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Carlos Rivera Lugo*

La normatividad societal de lo comn**


I
Puede hablarse en estos tiempos de posibilidades subversivas o usos
emancipatorios del Derecho? Por un lado, se encuentra el llamado nuevo
constitucionalismo latinoamericano que toma distancia del marco constitucional liberal
para alzarse con nuevos sentidos normativos enraizados en la potenciacin de una nueva
esfera de lo comn mas all de las esferas privada y publica a las que se ha reducido las
posibilidades de la gobernanza democrtica y socialmente incluyente. Se trata de un
nuevo constitucionalismo societal que se va potenciando hoy en Venezuela, Ecuador y
Bolivia. Me refiero a un proceso abierto y plural de prescripcin normativa que se
potencia y fluye tanto al interior como ms all del Estado, como expresin de una
nueva situacin de fuerzas en la que una plyade de sectores sociales, hasta hace poco
excluidos de toda participacin real en los procesos constitutivos y decisionales del
orden prevaleciente, son sus protagonistas principales (Rivera Lugo, en Nina 2012:
147). Estos nuevos sujetos, ausentes o marginados bajo el constitucionalismo liberal,
han determinado apropiarse de su poder normativo como sujetos soberanos para
conformar el contenido del nuevo constitucionalismo a sus propias creencias y prcticas
societales, independientemente de su reconocimiento formal por el Estado.
Se vive as un proceso de autoinstitucin que se plantea por necesidad la
transformacin y superacin de esa forma heredada de Estado marcada por alienantes
lgicas jerarquizantes. Posee dos momentos: un primer momento estratgico, en que se
articula un nuevo bloque de fuerzas y relaciones de poder desde el cual se impugna el
modo existente de gobernanza y regulacin social, proponindose en la alternativa un
nuevo proyecto para emprender la refundacin del pas; y un segundo momento, de
autoinstitucin de un nuevo modo de gobernanza y regulacin social cuya caracterstica
principal ser la construccin colectiva de ese nuevo proyecto de pas desde el poder
constituyente del soberano popular, es decir, la socialidad y no la estatalidadconstitutiva del poder y de toda normatividad, a partir del dilogo vivo entre la
pluralidad de sentidos y fuentes constitutivas despertadas por el desarrollo de una
democracia participativa. Ese poder constituyente se erige en la constitucin material
que habr de darle vida y sentido, desde una constructividad radical, a la constitucin
formal como norma. En ese sentido, es la accin misma del poder constituyente el
nuevo marco constitutivo. (Negri y Hardt, 2003: 131-132, 136-141).
Por otro lado, est por ejemplo el caso de Mxico, particularmente las
experiencias societales y comunitarias como las de Chiapas, Oaxaca, Michoacn,
Guerrero, entre otras, que se han ido potenciando como marcos o fuentes materiales de
gobernanza y produccin de normatividad al margen e, incluso, en contra del Estado
mexicano actual. Desde estos escenarios, el pueblo o la comunidad misma decide darse
su propio derecho, es decir, gobernarse a s mismo. Le imprime as un sentido propio a
su libertad, cuyos mbitos autodeterminados contrastan marcadamente con los alcances
cada vez ms limitados que le reconoce el Estado a las libertades ciudadanas, sobre todo
ante el recurso cada vez mayor a la violencia por parte de ste frente a ejercicios
legtimos de la protesta o de reclamos ciudadanos.
En Mxico, la comunidad va rompiendo con su tradicional dependencia en el
monopolio que pretende ejercer el Estado sobre el reconocimiento y la efectividad de
sus derechos, es decir, el alcance que tienen sus libertades inalienables, en calidad de

seres humanos, dentro del marco jurdico estadocntrico. Se da as la posibilidad de


producir una subjetividad alterna a la jurdica y unas nuevas relaciones de poder
ancladas en los campos de accin de cada uno. Este fenmeno responde al hecho de la
creciente prdida de efectividad de la capacidad regulatoria del Estado sobre estas
comunidades o sectores del pueblo. Se trata de una prdida creciente de su hegemona.
Lejos de ser el consentimiento de los gobernados la base de la legitimidad de los actos
gubernamentales, pasa la gobernanza a validarse progresivamente por medio de unas
relaciones de dominacin basadas en el ejercicio de la fuerza desnuda del Estado o
aquellos poderes fcticos que como, por ejemplo, el crimen organizado operan a su
amparo.
La lgica subyacente del ejercicio del poder bajo el neoliberalismo es la guerra
para la sumisin de todo foco de oposicin o resistencia a las lgicas del modelo
prevaleciente de acumulacin del capital. La guerra social le es consustancial ante la
precarizacin y la desigualdad que se vive de facto, lo que hace de la seguridad pblica
y personal uno de los problemas centrales del momento. El Estado neoliberal responde
con actos de fuerza: la represin, el incremento de la vigilancia mediante las escuchas
electrnicas y dems controles, el encarcelamiento y las guerras. La sociedad ha
advenido as, en el fondo, en sus mecanismos esenciales, en un orden civil de batalla
consistente en una guerra o lucha, entre silenciosa y abierta, entre clases y grupos, lo
cual va redefiniendo las relaciones de poder y la naturaleza del poder mismo. (Foucault,
2000: 52-56). Es sta la matriz oculta del rgimen neoliberal. Y en la medida en que se
va extendiendo este campo de batalla a travs de la sociedad, deja de existir un afuera
de ste (Domnguez Gonzlez y Alhambra Delgado, 2013: 99). El poder sistmico
parece ser omnipresente y omnipotente, es decir, totalitario.
En ese sentido, la guerra interna y externa se hace consustancial al
neoliberalismo y su reproduccin ampliada, ya que lo que persigue en el fondo es la
defensa del orden establecido. As qued ejemplificado bajo los regmenes
constitucionales anteriores en Venezuela, Ecuador y Bolivia. As queda ilustrado en la
actualidad en Mxico. Como resultado, se va desvaneciendo la distincin tradicional
entre el hecho de fuerza y el Derecho. Bajo este tipo de orden civil de batalla como
ocurre, por ejemplo, en el caso mexicano, los lmites tanto de la poltica como del
Derecho se tornan indeterminados y arbitrarios debido al uso continuo e ininterrumpido
de la coercin y la violencia, particularmente la criminalizacin de las diversas formas
de contestacin y resistencia. En fin, en la medida en que este orden civil de batalla se
extiende y se le pretende imprimir permanencia, as tambin se van suspendiendo los
derechos. El orden neoliberal requiere siempre de una jerarquizacin y obediencia
estricta.
Esta declinante efectividad y creciente indeterminacin de los derechos
ciudadanos, se convierte en una de las principales contradicciones de estos tiempos. De
ah que esta especie de guerra civil no declarada produce hechos de fuerza con efectos
constitutivos. Se van convirtiendo, para unos y otros, en el eje organizador o
reorganizador bsico de la sociedad actual, de sus relaciones y sentidos. De eso tambin
est consciente, por ejemplo, la oposicin venezolana, la que mediante sus intentos de
golpe de estado o de desestabilizacin con las marimbas y sabotajes econmicos,
pretenden producir hechos de fuerza con efectos constitutivos de un cambio poltico.
En ese sentido, an en los casos en que se han dado refundaciones constitucionales
rupturistas, sus detractores pretenden imponer el orden civil de batalla que impida la
consolidacin ordenada y el avance decidido de los procesos de transformacin en
direccin al desarrollo de lo que se ha calificado como el socialismo del Siglo XXI
(Chvez, 2011; y Boron, 2008: 97-138).

As las cosas, se hace imperativo reconocer que, bajo los regmenes neoliberales,
el Estado de Derecho se supedita crecientemente al Estado de hecho, es decir, al orden
poltico-econmico-jurdico resultante de la efectividad local de un conjunto de actos y
hechos de naturaleza estratgica que se protagonizan al interior del orden civil de
batalla (Rivera Lugo, 2014: 25-35). Claro est, el Estado de Derecho ha sido siempre,
en el fondo, un Estado de hecho, pues el Derecho lo que hace es expresar el hecho
normativo producto de la lucha de clases y grupos, ms concretamente de las relaciones
sociales de produccin e intercambio de mercancas y las consiguientes relaciones de
poder. La declinante efectividad de un Derecho prescrito centralmente desde el Estado,
producto de la imposicin de una serie de poderes fcticos como, por ejemplo, ocurre en
Mxico, as como el desarrollo de acciones de autodefensa y resistencia desde los
movimientos sociales y las comunidades, va encaminando a la sociedad peligrosamente
hacia un estado de anomia, asomndose el hecho de un crudo ejercicio del poder
gubernamental o econmico, acompaado de su impunidad escandalosamente
manifiesta, a costa de las libertades fundamentales.
Ahora bien, dnde radica en este contexto la posibilidad subversiva del Derecho y
sus ficciones? Es la subversin, como tal, una posibilidad que se produce al interior del
Derecho o ms all de ste? Podemos seguir buscando al interior del Derecho la
potencialidad de estos hechos societales contestatarios con fuerza normativa propia al
margen del Estado? Acaso el Derecho constituye hoy un campo autnomo de
valoracin y accin, un modo ambiguo de regulacin social que puede ser aprovechado
para encausar los deseos y las propuestas transformadoras que se empuan desde las
luchas populares?
En una comparecencia en octubre de 2013 de Boaventura de Sousa Santos en el
Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social (CIESAS),
Ciudad de Mxico, l revisitaba la interrogante motivo de un escrito pasado
suyo: Puede el derecho ser emancipatorio? (De Sousa Santos, 2009: 542-611) Lo
interesante es que Santos admite que los movimientos y comunidades con las que
recientemente ha estado compartiendo y colaborando, entienden que no existe un
derecho emancipatorio sino que un derecho hecho a imagen y semejanza del 1 %, es
decir, la clase dominante. De todos modos, l entiende que este momento "ilegal"
muchas veces es seguido por un momento "legal". Sin embargo, no estaremos ms
bien ante el reto de construir y fugarnos hacia modos nuevos de normatividad,
regulacin social y gobernanza que, desde la comunidad misma, nos permitan superar el
horizonte limitado del Estado y el Derecho moderno, sometidos a los dictados y
clculos del capital? No estar la crtica jurdica latinoamericana ante el reto de
explorar nuevas formas de gobernanza y regulacin social a partir de un espacio social
que el Estado y el Derecho ya no dominan absoluta y burocrticamente, y que realmente
nunca controlaron del todo (Rivera Lugo, 2004: 164-166)?
En casos como el de Mxico, la economa poltica neoliberal se erigi en la nueva
razn del Estado y del Derecho. El marco institucional y normativo del Estado de la
subsuncin real y total tiene como fin garantizar que el mercado y la clase capitalista
operen sin trabas en la implantacin del modelo de acumulacin neoliberal, cuya
caracterstica principal es precisamente la desposesin material de la inmensa mayora
de nuestras sociedades (Negri, 1992: 29; Negri, 2001: 140-141; Negri y Hardt, 2003:
80-85; y Rivera Lugo, 2014: 176-177). El neoliberalismo crecientemente privatiza al
Estado en sus lgicas y formas, lo pblico entra en un maridaje con lo privado, y es
crecientemente supeditado a y absorbido por ste. Incluso, se propone la reinvencin
del gobierno para que opere, junto a sus funcionarios, bajo las lgicas corporativas. Se
imponen los clculos econmicos del mercado para la revaloracin y absorcin de lo

pblico.
De eso trata la subsuncin real y total: la sociedad y la vida toda quedan subsumidas
bajo el capital, es decir, la relacin social antagnica que expresa, incluyendo los
principios normativos que le apuntalan. Todos los nexos de la vida, de la produccin, de
la cultura, de la socialidad, de la naturaleza, estn implicados ya abiertamente en las
relaciones de capital. Se pretende transformar la sociedad toda en un taller ampliado de
produccin social. Como resultado se produce una proletarizacin ampliada de sta,
ms all del proletariado clsico de la fbrica localizada (Negri y Hardt, 2003: 16).
Ocurre as una nueva sectorizacin social. La sociedad toda se proletariza
exponencialmente en la medida en que la vida toda queda subsumida bajo el capital y su
normatividad. Como ya dijimos: no existe un afuera de ese orden que progresivamente
se instaura bajo el neoliberalismo.
Si bajo el Estado social o benefactor se poda argumentar sobre la existencia de una
autonoma relativa del Estado y el Derecho, este fenmeno parece haber llegado
esencialmente a su fin. Vivimos en una era de regresin de lo jurdico. El Estado de
Derecho que prevalece al interior de la sociedad capitalista neoliberal representa los
intereses del 1 % (De Sousa Santos, 2013). En ese contexto, el modo de regulacin
social dominante no es hoy otra cosa que el Derecho que la propia clase dominante,
tanto nacional como global, se ha dado a s misma a partir de la apropiacin directa y
agresiva de los dispositivos de decisin y control del Estado. De ah que a las
comunidades y los movimientos sociales no les quede otra opcin que decidir potenciar
su propio modo de regulacin social, al margen del Estado; a darse autnomamente su
propia normatividad, lo que a su vez explica el reclamo generalizado en este contexto a
favor de la refundacin y socializacin del Estado desde el poder constituyente de las
fuerzas vivas y contrahegemnicas del pueblo, como soberano absoluto y permanente.
Esto ltimo es lo que le ha permitido a Venezuela, Ecuador y Bolivia, as como Cuba
antes de stas, iniciar el trnsito hacia lo comn como expresin contrahegemnica de
un nuevo sistema econmico equivalencial y convivencial (Dussel, 2014: 183-187). Se
van articulando nuevas economas con otros principios normativos que, an con las
determinaciones cuasi tirnicas de una economa capitalista mundializada, puedan ir
controlando y cancelando, segn posibilite el balance real de fuerzas, los efectos
negativos de sta sobre sus respectivas sociedades y progresivamente potenciar el
sentido de lo comn, es decir, de la economa poltica como bien comn gestada por
toda la comunidad nacional e internacional, para el bienestar y progreso de todos.
II
Cul es el sentido radical de la normatividad en esta era? El movimiento real de la
sociedad anima el desbordamiento creciente del poder monopolizador del Estado sobre
la produccin jurdica y normativa. Impone una ruptura con la forma del Estado y sus
fundamentos ideolgicos y lgicas burocrticas de control que le imponen a la sociedad
un horizonte limitado a las posibilidades de nuevas formas de gobernanza democrtica.
De ah que impere un pluralismo jurdico y normativo. Se trata de la existencia
simultnea y alternativa de dos o ms modos de regulacin social, es decir, ordenes o
sistemas normativos, con fines ticos e intereses diferenciados. Son autnomos entre s,
debido a la diferenciacin de sus fuentes materiales, aunque muchas veces se traslapan
y entran en conflicto, sobre todo por estar dirigidos a la misma sociedad o individuos.
Como ya he sealado, la normatividad en general es ms amplia que el Derecho
promulgado por el Estado y recogido en las llamadas fuentes formales de ste. Por ello
las posibilidades de la normatividad societal trascienden los lmites de la forma jurdica

como instrumento de la estructuracin de las relaciones sociales capitalistas. La forma


jurdica no se puede divorciar de su condicin excluyente y opresiva, ya que la fuerza
regulatoria de sta radica en la relacin social especfica que se propone validar y hacer
efectiva. En ella se halla la clula primaria de todo el tejido social. Y la contradiccin
que encierra dicha relacin social constituye el fundamento mismo de la forma jurdica.
He all la forma jurdica en toda su realidad concreta como dualidad econmico-jurdica
(Dussel, 2014: 61-63; y Hardt y Negri, 2009: 7-15).
A veces no estamos conscientes de que el capital tambin funciona como una forma
impersonal de dominacin que impone su propio marco normativo, es decir, sus propias
normas y leyes que estructuran la vida socioeconmica y hacen que las jerarquizaciones
y las subordinaciones, as como las valoraciones, parezcan naturales y necesarias. De
ah el imperativo de encarar la ruptura con la forma jurdica, como parte indispensable
de la ruptura con la forma mercanca y su raz normativa, la ley del valor.
Hasta ahora han prevalecido dos sentidos acerca de la produccin jurdica y
normativa: 1) el que plantea al Estado como nica fuente material de normas jurdicas
con validez dentro de un territorio dado, y cuyo criterio de legitimidad es la
conformidad de la decisin poltica o judicial estatal con el orden jurdico establecido o,
al menos, su eficacia, impuesta coercitivamente a partir del monopolio sobre la
violencia que se le reconoce al Estado; privilegia as el valor del orden disciplinario
centralizado y adversativo, sobre todo por lo excluyente; y (2) el que insiste en la
incapacidad del Estado para atender hoy los requerimientos de la economa, sobre todo
por las limitaciones impuestas bajo la llamada sociedad democrtica (por ejemplo, el
consentimiento de los gobernados y la existencia de estos como sujetos de derechos),
planteando entonces en la alternativa la supeditacin de dicho Estado al mercado y a la
economa poltica neoliberal como su nueva razn.
Frente a estos dos, va irrumpiendo un nuevo modo de regulacin social como
impulso de lo comn, ms all del Estado actual. Se trata de un sistema dinmico de
produccin normativa que se distingue por su socialidad primordial. Es ante todo vida.
El centro de dicha normatividad societal est localizado en las relaciones ticamente
edificantes de cooperacin propias de un modo de vida que propenda materialmente al
bien comn, mientras que la normatividad estadocntrica se encuentra anclada en las
relaciones alienantes de competencia y conflictividad propia del inters particular y
excluyente. La experiencia creadora de la normatividad societal de lo comn es
funcionalmente una experiencia de cooperacin entre sujetos sociales en busca de
superar las tensiones y diferencias entre stos, para potenciar sus deseos y expectativas
de manera mutuamente beneficiosa.
La normatividad societal de lo comn surge as de la ordenacin autnoma de las
asociaciones que se generan en este contexto, dentro de las cuales los seres humanos
entran libremente en ciertas relaciones, deciden en comn los fines que animan sus
acciones y acuerdan las normas que han de aplicar tanto a sus relaciones internas como
externas. En ese sentido, una relacin social basada en la cooperacin y la solidaridad
puede generar autnomamente normatividad para su auto-ordenacin. Se evidencia as
el fundamento emprico de la autodeterminacin y del autogobierno: cada grupo o
asociacin posee una capacidad propia de produccin normativa de la que ha sido
desposeda por el Estado moderno. Sin embargo, el orden social siempre ha reposado,
en ltima instancia, en esa regulacin societal inmanente.
La normatividad societal es, en ese sentido, un fenmeno social que surge
autnomamente y ordena lo social con fines de integracin e inclusin hacia el interior
de las asociaciones y las comunidades de las que formamos parte, o con fines de
exclusin y contestacin frente al adversario que pretende conculcar nuestra libertad. Es

por ello una normatividad que potencia la autoinstitucin de lo comn con


independencia de su reconocimiento exterior por el Estado.
Segn Yochai Benkler, bajo el modo prevaleciente de regulacin social existe amplia
evidencia de que resulta importante para el individuo conducirse de manera correcta y
normal con sus semejantes y propiciar que as tambin acten los dems. Insiste en que
la conducta egosta y daina para los dems no es la mayoritaria, aunque el paradigma
prevaleciente del Leviatn pretenda argumentar lo contrario. Como ejemplo de lo
anterior estn las prcticas crecientes en la esfera de lo comn, sobre todo en el contexto
de la llamada economa del conocimiento o los movimientos sociales y la forma
principal de organizacin del trabajo que prevalece en ambos casos: la red.
Para Benkler, el mbito normativo de una sociedad es ms amplio que lo que
comnmente se acepta. La mayor parte de las normas que existen en una sociedad dada
no son prescritas por el Estado sino que son producto de usos y costumbres que
adoptamos autnomamente, as como de compromisos afectivos y morales. En gran
medida, nuestra conducta social est condicionada en mayor medida por estos
estndares comunitarios compartidos que en el Estado de Derecho. Es algo as como el
sensus communis de Kant: un sentido comn que es compartido por todos, a modo de
un juicio tico. Puntualiza Benkler que las personas siguen mejor aquellas normas que
han sido decididas por ellas mismas o libremente consentidas luego de ser consultadas
al respecto. Seala al respecto: Lo que esto quiere decir en trminos del diseo de
sistemas es que aun en el caso de que algunas reglas o normas necesiten ser introducidas
desde arriba, uno debe intentar introducirle tantos mecanismos de autogobernanza como
sea posible y ofrecer tantas oportunidades como sean posibles para que la gente
participe en la revisin de dichas reglas (Benkler, 2011: 172-173, 188-189).
Lo mismo sucede cuando se usa una ley o norma no como instrumento de coercin
sino como medio para educar e ir forjando nuevas costumbres societales. Al principio
la gente podr estar cumpliendo con la ley pero, luego de un tiempo, slo practican por
su cuenta la nueva norma, pues los fines de sta en favor del bien comn se han
incorporado a nivel de la consciencia tica del ciudadano. Seala Benkler que este tipo
de fenmeno tiene profundas implicaciones para el diseo de sistemas normativos o
modos alternativos de regulacin social: Sugiere que cuando instituimos normas prosociales y cooperativas, se hacen autoejecutables con el tiempo. Los sistemas se hacen
dinmicos: Mientras mas practicamos cooperacin, mas creemos en la virtud de ser
cooperador (Benkler, 2011: 189).
En ese sentido, la norma realmente se constituye, no a partir de su promulgacin
formal, sino que a partir de la repeticin de la conducta deseada. Su fuerza material
est, no en su objetivizacin o formalizacin como norma, sino en su capacidad para
producir una nueva realidad y constituir la subjetividad correlativa. La norma se
materializa por medio de sus efectos y en virtud de la reiteracin de las prcticas
comunes que le confieren, al fin y a la postre, efectividad.
III
Bajo el Derecho, como modo de regulacin social dominante, hemos sido
desposedos de nuestro poder normativo, de su ejercicio libre y autnomo. El problema
que presenta nuestra dependencia en el Derecho para promover nuestros reclamos es
que le otorgamos a ste el poder para constituirnos como sujeto jurdico y determinar
nuestras posibilidades. Sin embargo, contrario de lo que se nos quiere hacer creer, el
Derecho no est presente en todas nuestras interacciones sociales, ni toda relacin social

se constituye en relacin jurdica. No me canso de repetirlo: no toda normatividad se


reduce al Derecho. Existen otras normatividades no jurdicas.
Por ejemplo, est el no-Derecho (Carbonnier, 1974: 33-58; Rodat, 2010: pp. 25-91;
Rivera Lugo, 2014: 123-140). Qu es el no-Derecho? Es la norma societal
autodeterminada y ticamente fundamentada en la cooperacin y el bien comn. Se trata
del orden normativo vivido, sin necesidad de su formalizacin jurdica. Es el principio
ordenador primordial de todo proceso de prescripcin normativa y regulacin social.
El no-Derecho puede constituir una opcin individual o colectiva, mediante un acto
autnomo de voluntad, un acto consciente de desobediencia o rebelda. Por ejemplo, un
acto de resistencia o rebelin contra alguna autoridad que se entiende invade su libertad
o amenaza su seguridad o bienestar. Puede tambin emerger autnomamente ms all
del Derecho como en el caso de la clandestinidad, conspiracin, subversin o
desobediencia poltica. El no-Derecho trata en estos contextos de materializar el
principio de autodeterminacin, as como el derecho inalienable a la rebelin o la
revolucin contra autoridades cuyas actuaciones ya no cuentan con el consentimiento
del pueblo.
Debemos recordar que aqu el elemento decisivo es la voluntad. Un acto jurdico es
formalmente aquel en que existe una manifestacin de la voluntad destinada a producir
efectos jurdicos. Es decir, se propone insertar una relacin social o humana dentro del
mbito del Derecho. Sin embargo, la voluntad del sujeto puede ser la de mantener la
relacin fuera de la forma jurdica. Es lo que ocurre con las relaciones de amistad o de
amor, o las relaciones filiales o la militancia poltica. La autonoma de la voluntad, la
autodeterminacin no consta slo para fines de crear Derecho o reclamar el
reconocimiento del Derecho, sino que ms importante an tambin incluye la libertad
para permanecer en la condicin autnoma del no-Derecho, es decir, en la normatividad
libremente prescrita y aplicada. Debemos acordarnos que la libertad no es una
mercanca o algo cuya existencia se debe a un titulo jurdico. Pertenece a la esfera de lo
inalienable.
De eso trata la democracia real: la libertad para determinar libremente su modo
comn de vida y las normas a partir de las cuales nos relacionamos como comunidad.
Al situar la libertad fuera de lo decidible por el Estado y el Derecho, se aspira, entre
otras cosas, a impedir que su alcance sea reducido a titulo jurdico sujeto a las
relaciones sociales y de poder impuestas por el Estado y el mercado.
La potenciacin actual del no-Derecho emerge de la comprensin real de que lo
determinante de los procesos sociales de produccin normativa y regulacin de las
relaciones entre los seres humanos es, en ltima instancia, un hecho o fuerza normativa
inmanente a la sociedad, apuntalada en la consciencia tica de sus integrantes, y no algo
impuesto coactiva y trascendentemente por un poder externo. La crisis de
reestructuracin de una sociedad dada y la transicin hacia nuevos modos de
produccin social y normativa, como en la actualidad, son los propicios para el noDerecho. Aparece por doquier como dato social innegable. El Derecho se va
aniquilando a s mismo debido a sus contradicciones internas, sobre todo su creciente
inefectividad para gobernar sobre lo concreto en nuestras sociedades y su carcter
crecientemente alienante y opresivo. Los vacos o espacios de indeterminacin que va
dejando en el proceso van siendo, por necesidad, ocupados por esa otra normatividad
societal producida por una diversidad de fuentes materiales, sobre todo la comunidad y
los movimientos.
De eso trata la idea marxista acerca de la extincin progresiva del Estado burgus, es
decir, la socializacin progresiva del modo de gobernanza y regulacin social. Carlos
Marx propuso la reabsorcin del Estado por la sociedad, incluyendo la reapropiacin

societal de la produccin, no slo econmica sino que tambin normativa. Ese Estado
socializado se convierte efectivamente en representante de toda la sociedad y no solo de
una parte. Para Marx, la ordenacin normativa debe fundarse en la voluntad material de
la comunidad y no en una ley formal que slo oculta, al fin y a la postre, la voluntad y el
inters de la clase burguesa. Por ello insiste en que hay que partir de la vida material y
del ser humano concreto.
No podemos ignorar que relaciones jurdicas constituyen la forma especifica de
conformacin y restructuracin, cohesin y apuntalamiento de la sociedad capitalista
moderna y sus relaciones de produccin e intercambio. Es por ello que no se trata en
ultima instancia de hacerle una critica al Derecho, como si fuese un fenmeno
autnomo, sino de transformar normativamente a la sociedad toda como parte integral
de la transformacin de su economa poltica.
Quien tal vez lo vio mejor que cualquier otro fue Evgueni Bronislvovich Pashukanis
cuando advirti que siendo el Derecho una forma especfica e histricamente
determinada de relaciones sociales, de tipo represiva, excluyente y desigual, sta no
puede seguirse considerando una categora genrica objetiva o inocente que sea vlida
para cualquier sociedad y para todos los tiempos. El Derecho lo que hace, en ltima
instancia, es juridificar y legitimar las actuales relaciones sociales de intercambio y de
alienacin. Por ende, no se puede pretender abrir paso a una nueva sociedad y modo de
vida mediante el uso de la forma jurdica (Pashukanis, 1976: 19-20; y Negri, 2003: 255293).
Segn Pashukanis, emprender la transformacin radical hacia la constitucin de una
nueva sociedad apuntalada en el bien comn, requerir de otro modo no-jurdico de
regulacin social mediante el cual la convivencia social fundamentada en prcticas
basadas en una nueva consciencia tica de lo comn, sustituir la necesidad de la
normatividad clasista y coactiva del Derecho. La autodeterminacin sustituye as la
sumisin como criterio legitimador de la nueva normatividad. La regulacin normativa
societal, cuyo fin es lo comn, es contrapuesta a la regulacin jurdica, cuyo eje es lo
privado. De ah que Pashukanis insista en el imperativo de asumir la extincin
progresiva de sta ltima, como forma dominante, para la construccin de la nueva
sociedad (Pashukanis, 1976: 40-43; Rivera Lugo y Correas Vzquez, 2013: 129-130; y
Rivera Lugo, 2014: 164-170).
No menos importante me resulta la contribucin de Michel Foucault a la
comprensin de este fenmeno. Segn ste, el Derecho moderno constituye al sujeto
como transgresor real o potencial que requiere ser disciplinado y, si necesario,
reprimido. En ese proceso construye subjetividades sometidas al orden establecido, bajo
la ficcin de la existencia de un vnculo contractual. El Derecho pretende apuntalarse en
la ficcin jurdica del consentimiento, es decir, una alegada sumisin libre a la autoridad
estatal, cuando en realidad es el temor a la represin lo que garantiza nuestra
obediencia. El Derecho cumple as una funcin colonizadora o normalizadora del
sujeto.
De ah que Foucault insiste en la produccin de otra normatividad que parta de una
subjetividad autodeterminada, es decir, un poder autnomo de produccin de saber y de
normatividad. Bajo sta, la forma-jurdica estadocntrica debe verse progresivamente
sustituida por una normatividad autogestada y no disciplinaria. Slo a partir del
ejercicio por el sujeto de un poder normativo autnomo es que puede constituirse
realmente en sujeto libre dentro de una comunidad de iguales.
Ahora bien, advierte Foucault que la construccin de ese afuera del Derecho, como
del Estado, es harto contradictoria, pues no queda otra que forjarla desde la presente
situacin problemtica de estar a la vez irremediablemente tambin adentro

(Domnguez y Alhambra, 2013: 99). Estamos forzosamente an adentro de una formaEstado y una forma-jurdica cuya alegada extincin es facilitada por la grieta abierta de
la creciente autonomizacin de la sociedad civil en particular, el mercado y la
comunidad, las corporaciones y los movimientos- frente a ella y su potenciacin como
fuente material de normatividad.
Insiste Jean Carbonnier que una de las limitaciones de los movimientos
contestatarios de 1968 fue el hecho de que no realizaron una reflexin sobre esa
normatividad societal autnoma. Cmo realizar plenamente los impulsos normativos
que llevaban los hechos de los rebeldes? Una posibilidad era potenciar los impulsos
normativos del no-Derecho que brotaron por doquier en contra del sistema
prevaleciente. Sin embargo, se sucumbi a la tentacin de subsumir las reivindicaciones
bajo el orden jurdico, buscando que ste los convalidara por medio de la adopcin de
legislacin o actos administrativos. Ello permiti la cooptacin del movimiento y sus
demandas, encausando institucionalmente los cambios a travs del Estado y el Derecho,
cambios que en el fondo no cambiaron nada, en trminos sistmicos.
La advertencia de Carbonnier no puede ser ms pertinente: El no-Derecho no puede
reducirse a una mera negacin del Derecho existente. La misma negacin debe ser parte
indispensable de la afirmacin de un nuevo modo de regulacin social que supere el
horizonte limitado del Derecho como forma. Ello incluye el manejo efectivo, durante la
ineludible transicin, de la inevitable tensin por la coexistencia entre lo nuevo y lo
viejo, evitando la tentacin continua de volver a las ilusiones propias del fetichismo de
la forma jurdica que se ha padecido por tanto tiempo. Hay que entender de una vez que
el Derecho tiene serias limitaciones para regular asuntos que, por su propia naturaleza,
son mejor atendidos por el no-Derecho.
Abunda Carbonnier: Sera intil que se decretara no ya la supresin total, sino una
simple disminucin, aunque fuera poco sustancial, del volumen del derecho en vigor, si
paralelamente no se emprendiera la tarea de desarrollar los sistemas normativos de
recambio (Carbonnier, 1974: 62).
IV
En fin, hay que pensar fuera del marco de la experiencia sociojurdica prevaleciente.
En ausencia de ello, seguiremos prisioneros de la positividad jurdica burguesa. No
obstante, dicha reflexin crtica tiene que tener fines estratgicos. De lo que se trata es
de cmo podemos transformar y superar el actual orden civil de batalla en el que se han
convertido muchos de nuestros pases, hacia la construccin de una nueva sociedad.
Ms all de la justificacin mtica, divina o estatista de la justicia, existe otra
fundamentacin posible: la apuntalada en lo comn. Cuando me refiero a lo comn lo
hago esencialmente como forma primordial ordenadora de otro modo de produccin e
intercambio, as como nuevo orden civilizatorio, que supere la forma valor y
patrimonialista caracterstica del capitalismo. Estamos hablando de una forma societal
equivalencial que existe como impulso primordial pero que ha sido sofocada en toda su
potentia por los amarres que le han impuesto las sociedades no-equivalenciales de
clases, particularmente el capitalismo (Dussel, 2014: 183). En ese sentido, ese deber ser
latente que anida en la sociedad actual necesita ser apalabrado y liberado.
Lo comn ha sido un concepto o categora insuficientemente desarrollada, ya
que hasta ahora las sociedades de clase, en sus fines no equivalenciales, han preferido
subordinar sus expresiones a la forma privada o estatal. Se trata de un fenmeno que se
potencia desde la inmanencia y en esa medida constituye una grieta que potenciada
puede conducir a la ruptura ms radical. El res communis no se reduce al mero hecho de

la existencia de bienes comunes. Claro est, lo comn son nuestras tierras y riquezas
naturales, pero tambin est compuesto por nuestras construcciones comunes. Se trata
de nuestras luchas, as como nuestros saberes y nuestras creaciones sociales. Lo comn
se realiza en la cabal socializacin del producto de nuestro trabajo. Incluye la
democracia real como gobernanza de todos, por todos y para todos. Lo comn es el
modo histricamente determinado de cooperar los unos con los otros en torno a fines
colectivamente decididos y compartidos. Se encarna en todos y todas. Lo comn posee
implicaciones ontolgicas: es una potenciacin del ser y la libertad humanas ms all de
la necesidad que pretende imponerse despticamente en las circunstancias presentes.
Hay que reconocer en lo comn esa muy otra esfera que emerge frente al declive
de lo pblico y lo privado ante su maridaje notorio bajo el neoliberalismo. Y del mismo
modo en que lo privado es criatura del capitalismo y lo pblico del socialismo y el
social-reformismo, lo comn se inscribe en el comunismo, es decir, como expresin del
movimiento real que niega y supera el orden de cosas actual del que nos hablaron Marx
y Engels. Ello significa que a partir de las tendencias empricamente constatables,
incluyendo las contradicciones reiterativas de los ciclos sistmicos de acumulacin que
han marcado al capitalismo desde su incepcin, no hay otra posibilidad real de potenciar
un modo alternativo de produccin e intercambio social, fundamentado en una real
libertad e igualdad, que no sea bajo ese movimiento real de lo comn. Es lo que he
calificado como comunismo jurdico o, si se prefiere, comunismo normativo, es decir, el
movimiento real que sirve de fuente material de una nueva normatividad societal o
modo de regulacin social y gobernanza que niega y supera el orden econmicopoltico-jurdico actual (Rivera Lugo y Correas Vzquez, 2013: 24).
Algunas ejemplos concretos en Nuestra Amrica de ese comunismo jurdico y
normativo que histricamente representan una nueva posibilidad para la transformacin
del modo predominante de gobernanza y regulacin social son la comunidad boliviana,
la comunalidad oaxaquea o el caracol chiapaneco, as como la comuna venezolana. En
ese sentido, podemos identificar influencias mltiples en torno a las cuales hay que
articular un dilogo vivo entre sus diferentes narrativas de lo comn. Se trata de hacer
confluir los diversos sentidos y prcticas de lo comn que vayan potenciando esa
comunidad universal de los pueblos de la que nos habl Marx (Bosteels, 2014: 67-70).
Las sociedades latinoamericanas todas estn experimentando esta potenciacin
exponencial de hechos y experiencias de lo comn en mltiples mbitos de la vida
social, sobre todo como contestacin a la subsuncin neoliberal de la vida toda a las
lgicas triturantes de acumulacin del capital en estos tiempos. Dichas contestaciones
poseen una singular fuerza normativa de la que a ratos no estamos conscientes pues
estamos demasiado enfocados a slo aquilatar la fuerza normativa y los efectos
constitutivos y universalizadores de los actos y las decisiones gubernamentales o del
mercado. Se trata de identificar, por lo tanto, la potencia transformativa de lo comn
como referente pertinente dentro de la bsqueda actual de propuestas concretas de
recambio ms all de las ancladas en el sistema capitalista y el derecho burgus.
Es por ello que Alain Badiou insiste en que si atravesamos por una crisis
sistmica en la actualidad, sta no slo trata de las contradicciones actuales del
capitalismo sino que tambin revela la incapacidad para potenciar una transformacin
revolucionaria del sistema (Badiou, 2013: 44-45). Badiou se refiere a ello como la crisis
de la idea de revolucin, es decir, la crisis de la idea de que es posible la organizacin
de un mundo muy otro. En ausencia de ello, nuestras expectativas de cambio se
constrien a mejorar lo existente.
Badiou nos advierte, sin embargo, que la potentia de la era actual y la nueva
posibilidad que se abre para la institucin de otra forma de normatividad no-estatista

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sino autodeterminada, podra verse malograda al reducirse a la mera negacin de lo


existente. En la alternativa, nos propone que la negacin est precedida por una
proposicin afirmativa. Para potenciar una nueva posibilidad de cambio, hay que crear
una nueva situacin que le sirva de apertura. Es lo que l llama el acontecimiento, es
decir, aquello que efectivamente interrumpe las leyes y estructuras bajo las cuales opera
la situacin que se aspira a superar, consciente de que para ello hace falta la destruccin
de lo viejo aunque la nueva posibilidad no se puede reducir a ello. Lo nuevo emerge a
partir de la creacin y afirmacin de algo nuevo (Badiou, 2013: 1-3). Nuevamente
estamos ante la idea de que no se trata de la mera modificacin de lo existente, sino que
de la creacin y afirmacin de una nueva posibilidad desde la cual se potencia la
negacin de lo actual.
En fin, al Derecho actual no basta con repensarlo sino que, en ltima instancia,
hay que traspasarlo, como dira Ernst Bloch, desde ese sentido alternativo de
normatividad societal que encierra y que est en trance-de-ser (Bloch, 2004: 31).
Insisto en que la mera negacin del orden establecido no es suficiente. Lo que consolida
y proyecta estratgicamente a un movimiento no es slo la capacidad de protesta sino
que la capacidad para articular una declaracin propositiva y reordenadora con
implicaciones prcticas. Es en este contexto que resulta imperativo la recuperacin de la
proposicin afirmativa de lo comn o, si se prefiere, del comunismo como expresin de
la posibilidad real de emancipar la libertad de la camisa de fuerza que ha representado la
institucin de la propiedad privada liberal-burguesa y las formas autoritarias de
gobernanza que le acompaan. Hay que reinventar nuestra comprensin de lo comn a
partir de nuevas formas de produccin e intercambio, gobernanza y regulacin social,
para evitar seguir procrastinando o errando.
* El autor, puertorriqueo, es Catedrtico e investigador independiente de Filosofa y
Teora del Derecho y del Estado. Es Doctor en Derecho por la Universidad del Pas
Vasco y miembro del Consejo Editorial de la Revista Crtica Jurdica.
** Este artculo forma parte de un libro titulado El derecho y el Estado publicado en el
2016 por el Consejo Latinoamericana de las Ciencias Sociales (CLACSO) sobre
procesos polticos y constituyentes en la Amrica Latina.
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