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As las cosas, se hace imperativo reconocer que, bajo los regmenes neoliberales,
el Estado de Derecho se supedita crecientemente al Estado de hecho, es decir, al orden
poltico-econmico-jurdico resultante de la efectividad local de un conjunto de actos y
hechos de naturaleza estratgica que se protagonizan al interior del orden civil de
batalla (Rivera Lugo, 2014: 25-35). Claro est, el Estado de Derecho ha sido siempre,
en el fondo, un Estado de hecho, pues el Derecho lo que hace es expresar el hecho
normativo producto de la lucha de clases y grupos, ms concretamente de las relaciones
sociales de produccin e intercambio de mercancas y las consiguientes relaciones de
poder. La declinante efectividad de un Derecho prescrito centralmente desde el Estado,
producto de la imposicin de una serie de poderes fcticos como, por ejemplo, ocurre en
Mxico, as como el desarrollo de acciones de autodefensa y resistencia desde los
movimientos sociales y las comunidades, va encaminando a la sociedad peligrosamente
hacia un estado de anomia, asomndose el hecho de un crudo ejercicio del poder
gubernamental o econmico, acompaado de su impunidad escandalosamente
manifiesta, a costa de las libertades fundamentales.
Ahora bien, dnde radica en este contexto la posibilidad subversiva del Derecho y
sus ficciones? Es la subversin, como tal, una posibilidad que se produce al interior del
Derecho o ms all de ste? Podemos seguir buscando al interior del Derecho la
potencialidad de estos hechos societales contestatarios con fuerza normativa propia al
margen del Estado? Acaso el Derecho constituye hoy un campo autnomo de
valoracin y accin, un modo ambiguo de regulacin social que puede ser aprovechado
para encausar los deseos y las propuestas transformadoras que se empuan desde las
luchas populares?
En una comparecencia en octubre de 2013 de Boaventura de Sousa Santos en el
Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social (CIESAS),
Ciudad de Mxico, l revisitaba la interrogante motivo de un escrito pasado
suyo: Puede el derecho ser emancipatorio? (De Sousa Santos, 2009: 542-611) Lo
interesante es que Santos admite que los movimientos y comunidades con las que
recientemente ha estado compartiendo y colaborando, entienden que no existe un
derecho emancipatorio sino que un derecho hecho a imagen y semejanza del 1 %, es
decir, la clase dominante. De todos modos, l entiende que este momento "ilegal"
muchas veces es seguido por un momento "legal". Sin embargo, no estaremos ms
bien ante el reto de construir y fugarnos hacia modos nuevos de normatividad,
regulacin social y gobernanza que, desde la comunidad misma, nos permitan superar el
horizonte limitado del Estado y el Derecho moderno, sometidos a los dictados y
clculos del capital? No estar la crtica jurdica latinoamericana ante el reto de
explorar nuevas formas de gobernanza y regulacin social a partir de un espacio social
que el Estado y el Derecho ya no dominan absoluta y burocrticamente, y que realmente
nunca controlaron del todo (Rivera Lugo, 2004: 164-166)?
En casos como el de Mxico, la economa poltica neoliberal se erigi en la nueva
razn del Estado y del Derecho. El marco institucional y normativo del Estado de la
subsuncin real y total tiene como fin garantizar que el mercado y la clase capitalista
operen sin trabas en la implantacin del modelo de acumulacin neoliberal, cuya
caracterstica principal es precisamente la desposesin material de la inmensa mayora
de nuestras sociedades (Negri, 1992: 29; Negri, 2001: 140-141; Negri y Hardt, 2003:
80-85; y Rivera Lugo, 2014: 176-177). El neoliberalismo crecientemente privatiza al
Estado en sus lgicas y formas, lo pblico entra en un maridaje con lo privado, y es
crecientemente supeditado a y absorbido por ste. Incluso, se propone la reinvencin
del gobierno para que opere, junto a sus funcionarios, bajo las lgicas corporativas. Se
imponen los clculos econmicos del mercado para la revaloracin y absorcin de lo
pblico.
De eso trata la subsuncin real y total: la sociedad y la vida toda quedan subsumidas
bajo el capital, es decir, la relacin social antagnica que expresa, incluyendo los
principios normativos que le apuntalan. Todos los nexos de la vida, de la produccin, de
la cultura, de la socialidad, de la naturaleza, estn implicados ya abiertamente en las
relaciones de capital. Se pretende transformar la sociedad toda en un taller ampliado de
produccin social. Como resultado se produce una proletarizacin ampliada de sta,
ms all del proletariado clsico de la fbrica localizada (Negri y Hardt, 2003: 16).
Ocurre as una nueva sectorizacin social. La sociedad toda se proletariza
exponencialmente en la medida en que la vida toda queda subsumida bajo el capital y su
normatividad. Como ya dijimos: no existe un afuera de ese orden que progresivamente
se instaura bajo el neoliberalismo.
Si bajo el Estado social o benefactor se poda argumentar sobre la existencia de una
autonoma relativa del Estado y el Derecho, este fenmeno parece haber llegado
esencialmente a su fin. Vivimos en una era de regresin de lo jurdico. El Estado de
Derecho que prevalece al interior de la sociedad capitalista neoliberal representa los
intereses del 1 % (De Sousa Santos, 2013). En ese contexto, el modo de regulacin
social dominante no es hoy otra cosa que el Derecho que la propia clase dominante,
tanto nacional como global, se ha dado a s misma a partir de la apropiacin directa y
agresiva de los dispositivos de decisin y control del Estado. De ah que a las
comunidades y los movimientos sociales no les quede otra opcin que decidir potenciar
su propio modo de regulacin social, al margen del Estado; a darse autnomamente su
propia normatividad, lo que a su vez explica el reclamo generalizado en este contexto a
favor de la refundacin y socializacin del Estado desde el poder constituyente de las
fuerzas vivas y contrahegemnicas del pueblo, como soberano absoluto y permanente.
Esto ltimo es lo que le ha permitido a Venezuela, Ecuador y Bolivia, as como Cuba
antes de stas, iniciar el trnsito hacia lo comn como expresin contrahegemnica de
un nuevo sistema econmico equivalencial y convivencial (Dussel, 2014: 183-187). Se
van articulando nuevas economas con otros principios normativos que, an con las
determinaciones cuasi tirnicas de una economa capitalista mundializada, puedan ir
controlando y cancelando, segn posibilite el balance real de fuerzas, los efectos
negativos de sta sobre sus respectivas sociedades y progresivamente potenciar el
sentido de lo comn, es decir, de la economa poltica como bien comn gestada por
toda la comunidad nacional e internacional, para el bienestar y progreso de todos.
II
Cul es el sentido radical de la normatividad en esta era? El movimiento real de la
sociedad anima el desbordamiento creciente del poder monopolizador del Estado sobre
la produccin jurdica y normativa. Impone una ruptura con la forma del Estado y sus
fundamentos ideolgicos y lgicas burocrticas de control que le imponen a la sociedad
un horizonte limitado a las posibilidades de nuevas formas de gobernanza democrtica.
De ah que impere un pluralismo jurdico y normativo. Se trata de la existencia
simultnea y alternativa de dos o ms modos de regulacin social, es decir, ordenes o
sistemas normativos, con fines ticos e intereses diferenciados. Son autnomos entre s,
debido a la diferenciacin de sus fuentes materiales, aunque muchas veces se traslapan
y entran en conflicto, sobre todo por estar dirigidos a la misma sociedad o individuos.
Como ya he sealado, la normatividad en general es ms amplia que el Derecho
promulgado por el Estado y recogido en las llamadas fuentes formales de ste. Por ello
las posibilidades de la normatividad societal trascienden los lmites de la forma jurdica
societal de la produccin, no slo econmica sino que tambin normativa. Ese Estado
socializado se convierte efectivamente en representante de toda la sociedad y no solo de
una parte. Para Marx, la ordenacin normativa debe fundarse en la voluntad material de
la comunidad y no en una ley formal que slo oculta, al fin y a la postre, la voluntad y el
inters de la clase burguesa. Por ello insiste en que hay que partir de la vida material y
del ser humano concreto.
No podemos ignorar que relaciones jurdicas constituyen la forma especifica de
conformacin y restructuracin, cohesin y apuntalamiento de la sociedad capitalista
moderna y sus relaciones de produccin e intercambio. Es por ello que no se trata en
ultima instancia de hacerle una critica al Derecho, como si fuese un fenmeno
autnomo, sino de transformar normativamente a la sociedad toda como parte integral
de la transformacin de su economa poltica.
Quien tal vez lo vio mejor que cualquier otro fue Evgueni Bronislvovich Pashukanis
cuando advirti que siendo el Derecho una forma especfica e histricamente
determinada de relaciones sociales, de tipo represiva, excluyente y desigual, sta no
puede seguirse considerando una categora genrica objetiva o inocente que sea vlida
para cualquier sociedad y para todos los tiempos. El Derecho lo que hace, en ltima
instancia, es juridificar y legitimar las actuales relaciones sociales de intercambio y de
alienacin. Por ende, no se puede pretender abrir paso a una nueva sociedad y modo de
vida mediante el uso de la forma jurdica (Pashukanis, 1976: 19-20; y Negri, 2003: 255293).
Segn Pashukanis, emprender la transformacin radical hacia la constitucin de una
nueva sociedad apuntalada en el bien comn, requerir de otro modo no-jurdico de
regulacin social mediante el cual la convivencia social fundamentada en prcticas
basadas en una nueva consciencia tica de lo comn, sustituir la necesidad de la
normatividad clasista y coactiva del Derecho. La autodeterminacin sustituye as la
sumisin como criterio legitimador de la nueva normatividad. La regulacin normativa
societal, cuyo fin es lo comn, es contrapuesta a la regulacin jurdica, cuyo eje es lo
privado. De ah que Pashukanis insista en el imperativo de asumir la extincin
progresiva de sta ltima, como forma dominante, para la construccin de la nueva
sociedad (Pashukanis, 1976: 40-43; Rivera Lugo y Correas Vzquez, 2013: 129-130; y
Rivera Lugo, 2014: 164-170).
No menos importante me resulta la contribucin de Michel Foucault a la
comprensin de este fenmeno. Segn ste, el Derecho moderno constituye al sujeto
como transgresor real o potencial que requiere ser disciplinado y, si necesario,
reprimido. En ese proceso construye subjetividades sometidas al orden establecido, bajo
la ficcin de la existencia de un vnculo contractual. El Derecho pretende apuntalarse en
la ficcin jurdica del consentimiento, es decir, una alegada sumisin libre a la autoridad
estatal, cuando en realidad es el temor a la represin lo que garantiza nuestra
obediencia. El Derecho cumple as una funcin colonizadora o normalizadora del
sujeto.
De ah que Foucault insiste en la produccin de otra normatividad que parta de una
subjetividad autodeterminada, es decir, un poder autnomo de produccin de saber y de
normatividad. Bajo sta, la forma-jurdica estadocntrica debe verse progresivamente
sustituida por una normatividad autogestada y no disciplinaria. Slo a partir del
ejercicio por el sujeto de un poder normativo autnomo es que puede constituirse
realmente en sujeto libre dentro de una comunidad de iguales.
Ahora bien, advierte Foucault que la construccin de ese afuera del Derecho, como
del Estado, es harto contradictoria, pues no queda otra que forjarla desde la presente
situacin problemtica de estar a la vez irremediablemente tambin adentro
(Domnguez y Alhambra, 2013: 99). Estamos forzosamente an adentro de una formaEstado y una forma-jurdica cuya alegada extincin es facilitada por la grieta abierta de
la creciente autonomizacin de la sociedad civil en particular, el mercado y la
comunidad, las corporaciones y los movimientos- frente a ella y su potenciacin como
fuente material de normatividad.
Insiste Jean Carbonnier que una de las limitaciones de los movimientos
contestatarios de 1968 fue el hecho de que no realizaron una reflexin sobre esa
normatividad societal autnoma. Cmo realizar plenamente los impulsos normativos
que llevaban los hechos de los rebeldes? Una posibilidad era potenciar los impulsos
normativos del no-Derecho que brotaron por doquier en contra del sistema
prevaleciente. Sin embargo, se sucumbi a la tentacin de subsumir las reivindicaciones
bajo el orden jurdico, buscando que ste los convalidara por medio de la adopcin de
legislacin o actos administrativos. Ello permiti la cooptacin del movimiento y sus
demandas, encausando institucionalmente los cambios a travs del Estado y el Derecho,
cambios que en el fondo no cambiaron nada, en trminos sistmicos.
La advertencia de Carbonnier no puede ser ms pertinente: El no-Derecho no puede
reducirse a una mera negacin del Derecho existente. La misma negacin debe ser parte
indispensable de la afirmacin de un nuevo modo de regulacin social que supere el
horizonte limitado del Derecho como forma. Ello incluye el manejo efectivo, durante la
ineludible transicin, de la inevitable tensin por la coexistencia entre lo nuevo y lo
viejo, evitando la tentacin continua de volver a las ilusiones propias del fetichismo de
la forma jurdica que se ha padecido por tanto tiempo. Hay que entender de una vez que
el Derecho tiene serias limitaciones para regular asuntos que, por su propia naturaleza,
son mejor atendidos por el no-Derecho.
Abunda Carbonnier: Sera intil que se decretara no ya la supresin total, sino una
simple disminucin, aunque fuera poco sustancial, del volumen del derecho en vigor, si
paralelamente no se emprendiera la tarea de desarrollar los sistemas normativos de
recambio (Carbonnier, 1974: 62).
IV
En fin, hay que pensar fuera del marco de la experiencia sociojurdica prevaleciente.
En ausencia de ello, seguiremos prisioneros de la positividad jurdica burguesa. No
obstante, dicha reflexin crtica tiene que tener fines estratgicos. De lo que se trata es
de cmo podemos transformar y superar el actual orden civil de batalla en el que se han
convertido muchos de nuestros pases, hacia la construccin de una nueva sociedad.
Ms all de la justificacin mtica, divina o estatista de la justicia, existe otra
fundamentacin posible: la apuntalada en lo comn. Cuando me refiero a lo comn lo
hago esencialmente como forma primordial ordenadora de otro modo de produccin e
intercambio, as como nuevo orden civilizatorio, que supere la forma valor y
patrimonialista caracterstica del capitalismo. Estamos hablando de una forma societal
equivalencial que existe como impulso primordial pero que ha sido sofocada en toda su
potentia por los amarres que le han impuesto las sociedades no-equivalenciales de
clases, particularmente el capitalismo (Dussel, 2014: 183). En ese sentido, ese deber ser
latente que anida en la sociedad actual necesita ser apalabrado y liberado.
Lo comn ha sido un concepto o categora insuficientemente desarrollada, ya
que hasta ahora las sociedades de clase, en sus fines no equivalenciales, han preferido
subordinar sus expresiones a la forma privada o estatal. Se trata de un fenmeno que se
potencia desde la inmanencia y en esa medida constituye una grieta que potenciada
puede conducir a la ruptura ms radical. El res communis no se reduce al mero hecho de
la existencia de bienes comunes. Claro est, lo comn son nuestras tierras y riquezas
naturales, pero tambin est compuesto por nuestras construcciones comunes. Se trata
de nuestras luchas, as como nuestros saberes y nuestras creaciones sociales. Lo comn
se realiza en la cabal socializacin del producto de nuestro trabajo. Incluye la
democracia real como gobernanza de todos, por todos y para todos. Lo comn es el
modo histricamente determinado de cooperar los unos con los otros en torno a fines
colectivamente decididos y compartidos. Se encarna en todos y todas. Lo comn posee
implicaciones ontolgicas: es una potenciacin del ser y la libertad humanas ms all de
la necesidad que pretende imponerse despticamente en las circunstancias presentes.
Hay que reconocer en lo comn esa muy otra esfera que emerge frente al declive
de lo pblico y lo privado ante su maridaje notorio bajo el neoliberalismo. Y del mismo
modo en que lo privado es criatura del capitalismo y lo pblico del socialismo y el
social-reformismo, lo comn se inscribe en el comunismo, es decir, como expresin del
movimiento real que niega y supera el orden de cosas actual del que nos hablaron Marx
y Engels. Ello significa que a partir de las tendencias empricamente constatables,
incluyendo las contradicciones reiterativas de los ciclos sistmicos de acumulacin que
han marcado al capitalismo desde su incepcin, no hay otra posibilidad real de potenciar
un modo alternativo de produccin e intercambio social, fundamentado en una real
libertad e igualdad, que no sea bajo ese movimiento real de lo comn. Es lo que he
calificado como comunismo jurdico o, si se prefiere, comunismo normativo, es decir, el
movimiento real que sirve de fuente material de una nueva normatividad societal o
modo de regulacin social y gobernanza que niega y supera el orden econmicopoltico-jurdico actual (Rivera Lugo y Correas Vzquez, 2013: 24).
Algunas ejemplos concretos en Nuestra Amrica de ese comunismo jurdico y
normativo que histricamente representan una nueva posibilidad para la transformacin
del modo predominante de gobernanza y regulacin social son la comunidad boliviana,
la comunalidad oaxaquea o el caracol chiapaneco, as como la comuna venezolana. En
ese sentido, podemos identificar influencias mltiples en torno a las cuales hay que
articular un dilogo vivo entre sus diferentes narrativas de lo comn. Se trata de hacer
confluir los diversos sentidos y prcticas de lo comn que vayan potenciando esa
comunidad universal de los pueblos de la que nos habl Marx (Bosteels, 2014: 67-70).
Las sociedades latinoamericanas todas estn experimentando esta potenciacin
exponencial de hechos y experiencias de lo comn en mltiples mbitos de la vida
social, sobre todo como contestacin a la subsuncin neoliberal de la vida toda a las
lgicas triturantes de acumulacin del capital en estos tiempos. Dichas contestaciones
poseen una singular fuerza normativa de la que a ratos no estamos conscientes pues
estamos demasiado enfocados a slo aquilatar la fuerza normativa y los efectos
constitutivos y universalizadores de los actos y las decisiones gubernamentales o del
mercado. Se trata de identificar, por lo tanto, la potencia transformativa de lo comn
como referente pertinente dentro de la bsqueda actual de propuestas concretas de
recambio ms all de las ancladas en el sistema capitalista y el derecho burgus.
Es por ello que Alain Badiou insiste en que si atravesamos por una crisis
sistmica en la actualidad, sta no slo trata de las contradicciones actuales del
capitalismo sino que tambin revela la incapacidad para potenciar una transformacin
revolucionaria del sistema (Badiou, 2013: 44-45). Badiou se refiere a ello como la crisis
de la idea de revolucin, es decir, la crisis de la idea de que es posible la organizacin
de un mundo muy otro. En ausencia de ello, nuestras expectativas de cambio se
constrien a mejorar lo existente.
Badiou nos advierte, sin embargo, que la potentia de la era actual y la nueva
posibilidad que se abre para la institucin de otra forma de normatividad no-estatista
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