código Penal no respetan el principio de legalidad (la clara enunciación de las acciones típicas a
los fines que los ciudadanos puedan adecuar su conducta a la ley) y que, por ende, son
anticonvencionales, habiendo ordenado a nuestro país que en un plazo razonable adecue el derecho
interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que "las imprecisiones
reconocidas por el Estado (...) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y,
consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión".
“Que en lo específico, la CIDH señaló que: "Los representantes indicaron que la figura de injurias 'se
refiere a una conducta absolutamente indeterminada', toda vez que 'la expresión deshonrar como la de
desacreditar a otro, no describe conducta alguna'. Por ello consideraron que 'no existe un parámetro
objetivo para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones sino, en todo
caso, se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador'. Agregaron que la figura de calumnias
'resulta también excesivamente vaga'... 67. En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las
manifestaciones formuladas por el Estado acerca de la deficiente regulación penal de esta materia, la
Corte considera que la tipificación penal correspondiente contraviene los artículos 9 y 13.1 de la
Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma".
“Que el claro, contundente y terminante pronunciamiento de la CIDH -que comparto- es vinculante y
obliga al Estado argentino y sus órganos, dentro de los cuales se encuentra el Poder Judicial.
“El artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que: "Los estados parte
en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean parte".
(…)
“Es así que, continuar el procesamiento de ciudadanos por la presunta infracción a los artículos 109 y
110 del Código Penal, en los términos en que los mismos actualmente se encuentran redactados,
implicaría el juzgamiento sobre la base de tipos penales que han sido declarados anticonvencionales, y
que el propio Estado argentino así lo ha reconocido, colocándolo en situación -en caso de seguir adelante
con este juicio- de volver a ser condenado internacionalmente por los mismos motivos indicados en
"Kimel vs. Argentina".
(…)
“Corresponde en consecuencia declarar la anticonvencionalidad de los artículos 109 y 110 del Código
Penal por resultar violatorios de los artículos 9 y 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y sobreseer al querellado por atipicidad del hecho (artículo 341 del C.P.P.).
“Por cuanto, según el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (ratificada
por nuestro país) establece que no puede invocarse ninguna norma de derecho interno para infringir una
convención internacional.” (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 1 DE NECOCHEA, “DANIEL ALBERTO
BRAVO C/ MYRIAM ESTHER VALLEJOS S/ CALUMNIAS E INJURIAS”, RTA. 26 DE SEPTIEMBRE 2008).
222 Revista del Instituto de Estudios Penales

§3. Exceptio veritatis y carga de la prueba.

“Circunstancias precisas y taxativas del dispositivo legal del art. 111, que integran lo que la doctrina
denomina exceptio veritatis, mediante las cuales el inculpado puede eximirse del reproche penal propio de
la figura de las injurias contenida en el 110, pero que no integran el tipo en su aspecto objetivo y
subjetivo. En este orden, el razonamiento del sentenciante desnaturalizó el derecho aplicable puesto que
incluyó como elemento del tipo a la prueba de la verdad.
“Lo que debió hacerse es un mérito sobre la existencia del injusto, para luego, en caso de que de las
particularidades de la causa propicien la viabilidad de la excepción prevista en el 111, valorar la verdad
de lo injuriante y así expedirse sobre la exención de responsabilidad del autor.
“Sin embargo, el a quo afirmó que no se cuenta en la causa con una prueba fundamental, en los términos
del inc. 2 del art. 111 del CPen., esto es, si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a
un proceso penal.
“Dijo el sentenciante: "Prueba... consistente en las actuaciones que tramitan ante el Juzgado Criminal y
Correccional Federal n. 7, bajo el n. 4158/01, ... y que su cotejo hubiese permitido valorar adecuadamente
qué relación guardaba el episodio referido al querellante al que hace mención Balaguer en la nota
periodística de mención, con dicha investigación". Y añadió: "Vale aclarar que la ausencia de tal
elemento probatorio, tratándose como en el caso de un procedimiento especial habida cuenta que se trata
de un delito de acción privada, debió ser instado por las partes de acuerdo a sus intereses y no suplido por
el suscripto ...", y concluyó: "En definitiva, la duda que innegablemente se suscita a partir de la carencia
probatoria indicada, conlleva necesariamente a la aplicación de lo estatuido en el art. 3 del código
adjetivo, absolviéndose al imputado del delito de injurias (art. 110 del CPen.) por el que se lo querellara".
“De esta afirmación se desprende que asiste razón al recurrente acerca de que la carga de aportar la
prueba de la exceptio veritatis sin lugar a dudas recae sobre el acusado de las injurias, ya que es la propia
ley la que lo pone en esta situación al indicar en el art. 111 del CPen. que resulta ser el acusado de este
delito el que "podrá probar la verdad" de la imputación en tres supuestos que enumera taxativamente, y
que de conseguirlo "quedará exento de pena".
“En este sentido, entiendo que la duda que señala el juez de grado sobre la exceptio veritatis debe jugar en
contra de quien la opone, pues en este caso rige, por remisión legal, una excepción al principio de la carga
probatoria: quien alega una situación exculpatoria, debe probarla.
“Desde el mismo punto de vista, afirmar que hay dudas en cuanto a la excepción de la verdad y
trasladarla a la existencia del delito en sí, absolviendo en consecuencia, también resulta arbitrario, pues a
todo evento esa falta de certeza no recae sobre los elementos constitutivos del tipo de injurias, entre los
que no está previsto -como ya mencioné- la verdad del hecho injuriante.” (Del Dictamen del Procurador
General al que adhirió la C.S.J.N.) (C.S.J.N., “BALAGUER, LUIS A.”, RTA. 19 DE OCTUBRE 2004).

§4. Balance de principios: libertad de expresión o la honra de las personas.


Injurias a través de la prensa. Irresponsabilidad del editor. Doctrina de la real
malicia. Injurias equívocas.

“Antes de la reforma constitucional de 1994, la honra de las personas fue conceptuada no sólo como un
derecho tutelado tanto penal cuanto civilmente, esto es a nivel infraconstitucional, sino como un derecho
constitucional no enumerado (C.S.J., "Julio César Campillay v. La Razón y otros", 15/6/86, Fallos
308:799 -La Ley, 1986-C, 411; LLC, 1986-650-).
“Luego de la reforma, los llamados tratados constitucionales (Constitución Nacional 75, 22º),
contemplaron expresamente el derecho a la honra: así, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (art. 12); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. V); la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 17).
“En cuanto al derecho a informar, que integra la libertad de prensa, su status constitucional se basa antes
de la reforma de 1994, en el art. 14 y en el art. 32. Los tratados constitucionales también contienen
disposiciones que se refieren a este derecho sea expresamente, sea como integrante del amplio espectro de
la libertad de expresión: en este último sentido la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.
Revista del Instituto de Estudios Penales 223

19) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IV); en el primero la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 19).
“La cuestión analizada no es menor, toda vez que si el status de los derechos en conflicto fuese diferente,
la prevalencia podría resolverse de acuerdo al orden jerárquico de los ordenamientos que los receptan
(Constitución Nacional, 31).
“Conforme entonces al análisis efectuado, se trata en ambos casos de derechos fundamentales, por lo cual
el siguiente punto a reflexionar consiste en establecer si es posible la prevalencia de uno sobre otro por
razones de distinta jerarquía valorativa o si esta ponderación debe efectuarse sobre otros parámetros.
“Así se opina que es de mayor valor la honra que la libertad de expresión y de información, por lo cual en
caso de conflicto prevalece la primera sobre la segunda (Bidart Campos, Germán, "Noticias erróneas
difundidas por la prensa y resarcimiento del daño moral a la víctima", ED, 118-304, participa también de
esa idea Ekmekdjian, Miguel Angel, "Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la libertad de prensa",
LA LEY, 1992-D, 174).
“La inteligencia apuntada, consistente básicamente en trazar una valoración abstracta y por ello general
de los derechos en conflicto, conlleva como necesaria consecuencia a que cuando la información resulte
deshonrante o desacreditante para otro, habrá antijuridicidad que dará lugar a la responsabilidad penal y
civil si se encuentran reunidos los aspectos subjetivos requeridos. En otras palabras, ello significa que el
derecho al honor tiene una preponderancia tal que el derecho a la información no representa ninguna
limitación para aquel bien, mientras que el otro está siempre limitado por el honor.
“Frente a esa forma de resolver el conflicto atendiendo a una preponderancia abstracta y general de uno
de los derechos fundamentales en juego, se encuentra otra distinta. En tal sentido, el tribunal
Constitucional Español utiliza el método de interpretación de las normas jurídicas llamado "balancíntest"
o teoría de valores por el cual no todos los derechos fundamentales son ilimitados sino que debe tenerse
en cuenta la concurrencia de otros valores que el ordenamiento jurídico también protege (S.T.C. Sent.
81/83 del 10 de octubre). Este método ha sido adoptado en varios precedentes del Tribunal Superior de
Justicia, en cuestiones de distinta naturaleza (TS.J., en pleno, "Carranza", Sent Nº 33, 25/8/97 -sala cont.
adm.- y "Aguirre Domínguez" Sent. 76, 11/12/97 -sala penal LLC, 1998-356), que tienen en común con
la presente el conflicto entre derechos o intereses de igual rango normativo, que en lugar de resolverse
atendiendo a la supremacía absoluta de uno sobre otro, pondera a todos los derechos como limitados y
analiza en cada caso concreto la razonabilidad de la restricción de uno por otro.
“Este distinto punto de partida, implica desestimar que siempre exista antijuridicidad en el hecho de quien
publica una información injuriosa para otro, toda vez que si ninguno de estos derechos fundamentales
resulta ilimitado sino que por el contrario ambos son limitados, se trata de examinar si tal como fue
ejercido configura un supuesto de ejercicio legítimo o regular de un derecho (Cód. Penal, 34, 4º, Cód.
Civil 1071), esto es ejercido dentro del ámbito de restricciones establecidas por el orden jurídico o bien si
éste fue desbordado.
“Como con maestría se señalara aunque "nadie puede invocar un derecho cuyo objeto sea el de inferir una
injuria, es posible decir que una injuria se justifica por el legítimo ejercicio de otro derecho", por lo cual
si se trata del derecho constitucional de la libertad de prensa, su límite no puede estar trazado "por la
ofendibilidad de las expresiones" (Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, t. III, vol. 2, ps. 86 y 87,
Ed. Lerner).
“En similar orden de ideas, se ha señalado que tratándose de derechos que revisten idéntica jerarquía en el
catálogo de los derechos fundamentales "uno de ellos no puede prevalecer sobre el otro en todos los casos
posibles y a costa de él", siendo necesario "en cada caso, desde la mira de las fuentes constitucionales y
de los pactos internacionales, resolver por criterios de ponderación cuál de esos derechos prevalece sobre
el otro" (García, Luis M., "La jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de calumnias e injurias
cometidas por medio de la prensa", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, Nº 4-5, p.
508, Ed. AdHoc).
“En otro lenguaje, resulta el criterio asumido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la
medida en que se recurre, aun reconociendo el lugar eminente que en el régimen republicano de gobierno
tiene la libertad de expresión, a señalar sus limitaciones a efectos de procurar la necesaria armonía con los
restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las
personas (Fallos 257:308, voto del doctor Boffi Boggero -La Ley, 115-350-; 308:789, consid. 5º;
314:1517; 315:632; "Morales Solá, Joaquín", 12/11/96, voto del doctor Belluscio -La Ley, 1996-E, 328;
224 Revista del Instituto de Estudios Penales

LLC, 1997-153-, "Ramos, Juan José c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96, disidencia del doctor
Vázquez -La Ley, 1998-B, 299-, "Menem Eduardo c. Tomás Sanz", 20/10/98 -La Ley, 1998-F, 617-).
“Esta línea interpretativa se perfila con toda claridad en los votos de varios de los Ministros. Así en
"Granada, Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."(La Ley, 1994-A, 239) (Fallos 316:2395), haciéndose
referencia al conflicto entre estos dos derechos con amparo constitucional en apariencia contrapuestos, se
indica que ello "obliga a los jueces a realizar en cada caso, una armónica ponderación axiológica con
miras a determinar con precisión sus respectivos alcances y límites, a fin de asegurar los objetivos para
los que fue dictada la Constitución que los ampara" (votos de los doctores Boggiano, cons. 6º; de los
doctores Barra, Fayt y Levene, cons. 6º). En el ya citado precedente "Menem Eduardo c. Tomás Sanz", se
hace expresa referencia -siguiendo la doctrina sentada por el tribunal Constitucional Español que el
órgano jurisdiccional deberá, no estimar preponderantemente en todo caso uno de los derechos en
cuestión (protegiendo siempre la buena fama afectada, o el derecho a informar o a expresarse libremente),
sino, habida cuenta de las circunstancias, ponderar si la actuación del informador se ha llevado a cabo
dentro del ámbito protegido constitucionalmente, o por el contrario, si se ha transgredido ese ámbito.
“Debe destacarse que una interpretación contraria a la que aquí se adopta, esto es que existe una
prevalencia absoluta y general de un derecho fundamental sobre otro, tornaría inoperante disposiciones de
raigambre constitucional y legal. Es que, por un lado desconocería que todos los derechos se encuentran
limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio (Constitución Nacional, 28; Convención Americana
sobre Derechos Humanos, arts. 30 y 32, 2ª). Por el otro, dejaría sin efecto las disposiciones
infraconstitucionales (causas de justificación), que posibilitan a pesar de la tipicidad de una conducta, la
ausencia de ilicitud y sus consecuencias, tanto para la responsabilidad penal cuanto civil.
(…)
“Entre los estándares elaborados, resultan de interés para la cuestión que plantea el presente recurso los
siguientes: Los relacionados con la forma y fuente de la noticia.
“En relación a la demarcación del ámbito constitucionalmente protegido, cabe señalar que si se trata de
noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, no implica entorpecimiento de la prensa
libre la exigencia de un desenvolvimiento veraz y prudente. Ello implica adecuar la información a los
datos de la realidad.
“Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha suministrado suficientes pautas para la
inteligencia de esos requerimientos. Así, sostuvo desde el célebre caso "Julio César Campillay v. La
Razón y otros" (Fallos 308:789, consid. 7º) que, cuando un órgano periodístico difunde una información
que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no asume responsabilidad en los supuestos en que
omita la identidad de los presuntamente implicados, o utilice un tiempo de verbo potencial, o, por fin,
propale la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente (cfr. también Fallos
310:508; 315:632; 316:2416; "Morales Solá, Joaquín M.", 12/11/96, voto del doctor Vázquez; "Ramos,
Juan José c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96; "Menem, Eduardo c. Tomás Sanz", 20/10/98,
correspondiendo señalar que el estándar aplicado en un comienzo a la responsabilidad civil, se invocó
también en materia de responsabilidad penal).
“Es que, cuando la noticia se difunde de conformidad a las señaladas pautas y, específicamente, cuando se
atribuye sinceramente a una fuente, deja de ser propia del medio ya que "se transparenta el origen de las
informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual la han recibido,
sino con la específica causa que los ha generado. También los propios aludidos resultan beneficiados, en
la medida que sus eventuales reclamos -si se creyeran con derecho, podrán ser dirigidos contra aquellos
de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión"
("Granada Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."; Fallos 316:2395, cons. Nº 6. Voto de los Ministros
Nazareno, Belluscio, Petracchi, Cavagna Martínez y Moliné O'Connor).
“Sostuvo el más Alto Tribunal de la República que quien cumple con las pautas recién señaladas no
puede ser responsabilizado por la inexactitud o falsedad de lo que publica, bastándole -para obtener una
liberación de responsabilidad civil o penal acreditar la veracidad del hecho de las declaraciones del
tercero, pero no la veracidad del contenido de ellas. Por la falsedad del contenido de la noticia ser?
responsable el tercero que la generó, pero no que quien se limitó a reproducirla con sujeción estricta a los
recaudos indicados. La veracidad que debe acreditar quien reproduce la noticia dada por otro, se refiere
únicamente al hecho de la declaración -no a lo declarado y ha de ser, en esa medida, sinónima de la
verdad objetiva. Esta es la conclusión que se desprende por necesaria inferencia del criterio desarrollado a
partir del citado caso "Campillay" ("Menem, Eduardo c. Tomás Sanz", 20/10/98).
Revista del Instituto de Estudios Penales 225

“Con relación a la información objetiva y verídica, corresponde destacar las dificultades que ofrece la
posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De ahí que si la información deseable es la objetiva, la
posible es la información que tiende a esta verdad objetiva. No se trata de la verdad absoluta, sino de
buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena fe (Fallos
314:1517, consid. 8; "Morales Solá, Joaquín M." 12/11/96, voto del doctor Petracchi).
“Asimismo, las características del periodismo moderno, que responden al derecho de información
sustancial de los individuos que viven en un estado democrático, dificultan la comprobación cierta de la
verdad de las noticias incluidas en las publicaciones periodísticas (Fallos 257:308, consid. 9). Por ello, es
que no resulta exigible imponer a los responsables de la publicación el deber de verificar la exactitud de
una noticia (doctrina seguida desde "Campillay"), por cuanto si tal extremo se requiriese, a ver nuestro
resultaría sin duda garantizable la intangibilidad absoluta del honor, pero a costa de la aniquilación del
derecho a informar tal como lo exige la instantaneidad e interés de la noticia.
“La doctrina en cuestión está destinada a establecer un campo suficientemente amplio para el ejercicio del
derecho constitucional de la libertad de expresión. De conformidad con ella, la invocación de una fuente y
la transcripción sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella, en la forma del contenido más arriba
aludida, priva de antijuridicidad a la conducta, razón por la cual el principio juega tanto en un contexto de
responsabilidad civil como penal ("Menem Eduardo c. Tomás Sanz", 20/10/98, voto de los doctores Fayt,
Petracchi y Bossert).
“Los relacionados con la calidad de los sujetos pasivos de la información injuriosa y del asunto de interés
público involucrado en aquélla.
“La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido ciertas pautas para atribuir responsabilidad por
noticias potencialmente ofensivas, acogiendo la teoría de la "real malicia" ("actual malice"), generada en
los Estados Unidos de Norteamérica a partir del caso "New York Times Co. v. Sullivan", 376 U.S. 254
(1964).
“Dicho standard fue adoptado en el precedente "Costas c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y
otros", del 12/5/87 (La Ley, 1987-B, 269; LLC, 1987-325), (Fallos 310:508, especialmente considerandos
10 a 14). Dicho criterio distingue dos clases de protección al honor de las personas: una "rigurosa" y otra
"atenuada". La primera, aplicable al ciudadano común, la segunda, a los funcionarios públicos. Se expone
que "la razón de tal distinción radica en que las personas privadas son más vulnerables que los
funcionarios públicos puesto que estos tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las
falsas imputaciones y porque los particulares necesitan una amplia tutela contra los ataques a su
reputación, mientras que los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de
sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (reproduciendo el precedente americano "Gertz vs. Robert
Welch Inc.", 418, U.S.A. 323/1974). Como consecuencia de ello, el funcionario agraviado, a diferencia
del particular, debe probar "que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con notoria
despreocupación acerca de tal circunstancia". Ese parámetro o estándar más riguroso, responde -según se
afirma al fundamento republicano de la libertad de prensa, pues su retraimiento en el ámbito de los
poderes públicos causaría efectos más perniciosos que los excesos o abusos de la libertad de informar
(cons. Nº 13).
“La ampliación de esa doctrina -acompañando también la evolución en la jurisprudencia de la Corte
americana fue efectuada en pronunciamientos posteriores. Así, aunque se trató de un voto minoritario en
el caso pero cuya interpretación nutrió otros posteriores, en "Jorge Antonio Vago v. Ediciones La Urraca
S.A. y otros" (Fallos 314:1527, voto de los Ministros Fayt y Barra), puede encontrarse el ensanche a las
figuras públicas y aun a los particulares, con la exigencia común a todos acerca de que hubiesen
intervenido en cuestiones de interés público, objeto de la información o crónica. Como puede advertirse,
la preponderancia del interés general aparece como sustentadora de la doctrina, al punto que también es
aplicable al que tiene una notoriedad equiparable al funcionario (figura pública) y aun al particular.
“Así en "Triacca, Alberto Jorge c. Diario La Razón y otros" (Fallos 316:2417), se extiende la doctrina de
la real malicia asumida en Costa a una persona pública (Triacca): "...la protección de las personalidades
públicas -como el actor debe ser atenuada cuando se discuten temas de interés público, en comparación
con la que se brinda a los simples particulares", principio que se funda "en que las personalidades
públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y que
aquellas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir un perjuicio por noticias
difamatorias", criterio que además responde "al prioritario valor constitucional, según el cual deben
resguardarse especialmente el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a este tipo de
personas, como garantía esencial del sistema republicano democrático" (mayoría, cons. Nº 12).
226 Revista del Instituto de Estudios Penales

“En "Tavares, Flavio Arístides" (La Ley, 1990-D, 507) (Fallos 315:1699), los Ministros Barra, Fayt y
Petracchi efectuaron consideraciones en sus votos concernientes al estándar de la real malicia, a pesar que
en el caso no estaba involucrado ningún funcionario público ni una persona pública: se trataba, según los
votos de una reproducción fiel por parte de Tavares del testimonio de un periodista (Timmermann) en un
proceso penal, dando cuenta de la complicidad de otro (Jara), en su detención durante el proceso militar.
En la misma senda, en "Manuel Eduardo Abad y otros" (La Ley, 1992-D, 180) (Fallos 315:632), los
Ministros Cavagna Martínez, Barra y Fayt aunque no intervenían funcionarios públicos, ni personalidades
públicas, analizó el caso según la doctrina de la real malicia: "Las garantías constitucionales requieren
que quienes reclamen penal o civilmente daños a la prensa por falsedad difamatoria, se trate de un
funcionario público, de una personalidad pública o un particular involucrado en una cuestión de
trascendencia institucional, prueben que la noticia o publicación fue efectuada con "real malicia" ("actual
malice"). Esto es, con el conocimiento de que era falsa o con temerario desinterés acerca de si era falsa o
no". Se señala que "la sentencia del a quo es constitucionalmente deficiente pues desprotege el derecho de
prensa y lo desampara de las garantías que lo resguardan para que puedan ejercer en plenitud su deber de
informar el pueblo sobre cualquier asunto de interés público actual... Se ha violado así el principio de que
el derecho de información sobre cuestiones de interés público está garantizado por los arts. 14 y 32 de la
Constitución Nacional, y desconocido la presunción de licitud que protege a la prensa cuando cumple con
el deber de comunicar a la ciudadanía toda noticia relacionada con la seguridad de la República y la
preservación del sistema democrático" (cons. 7º y 8º). Se encuentran también alusiones a la extensión del
estándar a los particulares, en el voto del ministro Boggiano en "Morales Solá, Joaquín M." (La Ley,
1996-E, 325), al explicitar que el objetivo de la doctrina de la real malicia "es procurar un equilibrio
razonable entre la función de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por
comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y aun particulares que hubieran intervenido
en cuestiones de interés público objeto de la información o de la crónica" (cons Nº 5). Asimismo, en el
Voto del Ministro Vázquez en "Ramos, Juan José c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96, se hace
referencia a la extensión de la doctrina de la real malicia en la jurisprudencia de la Corte Americana a
quienes no son funcionarios públicos, entre ellos a "personas no famosas si la cuestión versa sobre
asuntos de interés público o general ?caso "Rosemblomm v. Metromedia Inc.", 403, U.S. 29, 1971)"
(cons. 21º), de modo que concluye explicitando a quienes no incluye: supuestos de noticias inexactas que
involucra a figuras particulares en cuestiones particulares; ni a personas con dimensión pública en
cuestiones concernientes a su vida privada que no ofendan la moral ni las buenas costumbres (cons. Nº
23). Un supuesto de exclusión de la doctrina de la real malicia, se configura cuando la información
inexacta y potencialmente injuriosa se vincula con un particular y el asunto carece de interés institucional
("Díaz, Daniel Darío c. Editorial La Razón y otros", 24/11/98, votos de los Ministros Nazareno, Moliné
O'Connor, Fayt, Boggiano y Vázquez).
“No resulta claro, a nuestro ver, la ubicación sistemática de la doctrina de la real malicia en los
pronunciamientos del más alto tribunal, esto es si la razón de la irresponsabilidad civil y penal consiste en
que concurre una causa de justificación (ejercicio legítimo de un derecho, Cód. Penal, 34, 4ª: Cód. Civil,
1071) o bien porque se encuentra ausente el plus subjetivo exigido. Es que, al aludir varios de los
pronunciamientos a la preponderancia del derecho a la información cuando se encuentran reunidos los
presupuestos del estándar, pareciera que se la sitúa como un supuesto de ejercicio regular de un derecho.
Sin embargo, en varios de los mismos pronunciamientos, algunos de los ministros expresan que la
doctrina se resume en la exculpación de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente
por daños y perjuicios causados por informaciones falsas ("Morales Solá, Joaquín M.", voto de Boggiano
y Vázquez; "Menem Eduardo c. Tomás Sanz", voto de Boggiano). Concretamente en "Díaz, Daniel Darío
c. Editorial La Razón y otros", la mayoría de los Ministros aluden a que el estándar de la real malicia
implica la adopción de un factor subjetivo de atribución agravado (votos de Nazareno y O'Connor;
Belluscio y Bossert, Boggiano, Vázquez).
“En nuestra opinión, quien publica una información relacionada con un asunto de interés institucional que
tenga como destinatario a un funcionario público, a una persona pública o a un particular, sin que el
querellante o demandado haya probado que obró con conocimiento de su falsedad o con notoria
despreocupación de ella, obra en el ámbito constitucionalmente protegido para el ejercicio de aquel
derecho fundamental que, en esas condiciones, prevalece sobre el honor. Por el contrario, la concurrencia
de las situaciones subjetivas apuntadas, tornará preponderante o prevaleciente el derecho al honor, porque
denotan el ejercicio abusivo del derecho a la información, toda vez que claramente contraría los fines para
los que fue conferido que no es por cierto cometer delitos penales ni delitos o cuasidelitos civiles y, por
tanto, no se encuentra amparado por el orden jurídico interpretado como tal, es decir, como una unidad
carente de contradicciones. Tal conducta antijurídica hará responsable a quien publica la noticia
deshonrante o desacreditante, en la faz penal si conocía la falsedad o se la representó como posible y obró
Revista del Instituto de Estudios Penales 227

con indiferencia respecto del resultado lesivo que surja de la publicación; en la faz civil porque la real
malicia supone la demostración de la culpa en concreto que se verifica ante el obrar desaprensivo
("Menem, Eduardo c. Tomás Sanz", voto del Ministro Boggiano).” (SALA PENAL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CÓRDOBA, “CARUSO, MIGUEL A. C. REMONDA, LUIS E.”, RTA. 9 DE SEPTIEMBRE 1999).

§5. No hay injuria sin elemento subjetivo (dolo).

“… el valor significativo de las acciones y omisiones, como modos de expresar la injuria, es totalmente
relativo. Depende, en primer lugar, de las ideas de cada época y lugar sobre los valores de la personalidad
y su ofensa. En segundo lugar, depende de las circunstancias de personas, lugar u ocasión. Bajo esta
hermenéutica, la preexistencia de un contexto conflictivo entre querellante y querellado, indudablemente
resta sentido deshonrante o desacreditante a sus dichos, por lo que no configuran éstos deshonra o
descrédito en perjuicio del querellante.
“En autos, (se) ha concluido afirmando la ausencia de dolo de injuriar por parte del querellado (y en el
mero afán polémico por parte del querellante), teniendo en cuenta el contexto conflictivo preexistente
entre J. y B. (periodista por él considerado como un “operador político” contrario a su persona, y al
partido político que lidera), así como también la re-instalación de dicho conflicto por parte de B., al haber
obrado negligentemente cuando permitió que se publicara en un medio de gran difusión, a su cargo, una
información inexacta y perjudicial al querellado. Por ello, consideró que la alusión que hizo J. de B. en la
entrevista que motivó la presente querella, fue espontánea, y provocada por la entrevistadora (cuando lo
interrogó enrostrándole dicha noticia inexacta y perjudicial), y tuvo como única meta el ejercer
vehementemente su derecho de réplica y aclaración frente a la misma.
“Al desaparecer -entonces- el sentido deshonrante o desacreditante de los dichos en cuestión, ello
conlleva la inexistencia del dolo propio de esta figura, pues lo que se dice sólo tiende a reflejar dicha
tensión preexistente entre los protagonistas, y no a otra cosa...” (SALA PENAL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CÓRDOBA, “QUERELLA PRESENTADA POR BASTOS, GUSTAVO DANILO C/ JUEZ, LUIS ALFREDO
POR INJURIAS -RECURSO DE CASACIÓN-” (EXPTE. “Q”, 5/2008), RTA. 20 DE AGOSTO 2009).

§6. Para condenar al editor por notas injuriantes en su medio no basta el carácter
ofensivo de las declaraciones sino que se debe acreditar el conocimiento del
material publicado.

“El recurrente no discute el alcance que el a quo asignó al supuesto de hecho del art. 113 C.P., y en
particular no pone en cuestión que se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento por parte del
editor del contenido de la nota publicada, y que haya estado en condiciones concretas de advertir su
potencialidad injuriosa y evitar su publicación, argumento que por lo demás responde a conocida
doctrina constitucional de la Corte Suprema (C.S.J.N. Fallos 306:267, 315:632, 316:1141, 316:2548) y
que el recurrente implícitamente asiente en cuanto reproduce cierta jurisprudencia de la misma Cámara
que requiere el conocimiento del contenido de la nota publicada o reproducida por la prensa.
“En efecto, en el remedio no se ha intentado siquiera mínimamente rebatir estas consideraciones sobre el
supuesto de hecho subjetivo de la figura legal, sino que en verdad, se pretende que el querellado J. L.
había tomado conocimiento de la nota de modo previo a su publicación, y que estuvo en condiciones de
evitar su publicación…
(…)
“Si bien se observa, bajo la invocación de errónea aplicación de la ley sustantiva, el recurrente no
presenta discrepancia alguna sobre el alcance que el a quo asignó al supuesto de hecho subjetivo de la
figura del art. 113 C.P., sino que en rigor, discurre acerca de los elementos de convicción sobre cuya base
debe tenerse por probado que el director del diario conoció el contenido del artículo periodístico
calificado de injuriante, y que no evitó su publicación, estas cuestiones por lo regula son ajenas a la
jurisdicción de revisión de esta Sala por la vía del recurso de casación…” (SALA II, CÁMARA NACIONAL
DE CASACIÓN PENAL, CAUSA 10.871, “LANATA, JORGE S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 10 DE AGOSTO
2009).
228 Revista del Instituto de Estudios Penales

X
Delitos contra el Orden Público
Sumario
§1.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, causa
“Demeyer, Eduardo Rodolfo y otros s/prisión preventiva”, rta. 10 de mayo 2002. Asociación ilícita,
extremos típicos, organización, dolo. Alto directivo de sociedad no necesariamente es organizador de
asociación ilícita.
§2.- C.S.J.N., "Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento - Distrito Capital Federal", rta. 17 de
marzo 2009. Negación de personería a partido de corte filonazi en atención a la discriminación de
minorías y otros derechos esenciales en su estatuto formativo.
§1. Asociación ilícita, extremos típicos, organización, dolo. Alto directivo de
sociedad no necesariamente es organizador de asociación ilícita.

“(para la configuración de la Asociación Ilícita)…se requiere sólo el hecho de tomar parte en una
asociación para cometer delitos, excluyendo con ello la necesidad de desplegar una actividad material,
bastando con que el sujeto sepa que la integra y que coincida con la intención de los otros miembros sobre
los objetivos delictuosos. Debe además tener un cierto grado de organización, estar formada mediante un
pacto de delinquir entre sus componentes, y tener el carácter de relativa permanencia que impone esa
pluralidad delictiva, y que será entendida como consecuencia de su propia estructura organizativa.
“Desde el aspecto subjetivo de la figura que se analiza, debe señalarse que no alcanza para tener por
acreditado el dolo exigido la expresión de una intención de pertenecer -ya sea verbal o tácitamente-, sino
también el conocimiento sobre su objeto ilícito, es decir, los fines que persigue esa sociedad.
“La voluntad así expresada deberá ser reconocida por los restantes integrantes del grupo, quienes a partir
de allí habrán de considerarlo como uno más. Sobre el punto, dado el carácter autónomo del ilícito que se
analiza, la actividad que en dicha sociedad lleven a cabo deviene totalmente independiente de la
intervención que cada uno de ellos hayan tenido en la efectiva ejecución de los planes propuestos.
“Así lo ha entendido Oscar Tomás Vera Barros, al sostener -en coincidencia con lo hasta aquí
desarrollado- que ...los miembros de la asociación ya formada pueden realizar actos de preparación o bien
tentar y desistir voluntariamente, y dichos actos serán impunes respecto al delito preparado o tentado; lo
cual no cancela el ilícito de asociación que ya está perpetrado; es de naturaleza permanente e
independiente de particulares consumaciones o tentativas. Tendremos una asociación punible, aunque no
haya ejecutado acto alguno propio de su objeto asociativo (ver autor citado en "Nuevas Formulaciones en
las Ciencias Penales", Ed. Lerner-Córdoba 2001, pág. 597).
“En suma, lo que se requiere es un mínimo de cohesión entre sus integrantes, unidos por una voluntad
dirigida a la comisión de delitos, actuando conjunta y organizadamente, con división de roles y funciones,
logrando así alcanzar un grado de efectividad que de otra forma resultaría difícil obtener, atendiendo a la
complejidad de las maniobras que muchas veces llevan adelante (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Capital, Sala IV, causa Scalotti, Luis y otros, rta. el 17/10/98,
publicada en Jurisprudencia Argentina, Tomo 1999-II, pág. 287 y siguientes).
“…debe indicarse que no se requiere a los fines de la imputación de la conducta que una persona integre
la asociación desde el mismo instante de su creación, pues -acreditada la participación en los términos
expuestos-, es a partir del momento en el que presta consentimiento y comienza a actuar como un
integrante más que queda conformada su responsabilidad en la sociedad (En idéntico sentido, Sala IV de
la Cámara Nacional de Casación Penal en causa nro. 1900 "Diamante", rta. el 26/4/01, reg. Nro. 3326.4).
“Es oportuno señalar aquí que no se trata de que los individuos sepan qué actos concretos van a llevar a
cabo, sino que conozcan y participen de los fines ilícitos que animan el funcionamiento de la sociedad.
“En ese sentido, se ha sostenido que la figura en cuestión apunta a ...una organización estable para la
comisión de delitos indeterminados, debiendo tenerse en cuenta que indeterminados son los planes que,
para cometer los delitos perfectamente determinados, acuerdan los miembros de la asociación. Se requiere
también que se tengan en mira una pluralidad de planes delictivos, no deviniendo por ella atípica por la
comisión de un número indeterminado de delitos enmarcados en la misma figura penal, ya que no se
requiere para su tipicidad la realización de diversos delitos, bastando, simplemente, estar destinada a
cometerlos (Conf. esta Sala en causa nro. 17.755 "Yoma", rta. el 24/5/01, reg.nro. 18.691 y su cita).
Revista del Instituto de Estudios Penales 229

“Se advierten así con facilidad los motivos por los cuales el legislador ubicara esta infracción como una
de aquellas capaces de afectar el orden público, o su tranquilidad -según redacción anterior- , pues no
cabe duda que el grado de organización y planificación que generalmente se observa en un grupo de
personas que así actúan, revelan un mayor riesgo en el ejercicio de los restantes bienes jurídicos
protegidos.
(…)
“…. ha sido entendida como consecuencia de su propia estructura, que -sin exigir continuidad en el
tiempo-, se presenta como requisito insalvable a la hora de establecer su existencia y descartar otras
hipótesis delictivas, revelando la existencia de un pacto criminal que trasciende la comisión de un hecho
delictivo, y estando en mira de sus integrantes la reiteración de tales conductas como parte esencial de la
conformación de la sociedad.
“Al respecto se dijo que "...No se trata de un concepto puramente temporal, sino que deriva de la
existencia misma de la asociación, en tanto acuerdo estable de sus integrantes para cometer delitos,
diferente de la transitoriedad de la participación de la parte general..." (ver Patricia S. Ziffer en
Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita, La Ley, 24/12/01).
(…)
“…no existe obstáculo alguno, ni previsión legal al respecto, que impida afirmar que en el marco de una
sociedad legítimamente constituida, puedan existir individuos que, unidos en una voluntad contra legem,
actúen aprovechándose de la estructura u ocultándose tras la actividad que lleva adelante la primera.
“De la misma manera lo interpretó Ricardo Nuñez, en su Tratado de Derecho Penal, al sostener que "...El
acuerdo puede estar disimulado mediante la participación en una asociación con fines lícitos..." (obra
citada, Tomo VI, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1971, pág. 185. En similar sentido, Sebastián Soler Derecho
Penal Argentino, Tomo IV, Ed. Tea, Buenos Aires 1996, pág. 714; Tristán García Torres Algunas
consideraciones sobre el delito de asociación ilícita y el bien jurídico protegido, La Ley, Suplemento de
Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, 25/2/02, pág. 23 y siguientes; Oscar Vera Barros en Nuevas
Formulaciones..., ya citado; Abel Cornejo Asociación Ilícita, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires 1992, pág. 36; y
Patricia Ziffer Lineamientos básicos..., ob cit.)
“Por su parte, la Sala 6 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta
Capital, con acierto sostuvo que "...debe aclararse que el o los grupos de personas que las integren pueden
ser independientes del que pertenezcan a determinadas estructuras más o menos formales...Así, la
pertenencia o no a una determinada asociación legítima, no decide en punto a determinar si se encuentra
conformada una asociación ilícita..." (Causa "C., J.L.", resuelta el 15/11/99, publicada en Jurisprudencia
Argentina, Tomo 2000-IV, Sección Jurisprudencia, pág. 282 y ss.).
“Sobre esto, y en tales supuestos, deberá efectuarse un minucioso análisis a fin de evitar confundir tales
desempeños.
“Es que no necesariamente quien aparezca como alto directivo de una sociedad lícita…, habrá de ser
indefectiblemente organizador o jefe de una sociedad ilícita contenida en esa entidad. Como contrapartida
a ello, nada obsta a que haya integrantes de la asociación ilícita que no pertenezcan a la entidad
formalmente constituida, incluso desempeñando un rol decisivo.
“De ello se colige que la tarea que cada uno realice dentro de una sociedad conformada de acuerdo a la
ley, de ningún modo puede ser valorada para determinar, a su vez, su participación o no en una asociación
ilícita constituida en el seno de la primera.
“Tampoco adquiere relevancia el menor grado de intervención que haya tenido algún imputado en la
efectiva ejecución de los delitos propuestos, pues -tal como quedara ya expuesto-, esa circunstancia sólo
llevará en última instancia a la imposición de las reglas concursales, mas nada habrán de aportar en lo que
respecta a la acreditación del vínculo asociativo y su consecuente responsabilidad.” (CÁMARA NACIONAL
DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL, SALA II, CAUSA “DEMEYER, EDUARDO
RODOLFO Y OTROS S/PRISIÓN PREVENTIVA”, RTA. 10 DE MAYO 2002).

§2. Negación de personería a partido de corte filonazi en atención a la


discriminación de minorías y otros derechos esenciales en su estatuto formativo.
230 Revista del Instituto de Estudios Penales

“…es evidente la trascendencia institucional de la cuestión sub examine por lo que significa dentro del
marco de un estado constitucional de derecho denegar a una agrupación política la personería que solicita.
“Es, precisamente, esa profunda significación la que obliga a que dicha decisión tenga como fundamento
circunstancias suficientemente graves e insuperables; y la probada conculcación por su parte del derecho
a la igualdad contenido en el art. 16 y en los tratados internacionales integrados mediante lo prescripto en
el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
“Que, a fin de abordar esta cuestión, se debe tener particularmente presente que el derecho genérico de las
personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que
impone un principio genérico “igualdad ante la ley de todos los habitantes” que no impide la existencia de
diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a
que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias
se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros). El criterio de distinción no debe ser arbitrario o
responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados (Fallos: 229:428), o
tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes (Fallos:
229:765).
“Al mismo tiempo, debe recordarse que tales propósitos hostiles o arbitrariedad en la distinción no se
presumen, esto es, no serán tenidos por ciertos, según el criterio de esta Corte, hasta tanto sean probados
por quien los invoca (Fallos: 306:2147, 2154). Dicho de otro modo, las clasificaciones introducidas por la
ley, a la luz del art. 16 de la Constitución Nacional y de su interpretación por la jurisprudencia de esta
Corte, tienen una presunción favorable que debe ser derrotada por quien la ataque.
“Que, a su vez, este Tribunal ha complementado el principio de igualdad mediante la aplicación de un
examen más riguroso cuando se trata de clasificaciones basadas en criterios específicamente prohibidos
(también llamados "sospechosos").
“El derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos tratados
internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios
fundados en motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social" (art. 1° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 26 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Políticos).
“Por ende, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de
realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminación deben
reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592, y también en la interpretación que de
tales leyes hagan los tribunales.
“Así, cuando esta Corte ha tenido que resolver sobre la constitucionalidad de leyes que utilizan tales
clasificaciones basadas en alguno de esos criterios expresamente prohibidos, lo ha hecho partiendo de una
presunción de inconstitucionalidad (Fallos: "Hooft" 327:5118; "Gottschau" 329:2986 y "Mantecón
Valdez" 331:1715). Por lo tanto, el trato desigual será declarado ilegítimo siempre y cuando quien
defiende su validez no consiga demostrar que responde a fines sustanciales “antes que meramente
convenientes” y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios posibles para
alcanzar dicha finalidad.
“Que la decisión de negar autorización al Partido Nuevo Triunfo supera los cuestionamientos basados en
el derecho a la igualdad, tanto desde el punto de vista del criterio amplio cuanto del más estricto impuesto
por las cláusulas antidiscriminatorias. En efecto, el régimen de partidos políticos, tal como ha sido
interpretado en la sentencia apelada, distingue del resto a aquellas organizaciones cuyo programa político
incluya la promoción del desprecio u odio racial, religioso o nacional y ese distingo responde a una
finalidad sustantiva que el Estado no puede en modo alguno soslayar ni demorar.
“El hostigamiento discriminatorio que precedió a la persecución, sometimiento y asesinato en masa de
personas que pertenecían a ciertas tradiciones nacionales o religiosas, perpetrado por el régimen nazi
liderado por Adolf Hitler, se ha convertido en un paradigma del tipo de crímenes contra la humanidad
cuya prevención y persecución es hoy un deber asumido por gran parte de las naciones entre las que se
encuentra la República Argentina (la conexión entre los juicios de Nüremberg y la evolución posterior del
concepto de crimen de lesa humanidad en el derecho internacional es mencionada en "Simón", Fallos:
328:2056). Un fin que necesariamente debe alcanzar el Estado es, entonces, desalentar y contrarrestar el
desarrollo de prácticas que promuevan el odio racial o religioso, y la sujeción o eliminación de personas
por el hecho de pertenecer a un grupo definido por alguna de las características mencionadas.
Revista del Instituto de Estudios Penales 231

“Es por tal razón que no sólo resulta conveniente, sino imperativo, que las autoridades de la República
Argentina tomen en cuenta este dato a efectos de trazar políticas orientadas a impedir el proselitismo a
favor de semejante oferta política. Lo contrario implicaría permitir no sólo el elogio de conductas que
constituyeron uno de los peores crímenes de que tenga recuerdo la humanidad, sino incluso consentir la
realización de un programa orientado a reproducirlo nen alguna medida.
“Que el deber antes mencionado como finalidad de la política estatal contra el odio racial, no sólo tiene
indiscutible validez moral, sino que también ha sido recogido en instrumentos internacionales que forman
parte del derecho vigente en el país. De conformidad con lo establecido en la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, es condenable "toda la propaganda y
todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o un
grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o que pretendan justificar y promover el odio
racial y la discriminación racial, cualquiera sea su forma, y se comprometen a tomar medidas inmediatas
y positivas destinadas a eliminar toda incitación a tal discriminación o actos de tal discriminación y, con
ese fin, teniendo debidamente en cuenta los principios incorporados en la Declaración Universal de
Derechos Humanos..." (art. 4°). La Convención citada establece que "...la expresión 'discriminación
racial' denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color,
linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida
pública" (art. 1°).
“En el mismo orden de ideas, el art. 4°, inc. b, prescribe que los Estados Parte declararán "ilegales y
prohibirán las organizaciones, así como las actividades organizadas de propaganda y de toda actividad de
propaganda, que promueven la discriminación racial e inciten a ella, y reconocerán que la participación en
tales organizaciones o en tales actividades constituye un delito penado por la ley".
Es también de importancia en este aspecto el art. 20, inciso 2°, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos: "Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley". En el mismo sentido, cabe
mencionar el art. 13, inc. 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto dispone
que estará prohibida por la ley "toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional".
“Por último, es a la luz de estas cláusulas que deben interpretarse los arts. 16 y 38 de la Ley Orgánica de
los Partidos Políticos 23.298.
“Que, en tal marco jurídico de fuente internacional y su recepción constitucional y legislativa por parte
del Estado argentino, debe éste velar por su cumplimiento estricto y se obliga a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen. De aquí se sigue que no se pueda legitimar como partido
político a quienes incurren en apología del odio e, indirectamente, incitan a la violencia cuando
propugnan el "drástico desbaratamiento de la red homosexual, drogadicta y corrupta que hoy infecta a la
Argentina" (fs. 16), el doble castigo para los extranjeros (fs. 15), la utilización de símbolos del mismo
modo en que lo hacían los nazis “tristemente reconocibles por quien tenga al menos una somera idea de la
historia del siglo pasado” y que utilizan terminología empleada por el Tercer Reich aludiendo a
determinadas personas como "subhumanas" (fs. 414).
“Que de conformidad con lo antes señalado, se observa que la decisión del tribunal de alzada de negar
reconocimiento político a una agrupación que se basa en el desconocimiento de los derechos más
esenciales de ciertos grupos de personas o de minorías y en la superioridad de una raza, que promueven
diferencias en razón del color, origen, religión, orientación sexual, etc., por entender que todas estas
actitudes consideradas en forma conjunta revelan una práctica discriminatoria prohibida, no hace otra
cosa que respetar estrictamente el mandato de la ley nacional e internacional.” (C.S.J.N., "PARTIDO
NUEVO TRIUNFO S/ RECONOCIMIENTO - DISTRITO CAPITAL FEDERAL", RTA. 17 DE MARZO 2009).
232 Revista del Instituto de Estudios Penales

XI
Delitos contra la Administración Pública
Sumario
§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nro. 25.244, del
registro de la Sala, caratulada “R., G. A. y R., A. s/recurso de casación”, rta. 16 de septiembre 2008.
El art. 277 inc. c del Código Penal exige dolo directo.
§2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro.
28.057, caratulada: “C. A. B., recurso de la defensa”, rta. 22 de mayo 2007. Agravante del último
párrafo art. 189 bis inc. 2°.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal, de la Provincia de Buenos Aires, causa número 6.300
(Registro de Presidencia 23.395), caratulada “C., M. d. C. s/ recurso de casación”, rta. 10 de marzo
2009. Alcances del Peculado. Condición de funcionaria pública de la Directora de una Escuela Pública.
§4.- C.S.J.N., “Alsogaray, María Julia s/ rec. de casación e inconstituc.”, rta. 22 de diciembre 2008.
Enriquecimiento ilícito alcances típicos. Constitucionalidad de la figura.
§5.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 20978,
caratulada "R. H. R. s/ recurso de Casación", rta. 29 de abril 2008. El enriquecimiento ilícito debe
probarse en sede administrativa no en penal (inversión carga de la prueba). Sobre la constitucionalidad
de la figura.
§1. El art. 277 inc. c del Código Penal exige dolo directo.

“(El art. 277 inc. 1º ap. “c” del C.P.) requiere como elemento subjetivo el dolo directo en el autor, en
cuanto tengo dicho que en razón de la derogación del art. 278 del C.P. vigente según ley 23.468, por el
cual se permitía el encubrimiento con dolo eventual, la nueva normativa (art. 277, inc. 1°, punto c del
C.P. conforme ley 25.246, hoy también derogada por la ley 25.815) lleva a interpretar que sólo admite
dolo directo.
“Sostuve en el mismo sentido, que la anterior redacción admitía que el origen ilícito de los bienes pudiera
ser solamente sospechado por el sujeto activo, lo cual a tenor de la formulación del art. 277 del código de
fondo vigente al momento del hecho, resulta inadmisible en tanto el sujeto activo “debe saber” la
procedencia ilícita del objeto. Este es un “saber” que se corresponde únicamente con un conocimiento
positivo (dolo directo) no equiparable con la duda o la sospecha, o incluso el dolo eventual (sala III de
este tribunal, causa N° 706 (5684), rta. el 3/10/01, reg. 380/01).
“Como consecuencia de lo expresado, resulta que un universo de hechos que anteriormente hubiesen
podido encuadrar en la figura del art. 278 con plena satisfacción del elemento típico subjetivo, de ninguna
forma resultarían hoy día encuadrables en el art. 277 según ley 25.246, sin violentar el principio de
legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) en razón de la certeza exigida en la actual formulación
legal respecto de la procedencia ilícita del bien recibido.
“El dolo, como conocimiento de la realización de los elementos del tipo objetivo, y en su forma eventual,
como conciencia de la probable producción del resultado típico, en tanto resulta una realidad psicológica,
o sea, un proceso psíquico singular, no es demostrable -al menos en el estado actual de la ciencia- en
forma directa, ni por supuesto resulta directamente perceptible a través de los sentidos. Su prueba
entonces es de naturaleza indirecta, y radica en aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior
del comportamiento y las circunstancias que rodearon su realización, de los eventuales informes
periciales de tipo psicológico o psiquiátrico que se hayan producido, de los testimonios de la víctima o de
terceras personas, o aún de la propia confesión del acusado.
“Al respecto, el profesor español Carlos Pérez del Valle afirma que “la prueba de la concurrencia en un
delito de los elementos subjetivos necesarios para imponer una sanción penal se desenvuelve en la
jurisprudencia en un ámbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria, ya que el objeto de la
convicción del tribunal es un elemento que, en principio, permanece reservado al individuo en el que se
produce, de modo que para su averiguación o para su confirmación –en el caso de que el acusado lo
confesara explícitamente- se requiere una inferencia a partir de datos exteriores” (“La prueba del error
en el proceso penal”, Revista de Derecho Procesal, 1994, pág. 413).” (SALA II DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 25.244, DEL REGISTRO DE LA SALA,
CARATULADA “R., G. A. Y R., A. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 16 DE SEPTIEMBRE 2008).

§2. Agravante del último párrafo art. 189 bis inc. 2°.
Revista del Instituto de Estudios Penales 233

“El artículo 189 bis del Código Penal, en el último párrafo del punto 2, establece que “El que registrare
antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare
gozando de una excarcelación o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre,
será reprimido con prisión de cuatro a diez años”.
“Se trata de un delito especial impropio, en el que la portación ilegal de armas de fuego, sin importar que
sean de uso civil o de guerra, se agrava cuando el autor reúne determinadas características específicas
derivadas de la comisión anterior de otros delitos o de la existencia de procesos en trámite.
“En función de estas características especiales que el tipo penal requiere en el autor de la portación de
armas de fuego, los supuestos a los que alude la disposición legal pueden dividirse, para el análisis de su
adecuación constitucional, entre aquellos que se fundamentan en la existencia de condenas firmes
anteriores y aquellos otros que se sustentan en la mera existencia de procesos pendientes.
“Dentro del primer grupo, a su vez, corresponde diferenciar el supuesto de quien registra una condena
firme por un delito doloso contra las personas de aquel otro en que la condena anterior versa sobre la
comisión de un delito que reprime el uso de armas de fuego.
“Esta última previsión legal es la que los jueces decidieron aplicar en la sentencia y a la que me referiré
con exclusividad, sin extender mis consideraciones a los demás supuestos, pues estos difieren en cuanto a
su naturaleza y elementos fundantes.
“Desde mi punto de vista, la específica previsión legal empleada en el fallo no exhibe ninguna
contradicción con los principios ne bis in idem y de culpabilidad.
“Así como sucede con el tipo penal del artículo 80 inciso 1°, que agrava el homicidio cuando el autor
reviste la calidad de ascendiente, descendiente o cónyuge de la víctima, la ley también desvalora, en el
caso del artículo 189 bis, que el autor del delito de portación ilegal de arma de fuego, sea de uso civil o de
guerra, haya sido condenado con anterioridad por un delito que reprime, justamente, el uso de armas de
fuego.
“Esta calidad especial que el tipo penal del artículo 189 bis requiere en el autor se fundamenta en el
mayor grado de culpabilidad que demuestra quien se determina a portar un arma de fuego en forma ilegal
después de haber sido condenado por un delito que reprime la utilización de esa clase de instrumentos.
“El individuo que comete nuevamente un delito en tales condiciones merece, por el nuevo hecho, un
mayor grado de reproche, porque sobre él pesa, además de la norma de deber y la amenaza abstracta de
pena, la concreta imposición de un castigo anterior por un delito que reprime una conducta de la misma
naturaleza. Esta circunstancia lo coloca en mejores condiciones para motivarse en el derecho en
comparación con quien no ha sido condenado anteriormente por la específica utilización de armas de
fuego y, a su respecto, mantiene con la norma abstracta de deber su relación originaria.
“La circunstancia calificante concretamente aplicada en la sentencia, por ende, no resulta violatoria de los
principios de culpabilidad y reserva ni configura un bis in idem, desde que el agravamiento de la punición
en tales circunstancias no se relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el
hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en función de su grado de culpabilidad por la
comisión de un nuevo hecho delictivo que posee, como particularidad, una especial relación con la
naturaleza del delito por el que fue condenado anteriormente. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 28.057, CARATULADA: “C. A. B.,
RECURSO DE LA DEFENSA”, RTA. 22 DE MAYO 2007).

§3. Alcances del Peculado. Condición de funcionaria pública de la Directora de


una Escuela Pública.

“…la imputada recibió en su carácter de directora (un cheque)…, no requirió la firma del presidente de la
Cooperadora pero sí la del tesorero, y sabiendo que el mismo no había sido endosado por el primero, ya
que tal circunstancia no podía desconocerla, lo presenta con una firma falsa de L., lo percibe –cuando
debía ser depositado en la cuenta de la cooperadora-, y al serle solicitada su rendición, presenta tickets
con fecha posterior a ello.
“Por tanto, si la imputada sabía que el cheque debía ser depositado en la cuenta de la cooperadora –ya que
era una intermediaria responsable entre ésta y el Consejo Escolar-, y sabiendo perfectamente que la firma
del endoso no era del presidente sino una falsificación, lo cobra por ventanilla, y rinde cuentas sólo
234 Revista del Instituto de Estudios Penales

después de serle requerido con tickets fechados posteriormente, se ve a las claras que los gastos
realizados, que de ninguna forma podrían justificar su proceder, fueron efectuados para salir de la
situación que la involucra, y junto a los otros elementos colectados dan sobradas señales de culpabilidad
que afaman la real existencia del dolo afirmado en origen.
“Ahora bien, el Tribunal con correcta lógica valorativa afirmó al analizar la materialidad objetiva, que
existieron actos de disposición y distracción, valiéndose para su concreción de un instrumento con un
endoso falso, y que fue C. la que desarrolló tales conductas, sin perjuicio de no podérsele enrostrar la
falsificación propiamente dicha, pero sí su uso; y a la que no pone ni quita la existencia de un sumario
administrativo.
“No desplaza el reproche la circunstancia que la imputada, luego de ser interpelada -con claros signos de
salir de la comprometedora situación– realice compras que justifiquen su rendición cuando la conducta
ya se había configurado, sumado a que los fondos tenían otro destino.
“En lo que respecta a si la imputada resultaba ser funcionaria pública y en todo caso qué titulo regía su
relación con el dinero obtenido, señalo que como directora interina de la institución escolar tenía a su
cargo la obligación de que, la cartular de marras, fuera depositada en su cuenta para que cumpla con el
destino asignado.
“El rol de funcionaria presupone o conlleva capacidad de decisión a nivel institucional, por lo que las
decisiones funcionales tomadas por la imputada obligarán necesariamente a la administración pública, y
en consecuencia al Estado.
“En el caso, no es posible olvidar que la imputada se desempeñaba como directora de una escuela pública,
es decir, de un organismo público y estatal a través del cual se pretende cumplir el mandato constitucional
que obliga a garantizar una educación pública y gratuita (artículos 14 y 75 inciso 19° de la Constitución
Nacional).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL, DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA
NÚMERO 6.300 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 23.395), CARATULADA “C., M. D. C. S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 10 DE MARZO 2009).

§4. Enriquecimiento ilícito alcances típicos. Constitucionalidad de la figura.

“…la defensa cuestiona ante V.E. la validez del artículo 268 (2) del Código Penal con sustento,
sintéticamente, en lo siguiente:
A. Que la indeterminación de su estructura objetiva afecta el principio de legalidad, pues al no definirse el
verbo típico se han provocado interpretaciones contradictorias sobre la conducta prohibida, con la
finalidad de legitimar el precepto legal: enriquecerse ilícitamente en perjuicio de la administración
pública (delito de comisión), o no justificar el origen del crecimiento patrimonial apreciable (delito de
omisión).
Esa circunstancia, afirmó, repercutió en el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio dado que
debió acudir a una doble argumentación, pues mientras el fiscal entendió en su alegato que se trataba de
un delito de omisión, el tribunal concluyó que lo era de comisión, lo cual también comprometió el
principio de congruencia. Inclusive sostuvo que en aplicación del precedente "Quiroga" (Fallos:
327:5863), los jueces estaban impedidos de apartarse del criterio de la parte acusadora.
Agregó en similar sentido, que las expresiones "debidamente requerido" y "no justificare la procedencia
de un enriquecimiento patrimonial apreciable", dificultan la determinación del tipo penal desde que no
existen pautas sobre cómo requerir, ni en cuanto a qué es lo que debe evaluarse para considerar si el
incremento es apreciable o no lo es, o si la justificación resulta eficaz.
B. Por otro lado señaló que la norma vulnera el principio de inocencia, pues parte de una presunción de
culpabilidad, el "enriquecimiento patrimonial apreciable" del funcionario o persona interpuesta que, per
se, no es susceptible de reproche penal, e invierte la carga de la prueba al penar la no justificación. De
este modo, también afecta la garantía constitucional contra la autoincriminación.
C. Como consecuencia de lo hasta aquí reseñado, la defensa alegó que el precepto consagra una
desigualdad al someter al funcionario público, por su sola condición de tal, a un sistema de menor
protección que el resto de los individuos.
Añadió que el loable propósito de transparencia en la función pública no puede dejar de lado un conjunto
de garantías irrenunciables, pues ello importaría una suerte de "fuero personal a la inversa".
Revista del Instituto de Estudios Penales 235

D. Por último, habida cuenta que, a su criterio, el delito recién se consuma cuando luego de ser
debidamente requerido, el funcionario no justifica la procedencia del enriquecimiento, sostuvo que en
aplicación de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, la investigación de un supuesto delito
debe ser posterior al hecho. En virtud de ello, afirmó la recurrente que por su carácter definitorio de la
consumación del delito, el requerimiento no puede operar dentro del proceso penal, pues importaría
provocar el inicio de actuaciones antes de que exista el presunto ilícito.
A ello añadió que al no preverse un límite temporal que condicione la posibilidad de efectuar tal
requerimiento, pareciera que el autor queda permanente e indefinidamente expuesto a que, por su sólo
paso por la función pública, se lo requiera e investigue durante su desempeño y hasta dos años después de
haber cesado, lo cual consagra un tipo de "encubierta e inaceptable imprescriptibilidad".
“Efectuada la reseña precedente debo mencionar que… al sostener la validez constitucional del artículo
268 (2) del Código Penal, el a quo juzgó, en primer término, que una declaración como la pretendida por
la defensa debe atender al criterio de excepcionalidad que rige en esa materia, tal como lo ha señalado la
doctrina de V.E. en la que basó su postura adversa. En ese sentido, recordó que aquélla procede sólo
cuando no exista la posibilidad de otorgar a la norma una interpretación que se compadezca con los
principios y garantías de la Constitución Nacional.
“Si bien reconoció que el texto de la norma es defectuoso, a partir de aquella premisa el a quo consideró,
en síntesis, que el bien jurídico tutelado es el interés público por la transparencia y probidad en el
desempeño de los funcionarios, y que se lo lesiona mediante el enriquecimiento apreciable e injustificado
del agente público durante la vigencia de la relación funcional, lo cual constituye la acción típica.
“En esa inteligencia, afirmó que sin perjuicio de las condiciones del "debido requerimiento" y "no
justificación" por parte del funcionario, la esencia del tipo penal radica en el enriquecimiento patrimonial
apreciable e injustificado. En cuanto al adjetivo "apreciable" dijo, con sustento en el Proyecto de 1941,
que por tal debe entenderse aquel que "resulta considerable con relación a la situación económica del
agente al momento de asumir el cargo y que no está de acuerdo con las posibilidades de evolución normal
de aquélla durante el tiempo del desempeño de la función". En similar sentido, invocó el artículo IX de la
Convención Interamericana contra la Corrupción, que al calificar el incremento penalmente relevante
alude al "significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos". Añadió que además debe carecer de
justificación, es decir, que no puede tener origen en una fuente legitimante compatible con el desempeño
en el cargo.
“Precisó que esa falta de justificación no es la que proviene del funcionario cuando es requerido, sino la
que resulta de la comprobación, con base en las pruebas colectadas en el juicio, de que no encuentra
sustento objetivo en los ingresos registrados del agente. Por lo tanto, no se castiga en virtud de una
presunción, sino por el hecho cierto y comprobado de que el funcionario se enriqueció durante el ejercicio
de la función pública de modo apreciable e injustificado, quehacer que se vincula con los delitos de
acción. En esa inteligencia, corresponde que el Estado, previo al requerimiento, acredite ese extremo de la
imputación, es decir, que el incremento no puede provenir de los haberes u otras fuentes lícitas de
ingresos.
“A resultas de lo anterior, desestimó que se trate de un delito de omisión, pues aun cuando el funcionario
no responda al ser requerido, si el crecimiento patrimonial apreciable es justificado por otros medios, sea
por terceros o por la prueba reunida, no habría afectación al bien jurídico.
“De adverso a la postura de la recurrente, el a quo interpretó que la cláusula del debido requerimiento y
de la no justificación sólo pueden entenderse como requisitos establecidos en exclusivo resguardo del
derecho de defensa en juicio y tienen como objetivo asegurar al funcionario el conocimiento de la
imputación y la posibilidad de acreditar el origen lícito del incremento patrimonial apreciable e
injustificado que, en principio, se le enrostra. Asimismo, se observa de ese modo la garantía del debido
proceso que aseguran el artículo 18 de la Constitución Nacional y los instrumentos de derechos humanos
a ella incorporados.
“En virtud de lo expuesto, consideró que esos recaudos no pueden interpretarse como una exigencia de
actividad probatoria dirigida al autor ni como elementos constitutivos del delito, pues la injustificación
imputada al funcionario como inherente al incremento patrimonial es previa tanto al requerimiento como
al comienzo del proceso penal, cuyo inicio no busca provocar la comisión del delito.
“Descartó, asimismo, que se trate de una figura de "infracción al deber", pues ello no explicaría la sanción
a la persona interpuesta para "simular el enriquecimiento", a la vez que así reforzó la interpretación en
cuanto a que lo que se reprime no es aquella infracción, pues si quien debe hacerlo es exclusivamente el
autor, no se advierte cómo el tercero interpuesto puede participar en esa omisión.
236 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Frente a la objeción sobre el "debido requerimiento", apuntó el a quo -más allá de considerar que la
defensa no demostró que lo actuado en ese sentido le haya causado algún perjuicio- que corresponde
efectuarlo luego de haberse comprobado prima facie el enriquecimiento que reúna las características ya
aludidas, y en cuanto al modo, dijo que debe consistir en un acto de autoridad pública por el cual se hace
saber al funcionario o ex funcionario aquella situación con el mayor detalle, para que pueda explicar, si lo
desea, su origen legítimo, ofrecer prueba y ejercer su derecho de defensa.
“Con respecto a quién debe efectuarlo, además de considerar infundado el agravio, coincidió con el
tribunal de mérito en que era improcedente la objeción sobre que no debía ser la autoridad judicial, desde
que en el sub júdice había requerido el Ministerio Público Fiscal y la defensa no expuso las normas que lo
impedían. Sin perjuicio de ello añadió que, además de ser el órgano jurisdiccional el que en definitiva
valora el fondo del asunto, al intervenir diferentes representantes del Ministerio Público en la etapa de
instrucción y en la de debate, el juicio de valor del primero no influye sobre el segundo; mientras que en
virtud de las funciones que el artículo 120 de la Constitución Nacional encomienda a esa institución, ese
procedimiento se había ajustado al adverbio "debidamente" previsto en el tipo legal.
“Acerca del tiempo durante el cual debe procederse a ello, a partir de interpretar el tipo penal como delito
de comisión desestimó que pudiera tratarse de una suerte de figura imprescriptible, como había alegado la
defensa, sino que aquél debe efectuarse una vez advertido y comprobado prima facie el enriquecimiento
apreciable e injustificado y dentro del plazo de la prescripción de la acción penal, tal como lo había
considerado el tribunal de juicio y sin que la defensa, a criterio del a quo, hubiera alcanzado a refutarlo.
Añadió en este sentido, que de lo actuado en el proceso y de los agravios así planteados, tampoco se
advertía que la enjuiciada hubiera sufrido algún perjuicio relacionado con la vigencia de la acción.
“Con relación a la inversión de la carga de la prueba alegada, concluyó que al corresponder
exclusivamente al órgano jurisdiccional y al Ministerio Público la demostración previa del incremento
patrimonial de aquéllas características, la oportunidad de explicar que brinda el requerimiento importa
una garantía en favor del funcionario; y la falta de justificación o su insuficiencia no permiten sostener
que exista presunción de culpabilidad, pues ello no se valora negativamente por imperio del artículo 18 de
la Ley Fundamental que asegura no sólo el derecho de negarse a declarar, sino también el de defensa en
juicio, en cuya virtud el sospechado puede optar por probar o nó la licitud de su enriquecimiento.
“A esas consideraciones agregó que la interpretación efectuada armoniza con el artículo 36 de la
Constitución Nacional, en cuanto postula la erradicación de la corrupción en la administración pública, y
con el artículo IX de la Convención Interamericana contra la Corrupción, desde que esa razonable
inteligencia de la figura penal asegura la vigencia de los principios constitucionales del derecho penal.
“A su tiempo, los otros dos magistrados del tribunal a quo adhirieron al criterio reseñado y sumaron
argumentos en el mismo sentido. Además de hacer referencia a la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción, cuyo artículo 20 también prevé adoptar medidas para tipificar como delito el
enriquecimiento ilícito, en el segundo voto…se sostuvo en cuanto al control de constitucionalidad
restrictivo que "el Estado tiene derecho a procurar que, por razones de transparencia administrativa,
política criminal, e incluso por razones de adecuación a normativa internacional, los funcionarios
gubernamentales posean exclusivamente el patrimonio que se encuentre justificado en actividades lícitas,
previendo una condena penal para aquéllos cuyo patrimonio no se corresponde con sus ingresos
legítimos, en el contexto de un proceso justo ". Con invocación de precedentes de V.E. agregó que "no
atenta esta política legislativa el principio de igualdad, porque tal garantía constitucional impone
únicamente un tratamiento homogéneo de situaciones similares y el legislador puede contemplar en forma
distinta situaciones que considera diferentes con tal que la discriminación no sea arbitraria, ni importe
ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas aunque su fundamento sea
opinable".
“Asimismo, hizo referencia a interpretaciones en el ámbito de la Convención Europea de Derechos
Humanos que, en principio, admiten las presunciones si el acusado cuenta con la posibilidad de
desvirtuarlas; y en cuanto reconocen que la evidencia de cargo requiere una explicación que aquél está
obligado a otorgar y cuya falta "puede llevar desde el sentido común a generar la inferencia de que no hay
explicaciones y que el acusado es culpable".
“Por último, evocó en sentido análogo la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Drogas y el Abuso de Estupefacientes, aprobada por ley 24.072, cuyo artículo 5.7 establece la
reversibilidad del onus probandi.
“He creído necesario, aun en detrimento de la brevedad, efectuar el detalle que antecede, pues permite
advertir la insuficiente fundamentación mencionada al comienzo del apartado III. En efecto, de tal modo
Revista del Instituto de Estudios Penales 237

se aprecia que los agravios constitucionales de la recurrente se apoyan sobre su interpretación del artículo
268 (2) del Código Penal como figura de omisión, que reitera en esta instancia…, mientras que la
sentencia impugnada, tras considerar las diversas cuestiones introducidas, concluyó, con razonable
sustento, que se trata de un delito de comisión.
“Repárese en que ya la propia defensa se anticipó a reconocer, al igual que el a quo y el tribunal de
mérito, la controversia que a partir de su incorporación al Código Penal mediante la ley 16.648 (año
1964) se ha suscitado en torno a su validez constitucional por motivos que coinciden con los que acaban
de reseñarse. Esta circunstancia permite afirmar, a esta altura de la discusión, que respecto de la
inteligencia de aquel precepto de derecho común, tanto la doctrina como los precedentes en que,
respectivamente, se han basado la apelación y la sentencia, se han expedido con argumentos en uno y otro
sentido.
“Ello sin perjuicio de destacar que no obstante ese debate, el tipo no sólo ha mantenido su vigencia y ha
sido aplicado desde entonces, sino que mediante la Ley de Ética de la Función Pública n ° 25.188 (año
1999) se le introdujeron modificaciones que no alteraron su estructura, e inclusive su redacción actual -
reformada únicamente en cuanto a la pena de inhabilitación- ha sido reproducida en el artículo 311
(párrafos 2 ? , 3 ° y 4 ? ) del texto final del anteproyecto presentado el 18 de mayo de 2006 por la
"Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma y actualización integral del Código Penal",
constituida en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (resoluciones n °
303/04 y 136/05).
“En tales condiciones, corresponde señalar que aun cuando la esmerada asistencia técnica de la acusada
introdujo la cuestión federal en los términos descriptos en el apartado III supra, y con tal alcance se
concedió el recurso, en rigor el planteo reedita su discrepancia sobre la inteligencia de una norma que, en
principio, resulta de derecho común, como es el artículo 268 (2) del Código Penal.” (Del dictamen del
Procurador General Esteban Righi que la mayoría de la C.S.J.N. hizo suyos). (C.S.J.N., “ALSOGARAY,
MARÍA JULIA S/ REC. DE CASACIÓN E INCONSTITUC.”, RTA. 22 DE DICIEMBRE 2008).

§5. El enriquecimiento ilícito debe probarse en sede administrativa no en penal


(inversión carga de la prueba). Sobre la constitucionalidad de la figura.

“…creo que la figura del art. 268 2 del Código Penal, ha quedado redactada en términos que –según se
explique la mecánica que su letra instituye- puede tornarla contraria a otras sustantivas garantías del
debido proceso.
“En efecto, sea cual fuere el lugar que en el marco de la dogmática penal, cualquiera sea el paradigma, se
asigne a la exigencia de que el funcionario sea “debidamente requerido” (aún para quienes sostienen que
se trata de una infracción a un deber), lo cierto es que la descripción de la materia de lo prohibido aparece
con una omisión de justificación del origen del acrecimiento patrimonial del aludido funcionario. Esa
omisión es lógica y cronológicamente subsecuente al requerimiento que la norma menta.
“Ese texto –en lo que importa la definición de la conducta prohibida– fue introducido por la ley 16.648 y
más severamente sancionado y parcialmente modificado por la denominada ley de Etica de la Función
Pública, 25.188, que –entre sus disposiciones y refiriéndose al Estado Nacional– dispuso la creación de
una Comisión Nacional de Etica Pública ( Capítulo VIII arts. 23 a 25 ).
“A estar a las funciones que le asigna el art. 25, esa Comisión debería funcionar como requirente respecto
de los funcionarios sujetos a esa normativa.
“Es claro que dicha ley ha de entenderse –como muchas otras del orden nacional– como marco para las
que, en consonancia con sus disposiciones, deberían haber sancionado las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
“Esto es lo que propone el art. 47 de la citada norma.
“Pese a resultar de público y notorio que no se ha integrado aún esa Comisión, resulta claro que esa
previsión establece una dinámica en la que un organismo del Poder Ejecutivo, receptor y administrador de
los datos relacionados con el patrimonio de los funcionarios, es quien –eventualmente– formula el
requerimiento de justificación del enriquecimiento que pudiera ostentar alguno de ellos y –por decirlo de
algún modo– dispara la operatividad del procedimiento propiamente penal.
“No podría ser de otro modo.
238 Revista del Instituto de Estudios Penales

“No puedo despreciar el límite de resistencia semántico que establece claramente un deber de justificar el
acrecimiento patrimonial por parte del funcionario y ello no puede ocurrir en el marco del proceso penal
puesto que importaría, además de la inversión del onus probandi, la violación de la prohibición de obligar
a alguien –en ese contexto- a declarar.
“Es claro que la intimación a formularse en un eventual proceso por este delito necesariamente debería
contener el dato objetivo del acrecimiento patrimonial y la ausencia de una justificación del mismo.
“Salvando las distancias, es una formulación pareja a la norma del art. 302 inc.1° del C.P., en la que se
reconoce la dación del cheque sin fondos o sin autorización de descubierto y la pareja omisión de pagar el
monto representado en esa orden tras la interpelación debidamente documentada.
“Este tipo se integra con un tramo activo (la entrega del cheque) y otro omisivo (la negativa a cancelar la
obligación de pago cuando ha mediado fehaciente intimación).
“El paralelismo es absoluto en cuanto se advierte con claridad que las instancias previas a la cristalización
de la conducta prohibida han debido mediar en otro ámbito –por decirlo de algún modo- prepenal.
“Me hago cargo que con la intelección que postulo se obstaculiza la actividad del Estado en la
persecución de sus funcionarios infieles pero no puedo menos que sostener que las garantías
constitucionales no pueden cederse ni en estos casos ni en cualquiera otro, aún cuando el deber de
probidad y honestidad, parejo al de la austeridad republicana que tan certera y prietamente recuerda
Mario Magariños y que debiera ser incuestionable base de toda unción en la Función Pública, parecerían
aconsejar lo contrario. Salvando las distancias, no sino ello es lo que postula el derecho penal del enemigo
que imaginara Jakobs. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
CAUSA N° 20978, CARATULADA "R. H. R. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 29 DE ABRIL 2008).
Revista del Instituto de Estudios Penales 239

XII
Delitos contra la Fe Pública
Sumario
§1.- C.S.J.N., causa nº 21.192, caratulada: “C. M. J. s/uso de documento falso”, rta. 11 de
noviembre 1997. En la falsificación de instrumento público lo esencial es que el instrumento resulte con
la apariencia de ser verdadero.
§2.- Suprema Corte de Justicia de la pcia. de Buenos Aires, causa P. 50.567, "Liscovsky, Israel.
Estafa", rta. 20 de noviembre 1996. Es necesaria la interpelación al librador para configurar el tipo
del art. 302 (se precisa un conocimiento efectivo no la mera posibilidad de conocimiento).
§3.- C.N. Crim. y Correc., Sala V, causa 28.622, caratulada: "J.E s/Procesamiento alteración de
numeración", rta. 27 de marzo 2006. La colocación de una cinta adhesiva sobre un número de la
patente para confundir la original tipifica el art. 289 inc. 3.
§1. En la falsificación de instrumento público lo esencial es que el instrumento
resulte con la apariencia de ser verdadero.

“…carecen de debido sustento los argumentos expuestos por el tribunal a quo tendientes a establecer la
atipicidad de la falsificación del documento emanado de un funcionario municipal, pues mediante una
arbitraria interpretación de las normas aplicables al caso, ellos restringen el concepto de instrumento
público al texto literal del art. 979, inc. 2º del cód. civil, sin dar razón suficiente para dejar desprovista de
protección legal la adulteración de documentos como el cuestionado en autos.
“Que, en efecto, la arbitraria interpretación de las normas aplicables al caso ha dejado sin tutela legal la fe
pública, que es el bien jurídico protegido por el tipo legal de falsificación.
“Ello más aún si se tiene en cuenta que el a quo ha omitido considerar que lo esencial para ley penal es
que el instrumento resulte con la apariencia de ser verdadero y que la falsedad sea presentada con
idoneidad para perjudicar.
“Por lo demás, resulta carente de sustento la mención que se efectúa en el fallo recurrido del principio de
analogía, puesto que la interpretación del tribunal anterior en grado del concepto de instrumento público
resulta contraria al propio sentido de las normas que invoca.” (C.S.J.N., CAUSA Nº 21.192, CARATULADA:
“C. M. J. S/USO DE DOCUMENTO FALSO”, RTA. 11 DE NOVIEMBRE 1997).

§2. Es necesaria la interpelación al librador para configurar el tipo del art. 302 (se
precisa un conocimiento efectivo no la mera posibilidad de conocimiento).

“Los hechos relatados en la sentencia permiten advertir que no ha concurrido uno de los elementos
objetivos del tipo descripto por el inc. 1º del art. 302 del Código Penal.
“Sobre dicho texto legal ha sostenido esta Corte, y es relevante en el caso de autos, que: "De los términos
en que está redactada la norma, al exigir la comunicación al librador por medio de la interpelación, se
infiere que debe mediar un conocimiento directo de éste del rechazo del cheque para que su omisión de
abonarlo en el plazo que se determina pueda incriminarlo" (P. 44.618, 16-VIII-94; P. 45.250, 8-XI-94).
“No se satisface esta exigencia con la sola acreditación de haber librado el tenedor frustrado al domicilio
constituido la intimación… pues el precepto legal requiere un conocimiento directo de éste del rechazo
del cheque, no la mera posibilidad de que pueda conocer esa circunstancia.
“No acreditada la debida interpelación… corresponde absolver libremente y sin costas al procesado I. L.
en el delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos cometido en forma reiterada (cuatro
hechos) que se le incriminara (arts. 55 y 302 inc. 1º, C.P.).” (SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PCIA. DE
BUENOS AIRES, CAUSA P. 50.567, "LISCOVSKY, ISRAEL. ESTAFA", RTA. 20 DE NOVIEMBRE 1996).

§3. La colocación de una cinta adhesiva sobre un número de la patente para


confundir la original tipifica el art. 289 inc. 3.
240 Revista del Instituto de Estudios Penales

“…la chapa presentaba colocada una cinta adhesiva de color negro, la cual confundía uno de sus números
originales (8), por otro diferente (0). Esta actividad -utilizada habitualmente para eludir controles
fotográficos de tránsito-, en tanto sólo puede beneficiar al titular del vehículo, es atribuible a E.J.
“El artículo 289, inciso 3º, del C.P., resguarda con sanción el contralor oficial sobre la individualización
de ciertos objetos, dentro de los cuales se halla la chapa patente. Cuando se altera esta última se afecta la
fe pública, bien jurídico que la norma, imposición de pena mediante, tiende a proteger.-
“Esto sucede en el caso bajo estudio, donde se ha atacado la fe que debe despertar el objeto numerado, sin
que influya sobre dicha afectación, el carácter no permanente de la alteración.
“En esa línea, ha dicho la jurisprudencia de esta Cámara, en un caso idéntico al analizado, que encuadra
en el artículo 289, inciso 3º, del C.P., la alteración ilegítima de la chapa patente trasera del rodado
mediante la implantación de una cinta adhesiva plástica del color negro -con ocultación parcial de una de
sus letras- (C.C.C., Sala IV, c. Nº 19.489, "I., S", rta. 17/9/02).” (Del voto de la mayoría).
“A mi juicio esta conducta conforma claramente la exigencia de aplicación de la sanción que impone la
ley 451 de la C.A.B.A. en su artículo 6.1.9. que sanciona con pena de multa a la falta aludida. Considero
que la disposición citada tiene como objeto penar a quien produce esta modificación de la numeración de
la chapa identificatoria con el objeto de evitar de este modo la aplicación de sanciones por faltas de
tránsito.
En el caso de autos, dado que la supuesta alteración de la identificación sólo se ha verificado en la chapa
trasera y que, además, se utilizó un medio fácilmente removible, entiendo que la intención del autor no ()
ha sido otra que la que la ley de faltas de la C.A.B.A. (ley 451) pretende evitar mediante la imposición de
multas. Por esta razón estimo que no se ha pretendido la afectación del bien jurídico que protege el art.
289 del C.P.
Pero además, la circunstancias de transitoriedad de la modificación, así como lo burdo del método
empleado, me afirman en la creencia de que el bien jurídico no ha sido afectado, máxime si se considera
que el vehículo siempre pudo identificarse a través de la chapa identificatoria delantera.” (Del voto de la
minoría) (C.N. CRIM. Y CORREC., SALA V, CAUSA 28.622, CARATULADA: "J.E S/PROCESAMIENTO
ALTERACIÓN DE NUMERACIÓN", RTA. 27 DE MARZO 2006).
Revista del Instituto de Estudios Penales 241

SECCIÓN II
JURISPRUDENCIA LOCAL
Coordinadores: abog. Carlos Human y abog. Federico Arrué
I
Contravenciones
Sumario
§1.- Juzgado Correccional N° 1 de Bahía Blanca, causa nro. 67/09. “Autoservicio Mayorista Diarco
S. A. apela resolución administrativa de ARBA en expte. 2306- 0004813-2005.”, rta. 3 de febrero
2009. Clausura de establecimiento. Infracción Art. 64 inc. 2 -ARBA- Insignificancia, duración
irrazonable del proceso, insubsistencia de la acción. Absolución.
§2. Juzgado Correccional nro. 1 Departamento Judicial Bahía Blanca, causa nro. 5375, caratulada:
“S., G. F. por inf. art. 94 quater del Dec. Ley 8031”, rta. 19 de agosto 2009. Constitucionalidad del
art. 94 ley 8031, no existencia de violación a la libertad de prensa. Ejercicio abusivo de un derecho.
Penalidad de periodista por dar a conocer los nombres de menores imputados en delitos.
§3. Juzgado Correccional N° 1 de Bahía Blanca, Causa Nro. 167/09 "Polak, Gabriel Augusto apela
sanción del Juzgado Municipal de Faltas", rta. 13 de abril 2009. Ley de Tránsito Nº 13.927 (adhesión
a la Ley Nacional 24.449). Tarjeta verde vencida no es infracción. Se puede aplicar inhabilitación a
imputado primario condenado por conducir en estado de alcoholismo. Derecho contravencional,
características.

§1.- Clausura de establecimiento. Infracción Art. 64 inc. 2 -ARBA- Insignificancia,


duración irrazonable del proceso, insubsistencia de la acción. Absolución.

“…resulta aplicable el principio de insignificancia que aparece contemplado en el Código Procesal Penal
en su art. 56 bis inc. 1 (art. 4 del Código Fiscal). Digo ello porque de la cantidad de mercadería controlada
sólo aparecerían sin respaldo documental los seis frascos de pastillas aludidos, por lo que la afectación al
bien jurídico protegido habría resultado mínimo e insignificante, tornándose atípica la conducta omisiva
dado que no se advierte la presencia del principio de lesividad.
“Lo expuesto, especialmente debe relacionarse con la proporcionalidad que debe tener la pena con la
magnitud de la lesión y la circunstancia, incontrovertible a mi juicio, de que la sanción aplicada de tres
días de clausura del local comercial aparece como absolutamente desproporcionada con la conducta
atribuida.
“El principio de razonabilidad es una garantía innominada que fluye de los arts. 1, 14, 28 y 33 de la
Constitución Nacional. Las leyes que reglamentan los derechos consagrados constitucionalmente, no
pueden alterar sustancialmente esos derechos, desnaturalizándolos o suprimiéndolos. El principio de
razonabilidad implica un intento de delimitación entre la reglamentación legítima y la que altera los
derechos y garantías. Se trata de una norma operativa, ineludible de aplicar por todos los órganos de
poder en un Estado de Derecho, pues lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario (cfr. M. A. Gelli,
“Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada”, pág. 329). En ese marco, el Poder
Judicial debe velar para que las normas infraconstitucionales se mantengan en adecuada coherencia con
las directrices constitucionales, sin que se produzcan situaciones inequitativas o irrazonables en la
resolución de los casos concretos. El poder punitivo del Estado debe ejercerse dentro de límites
razonables, siendo la proporcionalidad una medida de la razonabilidad.
“El Tribunal Constitucional español ha establecido tres juicios para efectuar el examen de
proporcionalidad de las medidas restrictivas, que Gelli (ob. cit., págs. 334/335) considera un compendio
de pautas eficaces y perfectamente aplicables al derecho argentino a partir del art. 28 de la Const. Nac.
Son ellos: a) el de idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) el de la necesidad o
subsidiaridad o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso, y c) el de proporcionalidad en sentido
estricto, es decir el de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los
perjuicios sobre bienes o valores en conflicto (TC en pleno, 27/10/97, La Ley del 18/08/98).
Como señalara en otras ocasiones (causa 2559 -contravencional- del 20/11/00; causa 771 -correccional-
del 24/02/01) el principio de proporcionalidad es inmanente a todo el derecho, y específicamente en el
242 Revista del Instituto de Estudios Penales

ámbito del derecho penal o contravencional, significa que las penas deben ser proporcionadas a la entidad
del delito o de la falta cometida o que estos no pueden ser reprimidos con penas más graves que la propia
entidad del daño causado por el ilícito. Como pauta orientadora se debe tener presente la importancia del
bien jurídico; debe existir una proporcionalidad mínima de la pena respecto a la magnitud de la conducta
atribuida y su lesividad.
“Ello también debe relacionarse con la enorme e injustificada demora en la tramitación de este proceso en
una cuestión absolutamente sencilla en la que no hubo de requerirse documentación más allá de la
aportada en su descargo por la imputada, ni realizarse pericia alguna. Baste señalar que la constatación
tuvo lugar el 22 de agosto de 2003 y la resolución del organismo administrativo recién se dictó el 14 de
noviembre de 2008, y si bien los plazos de prescripción de la acción en esta materia resultan
excesivamente amplios (arts. 131, 132 y 133 del Código Fiscal), lo cierto es que claramente se
transgredió la garantía de la duración razonable de los procesos consagrada en normas constitucionales
(arts. 75 inc. 22 de la Constitucional Nacional, 14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 7 inc. 5 Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires).
“La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el concepto de “plazo razonable” debe
medirse en relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado
y la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso (Corte IDH, “Suárez
Rosero”, sent. del 12/11/97 y “Genie Lacayo” sent. del 29/01/97; en igual dirección: Corte Europea de
Derechos Humanos, “Motta Judgment” of 19/02/91 y “Ruiz Mateos vs. Spain Judgment” of 23/06/93). El
presente no se trata de un caso complejo ni se advierte que haya habido presentaciones dilatorias por
parte de la imputada por lo que la enorme demora del organismo administrativo en resolver la cuestión
aparece como absolutamente inexplicable.
“Al respecto no puedo dejar de destacar que una corriente jurisprudencial invoca la “insubsistencia de la
acción” a fin de brindar racionalidad a los tiempos de duración del proceso en supuestos en que el plazo
que ha insumido el mismo ha afectado principios fundamentales del derecho de defensa y el debido
proceso (C. de Acusación de Córdoba, “C., J. R.”, 24/04/07, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal
nro. 10, octubre de 2008, págs. 1706 y ss.).
“Es que todo imputado tiene derecho a la obtención de un pronunciamiento rápido o a ser juzgado en un
plazo razonable, es decir el derecho a que se ponga fin al estado de incertidumbre que supone el
enjuiciamiento penal o contravencional, que tiene su origen en la garantía del debido proceso (cfr. CSJN,
in re “Mattei”, Fallos, 272: 188; Alejandro D. Carrió, “Garantías constitucionales en el proceso penal”,
pág. 527; causa de este Juzgado nro. 1729/04 del 1/02/05 entre otras).” (JUZGADO CORRECCIONAL N° 1 DE
BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 67/09. “AUTOSERVICIO MAYORISTA DIARCO S. A. APELA RESOLUCIÓN
ADMINISTRATIVA DE ARBA EN EXPTE. 2306- 0004813-2005.”, RTA. 3 DE FEBRERO 2009).

§2.- Constitucionalidad del art. 94 ley 8031, no existencia de violación a la libertad


de prensa. Ejercicio abusivo de un derecho. Penalidad de periodista por dar a
conocer los nombres de menores imputados en delitos.

“CUARTO. De la alegada inconstitucionalidad del art. 94 quater. del Código de Faltas: I. Sostuvo el
imputado en su declaración que su derecho a hablar está garantizado por la Constitución, aludiendo a la
libertad de prensa y de expresión. También mencionó el derecho de la ciudadanía a estar informado y el
derecho del periodista de informar. Dijo que hay un alto interés público comprometido; que es de
regímenes autoritarios censurar a la prensa y que ningún juez puede censurarlo.
“Manifestó también tener todo el derecho a recibir y dar información; que ello se lo garantiza la
Constitución y que lamentablemente siempre se trata de matar al mensajero. Señaló finalmente que en
todo caso el reproche puede ser ético pero no legal; no se puede poner un bozal por estas cuestiones.
“Asimismo, en su escrito de fs. 56/57 había planteado -brevemente- la inconstitucionalidad de la norma
del art. 94 quater. del Código de Faltas por ser contraria a la libertad de prensa, al derecho de informar y
estar informado, consagrados en la Constitución Nacional (art. 14 y concordantes).
“No existe discusión en cuanto a que el control de constitucionalidad (y de convencionalidad) le compete
en nuestro país al Poder Judicial en forma difusa, es decir que al no haber un órgano especializado,
cualquier juez de cualquier jurisdicción y grado se encuentra facultado para controlar si los preceptos
Revista del Instituto de Estudios Penales 243

legales mantienen coherencia con las reglas y principios constitucionales, a la vez que respeten el
principio de razonabilidad.
“No obstante lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene sosteniendo que la declaración
de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional ya que las
leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos
en nuestra Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga
a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con
la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (CSJN, M. 896.LXXI, “Martínez”, sent. del
6/06/89).
“En la misma dirección, la Corte Provincial ha expuesto que la declaración de inconstitucionalidad de una
ley o decreto constituye un acto de suma gravedad institucional de manera que debe ser considerada
como la ultima ratio del orden jurídico. Asimismo dicho tribunal ha exigido como indispensable, para la
suficiencia de una impugnación de carácter constitucional, la exposición del modo en que la norma
cuestionada quebrantaría las cláusulas constitucionales invocadas y que exista una relación directa entre
aquella y éstas (SCBA, “Silacci de Mage”, L. 45.654, 28/05/91; “Playamar SRL”, I 1329, 10/12/92).
“Finalmente, el Tribunal de Casación Penal de esta provincia, luego de aludir a la doctrina de los más
altos tribunales y a que la validez constitucional de las normas debe ser presumida y una declaración en
contrario es la ultima ratio de la labor judicial, ha señalado la exigencia de que la discordancia entre los
principios fundamentales de la Carta Magna y las cláusulas normativas atacadas, ha de ser manifiesta
(TCP, Sala II, causa 23.317, “B., M. R.”, 17/10/06).
“En consecuencia, y en función de la pacífica doctrina citada, debo anticipar que en mi opinión el planteo
de inconstitucionalidad carece de fundamento y debe ser rechazado, y por más que la presentación del
caso adolece de adecuada fundamentación en los términos antes señalados, a continuación me referiré a
los principios, derechos y valores implicados en esta cuestión.
“III. Sobre la libertad de prensa. La libertad de prensa es un aspecto de la libertad de expresión que ha
sido objeto de una especial protección por parte de nuestros constituyentes, al punto que se ha dicho que
le confirieron el tratamiento de una libertad institucional (Silvina Catucci, “Libertad de prensa. Calumnias
e injurias”, Ediar, 1995, pág. 15). Así, el art. 14 de la Constitución Nacional (CN) consagra el derecho de
todo habitante a publicar sus ideas sin censura previa, mientras que el art. 32 establece que el Congreso
Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción
federal. En igual dirección cabe citar el art. 13 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
“Demás está decir que nuestra Constitución protege la libertad de expresión en todas sus formas, ello
conforme a una interpretación dinámica de la Ley Fundamental. Al decir de G. Bidart Campos se trata de
una libertad “preferida” (“Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo I, Ediar, 1993,
págs. 398 y 400).
“La Corte Nacional ha dicho al referirse a la libertad de prensa que “es una de las que poseen mayor
entidad, al extremo que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o
puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos
meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre la libertad de prensa, protege
fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica” (CSJN,
“Ekmekdjian c. Sofovich” del 7/07/92).
“La libertad de expresión es un derecho inalienable de la persona humana e incluye la libertad de expresar
y comunicar ideas, pensamientos, opiniones y críticas. Se debe armonizar con el ejercicio de otros
derechos y valores que el bloque constitucional también busca preservar. Se trata de una libertad
estratégica de hondo contenido político pues favorece el debate y la controversia en cuestiones de interés
público, tan necesarios en una sociedad democrática y pluralista, a fin de que el pueblo pueda formar su
propio juicio y actuar en consecuencia.
“En ese marco es muy importante el papel de la prensa, en especial cuando se expresa con libertad e
independencia y no en virtud de intereses (políticos, económicos, etc.) y de las estrategias de las empresas
de quienes dependen los periodistas; sin dejar de advertir que en muchas ocasiones la noticia es
considerada una mercancía y la primicia y el golpe de efecto mediático una cuestión decisiva y de
supervivencia en la feroz competencia con los colegas.
“La libertad informativa integra un cúmulo de derechos dentro de la libertad de expresión, e incluye el
derecho a la información y el libre acceso a las fuentes de aquellas; a buscar, transmitir y difundir noticias
de fuente propia y ajena, como así preservar la fuente informativa de toda interferencia estatal. En este
244 Revista del Instituto de Estudios Penales

sentido se expiden tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN). Así, la
Declaración Universal de Derechos Humanos consagra en su art. 19 el derecho de investigar y recibir
informaciones y opiniones. Un texto similar contiene el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos (art. 19). Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que la
libertad de pensamiento y de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e
ideas de toda índole (art. 13.1).
“Creo interesante resaltar que en el conocido caso “Campillay” de 1996, en que se había involucrado
erróneamente a una persona en un hecho delictivo, la Corte Nacional dijo que un enfoque adecuado a la
seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas
imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando
un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito
(Fallos, 308: 789).
“Nuestro sistema constitucional establece la prohibición de la censura previa, admitiéndosela solamente
en lo que hace a la protección de la moral de la infancia (art. 13.4 CADH). En tal sentido, la Corte
Nacional en el caso “Verbitsky” de 1989, dejó sin efecto la prohibición judicial de publicar una solicitada
a favor de los jefes de la última dictadura, dejando a salvo el derecho de obtener responsabilidades
subsiguientes a la publicación e incluso la persecución penal (CSJN, Fallos, 312: 917). También ha
señalado que toda censura previa padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (in re cit. y caso
“María Romilda Servini de Cubría”, Fallos, 315: 1943).
“Ahora bien, no existen derechos constitucionales absolutos como lo ha señalado en forma constante el
más Alto Tribunal de la Nación (CSJN, Fallos, 257: 275; 258: 267; 262: 205), pues todos deben operar
atendiendo a su razón de ser teleológica y al interés que protegen (CSJN, Fallos, 255: 293; 262: 302; 263:
460); ningún derecho esencial de los que la Ley Suprema reconoce puede esgrimirse y actuar
aisladamente porque todos forman un complejo de operatividad concertada de manera que el Estado de
Derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado, para que otro permanezca (CSJN, Fallos, 256: 241;
258: 267; 259: 403; 311: 1438).
“En consecuencia, la libertad de prensa no es un derecho absoluto o un “superderecho”, sino que como
enseñaba Bidart Campos es un derecho relativo, o sea, limitado, limitable razonablemente y con una
función social (ob. cit. pág. 400).
“Asimismo, la libertad de expresión de ninguna manera implica impunidad para los delitos o faltas que se
cometan a través de su ejercicio abusivo, sino que sus excesos están sujetos a responsabilidades ulteriores,
incluso de naturaleza civil.
“En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que el ejercicio del derecho
bajo análisis “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores,…” (art. 13.2);
mientras que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que el ejercicio del derecho a la
libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente puede estar sujeto
a ciertas restricciones (art. 19.3).
“Al respecto, la Corte Nacional ha expuesto que la verdadera esencia del derecho de libertad de prensa
radica en que todos los hombres gozan del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;
pero no en la subsiguiente impunidad de quienes utilicen la prensa para cometer delitos (CSJN, “Prensa
Confidencial”, del 30/04/68, Fallos, 270: 268; “Marcelo Sánchez Sorondo”, de igual fecha, Fallos, 270:
289). En el mismo sentido, los jueces Fayt y Bacqué han expresado que “la prensa tiene el derecho de
publicar lo que le plazca, pero si publica lo que es impropio, perverso o ilegal, debe afrontar las
consecuencias de su propia temeridad” (CSJN, “Lozada c/Editorial Amfin S.A.”, 20/09/88, Fallos, 311:
1950).
“A nadie se le ocurriría sostener seriamente que el derecho a la libertad de expresión pudiera amparar a
quien avisa falsamente de la existencia de una bomba en un edificio público, o al que grita “incendio” en
un teatro repleto de espectadores, o a quien llama a tomar las armas en contra de las autoridades
legítimas de la República.
“Sostiene el maestro Bidart Campos que “la libertad de expresión en todas sus dimensiones hace de
barrera inexpugnable, lo que tampoco se traduce en la noción de que es una libertad absoluta, porque no
lo es. Se traduce en las responsabilidades ulteriores, con las sanciones penales y no penales consiguientes,
y en la necesaria articulación de la libertad de expresión con otros derechos personales que pueden sufrir
afectación -dignidad, honor, intimidad, reputación, etc.-, sin descuidar la protección a la minoridad
(“Medios de comunicación en la democracia”, en Revista de Doctrina del Colegio Público de la Capital
Federal, año 1, nro. 1, enero 2000, págs. 6/7, el resaltado me pertenece).
Revista del Instituto de Estudios Penales 245

“En consecuencia, no cabe sino concluir que no hay en nuestro sistema jurídico inmunidad absoluta de
expresión, sino que resulta válido y legítimo que existan restricciones establecidas en razonables
reglamentaciones -arts. 14 y 28 CN-, (sin que se desnaturalice o se utilicen subterfugios que puedan
anularla) a fin de que armonice con otros intereses, valores y derechos; como así está claro que sus
excesos y abusos están sujetos a responsabilidades ulteriores. Por eso lleva razón S. en cuanto sostiene
que ningún juez puede censurarlo (en cuanto a censura previa), pero sí en cambio sancionarlo con
posterioridad a la comisión del hecho.
“IV. Sobre la reserva en cuestiones de menores. Dado el marco esbozado en el apartado anterior
corresponde ahora que aborde la cuestión de la minoridad y sus peculiaridades en materia de publicidad
de los procesos a los que estuvieran vinculados.
“1. Marco constitucional. En primer lugar corresponde tener presente que la Convención sobre los
Derechos del Niño -de jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22 CN- alude al “interés superior del niño”
(arts. 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40). Ese concepto -según la Corte Interamericana de Derechos Humanos- es
un punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese
instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades;
e implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como
criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la
vida del niño (Opinión Consultiva 17/2002 del 28/08/02). En el preámbulo de dicha convención, y con
invocación de la Declaración de los Derechos del Niño, puede leerse que el niño (todo ser humano menor
de dieciocho años de edad) por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados
especiales.
“El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al referirse a la publicidad de los procesos
judiciales y sus excepciones, establece que “toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario…” (art. 14.1). En la misma
dirección, la Convención sobre Derechos del Niño manda que ningún niño será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputación, y que tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias
(art. 16). Asimismo, luego de referirse a la importancia de promover la reintegración del niño del que se
alegue que ha infringido leyes penales y de que asuma una función constructiva en la sociedad, la
Convención edicta como garantía para el menor que “se respetará plenamente su vida privada en todas las
fases del procedimiento” (art. 40.1 y 2 vii).
“La Corte Europea de Derechos Humanos, cuyos fallos suelen ser seguidos e invocados por la Corte
Interamericana, ha sostenido que “a los niños acusados de crímenes debe respetárseles totalmente su
privacidad en todas las etapas del proceso” (Case T. vs. The United Kingdom, Judgment of 16 december,
1999, para. 74). Por su parte, el Consejo de Europa ordenó a los Estados partes revisar y cambiar la
legislación con el objeto de hacer respetar la privacidad del niño (European Committee of Ministers of the
Council of Europe Recommendation No. R (87) 20, para. 47). La Regla 8.1 de Beijing, que si bien no
posee carácter vinculante trasunta consenso internacional, dice que para evitar que la publicidad indebida
o el proceso de difamación perjudiquen a los menores, se respetará en todas las etapas el derecho de los
menores a la intimidad.
“La Corte Interamericana -en la ya citada Opinión Consultiva 17/2002- señala que los niños son titulares
de derechos y no sólo objeto de protección. Que se deben observar los principios y normas del debido
proceso legal, atendiendo a las particularidades que se derivan de la situación específica de los niños,
dada su inmadurez y vulnerabilidad. Refiriéndose concretamente a la publicidad (art. 8.5 CADH) de los
procedimientos a menores, señaló la Corte que procede fijar ciertas limitaciones al amplio principio de
publicidad que rige en otros casos en lo que atañe a la observación pública de los actos procesales. Estos
límites tienden al interés superior del niño, en la medida que lo preservan de apreciaciones, juicios o
estigmatizaciones que puedan gravitar sobre su vida futura.
“En consecuencia, y como claramente se advierte, existe un sólido y específico sustento constitucional,
para sostener el mantenimiento de la reserva de los datos personales de los menores judicializados, lo
cual constituye una excepción tanto al principio de publicidad de los procesos judiciales, como una
restricción, por demás razonable, de la libertad de expresión y de prensa. En ese marco constitucional
entiendo que resulta plenamente válido que el legislador ordinario, en este caso la Legislatura de esta
provincia, haya tipificado una contravención previendo sanciones para el que violare la prohibición legal,
difundiendo los datos personales de los menores en conflicto con la ley.
“2. Legislación. Pero además, cabe destacar que aún antes de la existencia del bloque constitucional ya
aludido, que hoy le brinda adecuado y sólido sustento a la norma del Código de Faltas que cuestiona el
246 Revista del Instituto de Estudios Penales

encausado, se dictaron normativas en el mismo sentido de la reserva y su represión ante el


incumplimiento.
“Ya la vieja Ley 4664 de la Provincia de Buenos Aires, promulgada en 1938, que creara los tribunales
unipersonales para menores, preveía en su art. 23 que las actuaciones debían ser secretas y que se debía
evitar la publicidad del hecho y cuanto concierne a la persona del menor. Asimismo se prohibía cualquier
publicación en que apareciere un menor como autor, cómplice o víctima de un delito, y hacía pasibles de
multa o arresto a los directores o propietarios de un periódico y a los que de cualquier otra forma
publicaren, autorizaren o hiciesen publicar noticias de los delitos o faltas imputados o que afectaren a los
menores amparados por la ley.
“La Suprema Corte Provincial se expidió hace mucho tiempo por la constitucionalidad de esa norma. En
efecto, sostuvo que cuando la Constitución Provincial establece la prohibición de dictar leyes o
reglamentos que coarten, restrinjan o limiten el uso de la libertad de prensa, destina esa prohibición a
evitar que el contralor de la autoridad estatal pueda constituirse en un mecanismo de coerción ideológica,
pero no erige a la libertad de prensa en potestad absoluta e inalienable aun en desmedro de otros valores
que el ordenamiento jurídico también está interesado en proteger. Señaló que el art. 23 de la Ley 4664 no
está dirigido a coartar el derecho a la libre expresión de pensamientos y opiniones consagrado por la
constitución, sino que se limita a establecer una restricción específica al suministro de algún tipo de
información por los diarios; restricción que reconoce su razón de ser en la protección dispensada por el
Estado a la minoridad y cuyo mérito es indiscutible (SCBA, “El Atlántico, Diario. Inf. Art. 23, Ley
4664”, 17/03/70).
“Posteriormente, la Ley 10.067 del Patronato de Menores de la provincia, contenía una disposición
similar en su art. 18, también previendo las penas de multa o arresto cuya aplicación correspondía al juez
de menores. Comentando esta disposición, Atilio O. Diorio decía que el secreto de las causas de
minoridad obedece al sprit netamente tutelar de la judiciabilidad del incapaz, y que la protección a
brindarles incita a la actuación del patronato (“Patronato de Menores de la Provincia de Buenos Aires
(Ley 10.067). Comentarios, jurisprudencia, legislación”, Ediciones La Rocca, 1992, pág. 72).
“Actualmente, la Ley 13.298, de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños, manda
que todo proceso ante el Fuero del Niño tendrá carácter reservado (art. 44). Y el art. 45 establece: “Queda
prohibida la difusión de la identidad de los niños sujetos a actuaciones administrativas o judiciales,
cualquiera sea su carácter y con motivo de dichas actuaciones, en informaciones periodísticas y de toda
índole. Se consideran como informaciones referidas a la identidad el nombre, apodo, filiación, parentesco,
residencia y cualquier otra forma que permita su individualización. El incumplimiento de lo prescripto
será considerado falta grave”.
“En la misma línea, la Ley Provincial 13.634 del Fuero de Familia y Fuero Penal del Niño establece que
no será aplicable en el proceso penal de menores lo normado por el art. 342 del Código Procesal Penal en
cuanto a la publicidad del debate oral, siendo la audiencia de carácter reservado, al igual que las
actuaciones que se realicen en la misma (arts. 53 y 54).
“Refiriéndose a la Ley 20.056, en tanto prohíbe la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos
referentes a menores de dieciocho años en peligro moral o material, a fin de que no puedan ser
identificados, señala María Angélica Gelli que es constitucionalmente válida. También sostiene que las
restricciones a la libertad de expresión en orden entre otros a la protección de menores, actualizan la
cuestión acerca del equilibrio entre derechos y deberes relativos a la mencionada libertad (“Constitución
de la Nación Argentina comentada y concordada”, 3ra. edición, La Ley, pág. 109).
“V. Sobre la ética de los periodistas. Sostuvo el imputado que su conducta a lo sumo puede ser pasible de
un reproche ético pero no legal.
“Dado que el tema fue introducido a las actuaciones por el encausado, creo conveniente referirme a los
problemas éticos del periodismo en esta cuestión, que rozan tangencialmente la misma, pues escapan a la
órbita de competencia del suscripto. Para ello aludiré brevemente a códigos de ética periodística afines a
nuestro acervo cultural que se encuentran en la obra de Carlos Fayt, “La Corte Suprema y sus 198
sentencias sobre comunicación y periodismo”, La Ley, 2001.
“El Código Europeo de Deontología del Periodismo, aprobado por la Asamblea General del Consejo de
Europa de 1993, expresa que el ejercicio del periodismo supone derechos y deberes, libertades y
responsabilidades. En las informaciones que ofrecen y las opiniones que formulan, los periodistas deben
respetar la presunción de inocencia, principalmente cuando se trata de asuntos que se encuentran sub
iudice, evitando pronunciar veredictos.
Revista del Instituto de Estudios Penales 247

“El Código Deontológico de la Profesión de Periodista en España, aprobado en 1993 por la Asamblea
General de la Federación de Asociaciones de la Prensa de ese país, establece que el periodista debe
respetar el derecho de las personas a su propia intimidad e imagen; se prestará especial atención al
tratamiento de asuntos que afecten a la infancia y a la juventud, y se respetará el derecho a la intimidad de
los menores. Recuerda, además, que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario.
“Finalmente, la Declaración de Principios de la Profesión Periodística en Catalunya, dada en 1992 por el
Colegio de Periodistas de esa comunidad, aconseja tratar con especial cuidado toda información que
afecte a menores, evitando difundir su identificación cuando aparezcan como víctimas, testigos o
inculpados en causas criminales.
“Según surge de lo expuesto, coincido en que se produjo una evidente falla ética, que -en todo caso-
merecerá la serena reflexión de quien cometiera el hecho y podrá ser valorado por sus colegas, pero
también infringió una norma legal, de lo que me ocuparé a continuación.
“QUINTO. De la alegada atipicidad de la conducta del imputado. Sostuvo S. que no reveló la identidad
de los menores sino que la difundió dado que ella ya estaba revelada pues circulaba por internet. Expresó
que si alguien cometió una falta fue el funcionario judicial o policial que lo filtró. Asimismo dijo que fue
una cuestión de protección a la sociedad, no fue con la intención de perjudicar a los menores, buscaba que
la gente conociera donde se mueven estos chicos que son realmente peligrosos, que no quiso provocar un
linchamiento público ni que los vayan a buscar y que no les causó perjuicio alguno. Agregó que muchos
medios difunden nombres de menores e incluso de víctimas.
“Entiendo que los argumentos esgrimidos no son de recibo.
“En cuanto a que otros medios difunden nombres, si así fuera carece de relevancia, puesto que se está
juzgando a una persona determinada por un hecho puntual que se conoció a través de una denuncia. Sin
embargo no creo que sea así, puesto que es un hecho notorio que los medios periodísticos suelen
mencionar la muletilla “en el hecho participó un menor cuya identidad no se da a conocer por razones
legales”, o algo parecido… De todos modos cabe aclarar que no se invocó por la defensa ningún error de
parte del imputado, quien por lo demás, según surge de la grabación de audio y su transcripción, al ser
advertido por algunos oyentes de lo ilícito de su accionar insistió con su conducta. Incluso antes de
brindar los nombres dijo que “los jueces se oponen a que se den nombres, los policías también lo
mantienen en reserva siempre…”
“En relación a la postura de S. arrogándose una función de “protector de la sociedad” y señalando que no
quiso producir ni produjo perjuicio alguno a los menores cuya identidad difundiera, carece de toda
entidad para exculpar su conducta, pues la figura que se le atribuyera no exige ningún perjuicio ni
finalidad específica.
“Si bien carece de importancia para abastecer el tipo que me ocupa que el menor efectivamente tenga
condenas o sólo procesos en trámite, no está demás puntualizar que el imputado no señaló condenas, a
pesar de que algunos, por sus edades eran imputables, sino que se refirió a “acusados”, “entró a la
comisaría”, “pasó unas cuantas veces a visitar al comisario”, “varias veces demorado”, “varias veces
entró a la comisaría”. Según los informes suministrados por los Tribunales de Menores en ninguna de las
causas reseñadas recayó sentencia condenatoria, por lo que más allá del discurso del periodista
encausado, a todos ellos los amparaba el principio de inocencia que consagran normas de jerarquía
constitucional, y sin embargo S., en su peculiar “juicio paralelo” dictó su pública y mediática “sentencia”
pues los consideró “delincuentes de la peor calaña”.
“En cuanto al ingenioso argumento de que no reveló sino que difundió los datos personales de los
menores involucrados en causas judiciales, entiendo que no merece ser receptado.
“El art. 94 quater del Dec. Ley 8031, según Ley 13.634 reprime a “…el que revelare la identidad de los
niños sujetos a actuaciones administrativas o judiciales, cualquiera sea su carácter y con motivo de dichas
actuaciones, en informaciones periodísticas y de toda índole. Se consideran como informaciones referidas
a la identidad: el nombre, apodo, filiación, parentesco, residencia y cualquier otra forma que permita su
individualización”.
“Revelar es “descubrir o manifestar lo ignorado o secreto”, y evidentemente S. descubrió y manifestó a la
audiencia de su programa radial datos que por disposición de la ley, y hasta de normas de jerarquía
constitucional como se viera, debían permanecer secretos y reservados.
“No cambia la cuestión por el hecho de que esos datos circularan a través de correos electrónicos…
248 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Sin embargo, esa circunstancia no incide en absoluto en la tipificación de la conducta del causante pues
él difundió, descubrió, reveló, dio a conocer al gran público que escucha radio esa información prohibida
y reservada.
“Como lo ha enseñado desde siempre la Corte Nacional, las leyes deben interpretarse sistemática y
armónicamente, descubriendo la teleología de la disposición, su razón de ser, teniendo en cuenta la
intención del legislador (CSJN, Fallos, 296: 22; 310: 937; 324: 2962; 296: 432; 321: 1614). La norma
contravencional antes citada engarza perfectamente con todo el contexto constitucional referente a la
protección de la minoridad dada su inmadurez física, psíquica y afectiva y la necesidad de evitar la
estigmatización de los niños judicializados, favorecer su readaptación social y procurar que asuman una
función constructiva en la sociedad.
“Entonces se prohíbe, bajo cualquier pretexto o fundamento, dar a conocer públicamente datos que
permitan individualizar a menores de dieciocho años a cuyo respecto se tramiten causas judiciales o
administrativas. Esa prohibición legal y la correspondiente sanción, lejos de aparecer arbitraria resulta
razonable y armoniza perfectamente con los valores y finalidades consagrados en normas de jerarquía
constitucional.
“Por tal motivo concluyo que la conducta atribuida al causante en las presentes actuaciones resulta típica
y en consecuencia debe ser responsabilizado contravencionalmente por ella.” (JUZGADO CORRECCIONAL
NRO. 1 DEPARTAMENTO JUDICIAL BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 5375, CARATULADA: “S., G. F. POR INF.
ART. 94 QUATER DEL DEC. LEY 8031”, RTA. 19 DE AGOSTO 2009).

§3.- Ley de Tránsito Nº 13.927 (adhesión a la Ley Nacional 24.449). Tarjeta verde
vencida no es infracción. Se puede aplicar inhabilitación a imputado primario
condenado por conducir en estado de alcoholismo. Derecho contravencional,
características.

“…advierto, en función de lo previsto por los arts. 49 de la Ley 13.927, 434 y 435 del Código Procesal
Penal, que la condena por haber tenido la tarjeta de identificación del automotor vencida resulta
equivocada por aparecer tal conducta atípica, de acuerdo a la normativa vigente. En efecto, el art. 40 inc.
“b” de la Ley 24.449, por cuya infracción condenara el a-quo al causante, establece que para poder
circular con automotor es indispensable “que porte la cédula de identificación del mismo”. Nada dice la
ley sobre el vencimiento de la misma por lo que ello no puede ser exigido por el juzgador, pues es sabido
que lo que no está prohibido está permitido (art. 19 CN).
“Sabido es también que, según lo sostiene la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de los más Altos
Tribunales (CSJN, ED 96- 576; SCBA, Ac 45.458 del 4/XI/69, A y S 1969-768) el derecho
contravencional es un derecho penal especial, por lo que rigen los principios del derecho penal, siendo la
falta un “delito en pequeño”, dada la diferenciación sólo cuantitativa.
“El poder punitivo es discontinuo, y ello hace a la más elemental seguridad jurídica; rige el principio de
máxima taxatividad penal y la prohibición absoluta de la analogía in malam partem (es decir en contra
del imputado), que extendería inconstitucionalmente la punibilidad. En virtud de la vigencia plena del
principio de legalidad (en el caso, lex praevia, scripta, stricta, certa) -arts. 18 y 19 CN- las eventuales
lagunas legales no pueden ser llenadas por los jueces, que de esa manera se arrogarían funciones
legislativas, en desmedro de la división de poderes que diseñan las normas constitucionales.
(…)
“En cuanto a la conducción en estado de alcoholemia positiva se ha acreditado debidamente la autoría
responsable del causante Polak, y el hecho fue correctamente encuadrado como infracción al art. 48 inc.
“a” de la Ley 24.449.
“El único punto de agravio del recurrente lo constituye la pena de inhabilitación, cuya aplicación
peticiona se revoque pues sostiene que sólo se debe aplicar como accesoria en caso de reincidencia y no
en su caso en que no registra antecedentes contravencionales.
“Entiendo que el argumento no es de recibo, aunque debo admitir que la cuestión merece un esfuerzo
para la correcta interpretación de la nueva normativa aplicable en la provincia, dada la deficiente técnica
legislativa de la Ley Nacional a la que nuestro Estado adhiriera a través de la Ley 13.927.
Revista del Instituto de Estudios Penales 249

Respecto a la interpretación legal la Corte Suprema de Justicia de la Nacional ha indicado que “la
inteligencia de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las
informan, y a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus
términos, de tal modo que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que
no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal” (Fallos, 310:
799). En dicha tarea interpretativa se debe indagar lo que las leyes dicen jurídicamente, desentrañando su
espíritu y finalidad, teniendo en cuenta el contexto general y la totalidad de los preceptos del
ordenamiento jurídico (cfr. CSJN, Fallos, 315: 38; 310: 937; 301: 489; Néstor P. Sagüés, “Recurso
extraordinario”, 2, 3ra. Edición, Astrea, pág. 272; José Hurtado Pozo, “A propósito de la interpretación
de la ley penal”, Doctrina Penal, año 14, 1991-B, pág. 491 y ss.).
“En primer lugar cabe destacar que conducir en estado de intoxicación alcohólica constituye una falta
grave (art. 77 inc. 3 “m” de la Ley 24.449); tan ello es así que en el derecho comparado pueden
encontrarse ejemplos de tipificación de esa conducta como delito (v. gr. España).
El art. 83 de la Ley 24.449 brinda el catálogo de las sanciones por infracciones a la ley, estableciendo que
son de cumplimiento efectivo, y no pueden ser aplicadas con carácter condicional ni en suspenso. Son
ellas: arresto, inhabilitación para conducir, multa, cursos de educación y capacitación y decomiso.
Ninguna aclaración efectúa este artículo respecto a la inhabilitación, más allá de que esta sanción sólo
debe aplicarse accesoriamente respecto a infracciones graves, como lo establece el art. 82 de la mentada
ley.
“Ese mismo art. 82 señala que la reincidencia se da cuando el infractor cometa una nueva falta habiendo
sido sancionado anteriormente en cualquier jurisdicción, dentro de un plazo no superior a un año en
faltas leves y de dos años en faltas graves. Y agrega a renglón seguido: “En estos plazos no se cuentan los
lapsos de inhabilitación impuesta en una condena”. Esta última disposición resulta a mi juicio sumamente
importante a fin de una correcta interpretación legal por cuanto deja en claro que la inhabilitación pudo
haberse aplicado a un sujeto primario.
“Desde luego que la mentada norma establece a continuación un aumento progresivo de los plazos de
inhabilitación para los casos de primera, segunda, tercera reincidencia y las siguientes, pero ello no
significa, como pretende el recurrente, que sólo se establezca para casos de reincidencia.
Al respecto señala Rosatti al referirse a la inhabilitación en la ley de tránsito nacional que “como todo
tipo sancionatorio, su aplicación debe ser razonable en el sentido de adecuada y gradual. En tal sentido, el
art. 82, inciso b de la Ley 24.449 estipula que la inhabilitación debe aplicarse accesoriamente y ‘sólo en
caso de faltas graves’, disponiendo que, ante casos de reincidencia, se deberá seguir el siguiente
criterio…” (“Derecho de seguridad vial”, Carlos Tabasso, “licencia de conductor por puntos” y Horacio
Rosatti, “Ley 26.363 de tránsito y seguridad vial”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2008, pág. 298, el
resaltado me pertenece).
“Pero hay otro argumento que resulta muy importante y fue esgrimido por el señor Juez de Faltas, doctor
Caimani al no hacer lugar a la revocatoria deducida (fs. 27 y vta.). Se trata de la disposición contenida en
el art. 86 de la Ley 24.449 en cuanto establece que el arresto procede sólo en los casos que allí se
establecen, mencionando en primer término la conducción en estado de intoxicación alcohólica. Por ello
resulta más que razonable y sistemático que si el arresto procede en estos casos con más razón procederá
la inhabilitación que constituye una sanción menos grave. Al respecto, si nos remitimos al Código Penal
advertiremos que las sanciones allí previstas en orden decreciente de gravedad son la privación de
libertad, la multa y la inhabilitación (arts. 5 y 57).
“La inconsecuencia no se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio que las leyes
deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con
valor y efecto (CSJN, Fallos, 310: 195).
“En consecuencia entiendo que efectuando una interpretación armónica, sistemática, razonable, coherente
y contextual de las reglas jurídicas vigentes en materia de tránsito y teniendo en cuenta la teleología de las
mismas, no cabe sino concluir que el fallo en crisis resulta ajustado a derecho al haber aplicado la
inhabilitación especial para conducir vehículos automotores, lo que deberá ser confirmado…” (JUZGADO
CORRECCIONAL N° 1 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 167/09 "POLAK, GABRIEL AUGUSTO APELA
SANCIÓN DEL JUZGADO MUNICIPAL DE FALTAS", RTA. 13 DE ABRIL 2009).
250 Revista del Instituto de Estudios Penales

II
Eximentes de responsabilidad
Sumario
§1.- Tribunal Criminal nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 487/02, o.i 653, caratulada: “García,
Rubén Oscar por homicidio en Coronel Suárez”, rta. 16 de diciembre 2002. Legítima defensa.
Racionalidad del medio empleado (utilización de arma blanca para repeler la agresión a manos limpias
de un sujeto mucho más corpulento que el homicida).
§2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 Bahía Blanca, causa nro. 2675, o.i. 494, caratulada: “González,
Julio Marcelo por Homicidio culposo agravado por el uso de armas, rta. 20 de agosto 2002.
Ebriedad como perturbación de la conciencia, intoxicación particular a cada sujeto independientemente
de la cantidad ingerida. Umbral de alteración de la conciencia, posibilidad de comprensión y dirección
de las acciones. Voluntariedad de la ingesta de alcohol y lucidez pese al principio de intoxicación.

§1.- Legítima defensa. Racionalidad del medio empleado (utilización de arma


blanca para repeler la agresión a manos limpias de un sujeto mucho más
corpulento que el homicida).

“(La defensa)…, ha traído a consideración de este tribunal como una causa legal de justificación respecto
de la responsabilidad penal de su asistido, la legítima defensa (Art. 34 inc. 6°. del Código penal). Por su
parte el Sr. Fiscal de Juicio sostuvo en sus alegatos que se acreditó en el curso del debate que la muerte de
C. ocurrió como consecuencia de las dos puñaladas asestadas por el imputado G. en el curso de una pelea
provocada por la propia víctima, con lo que entiende el Sr. Representante de la “vindicta pública” que
hubo una agresión ilegítima, por parte de C. hacia el encartado y que esta agresión no fue provocada por
G., no obstante la discusión anterior que habían mantenido. Ahora bien, existen discrepancias entre las
partes procesales en cuanto a la racionalidad del medio empleado para repelerla, ya que el (fiscal)
consideró en sus alegatos que tratándose de una pelea a golpes de puño y no siendo abismal la diferencia
de talla y peso de ambos contendientes, no resultaba necesario el empleo del cuchillo como medio de
defensa por parte de G., sosteniendo que no se advierte en la conducta llevada a cabo por el imputado, la
existencia del requisito que establece el apartado “b” del Art. 34 del código penal y dándose por lo tanto
en el presente, el presupuesto del exceso en la legítima defensa previsto por el Art. 35 del mencionado
texto legal.
“En mi opinión, el argumento defensista debe tener acogida favorable en este pronunciamiento. En efecto,
no solamente la declaración del inculpado (transcripta en lo principal en la cuestión anterior) no ha sido
desvirtuada por prueba alguna, sino que la misma se advierte plenamente corroborada por otras
importantes constancias procesales incorporadas durante el juicio y por lo cual, corresponde destacar que
todos los testimonios de quienes se encontraban presentes al producirse el hecho materia del proceso son
contestes, y sus deposiciones concordantes con el relato efectuado por el imputado.
“Pues bien, no solamente cabe poner de resalto que D.A.C. era un hombre mucho más corpulento que el
acusado –pues tenía una talla aproximada de un metro con setenta y ocho centímetros y pesaba entre
ochenta y ochenta y cinco kilos, mientras que G. pesaba setenta y dos kilos y tiene una estatura de un
metro con sesenta y dos centímetros (véase fs. 15 vta. y 192), sino que además este último presentaba en
su rostro las lesiones – que el médico de policía… describe en su informe de fs. 14 vta. . como ‘equimosis
y edema por contusión en el párpado inferior izquierdo, contusión y edema con inflamación localizada al
dorso nasal y ángulo interno del ojo izquierdo, …dolor a la movilización del hombro derecho y coagulo
adherido a la fosa nasal izquierda…’ y que fueron producto de los castigos que le estaba propinando el
nombrado C. Lo cierto es que frente a la diferencia corporal antes destacada, el acusado ha debido tener –
sin lugar a dudas. La necesidad racional de emplear el cuchillo que llevaba en la cintura, ante la agresión
ilegítima de su atacante.
“Por lo expuesto precedentemente entiendo que la causa legal de Justificación de legítima defensa
planteada…a favor del acusado, debe prosperar.” (TRIBUNAL CRIMINAL NRO. 2 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA
NRO. 487/02, O.I 653, CARATULADA: “GARCÍA, RUBÉN OSCAR POR HOMICIDIO EN CORONEL SUÁREZ”, RTA.
16 DE DICIEMBRE 2002).
Revista del Instituto de Estudios Penales 251

§2.- Ebriedad como perturbación de la conciencia, intoxicación particular a cada


sujeto independientemente de la cantidad ingerida. Umbral de alteración de la
conciencia, posibilidad de comprensión y dirección de las acciones. Voluntariedad
de la ingesta de alcohol y lucidez pese al principio de intoxicación.

“…sabido es que toda causa de imputabilidad como la propugnada, excluye la responsabilidad penal si
reúne las exigencias contempladas en la fórmula legal.
“El Código Penal, no exige pues una falta absoluta de conciencia, sino una profunda perturbación de ella,
es decir la incapacidad de comprender la criminalidad del acto pero también se excluye la posibilidad de
dirigir su conducta de acuerdo a dicha compresión.
“En consecuencia, la ebriedad será completa o total cuando concurran las circunstancias apuntadas.
“Ese grado de perturbación debe resultar del examen pormenorizado de todas las probanzas testificales,
informes médicos que revelen la sintomatología exhibida en el momento del hecho, pericias químicas y
dopajes, valorados como ayuda relativa, correspondiendo siempre al juzgador determinar la existencia de
un grado tal de embriaguez que torne o no al sujeto en inimputable. En tal sentido se ha sostenido “el
valor de los dictámenes periciales debe quedar sujeto a la apreciación judicial, ya que no tiene por sí
mismo una virtualidad tan absoluta que haga que el Juez deba considerarse maniatado sin poder apartarse
de sus conclusiones. L afirmación de que alguien es o no imputable debe resultar del contexto de toda la
prueba y no solo porque así lo afirmen o nieguen los médicos, ya que la apreciación del extremo es de
competencia exclusiva y excluyente de los jueces, conforme al criterio psiquiátrico-psicológico-jurídico
adoptado por la norma legal”. (Cám. Fed. San Martín, 26/3/90 J.A., 1991-I-3, citado en Código Penal de
Baigún, Zaffaroni y Terragni, pág. 522, nº 50).-
“Conforme explica Bonnet en su obra “Medicina Legal”, la ebriedad es un estado de intoxicación aguda,
producido por causas de diverso origen que determinan un cuadro clínico caracterizado por ataxia parcial
o total, motriz, sensorial y psíquica.-
“Ello significa incoordinación de la marcha y de la palabra, desequilibrios sensoriales y cenestésicos
superficiales o profundos y la obnubilación o anulación de las funciones psíquicas, trastornos del humor
más acusados, exaltación, a menudo vómitos, respiración estertorosa, reflejos disminuidos, aliento con
olor característico similar a la acetona, observándose a veces, cuando la anestesia se extiende,
incontinencia de esfínteres.-
“El comienzo de tal estado es particular a cada sujeto, de manera independiente de la cantidad ingerida
dependiendo de la mayor o menor resistencia física respecto del alcohol, resultando necesario analizar
con detención los testimonios relativos al estado físico y psíquico que presentaba el autor al momento del
hecho, declaraciones del personal policial interviniente y del médico de policía que lo observó a poco de
cometido el ilícito.-
“Henri Ey –P. Bernard – Ch. Brissrt, en “Tratado de Psiquiatría”, describen los estados clínicos de la
embriaguez estableciendo , como correspondientes a la consideración normal, como primeras
manifestaciones, una excitación intelectual y motriz, sensación de euforia, de optimismo, de facilidad,
con una disminución del dominio de sí mismo, anormal locuacidad y a veces irritabilidad agresiva (ver
pág. 718).-
“Del mismo modo, Riú-Tavella, en su “Psiquiatría Forense”, alude a idénticos síntomas, aclarando que en
tal grado (comprendido entre 1 y 2 gramos sobre cien), no hay alteración de conciencia, conservándose
las funciones cognitivas y volitivas, no concurriendo tampoco la amnesia pudiendo el individuo
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (ver pág. 219).
“Creo necesario destacar, antes de entrar a un pormenorizado estudio y análisis de los hechos y pruebas
de la causa, que la excusa intentada por la parte para lograr su cometido de disculpa, como se propugna
como argumento central, y tal lo requieren coincidentes y numerosos fallos de la Corte Provincial, que es
doctrina legal para este Tribunal, debe ser completa y además involuntaria (S.C.B.A. Silva Gumersindo,
22/9/1964, Castaño Juan M., 23/31966, Guzmán Ángel, 7/4/1970, y posteriores fallos en igual sentido).
“La doctrina se ha preocupado por intentar definir estos caracteres, conceptualizando el carácter completo
de la ebriedad, cuando el grado de alcoholización priva al sujeto absolutamente de la conciencia de sus
actos, definiendo de igual modo la adjetivación de involuntariedad cuando el estado sobreviniente en
252 Revista del Instituto de Estudios Penales

forma extraordinaria y totalmente ajena al inicial conocimiento y voluntad del sujeto, que puede ocurrir
por causas variadas, tales como el desconocimiento de la propiedad de la bebida, malicia de un tercero,
excepcionales condiciones físicas del que ingiere, estados patológicos, entre otros (Conforme Carlos
Vazquez Inruzubieta, “Código Penal Comentado”, Tomo I, págs. 184/186 y Rubén Enrique Figari,
“Temas de Derecho Penal”, pág. 15.
“Esa perturbación del sistema nervioso tiene manifestaciones notables y que no pueden pasar
desapercibidas, de igual modo que una duración en el tiempo incompatible con la idea de momento o de
unos pocos momentos para su existencia.
“Adentrándonos en el caso aquí ventilado, entiendo se observa y así aparece probado sin forzamiento
lógico alguno, que la ingesta de alcohol, por parte del imputado, fue voluntaria, espontánea, sabiendo que
bebía, tal como lo puntualizara el Agente Fiscal…, a partir no sólo del relato del propio imputado, sino
también de los contestes testimonios de todos lo demás presentes...
“En efecto, durante la audiencia sostuvo el encartado, en lo que aquí interesa, que ni bien comenzaron el
asado en su casa, empezaron a beber alcohol, comenzando por sidra y luego bebieron vino, aclarando que
él ya había tomado la noche anterior. Precisó que luego de comer jugaron a las cartas y fueron a comprar
más vino. Asimismo en su relato brindado durante la I.P.P. puntualizó que: ‘…en el asado tomamos vino,
había dos damajuanas de cinco litros y cuando se terminó, como a las 16 hs. fueron a buscar más…
también tomamos sidra…’. Por otra parte, los restantes participantes del asado, G., U., Y., C. y M., entre
otros corroboraron la ingesta alcohólica el día del luctuoso suceso.
“Surge así palmariamente, que cualquiera sea el estado de alcoholización que presentara G. el mismo
había sido incuestionadamente voluntario.
“Sin perjuicio de lo sostenido, tengo para mí a contrario de lo alegado por el propio imputado y su
defensor, el grado de ingesta alcohólica de G. no impidieron que el mismo no pudiera comprender la
criminalidad del acto, ni dirigir sus acciones más allá de lo dictaminado por la pericia alcoholimetría
obrante a fs. 137, la que determinó que el encartado presentaba 2,10 g/l (dos como diez) gramos por litro
de muestra analizada, al momento de la extracción aproximadamente tres horas y media (3.30 horas)
después de la comisión del hecho, tal como lo acredita el acta de extracción sanguínea de fs. 13.-
“Sobre el particular, si bien he adelantado opinión en punto a la valoración que en conjunto ha de hacerse
para alcanzar un convencimiento más cercano posible, a lo realimente acaecido en la personalidad e
quien ingiere bebidas alcohólicas, importa destacar aquí lo sostenido por Frías Caballero. El mismo ha
manifestado que ‘el dopaje de alcohol es ciertamente importante para la determinación procesal de la
intensidad del trastorno, pero ha de considerarse de carácter relativo. Su significación depende, en efecto,
de una pluralidad e factores que le restan valor definitivo… Constituyen simples elementos de
información, junto a otras pruebas, de la intensidad del trastorno: entre ellos la prueba testimonial, que es
sumamente importante, las declaraciones del procesado, la sintomatología objetiva exhibida en el
momento del hecho… El grado o intensidad de la perturbación resultará del examen crítico de los más
diversos elementos procesales’. (Frias Caballero, Imputabilidad Penal Edit. Notas Jurídicas, pág.
243/244).
“En este sentido la totalidad de los elementos presentados a valorar, me inclinan a sostener sin el menor
atisbo de duda que el imputado se encontraba absolutamente lúcido al momento del hecho.” (TRIBUNAL
EN LO CRIMINAL NRO. 1 BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 2675, O.I. 494, CARATULADA: “GONZÁLEZ, JULIO
MARCELO POR HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS, RTA. 20 DE AGOSTO 2002).
Revista del Instituto de Estudios Penales 253

III
Arts. 40 y 41 C.P. (atenuantes y agravantes)
Sumario
§1.- Juzgado Correccional nro. 1 Departamento Judicial Bahía Blanca, causa nro. 5375,
caratulada: “S., G. F. por inf. art. 94 quater del Dec. Ley 8031”, rta. 19 de agosto 2009. Agravante
por la condición de periodista en atención a su mayor reproche como formador de opinión.
§2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 Bahía Blanca, causa nro. 2675, o.i. 494, caratulada: “González,
Julio Marcelo por Homicidio culposo agravado por el uso de armas, rta. 20 de agosto 2002.
Imposibilidad de aplicar el aumento de la pena previsto por el art. 41 bis a delitos culposos, pues sólo se
aplica para cualquier delito que se cometa con violencia o intimidación contra las personas.
§3.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 66/02, o.i. 292, caratulada: “Flores,
Pedro Ramón por violación agravada reiterada y abuso sexual agravado reiterado”, rta. 25 de
noviembre 2002. Agravante por el menosprecio a las consecuencias que el hecho pudiera provocar en la
víctima y la prolongación en el tiempo de las conductas disvaliosas.
§4.- Tribunal en lo Criminal nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 522/02, o.i. 658, caratulada:
“Barzola, Oscar Juan y Belmudez, Sergio Walter por robo en grado de tentativa en concurso real
con privación ilegal de la libertad agravada y resistencia a la autoridad en concurso ideal con
lesiones leves en Monte Hermoso, rta. 25 de septiembre de 2002. Agravante por los medios empleados
(utilización de alambre de enfardar, engaño y violencia) y la avanzada edad de las víctimas. Denotación
de la peligrosidad de los imputados.
§5.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 2391, o.i. 213, caratulada: “Lagos,
César Esteban por robo doblemente agravado por haberse cometido en poblado y en banda y con
escalamiento en Bahía Blanca”, rta. 22 de octubre 2002. Atenuante por la corta edad del imputado.
Persona potencialmente recuperable para la sociedad.
§6.- Tribunal en lo Criminal nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 732, o.i. 711, caratulada:
“Gandolfo, Hugo Orlando por robo agravado en Carmen de Patagones”, rta. 9 de diciembre 2002.
Agravante por pluralidad de intervinientes, utilización de elemento intimidante, nocturnidad y el
alejamiento con la víctima a sitio oculto para asegurar la acción.
§7.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 442/02, o.i. 370, caratulada:
“Britos, Sebastián Eduardo por robo doblemente agravado por efracción y escalamiento en grado
de tentativa”, rta. 4 de diciembre 2002. Agravante por el destino del establecimiento objeto del delito y
la persistencia del accionar del agente que no se detuvo ante los obstáculos.
§8.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Bahía Blanca, causa nro. 158/02, o.i. 538, caratulada:
“Vallejos, Carlos por tentativa de robo calificado en Bahía Blanca”, rta. 18 de diciembre 2002.
Ratio de la agravante por nocturnidad.
§9.- Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 236/02, o.i. 601, caratulada:
“Gordillo, José Alberto por promoción de la corrupción de menores”, rta. 20 de diciembre 2002.
Agravante por anonimato del agente, la relación de vecindad con la víctima y el estado de peligro
psicológico.

§1.- Agravante por la condición de periodista en atención a su mayor reproche


como formador de opinión.

“Computo como agravante la condición de periodista del imputado y la responsabilidad que dicha
profesión implica como formador de opinión de la población en una sociedad democrática y pluralista,
que hace más reprochable su accionar conciente y pertinaz contrario a la ley, adoptando una posición
mesiánica de intérprete único y final de conceptos y valores tan difusos como “interés público” o
“protección de la sociedad” (JUZGADO CORRECCIONAL NRO. 1 DEPARTAMENTO JUDICIAL BAHÍA BLANCA,
CAUSA NRO. 5375, CARATULADA: “S., G. F. POR INF. ART. 94 QUATER DEL DEC. LEY 8031”, RTA. 19 DE
AGOSTO 2009).

§2.- Imposibilidad de aplicar el aumento de la pena previsto por el art. 41 bis a


delitos culposos, pues sólo se aplica para cualquier delito que se cometa con
violencia o intimidación contra las personas.
254 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Adelanto así que no comparto la calificación propuesta por la acusación en cuanto a que deba aplicarse
la calificante insertada por la ley 25.297, a través del art. 41 bis del Código Penal, el cual establece un
aumento de la pena para cualquier delito que se cometa con violencia o intimidación contra las personas,
utilizándose para su perpetración el empleo de un arma de fuego, salvo que de la circunstancia
mencionada se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito del que se trate.
Y digo razones esto por cuanto en mi parecer existen dos razones de significación que impiden la
aplicación de la citada agravante a los hechos culposos.
“Una de las razones tiene que ver con la conceptualización de la agravante, en tanto la segunda es de
naturaleza metodológica. Así, la primera de ellas, tiene su basamento en que tal como han sido entendidas
pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, la violencia y la intimidación –que deben acompañar
necesariamente al medio empleado –requieren indiscutiblemente de una acción dolosa del autor,
destinada siempre a vencer la voluntad de una persona. Acción dolosa ésta que de manera alguna podría
tener cabida en la figura que nos ocupa, que por tratarse de un delito culposo, justamente existe una clara
ausencia de voluntad directa o eventual de matar.
Por otra parte, en segundo orden debe considerarse que cuando el legislador, decidió calificar los hechos
que describe el art. 84 –en el año anterior a la aparición del agravante del art. 41 bis, del código penal por
la ley 25.189- lo hizo justamente en el mismo artículo, en atención a las excepcionales circunstancias que
allí se meritan.” (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 1 BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 2675, O.I. 494,
CARATULADA: “GONZÁLEZ, JULIO MARCELO POR HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS,
RTA. 20 DE AGOSTO 2002).

§3.- Agravante por el menosprecio a las consecuencias que el hecho pudiera


provocar en la víctima y la prolongación en el tiempo de las conductas disvaliosas.

“…como agravante… se computa el menosprecio por las consecuencias que el hecho podría provocar en
las víctimas por el resto de su vida, la extensión del daño causado y la prolongación en el tiempo de las
acciones disvaliosas realizadas por el procesado.” (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 3 DE BAHÍA BLANCA,
CAUSA NRO. 66/02, O.I. 292, CARATULADA: “FLORES, PEDRO RAMÓN POR VIOLACIÓN AGRAVADA
REITERADA Y ABUSO SEXUAL AGRAVADO REITERADO”, RTA. 25 DE NOVIEMBRE 2002).

§4.- Agravante por los medios empleados (utilización de alambre de enfardar,


engaño y violencia) y la avanzada edad de las víctimas. Denotación de la
peligrosidad de los imputados.

“…como circunstancias agravantes de responsabilidad respecto de ambos procesados, la modalidad de la


acción y los medios empleados para ejecutarla –esto es, el engaño para introducirse en la vivienda de las
víctimas, la crueldad empleada para con las mismas (golpes y maltratos), y el uso de alambre para
enfardar y telas de contextura resistente- lo cual demuestra, atento a la avanzada edad de las víctimas, no
sólo indefensión de las mismas sino también el alto grado de peligrosidad con que actuaron los acusados;
como así también las condenas anteriores que ambos registran (véanse las constancias obrantes en la
causa y en el incidente que se encuentra agregado por cuerda, dado que ellas han sido incorporadas por
vía de lectura al debate oral).” (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 2 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO.
522/02, O.I. 658, CARATULADA: “BARZOLA, OSCAR JUAN Y BELMUDEZ, SERGIO WALTER POR ROBO EN
GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO REAL CON PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD AGRAVADA Y
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD EN CONCURSO IDEAL CON LESIONES LEVES EN MONTE HERMOSO, RTA. 25
DE SEPTIEMBRE DE 2002).

§5.- Atenuante por la corta edad del imputado. Persona potencialmente


recuperable para la sociedad.

“… como atenuante…, la corta edad del imputado, circunstancia que lo hace potencialmente recuperable
para la sociedad.” (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 3 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 2391, O.I. 213,
Revista del Instituto de Estudios Penales 255

CARATULADA: “LAGOS, CÉSAR ESTEBAN POR ROBO DOBLEMENTE AGRAVADO POR HABERSE COMETIDO EN
POBLADO Y EN BANDA Y CON ESCALAMIENTO EN BAHÍA BLANCA”, RTA. 22 DE OCTUBRE 2002).

§6.- Agravante por pluralidad de intervinientes, utilización de elemento


intimidante, nocturnidad y el alejamiento con la víctima a sitio oculto para
asegurar la acción.

“…como circunstancias agravantes del hecho que se juzga, la pluralidad de intervinientes en el mismo
(dos personas), la utilización de un elemento que sin duda ha sido apto para intimidar o amedrentar, el
aprovechamiento de la nocturnidad y el alejamiento de la víctima hacia un terreno baldío para la
consumación de la acción.” (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 2 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 732, O.I.
711, CARATULADA: “GANDOLFO, HUGO ORLANDO POR ROBO AGRAVADO EN CARMEN DE PATAGONES”,
RTA. 9 DE DICIEMBRE 2002).

§7.- Agravante por el destino del establecimiento objeto del delito y la persistencia
del accionar del agente que no se detuvo ante los obstáculos.

“…como concretas circunstancias agravantes la específica naturaleza que por destino ostenta el
establecimiento dónde se materializó el conato de desapoderamiento, destinado a la educación pública y
la mayor entidad económica de los efectos que se intentaron substraer, como asimismo la persistencia
advertible en la consecución del obrar disvalioso caracterizado por la conducta del sujeto nocente de no
arredrarse ante los obstáculos internos existentes en el interior del establecimiento damnificado, los que
fueron sucesivamente removidos y menoscabados en su aptitud funcional.” (TRIBUNAL EN LO CRIMINAL
NRO. 3 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 442/02, O.I. 370, CARATULADA: “BRITOS, SEBASTIÁN EDUARDO
POR ROBO DOBLEMENTE AGRAVADO POR EFRACCIÓN Y ESCALAMIENTO EN GRADO DE TENTATIVA”, RTA. 4
DE DICIEMBRE 2002).

§8.- Ratio de la agravante por nocturnidad.


“…como agravantes:… la hora de comisión de los delitos, en razón que “la nocturnidad constituye una
circunstancia de tiempo que evidencia la mayor peligrosidad del sujeto, en tanto supone una mayor
facilidad para la consumación del delito, así como para procurar su impunidad” SCBA, P. 37428 del
22/5/90, P. 39.284 del 17/3/92; P. 50387 del 30/12/93, P. 49694 del 28/3/95 y P. 52576 del 7/11/95…”
(TRIBUNAL EN LO CRIMINAL NRO. 1 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 158/02, O.I. 538, CARATULADA:
“VALLEJOS, CARLOS POR TENTATIVA DE ROBO CALIFICADO EN BAHÍA BLANCA”, RTA. 18 DE DICIEMBRE
2002).

§9.- Agravante por anonimato del agente, la relación de vecindad con la víctima y
el estado de peligro psicológico.
“concurren como circunstancias agravantes del hecho que se juzga, la modalidad de las acciones
desplegadas – esto es, el anonimato empleado y que sin lugar a dudas a debido provocar temor e la
víctima, la vecindad con la misma que le imponía un mayor grado de respeto, prudencia y cuidado, y la
prolongación en el tiempo de las llamadas telefónicas;- como así también, el estado de peligro psicológico
en que ha colocado a la menor con el contenido de las manifestaciones efectuadas a la misma” (TRIBUNAL
EN LO CRIMINAL NRO. 3 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 236/02, O.I. 601, CARATULADA: “GORDILLO, JOSÉ
ALBERTO POR PROMOCIÓN DE LA CORRUPCIÓN DE MENORES”, RTA. 20 DE DICIEMBRE 2002).
256 Revista del Instituto de Estudios Penales

IV
Suspensión de Juicio a Prueba
Sumario
§1.- Juzgado en lo Correccional nro. 1 de Bahía Blanca, Causa Nro. 850/06 "Viola, Carlos Alberto
por lesiones culposas", rta. 9 e febrero 2007. Inconstitucionalidad del pago del mínimo de la multa
para acceder a la suspensión de juicio a prueba en el delito de lesiones culposas.
§2.- Juzgado Correccional nro. 1 de Bahía Blanca, causa nro. 554/08 "C., Emanuel Raúl por
tenencia de estupefacientes", rta. 3 de septiembre 2008. La conformidad fiscal es vinculante para el
juez en el otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba (sólo sujeto a examen de razonabilidad).
§3.- Juzgado Correccional nro. 1 de Bahía Blanca, causa nro. 875/09, caratulada: “Salguero, Diego
Rafael y Barrera, María del Carmen por Homicidio Culposo y Lesiones culposas en concurso real”,
rta. 24 de noviembre 2009. Inconstitucionalidad del pago del mínimo de la multa para acceder a la
probation en el delito de lesiones culposas por afectación de principios de raigambre constitucional.
Receptación de la tesis amplia (fallo “Acosta” C.S.J.N.).
§4.- Sala I, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, I.P.P. 3.343,
caratulada: “Zecchi, Alberto F. s/ tentativa de estafa”, rta. 17 de junio 2004. Receptación de la tesis
amplia para la suspensión del juicio a prueba. El art. 76 bis C.P. contempla dos supuestos distintos en su
1° y 4° párr.
§5.- Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca en pleno, I.P.P. 2528,
caratulada: “Houlmann, Luis Alberto por lesiones culposas”, rta. 10 de octubre 2003. La
denegatoria o concesión de suspensión de juicio a prueba es apelable. Apelabilidad de las resoluciones
de la etapa preliminar e intermedia.
§1.- Inconstitucionalidad del pago del mínimo de la multa para acceder a la
suspensión de juicio a prueba en el delito de lesiones culposas.

“En relación a los fundamentos respecto a la procedencia (de la suspensión de juicio a prueba) en cuanto
a los delitos con pena conjunta de inhabilitación me remito a lo expuesto en la causa nro. 1465 "Duca,
Pablo Andrés por lesiones culposas en B. Bca." resolución de fecha 30/4/01, en cumplimiento a las
finalidades del presente instituto.
“En dicha resolución el suscripto indicó que realizar una interpretación meramente literal de la norma,
afectaría el juicio de razonabilidad toda vez que el delito más leve recibiría un tratamiento jurídico más
grave, violentándose de ésta manera el principio de proporcionalidad.
Debo anticipar que a mi juicio, en el caso, el pago del monto mínimo de la multa resulta inconstitucional
y por ello no debe ser exigido.
“II. Control de constitucionalidad. A) Sabido es que en nuestro país existe un control de
constitucionalidad difuso o desconcentrado, ya que no funcional un fuero constitucional especializado.
Así, la doctrina más calificada ha entendido que el control constitucional lo ejercen todos los jueces
(Bidart Campos, Vanossi, Dromi, Quiroga Lavié). En ese sentido ha resuelto la Corte Nacional: "Es
elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a decisión, comparandolas
con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de
aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella constituyendo esta atribución moderadora, uno de los
fines supremos y fundamentales del Poder Judicial..." (CSJN, Fallos 33:194). También ha dicho el Alta
Tribunal: "Todos los jueces, de cualquier categoría y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución y
leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento le corresponda" (Fallos 149:126; 254:437; 263:297).
“Es decir, que como señala Sagüés, se trata de un derecho y un deber para la judicatura; de una tarea
suprema y fundamental de los magistrados judiciales; y de una función moderadora a cargo del Poder
Judicial (Néstor Pedro Sagüés. "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario", tomo 1, pág.
100). En esta línea de pensamiento sostiene el maestro Bidart Campos que el control de
constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del
derecho vigente para cada proceso y que el juez tiene que aplicar bien el derecho y para eso, en la
subsunción del caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad constitucional
("Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tomo II, "El Derecho Constitucional del
Poder", Germán J. idart Campos, pág. 500).
Revista del Instituto de Estudios Penales 257

“Tal control judicial de constitucionalidad si bien no surge expresamente del texto de la Ley
Fundamental, emana tácitamente de las disposiciones de los arts. 30, 31 y 116. Los magistrados judiciales
deben aplicar primero la ley prevaleciente -la Constitución- por sobre la ley subordinada -la norma
infraconstitucional- (cfr. Sagües, ob. y tomo cit., pág. 101).
“Si la constitución establece cierta condiciones para sancionar las normas inferiores y establece asimismo
ciertas prohibiciones, si estas no son respaldadas por el remedio de la revisión judicial no sería una
verdadera prohibición, por lo que una Ley Fundamental que no estuviera apoyada en ese remedio no sería
más que un "mero juguete vistoso". El control judicial de constitucionalidad es lógicamente inevitable;
toda decisión judicial implica ejercer un control de constitucionalidad (cfr. Carlos S. Nino, "Fundamentos
de Derecho Constitucional", págs. 678 y 681).
“El control de constitucionalidad que la ley encomienda en último término a la Corte Suprema, tiende a
asegurar la observancia del orden jerárquico de las normas que rigen en el República, tanto en el ámbito
nacional como provincial; pero tal facultad de contralor corresponde a todos los jueces de cualquier
jerarquía y fuero (CSJN, Fallos 257:99). Los tribunales locales no solo pueden sino que deben efectuar
dicho control de constitucionalidad en sus respectivas jurisdicciones (CSJN, "Strada", consid. 9, Fallos
308:490 -1986-. La Ley 1986-b-476).
“En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el control de constitucionalidad aparece expresamente
previsto en los arts. 20.2, último párrafo y 57 de la Constitución Provincial.
“B) El control de constitucionalidad importa una cuestión de derecho, y en ella el juez no está vinculado
por el derecho que la partes le invocan por aplicación del principio iura novit curia, es decir que el juez
suple el derecho que las partes no le invocan o le invocan mal. En consecuencia, configurada la causa
judicial, la declaración de inconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en el derecho
aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad; es que la supremacía de la Constitución es de orden
público (cfr. Bidart Campos, ob. cit. pág. 500); así lo entiende también Vanossi, Hugo Alsina, Morello,
Haro. Lo que sí se encuentra vedado es la declaración abstracta, es decir fuera de una causa concreta.
La declaración de oficio no altera el equilibrio de los tres poderes porque no implica arrogarse
atribuciones legislativas sino ejercer la facultad de control propia de la división de poderes. Pareciera
absurdo que el silencio de una de las partes del proceso prive al tribunal de cumplir con el mandato
constitucional de asegurar la superioridad de la Constitución Nacional por sobre las normas
infraconstitucionales. Resulta a mi juicio jurídica y lógicamente insostenible que un juez, cuya tarea es
sustancialmente valorativa y que al asumir su cargo ha jurado por la patria, y si las tuviere, por sus
creencias religiosas, cumplir y hacer cumplir la Constitución, tenga ante sí -al disponerse a resolver un
caso- una norma evidentemente inconstitucional, que además perjudica al imputado, se vea impedido de
declarar la invalidez de dicha norma simplemente porque éste omitió efectuar el planteo. A Esto se refirió
la Corte Suprema de Estados Unidos en el celebre caso "Marbury vs. Madison" de 1803 en el que creara
en forma pretoriana el control de constitucionalidad, cuando sostuvo que el mentado juramento del juez
constituiría algo peor que una solemne burla.
“En el sentido indicado, ha sostenido la Corte Nacional que los jueces están facultados para ejercer de
oficio el control de constitucionalidad sin que se afecte el principio de división de poderes ni el derecho
de defensa en juicio (CSJN, "Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Pcia. de Corrientes", 27/09/01, La Ley,
2001-F-886). En igual sentido: Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As., causas L. 77.011 y L.
80.156; Tribunal de Casación Penal de esta provincia, Sala III, causa 4523.
“Es que como enseña Luigi Ferrajoli la sujeción del juez a la ley ya no es como en el viejo paradigma
positivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera que fuera su significado, sino sujeción a la ley cuando
es válida, es decir coherente con la constitución ("El derecho como sistema de garantías", ponencia
expuesta en las Jornadas sobre la crisis del Derecho y sus alternativas, organizadas por el CGJP, Madrid,
30 de noviembre a 4 de diciembre de 1992).
“II. El principio de razonabilidad es una garantía innominada que fluye de los arts. 1, 14, 28 y 33 de la
Constitución Nacional. Las leyes que reglamentan los derechos consagrados constitucionalmente, no
pueden alterar sustancialmente esos derechos, desnaturalizandolos o suprimiéndolos. Por ello la función
reglamentaria tiene límites, y si las atribuciones concedidas por la Ley Fundamental son sobrepasadas
debe funcionar el control de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial, que deberá velar para que las
normas infraconstitucionales se mantengan en adecuada coherencia con las directrices constitucionales,
sin que se produzcan situaciones inequitativas o irrazonables, en la resolución de los casos concretos.
“La doctrina y la jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad como un intento de
delimitación entre la reglamentación legítima y la que altera los derechos y garantías. Se trata de una
258 Revista del Instituto de Estudios Penales

norma operativa, ineludible de aplicar por todos los órganos de poder en un Estado de Derecho, pues lo
razonable es lo opuesto a lo arbitrario (cfr. M. A. Gelli, "Constitución de la Nación Argentina, comentada
y concordada", pág. 329). Ha resuelto el Tribunal de Casación Penal de ésta provincia que una norma
legal puede ser inconstitucional por incompatibilidad lógica con el texto supremo o por colisionar con sus
principios básicos, y que la tarea de dictar normas generales se ve restringida por el principio de
razonabilidad que exige que el legislador determinen fundadamente los límites al ejercicio de los
derechos (TCP, Sala I, sent. del 10/03/05 en causa 15.875). En igual dirección ha sostenido el Tribunal
Cimero de nuestro país que el control de constitucionalidad que le compete al Poder Judicial exige
garantizar que las decisiones legislativas respeten el principio de razonabilidad, según el cual debe
cuidarse especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales
durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte
contradictoria con lo establecido en la Constitución Nacional (CSJN, Fallos 316:3104, 317:756;
319:3241).
“Se ha sostenido que "el principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos de gobierno (art. 1
CN) impone que los imputados de delitos reprimidos con penas más leves no sean tratados de un modo
más severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos sancionados con penas de mayor gravedad. Una
elemental exigencia de racionalidad lleva a que a menor gravedad del delito imputado corresponda un
trato penal menos severo resultando lo inverso un acto estatal incluso desigualitario, por no tratar en
forma menos severa la situación procesal de quien resulta imputado de un delito más leve, mientras que la
igualdad ante la ley otorga el derecho a ser tratado de diferente forma ante distinta circunstancia, lo que
implica reconocer el derecho de toda persona a recibir del Estado un trato menos severo (y, más claro
aún, no más gravoso) que aquel que ese mismo Estado brinda a quien se encuentra ante una circunstancia
menos grave que otra" (Gustavo Vitale, "Suspensión del juicio a prueba", 2da. edición, 2004, págs.
191/192).
“En el caso resulta evidente que ante la presunta comisión del delito de lesiones culposas, que resulta
menos grave en cuanto al peligro ocasionado y a la sanción prevista que el delito de homicidio culposo,
de exigirse el pago del monto de la multa se estaría dando una respuesta más grave a una conducta mas
leve de igual naturaleza, con lo cual se afectaría el principio de razonabilidad y el de proporcionalidad,
además de la igualdad ante la ley (arts. 16 CN y 11 Const. Pcia. de Bs. As.). Respecto a esta última
garantía la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que la ley debe ser igual
para los iguales en igualdad de circunstancias, y que no se debe excluir a algunos de lo que se concede a
otros en iguales circunstancias (Fallos 127:18; 118:401, etc; en igual sentido: SCBA, I. 2019, "Devia" DJJ
del 01/03/04, pág 1067); por eso señala María Angélica Gelli que el Alto Tribunal "ha examinado la
categoría normativa hacia adentro, para evaluar si a alguno de los integrantes de aquella se los excluye del
goce de los derechos que se reconocen a los otros. Una garantía mayor de la igualdad exige un análisis de
razonabilidad más intenso para controlar las pautas con las que se construyeron las categorías" (ob. cit.,
págs. 182/183).
“En el caso bajo análisis se da un supuesto discriminatorio irrazonable y absurdo desde que la categoría
que presenta menor lesividad recibe un trato más severo. Se trata de una inconsecuencia de la ley en su
aplicación al caso concreto que produce situaciones inequitativas que deben entenderse como no deseadas
ni previstas por el legislador, por lo que debe funcionar el control constitucional por parte del Poder
Judicial, en una tarea moderadora y esencial que tiende a asegurar el orden jerárquico de las normas que
rigen en la República.
“Por lo expuesto, RESUELVO: Declarar -en el caso- la inconstitucionalidad de la exigencia del pago del
mínimo de la pena de multa prevista en la figura en cuestión como requisito imprescindible para acceder a
la suspensión del juicio a prueba.” (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 1 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA
NRO. 850/06 "VIOLA, CARLOS ALBERTO POR LESIONES CULPOSAS", RTA. 9 E FEBRERO 2007).

§2.- La conformidad fiscal es vinculante para el juez en el otorgamiento de la


suspensión de juicio a prueba (sólo sujeto a examen de razonabilidad).

“Que para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba se requiere la conformidad fiscal (arts. 76
bis, cuarto párrafo del CP y 404 del CPP). La opinión del representante del MPF, manifestando su
consentimiento u oposición a la procedencia del instituto en el caso concreto, en el último supuesto debe
ser -desde luego- fundada (art. 56 del CPP) y debe basarse en razones político-criminales referidas a la
conveniencia de la persecución del imputado, por caso basándose en las modalidades, naturaleza o
Revista del Instituto de Estudios Penales 259

gravedad del hecho, la peligrosidad de su autor, el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima,


etc. En ello, debo aclarar nada tiene que ver la naturaleza criminal o correccional de la causa en relación a
la pena conminada en abstracto por las distintas figuras.
“La ley procesal viene en apoyo de nuestra postura al disponer que el órgano judicial competente podrá
conceder el beneficio, contando con el acuerdo del Fiscal (art. 404 del CPP, según ley 13.260), sin
efectuar distinción alguna.
“Que ello es así, dado que el instituto de la suspensión del proceso a prueba constituye una manifestación
del llamado principio de oportunidad en la persecución penal y conforme lo dispuesto por el art. 120 de la
C. Nacional el MPF tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de
los intereses generales de la sociedad, y le compete exclusivamente el ejercicio de la acción penal en los
delitos de acción pública (arts. 6 CPP y 17 inc. 1 de la ley 12.061).
“Que en cambio, el análisis acerca de si se dan los requisitos y presupuestos legales para la procedencia
del beneficio, más allá de que pueda existir un dictamen fiscal no vinculante al respecto, constituye un
tema de la órbita exclusiva y excluyente del órgano jurisdiccional que no puede renunciar a efectuar el
correspondiente control de legalidad, al igual que establecer la razonabilidad del ofrecimiento reparatorio
(cfr. causa de este Juzgado nro. 1250/03 resoluc. del 28/4/04 "Barletta"). En un sistema marcadamente
acusatorio -el que viene dado desde el diseño constitucional- el juez no puede entrometerse en las
incumbencias del fiscal, pero tampoco a la inversa.
“Que en la dirección indicada sostiene Alberto Bovino que la opinión del fiscal se debe limitar a la
formulación de un juicio de conveniencia y oportunidad político-criminal, en un caso concreto, acerca de
la continuación o la suspensión de la persecución penal, y agrega que "el consentimiento fiscal, para no
usurpar la función de control de legalidad, atribución propia de la función jurisdiccional, debe tener por
objeto necesariamente, algo distinto a las exigencias legales, cuya verificación exige el control judicial"
("La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino", Editores del Puerto,
2001, págs. 157/159).
“Que en mi opinión, si se tratara solamente de la verificación de los extremos legales no tendría sentido
que el fiscal preste consentimiento pues -como dijera- el control de legalidad corresponde al juez. Por otro
lado, al margen que el Código Penal se inmiscuye en un tema procesal, debo destacar lo dispuesto por el
digesto adjetivo provincial en el art. 404 ya citado.
“Que la oposición fiscal, en base a razones de política criminal, podrá no ser compartida por el órgano
jurisdiccional, pero éste -tercero imparcial- no puede usurpar una función que le resulta ajena, en un
sistema que se caracteriza por una importante división de tareas e incumbencias. La mentada oposición no
descoloca a la defensa desde que, el Agente Fiscal, en el ejercicio de la acción penal no debe dictaminar
automática y rutinariamente, sino analizando el caso con miras a racionalizar eficazmente su intervención
conforme criterios de oportunidad y en defensa de los intereses de la sociedad (arts. 56 y 334 del CPP; 1,
17 inc. 1., 27 y concordantes de la Ley 12.061). En esa tarea, la oposición a la procedencia de la
suspensión del proceso a prueba es una de las posturas que puede adoptar el representante del MPF
(manteniendo el ejercicio de la acción), en el entendimiento que la causa debe seguir su curso hacia el
juicio oral o abreviado.
“Que el Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Bs. As. se ha pronunciado en el sentido de la presente
resolución, al sostener:"El art. 76 bis CP postula un único trámite en el que el consentimiento fiscal es
elemento imprescindible, toda vez que la suspensión del juicio a prueba, constituye un modo de extinción
de la acción penal que aspira a lo ideal del decisorio gestado mediante el acuerdo de voluntades entre
ofensor y ofendido, realizado éste con aquiescencia del titular de la acción que así resigna ese acuerdo, la
voluntad del Estado -a través del MPF-es la que debe primar en una solución que pone en juego la
posibilidad de disponer de la acción penal" (TCP Bs. As., Sala I, causa 2695 del 16/3/04, en La Ley
Buenos Aires nro. 10, noviembre de 2004, págs. 1118/19, el subrayado me pertenece).” (JUZGADO
CORRECCIONAL NRO. 1 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 554/08 "C., EMANUEL RAÚL POR TENENCIA DE
ESTUPEFACIENTES", RTA. 3 DE SEPTIEMBRE 2008).

§3.- Inconstitucionalidad del pago del mínimo de la multa para acceder a la


probation en el delito de lesiones culposas por afectación de principios de
raigambre constitucional. Receptación de la tesis amplia (fallo “Acosta” C.S.J.N.).
260 Revista del Instituto de Estudios Penales

“En relación a los fundamentos respecto a la procedencia del citado instituto en cuanto a los delitos con
pena conjunta de inhabilitación me remito a lo expuesto en la causa nro.1465 “Duca, Pablo Andrés por
lesiones culposas en B. Bca.” resolución de fecha 30/04/01, en cumplimiento a las finalidades del
presente instituto. A modo de conclusión, es sostenido en dicha oportunidad que una interpretación
meramente literal de la norma, afectaría el juicio de razonabilidad constituyendo una manifestación del
positivismo legal y restringiendo el ámbito de aplicación de la llamada “Probation” en forma claramente
desigualtaria, pues el delito mas leve recibiría un tratamiento jurídico-penal mas grave (cfr. Gustavo
Vitale “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, 1996, Pág.133 y siguiente). Ello, por
supuesto sin desconocer como señala el citado autor, que muchos delitos culposos revisten enorme
importancia criminológica. Asimismo se violentaría el principio de proporcionalidad y de adecuación
típica de la culpabilidad a las consecuencias penales (cfr. Horacio Romero Villanueva, “La suspensión del
proceso a prueba; una oportunidad perdida”, Jurisprudencia Argentina, 1999, 630 y ss.)
“Sabido es que no puede obviarse para la conexión de dicho instituto la exigencia de inhabilitación
especial por el término de 5 a 10 años establecidos en la norma penal aplicable, pero tampoco puede
aceptarse que el plazo de inhabilitación resulte superior al del otorgamiento del beneficio de la suspensión
del juicio a prueba. Ello en virtud de que, como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
observancia de las reglas generales en cuanto a la conexión del beneficio de la suspensión del juicio a
prueba, “no agota la tarea de interpretación de las normas penales puesto que el principio de legalidad
(art. 18 de la Constitución nacional) exige consonancia con el principio político criminal que caracteriza
al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que
impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”
(CSJN, “Acosta” rta. 23/4/08). En consecuencia, entiendo que el período por el cual los imputados deben
abstenerse de ejercer su profesión, según su conformidad prestada en la audiencia precedente, debe
limitarse al tiempo de duración de la probation, aún cuando resulte inferior al mínimo legal de
inhabilitación contemplado en la figura atribuida al causante.
“Debo anticipar que a mi juicio, en el caso, el pago del monto mínimo de la multa resulta inconstitucional
y por ello no debe ser exigido.
“Así en el caso resulta evidente que ante la presunta comisión del delito de lesiones culposas, que resulta
menos grave en cuanto al peligro ocasionado y a la sanción prevista que el delito del homicidio culposo,
de exigirse el pago del monto de la multa se estaría dando una respuesta más grave a una conducta más
leve de igual naturaleza, con lo cual se afectaría el principio de razonabilidad y el de proporcionalidad,
además de la igualdad ante la ley (arts. 16 CN y 11 Const. Pcia. de Bs. As.). Respecto a esta última
garantía la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que la ley debe ser igual
para los iguales en igualdad de circunstancias, y que no se debe excluir a alguno de los que se concede a
otros en iguales circunstancias (Fallos 127:18; 118:401, etc; en igual sentido: SCBA, I. 2019, “Devia”
DJJ del 01/03/04, pág. 1067): por eso señala María Angélica Gelli que el Alto Tribunal ”ha examinado la
categoría normativa hacia adentro, para evaluar si a alguno de los integrantes de aquella se los excluye del
goce de los derechos que se reconocen a los otros. Una garantía mayor de la igualdad exige un análisis de
razonabilidad más intenso para controlar las pautas con las que se construyeron las categorías” (ob. cit.,
págs. 182/183).
“En el caso bajo análisis se da un supuesto discriminatorio irrazonable y absurdo desde que la categoría
que presenta menor lesividad recibe un trato más severo. Se trata de una inconsecuencia de la ley en su
aplicación al caso concreto que produce situaciones inequitativas que deben entenderse como no
deseables ni previstas por el legislador, por lo que debe funcionar el control constitucional por parte el
Poder Judicial, en una tarea moderadora y esencial que tiende a asegurar el orden jerárquico de las
normas que rigen en la República.
“Como fuera anticipado, a los imputados,… se le imputa la comisión de los delitos de homicidio culposo
y lesiones culposas en los términos de los arts. 84 y 94 1º párr. del Código Penal, por lo que dada la
penalidad prevista en la citada figura, la conformidad prestada por el representante del Ministerio Público
Fiscal y la carencia de antecedentes penales computables al acusado (fs. 708 y 712), el beneficio
solicitado resulta procedente. Asimismo, adhiriendo a la llamada tesis amplia, cabe considerar que existen
dos supuestos o dos grupos contemplados en el art. 76 bis del Código Penal. El primero, que surge de los
párrafos primero y segundo, se refiere a los delitos que tienen previstas penas privativas de la libertad de
hasta tres años. El segundo grupo, que surge del cuarto párrafo, se refiere a la pena aplicable en concreto,
siempre que pudiera ser dejada en suspenso, con lo cual el delito que tenga prevista una pena máxima
superior a tres años (como el caso que nos ocupa) resulta pasible de suspensión. Por lo demás, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación resolvió en este sentido (“Acosta”, ca.nro. 28/05, SVA. 2186, L.XL, del
23/4/08).” (JUZGADO CORRECCIONAL NRO. 1 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 875/09, CARATULADA:
Revista del Instituto de Estudios Penales 261

“SALGUERO, DIEGO RAFAEL Y BARRERA, MARÍA DEL CARMEN POR HOMICIDIO CULPOSO Y LESIONES
CULPOSAS EN CONCURSO REAL”, RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2009).

§4.- Receptación de la tesis amplia para la suspensión del juicio a prueba. El art.
76 bis C.P. contempla dos supuestos distintos en su 1° y 4° párr.
“… de la comparación del párrafo primero y cuarto del art. 76 bis del Código Penal se desprende
claramente que se trata de dos hipótesis bien diferenciadas, la primera restringida a los tipos penales cuya
escala sancionatoria no supere los tres años de reclusión o prisión y la del párrafo cuarto, reservada a los
hechos en los que “las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la
condena aplicable que comprende los delitos de máximo superior a los tres años…” (SALA I, CÁMARA DE
APELACIONES Y GARANTÍAS EN LO PENAL DE BAHÍA BLANCA, I.P.P. 3.343, CARATULADA: “ZECCHI,
ALBERTO F. S/ TENTATIVA DE ESTAFA”, RTA. 17 DE JUNIO 2004).

§5.- La denegatoria o concesión de suspensión de juicio a prueba es apelable.


Apelabilidad de las resoluciones de la etapa preliminar e intermedia.

"…los recursos de apelación intentados dentro de esta etapa del art. 338, concretamente en lo que refiere
al párrafo tercero, punto 5to. y último párrafo concordante con la normativa del art. 338, concretamente
en lo que refiere al párrafo tercero, punto 5to. y último párrafo concordante con la normativa del art. 21
inc. 3ero. y 439, última parte, del Código de forma en esta materia, deben declarárselos admisibles dentro
de las limitaciones correspondientes.” (Del voto del Dr. Giambelluca que hizo mayoría).
“El Ministerio Público Fiscal sostiene que la sola circunstancia que la Cámara de Apelaciones y Garantías
sea Tribunal Superior -por la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 38- no significa que pueda
desentenderse de las específicas previsiones legislativas que determinan cuándo y en qué supuestos pueda
darse esa intervención de superioridad. No puedo menos que coincidir, a priori, con esta afirmación, más
en cuanto ahondemos la cuestión, veremos que no se trata " meramente" de ser superior jerárquico la que
habilita a la intervención de la Cámara en determinados supuestos. El último párrafo del art. 38 de la lay
5827, textualmente expresa " Las Cámaras de Apelaciones y garantías en lo Penal serán Tribunales de
Alzada de los fallos y demás providencias recurribles dictas por los jueces de Garantías, de Ejecución en
lo penal y - en su caso - del Tribunal en lo Criminal, del respectivo departamento, sin perjuicio de la
competencia a que se refiere el art.21 de la Ley 11.922". No parece gratuita la específica mención que el
texto hace del tribunal Criminal, antes bien, queda claro que, en principio existen resoluciones de los
aludidos Tribunales que son expresamente recurribles ante esta Cámara, por lo que habrá de determinar
concretamente cuáles son ellas, dada su inocultable existencia, tema que, por razones de orden,
desarrollaré más adelante, a la luz de lo preceptuado por el también citado art. 21 del Código de
Procedimiento penal. Descarto, desde ya, la interpretación lineal que efectúa la Fiscalía del art.38 de la
ley 5827, sosteniendo que con ese criterio también resultaría impugnable la sentencia definitiva, atento la
ya señalada mención del art. 21 del rito, amén del resto del articulado ritual.
“Tampoco comparto que deseche la doble instancia -garantía constitucional- convirtiéndola en una suerte
de menoscabo hacia las resoluciones de otros órganos jurisdiccionales, como se desprende de lo sostenido
a fs. 208 vta... Las vías recusivas no han sido creadas en base a una supuesta desconfianza en las
resoluciones de los jueces o tribunales inferiores que eventualmente no respeten los derechos y garantías
de los procesados, como pretende la Fiscalía, sino que resultan un medio de control, un requisito
garantizador de un debido proceso a que tiene derecho todo individuo de impugnar la sentencia que le
cause agravio.
“Por otra parte, luego de dar por sentado que durante la etapa de juicio sólo procede el recurso de
reposición -art. 429 del C.P.P.-, con excepción de lo resuelto con motivo de la audiencia prevista en el art.
338 del código adjetivo, el requirente se pregunta acerca de lo que ocurre en determinados institutos -
excarcelación, prisión preventiva- que tienen dispositivos expresos, que mencionan el recurso de
apelación como medio impugnativo ante determinadas situaciones, estimando necesario precisar que el
termino "duración del proceso" del art. 43, dentro de la sistemática del Código, se refiere a la etapa de
investigación penal preparatoria y la etapa de ejecución, por ser la parte del proceso, distinta a la de
juicio. Por tanto, la mención de los arts. 164 y174 del ceremonial queda de lado durante la etapa de juicio,
en laque rige el art. 429 del C.P.P..
262 Revista del Instituto de Estudios Penales

“No comparto los citados argumentos. En un "proceso" como el instaurado por la ley 11.922, en el que se
delimitan perfectamente las distintas etapas procesales, no pueden entenderse que el legislador haya
querido decir investigación penal preparatoria o ejecución, allí donde efectivamente insertó la palabra
"proceso", de "evidentemente amplitud en relación al de "juicio"..." (I.P.P. nro. 1478). Por lo demás,
entiendo que ello se desprende de la interpretación sistemática de los arts. 38 de la ley 5827, 439 y 21 Inc.
3ero. del Código de Procedimiento Penal.
“A su vez, la última norma citada contiene el término “incidencias”, término no constreñido a
“incidencias”, concepto técnico; y “órganos inferiores”, que no resulta asimilable únicamente a Juez de
Garantías o Juez de Ejecución. Por lo demás, la competencia de la Cámara para conocer del “recurso de
apelación” esta contenida en el inciso 1ero. Del art. 21 citado, por lo que claramente se trata de dos
hipótesis diferenciadas. Ergo, la Cámara de garantías resulta competente para conocer del “recurso de
apelación” y de “toda otra incidencia o impugnación que se plantee contra las resoluciones de los órganos
inferiores”.
“Amén de ello, es criterio de esta Sala, que las cuestiones referidas a la libertad de las personas generan
un gravamen irreparable. Fiscalía, haciéndose cargo de este aserto, retruca que tanto la Jurisprudencia
como la doctrina han señalado que éstas, al ser cuestiones esencialmente provisorias y renovables, y al no
terminar la causa o hacer imposible su continuación, carecen del requisito de definitivas para habilitar la
vía extraordinaria de la casación o ante la Suprema Corte. En el contrapunto Fiscal se encuentra, en
puridad, el germen de la respuesta contraria a la que postula. Efectivamente, se pretende así que una
persona sometida a proceso, privada de su libertad, solamente podrá recuperarla en la hipótesis de una
eventual revocación de la misma por parte del tribunal de casación o Suprema Corte de la pcia.. Además,
si resultara cierto que las resoluciones que no se equiparan a una definitiva, no generan gravamen
irreparable, entonces no existiría posibilidad real de impugnación alguna durante la investigación penal
preparatoria, tornándose así ilusorio el derecho a recurrir, reduciéndolo a puro verbalismo.
“Luego de un exhaustivo análisis de los distintos fallos del Tribunal de Casación Provincial, la Vindicta
Pública a modo de conclusión, arguye que una interpretación extensiva de la garantía de revisión lleva a
tornar deficiente a la administración de justicia, con dispendio de la actividad jurisdiccional, demorando
una pronta decisión, conspirando ello contra la necesaria celeridad del proceso penal.
“Debo responder a ello que el derecho a un proceso penal rápido – dentro de lo razonable –tiene su origen
en la garantía del debido proceso legal, la que “ha sido arbitrada fundamentalmente a favor del acusado”
(Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Mattei”, Fallos, 272:188) y no, agregó, a fin de evitar el
dispendio jurisdiccional o para evitar las sobrecarga de trabajo de determinados órganos. En “Berel
Torres” (CSJN, Fallos 302:1333) la Corte Nacional sostuvo que la exigencia de celeridad en los
procedimientos criminales que derivan de las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso es
sólo aquella que sea posible y razonable. De tal manera, la doctrina emanada de “Mattei” no ampara los
casos en que la morosidad se debe a la deducción por las partes de recursos manifiestamente inoficiosos.
“A “contrario sensu”, resultan demoras razonables las producidas por la interposición de recursos en
principios viables, lo que se patentiza aun más cuando se encuentra en disputa el trascendente derecho
individual a la libertad ambulatoria.
“Respondidas las argumentaciones del representante de la Vindicta Pública, habida cuenta su ponderable
labor, resta aquí dejar sentada posición personal respecto de la cuestión traída a la Alzada, no sin antes
advertir que, conforme las resoluciones trascriptas por el requirente, el Tribunal de Casación no tiene
postura unificada en el tema.
“Es principio general que “el recurso de apelación procede contra decisiones de la etapa de Investigación
Penal Preparatoria y durante el trámite del proceso, que expresamente se declaren impugnables o que
causen gravamen irreparable” (art. 439 del Código de Procedimiento Penal).
“Ostenta la misma naturaleza lo prescripto por el art. 429 del rito “ durante el juicio solo se podrá deducir
reposición….”, con la excepción de lo resuelto en la audiencia del art. 338 de la ley adjetiva, en que no
procede recurso alguno, restando sólo la protesta para la posterior impugnación junto con la sentencia
definitiva.
“Por su parte, el art. 21 del Código de Forma, en lo que aquí interesa, otorga competencia a la Cámara de
Garantías de dos supuestos independientes “en el recurso de apelación” (inciso 1ero.) y “en toda otra
incidencia o impugnación que se plantee contra las resoluciones de los órganos inferiores” (inciso 3ero.).
“Atento el contenido de los artículos mencionados, resulta claro que existe una zona de conflicto en torno
a la admisibilidad del recurso de apelación en la etapa de juicio, que debe ser allanada realizando una
Revista del Instituto de Estudios Penales 263

interpretación armónica de la sistemática del Código. Si bien es de esperar del legislador una normativa
más clara y precisa, tanto en beneficio del justiciable como del agotado intérprete, entiendo que, más allá
de las divergencias propias de la exégesis de normas confusas, se puede establecer principios generales.
“Así entonces y respecto de la apelabilidad de la procedencia sustancial de la suspensión del juicio a
prueba, ella surge del propio texto del art. 338, párrafo 3ero., punto 5to., del C.P.P., en cuanto
expresamente prevé la inapelabilidad de la precedencia “formal” de la suspensión del juicio a prueba. Y,
sabido es que debe interpretarse restrictivamente toda norma que límite el ejercicio de un derecho
atribuido por este Código (art.3 del ritual). Por lo que al no estar expresamente incluida la cuestión
relativa a la procedencia sustancial del la suspensión de juicio a prueba en el citado art. 338, ella resulta
apelable anta esta Alzada.
“También sostengo que en el caso que se encuentre en juego la libertad de las personas, causando las
resoluciones denegatorias en tal sentido “gravamen irreparable” para el procesado en los términos del art.
439 del C.P.P. y siendo dictadas “durante el trámite del proceso”, atento la facultad que concede el art. 21
inciso 3ero. Del mismo cuerpo legal, las mismas son apelables mediante recurso de apelación, como en
los casos ya resueltos por esta Sala atinentes a cuestiones excarcelatorias y sobre morigeración de la
prisión preventiva, institutos éstos que, como se sostuviera en I.P.P. 1478) son “enteramente separables o
autónomos en relación a los articulados en el debate, además de no corresponder a la etapa de juicio ni ser
inherentes a éste en modo alguno” (I.P.P. 1494).
“En esta inteligencia, no resulta dato menor que la Exposición de Motivos del proyecto de Ley de reforma
al Código de Procedimiento penal de la Pcia. De Buenos Aires, expresa “ En este acápite (“Ajustes en la
redacción de lagunas normas”) merece mencionarse el art. 21, cuya reforma tuvo por finalidad establecer
con claridad que la Cámaras de Apelaciones y garantías están encargadas de resolver todas las incidencias
que surjan de los organismos jurisdiccionales de su departamento judicial, evitando, por ejemplo, la
remisión directa al tribunal de Casación, de algunas decisiones que, sean definitivas o no ( v.gr.
sobreseimientos o medidas de coerción dictadas por Tribunales de Juicio), deben impugnarse previamente
ante las Alzadas Departamentales”.
“Igualmente, y respecto del art. 439, refiere “La modificación del art.. 439 sólo pretende aclarar que la
apelación puede interponerse contra resoluciones de cualquier tribunal departamental (v.gr.
excarcelaciones en causa con sentencia del Tribunales lo Criminal); cuestión que la anterior redacción
indujo a situaciones equívocas en algunas jurisdicciones”.
“Finalmente, despeja toda duda el agregado que dicho proyecto de reforma realiza al art.338 en su
penúltimo párrafo, en donde “se adopta la jurisprudencia que en materia de recursos viene sosteniendo el
tribunal de casación penal, en cuanto se afirma que todos los interlocutorios de la primera instancia deben
ser revisados por la Cámara de Garantías en virtud de ser la Alzada departamental, no sólo de los Jueces
de Garantías y de Ejecución, sino también de los Jueces y tribunales de Juicio”. Por estos argumentos,
entiendo que es admisible el recurso de apelación respecto de la procedencia formal de la suspensión de
juicio a prueba, como asimismo de los otros institutos aquí mencionados, contra las decisiones dictas en
la etapa de juicio. (arts. 21 incisos 1ero. y 3ero. y 439 del Código Procesal Penal; art. 38 de la ley 5827).”
(Del voto del Dr. Aispuro que hizo mayoría) (CÁMARA DE APELACIONES Y GARANTÍAS EN LO PENAL DE
BAHÍA BLANCA EN PLENO, I.P.P. 2528, CARATULADA: “HOULMANN, LUIS ALBERTO POR LESIONES
CULPOSAS”, RTA. 10 DE OCTUBRE 2003).
264 Revista del Instituto de Estudios Penales

V
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
Sumario
§1.- Juzgado en lo Correccional nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 1/99 “Córdoba, Atilio Hipólito
por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, rta. 17 de septiembre 1999. Para el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar la imposibilidad de cumplir debe ser absoluta e
insuperable. El imputado no puede decidir per se brindar beneficios cualitativos si se carece de lo
elemental.
§2.- Sala I, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, causa nro. 33.150,
caratulada: “Eugenio Rubén Garayeta por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en
Pedro Luro”, rta. 8 de junio de 1999. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (si sostiene
que se cumplió debe probar el imputado). Deben procurarse los medios indispensables de subsistencia lo
que no se cubre con entregas parciales y graciosas.
3.- Sala II, Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, causa nro. 33.464,
caratulado: “Roberto Falco por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en Bahía
Blanca, rta. 21 de septiembre de 1999. La incapacidad económica para justificar el incumplimiento de
deberes de asistencia, no debe acreditarlo la acusación sino que es una excepción a probar por el
imputado.
§4.- Juzgado en lo Correccional nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 22/99, caratulada: “Aguayo,
Luis Enrique por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, rta. 15 de noviembre 1999.
El incumplimiento en tiempo transforma el Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar en
irreparable. la imposibilidad de cumplir sin más no exculpa, pues el imputado debe redoblar los
esfuerzos más allá de lo aparentemente posible para cumplir.
§5.- Juzgado en lo Correccional nro. 2 de Bahía Blanca, causa nro. 7/99, caratulada: “Cambria,
Gerónimo Antonio por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, rta. 15 de septiembre
1999. El aporte del otro cónyuge no exime de la propia responsabilidad en el Incumplimiento de los
Deberes de Asistencia Familiar. No hace falta un real estado de necesidad en los hijos (delito de peligro
abstracto).

§1.- Para el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar la imposibilidad


de cumplir debe ser absoluta e insuperable. El imputado no puede decidir per se
brindar beneficios cualitativos si se carece de lo elemental.

“… mientras la denunciante debe batallar, con sus promediales quinientos pesos mensuales, con los
gastos de la casa –a la que mantiene sola desde la data del incumplimiento que aquí se juzga-; mientras
ella debe realizar tres trabajos, alguno como maestra rural –hoy sin movilidad- para reunir esa suma y
administrarla entre las cosas seguramente intrascendentes a los ojos de los alimentados, las carencias –
que si fuere por la condición y predisposición actual de C. resultarían innumerables – seguramente se
amontonan. Todo mientras el faltante C. elige los gastos recreativos y por qué no –quizás suntuarios – que
es posible recibirían las razonables negaciones de la progenitora. Ella administra; él cualifica –sin diálogo
alguno- los gastos y con un dinero que bien hubiera bastado par resolver esta cuestión y evitar el presente
proceso…”
“El delito que se enrostra a C. – lo tengo dicho en la mano de la reiterada y pacífica jurisprudencia de la
Excma. Cámara de Apelaciones y Garantías departamental a la que luego me referiré- es de peligro
abstracto, lo que lleva a concluir que los menores se encontrarían en graves dificultades para su más
elemental manutención si el ingreso lo fuere sólo el de su padre. Esa es la razón por la que la
jurisprudencia le exige que agote más allá de lo posible los intentos para procurar el alimento de su prole.
(…)
“Parafraseó la Defensa y de distintas formas –en constante procura de consagrar su tesis-, que ‘no es
posible sustraerse de lo que no pudo hacerse’. A eso respondo que tengo por establecido que el procesado
pudo cumplir con su obligación, redoblando sus esfuerzos para conseguir una tabla de auxilio para
sostener a sus hijos en crecimiento…
(…)
Revista del Instituto de Estudios Penales 265

“… el aporte exclusivo de quien fuera la cónyuge de C., no exime la obligación de éste; que no es
necesario que sus hijos estén en real estado de necesidad para autorizar el reproche penal, pues el juzgado
es un delito de peligro abstracto –conforme Expedientes Nº 22.610 “Juarez”, 19573 y 22706 (S.I.) de la
Excma. Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal departamental-. Tampoco exculpa la conducta del
obligado el cumplimiento irregular de lo debido para la manutención de sus hijos, pues los medios
indispensables de subsistencia que la ley pretende asegurar no se abastecen con entregas parciales,
esporádicas y graciosas de dinero y comestibles –conf. ca. N2 16257 “Mutti” del Tribunal citado, entre
varias otras.- Núñez opina que la satisfacción parcial equivale a la insatisfacción de la obligación
asistencial.
“A más de lo expuesto y en orden a la médula argumental de la defensa, también tiene dicho el
mencionado Cuerpo que no excusan al imputado las dificultades y penurias económicas para cumplir con
las obligaciones, desde el momento en que ellas no importan imposibilidad absoluta e insuperable –conf.
Expte. Nº 20601 “Torres”, entre otros muchos-. Si el cumplimiento implica para el padre un mayor
esfuerzo, éste deberá emprenderlo, ya que es su obligación garantizar un razonable bienestar para su
prole.” (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 2 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 1/99 “CÓRDOBA,
ATILIO HIPÓLITO POR INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR”, RTA. 17 DE
SEPTIEMBRE 1999).

§2.- Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (si sostiene que se


cumplió debe probar el imputado). Deben procurarse los medios indispensables de
subsistencia lo que no se cubre con entregas parciales y graciosas.

“… la asistencia familiar es una obligación legal para el imputado y si sostiene que la cumplió debe
aportar los medios de prueba que lo acrediten, pues no debe exigírsele tal prueba a la madre, dado que a
veces puede resultar imposible. Como así que no puede exculpar la conducta el cumplimiento irregular
de lo debido para la mantención de los hijos, porque lo que la ley trata de asegurar para los menores de
edad son los medios indispensables para la subsistencia, fin que no se cubre con entregas parciales y
graciosas de dinero, ropas y comestibles. (expíe. 22.610 del 10/V/88, entre otros muchos).
“La imposibilidad que aduce el procesado, no se ha demostrado en autos y si bien la modalidad el trabajo
del acusante hace que no perciba sumas fijas y regulares, no ha siquiera alegado una total carencia de
ingresos que le impidiera efectuar aportes a sus hijos menores, aunque sean mínimos.
“… la omisión del imputado fue dolosa, pues se abstuvo de cumplir con un deber jurídico en forma
conciente y voluntaria sin que la ley requiera que la omisión además sea también maliciosa, siendo que el
incumplimiento sucede cuando pudiendo satisfacerla no se lo quiere hacer (Núñez, DPA, Tomo VI, pág.
31; expedientes de esta Sala 18.799, 19.573 y 22.610). A mi juicio, reitero, el causante ha estado en
condiciones aunque sea en una cantidad menor a la pactada en sede civil, de subvenir a las necesidades
alimentarias de sus hijos.” (SALA I, CÁMARA DE APELACIONES Y GARANTÍAS EN LO PENAL DE BAHÍA
BLANCA, CAUSA NRO. 33.150, CARATULADA: “EUGENIO RUBÉN GARAYETA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS
DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR EN PEDRO LURO”, RTA. 8 DE JUNIO DE 1999).

§3.- La incapacidad económica para justificar el incumplimiento de deberes de


asistencia, no debe acreditarlo la acusación sino que es una excepción a probar por
el imputado.

“… la manifestación de F. pretendiendo justificar sus aportes invocando haber comprado algunos


artículos, no encuentra ratificación de ningún otro elemento de juicio, más aún ni el propio procesado
trató de justificar esas eventuales contribuciones.”
“En cuanto a la alegada incapacidad económica, tratando de justificar su incumplimiento, he de decir una
vez más y como lo he sostenido reiteradamente en distintas causas (nros. 26142, 32162 y 32593) que no
le corresponde a la acusación acreditar la incapacidad económica del acusado, desde que éste no es un
elemento del tipo, sino que, cuando falta, constituye una excepción a favor del imputado que éste debe
probar, extremo que en el caso de autos no se concretó.” (SALA II, CÁMARA DE APELACIONES Y
GARANTÍAS EN LO PENAL DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 33.464, CARATULADO: “ROBERTO FALCO POR
266 Revista del Instituto de Estudios Penales

INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR EN BAHÍA BLANCA”, RTA. 21 DE SEPTIEMBRE


DE 1999).

§4.- El incumplimiento en tiempo transforma el Incumplimiento de los Deberes de


Asistencia Familiar en irreparable. la imposibilidad de cumplir sin más no
exculpa, pues el imputado debe redoblar los esfuerzos más allá de lo
aparentemente posible para cumplir.

“El alimento tardío,… transforma el incumplimiento en irreparable. Y nótese que si alguna preocupación
existía en A. cuando omitía el aporte no puede ser más que encomendarse a la sagrada providencia,
porque por el domicilio actual de su progenie jamás apareció a interesarse, a excusarse o a aportar el
mínimo de dinero que poseyera en su bolsillo. Al contrario, cada día de potencial abstinencia de sus hijos,
que al fin se transformaba en deuda, sólo mereció –frente a recriminación de su cónyuge- una ofuscación,
una discusión, una afrenta,… ante la impotencia de quien, a la par de trabajar también y criar a los niños,
debía vérselas con las carencia patrimoniales.
(…)
“Claro que no debo repara aquí en ese alimento espiritual, también retaceado, pero –a no dudarlo- ese es
el combustible último que anima el cumplimiento material, es el espejo y reflejo más íntimo para
escrutar, hasta donde resulta posible, en la voluntad del incumpliente. Y no se trataba aquí –nadie lo dijo-
que los menores fueran negados.
“…en orden al estricto planteo de la Defensa, quiero dejar en claro que no es el incumplimiento más de lo
pactado, sino el no hacer lo que en tiempo respecto de la ya suficiente cifra comprometida, lo torna
reprochable el obrar de su asistido.
“Si su ingreso es aleatorio éste debió manifestar –y no lo hizo- las razones de tal incumplimiento…
“…el delito que se enrostra a A. –lo llevo dicho de la mano la reiterada y pacífica jurisprudencia de la
Exma. Cámara de Apelaciones y Garantías departamental a la que luego me referiré- es de peligro
abstracto. Esa es la razón por la que le es exigido que agote más allá de lo aparentemente posible los
intentos para procurar el alimento de su prole.
“A la tesis de la Defensa acerca de que ‘no es posible sustraerse de lo que no pudo hacerse’, respondo
como ya lo hice en casos similares, que el procesado pudo cumplir con su obligación redoblando sus
esfuerzos para conseguir una tabla de auxilio para sostener a sus hijos en crecimiento. No probó un
obstáculo insuperable que se lo impidiera: por el contrario, recuerdo aquí el oficio de plomero que habría
practicado y del que no se conocieron aportes. Y no puedo pedir poco cuando de alimentar a la prole se
trata, la propia naturaleza humana, el propio instinto de conservación puja para hacerlo y si eso no basta
la natural respuesta inmediata es echar mano a los bienes materiales que aún se conservan para satisfacer
el objetivo.
“…la verdadera razón por la que la jurisprudencia le exige desde antiguo, a quien dice haber cumplido, la
acreditación de tales actos, es porque exigírselo a la madre resultaría imposible y poco menos que una
‘prueba diabólica’. Conceder lo contrario resultaría en tal contexto consagrar la impunidad de un delito
que normalmente se desarrolla “a la sombra”. Tal la pacífica y reiterada línea jurisprudencial de la Exma.
Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal departamental, desde los Exptes. Nº 19244 y 18234 (S.I.)
“Arizcuren”.
“…el concomitante aporte de la cónyuge de A. y su suegro, no exime la obligación de éste; que no es
necesario que sus hijos se encuentren en real estado de necesidad para autorizar el reproche penal, pues el
juzgado es un delito de peligro abstracto. – Conforme Expedientes nº 22610 “Juárez”, 19573 y 22706
(S.I.) de la Exma. Cámra de Apelaciones y Garantías en lo Penal departamental-. Tampoco exculpa la
conducta del obligado el cumplimiento irregular de lo debido para la manutención de sus hijos, pues los
medios indispensables de subsistencia que la ley pretende asegurar no se abastecen con entregas parciales,
esporádicas y graciosas de dinero y comestibles –conf. ca. Nº 16257 “Mutti” del Tribunal citado, entre
varias otras.- Núñez opina que la satisfacción parcial equivale a la insatisfacción de la obligación
asistencial.
Revista del Instituto de Estudios Penales 267

“A más de lo expuesto y en orden a la médula argumental de la defensa, también tiene dicho el


mencionado cuerpo que no excusan al imputado las dificultades y penurias económicas para cumplir con
las obligaciones, desde el momento en que ellas no importan imposibilidad absoluta e insuperable –conf.
Expte. Nº 20601 “Torres” entre otros muchos-. Si el cumplimiento implica para el padre un mayor
esfuerzo, éste deberá emprenderlo, ya que es su obligación garantizar un razonable bienestar para su
prole.-
“Para concluir cito –en pronunciamiento que comparto- lo recientemente resuelto por la Exma. Cámara de
Apelaciones y Garantías en lo Penal departamental (S.II), cuando con voto del Dr. Conget, se establece
que el alegado estado de precariedad económica que pueda conceptuarse como obstáculo para el
cumplimiento de la obligación alimentaria, constituye no ya un elemento de la estructura típica, sino un
presupuesto de la omisión en que incurre el procesado y por ene quien pretende excepcionarse debe
acreditar fehacientemente ese concreto estado impidiente –en “Dailoff” Expte. Nº 72 del 6/5/99.”
(JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 2 DE BAHÍA BLANCA, CAUSA NRO. 22/99, CARATULADA:
“AGUAYO, LUIS ENRIQUE POR INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR”, RTA. 15 DE
NOVIEMBRE 1999).

§5.- El aporte del otro cónyuge no exime de la propia responsabilidad en el


Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar. No hace falta un real estado
de necesidad en los hijos (del