Introduccin: a modo de bienvenida

por Daro F. Richarte

El presente texto es una contribucin a la enseanza del derecho en
el Ciclo Bsico Comn. Sus aspectos tericos y prcticos estn orientados hacia
docentes y alumnos y pretenden afirmar los conceptos contenidos en el
programa de estudio de la materia Principios Generales del Derecho
Latinoamericano.
Pretende

abarcar

con

simpleza

cuestiones

fundamentales

relacionadas con nuestra Constitucin Nacional y con los Derechos Humanos, a

la par que intenta convertirse en una herramienta de estudio orientada a
quienes dan sus primeros pasos en la Universidad de Buenos Aires.
Toma para ello la experiencia acumulada a lo largo de muchos aos
en el dictado de cursos en la Facultad de Derecho, donde los aspectos tericos
y prcticos constituyen la forma ms adecuada de fomentar el pensamiento
crtico y el anlisis no dogmtico de los conceptos jurdicos.
Vivimos en una sociedad donde no siempre queda espacio para la
reflexin, donde las urgencias muchas veces nos distraen de lo profundo,
donde el pluralismo y la tolerancia no siempre son valores comunes y donde
las injusticias son moneda corriente. Lo peor es que a veces parecemos
resignarnos ante esta situacin.
Mediante la lectura de este texto y durante el transcurso de las
clases en las que debatiremos los principios y conceptos aqu expuestos,
buscaremos alejarnos de la consideracin del derecho como letra muerta,
plasmada en cdigos y leyes, a cuya memorizacin debe entregarse el alumno.
Esta

perspectiva

constituye

el

primer

paso

para

evitar

los

mecanismos de la resignacin: la idea que subyace a la nocin de derecho

responde a algo mucho ms profundo, a la innata necesidad que los seres
humanos tenemos de establecer un arreglo justo en cualquiera de nuestras
relaciones, privadas o pblicas. Ninguna comunidad libre puede sobrevivir en
forma estable un largo tiempo si sus miembros no consideran justa la situacin.
El

pensamiento

jurdico

poltico

occidental

haba

ignorado

mayormente la cuestin del contenido del derecho a partir del siglo XIX,

centrndose en los aspectos formales. El precio que se pag por ello fue el
surgimiento de tiranas genocidas que revestan las masacres que llevaban a
cabo con la solemnidad de la ley. Despus de todo, en tanto que gobernantes
formalmente legtimos, los jefes de los Estados totalitarios promulgaban el
derecho que rega sus pases. Las vctimas se contaron por millones.
Por ello es que, como reaccin ante el abuso de poder que se vivi
hace ms de 50 aos, el mundo se aferr con entusiasmo y conviccin a la idea
de los derechos humanos, que por definicin, implican un cierto contenido
prejurdico que la legislacin debe respetar, para merecer sin manchas el
nombre de derecho.
Con este horizonte, repetimos la postulacin de un principio de
accin: no nos resignamos.

La enseanza del derecho es una inmejorable

oportunidad para sacudir las telaraas. Para contribuir en esa enorme tarea de
lograr una sociedad ms igualitaria, con justicia y libertad, para todos los
habitantes de la nacin argentina.

Captulo I:
Qu es el derecho?
A. Definicin
Este primer captulo tiene por objeto delinear los conceptos mnimos
necesarios para el estudio del mundo jurdico. Para ello, deberemos comenzar
por distinguir a qu nos referimos cuando hablamos de derecho.
Es usual comenzar por definir el objeto de estudio tanto a travs de
la etimologa del concepto como buscando su nacimiento histrico. En este
caso, si intentamos rastrear los antecedentes ms remotos o los primeros
indicios de cierta cultura jurdica, es posible que lleguemos a remontarnos a
los pueblos antiguos como los hebreos, los babilnicos o los egipcios. Sin
embargo, en la historia occidental es habitual comenzar el estudio en la poca

romana y aqu replicaremos este mtodo, desde que es el sistema que ha

influenciado con mayor fuerza a los ordenamientos jurdicos latinoamericanos.
El vocablo derecho proviene de la voz latina directum, utilizado a
partir del siglo III d.C. en el Bajo Imperio Romano, que significa lo que est
conforme a la regla, a la ley, a la norma. Por otra parte, en Roma tambin se
utilizaba el vocablo jus, definido como el arte de lo bueno y de lo equitativo.
As, contamos con una primera aproximacin al concepto de
derecho, que nos seala tanto un sentido de conformidad con la norma como
la identificacin de algo ms all de ella: lo equitativo, principio rector de la
justicia.

Como

vemos,

desde

su

etimologa

el

vocablo

derecho

es

esencialmente ambiguo, pero a los fines de este captulo es importante

considerarlo

desde

dos

perspectivas

fundamentales,

que

no

deben

considerarse autnomas sino que son complementarias entre s:

a) desde el punto de vista objetivo: constituye un conjunto de
normas que rige la vida humana en sociedad. A este conjunto de normas
generalmente se le da el nombre de ordenamiento o sistema jurdico. Desde
este punto de vista, la expresin el derecho penal remite a un grupo concreto
de normas que tipifican las conductas que son consideradas delitos y les
atribuyen una determinada sancin.
b) desde el punto de vista subjetivo: se refiere a una cierta facultad o
prerrogativa que posee un individuo para obrar de una forma determinada o
para exigir que otro obre de una forma determinada.
B. Naturaleza o fundamento del derecho
Ahora bien, la consideracin de estos dos aspectos no nos dice de
dnde proviene el derecho, cul es su primera fuente. Sobre este elemento en
particular es importante indicar que precisamente esta pregunta o, ms en
concreto, la respuesta que se le da, divide las aguas de la doctrina. Se trata de
la polmica que enfrenta al iusnaturalismo con el positivismo y que
explicaremos brevemente a continuacin.
Esta escisin doctrinaria se remite a la relacin entre derecho y
moral. Para dar una descripcin abreviada del contenido de esta polmica
podramos apuntar que mientras el iusnaturalismo defiende la existencia de

una conexin fundamental entre derecho y moral, el positivismo jurdico lo

niega.
La doctrina o explicacin iusnaturalista sostiene que el derecho se
apoya en un cierto sistema de valores que son previos a su existencia y que,
de este modo, le dan a la vez origen y sustento. As, los iusnaturalistas creen
en la universalidad de ciertos principios o reglas morales, con los que el
derecho debe coincidir. Estos principios morales son habitualmente englobados
bajo la categora de Derecho Natural y provienen a su vez bien del mandato
divino (iusnaturalismo teolgico); o de la razn humana (iusnaturalismo
racionalista).
Por su parte, el positivismo sostiene que el nico derecho que existe
es el que se halla plasmado de forma material en una norma: el derecho
positivo. As, el derecho no se identifica con un contenido preestablecido sino
que vara en las distintas sociedades: el nico requisito que debe cumplir es
haber sido sancionado de la forma legalmente establecida.
En lo que respecta a este texto, y sin pretender zanjar la cuestin del
origen o causa ltima del derecho, diremos que se trata fundamentalmente de
un producto social e histrico, y es por ello que podemos caracterizarlo como
una estructura establecida socialmente con el objetivo de regular los actos de
la vida de los hombres y sus relaciones con los dems.
Asimismo, el derecho se distingue de otros rdenes normativos
creados socialmente y que establecen deberes (como la religin o la moral)
porque dispone adems de los medios necesarios para que esos deberes se
cumplan. En cuanto a la finalidad de este ordenamiento llamado derecho, el
discurso hegemnico suele identificar su objeto con la realizacin de la justicia,
orientado por el ideal comunitario de bien comn.
Sin embargo es necesario indicar que, tal como sucede con las
explicaciones sobre su origen, esta postura no es la nica que existe: al
margen del discurso tradicional sobre el derecho y sus finalidades, otros
autores han delineado explicaciones que nos muestran un modo distinto de
considerar los efectos particulares del sistema jurdico.
Karl Marx, por ejemplo, ubica al derecho dentro de la llamada
superestructura de la sociedad, de modo que constituye el conjunto de
condiciones expresadas como normas consuetudinarias o escritas (normas

jurdicas) que en una sociedad escindida en clases contribuyen a reproducir las

relaciones de produccin o, dicho de otro modo, a perpetuarlas.
Por su parte, Michel Foucault considera al derecho en relacin al
poder, como manifestacin de la existencia de un proceso poltico complejo
que apunta al dominio total sobre los cuerpos, considerado como uno de los
objetivos ms representativos del proyecto de la modernidad.
Agotada la breve presentacin de los enfoques filosficos e incluso
epistemolgicos sobre lo que es el derecho, iremos ahora hacia el plano de sus
fuentes, tema en el que las posiciones han sido siempre considerablemente
ms pacficas.
C. Fuentes del derecho
En primer lugar, las fuentes pueden ser definidas como los actos que
resultan en la creacin de normas jurdicas, o bien los factores o hechos
histricos que inciden en ese proceso. De all que las fuentes se clasifiquen en
formales (como resultado de un acto humano) y materiales (los factores o
motivos que inciden en su creacin). Aunque resulta til a los fines
pedaggicos para establecer que el derecho proviene esencialmente de la
esfera social y de los procesos diversos que se gestan en ella, esta clasificacin
hoy se encuentra en desuso, y es usual referirse exclusivamente a la fuentes
en sentido formal.

Dentro de ellas se destaca la ley, que en nuestro sistema jurdico es

el modo de expresin ms usual del derecho. En su sentido material, la ley se
identifica con una norma de carcter general con contenido obligatorio;
mientras que en su sentido formal se apunta a su origen y por ello se identifica
con una norma jurdica que ha sido dictada por el rgano facultado para ello.
Otra de las fuentes formales de la ley es la costumbre, que puede
definirse como la repeticin de un hbito compartido por una comunidad a lo
largo del tiempo, cuando ese hbito est motivado por la conviccin de que se
acta conforme a una regla u obligacin jurdica.
Cuando

esta

costumbre

se

convierte

en

un

parmetro

de

obligaciones y exigencias para una comunidad, podemos hablar de norma

consuetudinaria. A su vez, cuando esta norma es reconocida para fundar las
decisiones de los rganos encargados de administrar justicia nos hallamos ante
una norma jurdica consuetudinaria.
En nuestro pas la costumbre es una fuente de segundo rango,
precedida por la ley en sentido estricto, que encabeza la pirmide jerrquica
del sistema jurdico argentino.
Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina ocupan los dos ltimos
escalones en la categora de fuentes del derecho. La jurisprudencia, como
fuente del derecho, se expresa a partir de una norma general de interpretacin
que surge del conjunto de fallos judiciales concordantes sobre un mismo punto.
Se trata de la fuerza que adquiere una interpretacin jurisprudencial sobre un
tema determinado cuando se repite de modo pacfico a lo largo del tiempo.
La doctrina se refiere al conjunto de teoras y estudios elaborados
por los juristas que brindan interpretaciones acerca de la aplicacin del
derecho. Las normas jurdicas son objeto de una forma especfica de
conocimiento que, producida fundamentalmente por los juristas, es llamado a
dar contenido a la llamada ciencia jurdica o ciencia del derecho. Tanto si se
considera que este saber puede ser objeto de una disciplina categorizada como
ciencia o si, por el contrario, se piensa al derecho y su estudio como mera
tcnica de saber, lo cierto es que existe una actividad de investigacin que se
ocupa del mbito del derecho. Los resultados de esta actividad desde
comentarios a fallos, estudios puntuales sobre cierta reforma legislativa,

compendios e incluso tratados sobre una determinada rama del derechoconstituyen el cmulo de saberes denominado doctrina.
D. Divisiones del derecho
En cuanto a las distintas clasificaciones posibles, el derecho se divide
habitualmente en relacin a las materias a las que se refiere. As, la divisin
ms importante a este respecto es la que existe entre el Derecho Pblico y el
Derecho Privado.
El Derecho privado se ocupa preferentemente de las relaciones entre
particulares o de las relaciones entre particulares y el Estado cuando ste
acta como un particular. La principal rama del Derecho Privado es el derecho
civil, que regula desde antiguo las relaciones entre los individuos. En este
mbito del derecho el principio fundamental es el de libertad de las partes para
definir los mandatos.
Por su parte, el Derecho pblico regula las relaciones de los
ciudadanos con los poderes pblicos, cuando actan en ejercicio de sus
legtimas facultades, y de los poderes pblicos entre s. Los mandatos de esta
rama del Derecho no se encuentran sujetos al principio de la autonoma de la
voluntad como en el derecho privado. Por el contrario, son obligatorios en tanto
estn fundados en la relacin de subordinacin respecto del Estado, y porque
regulan derechos y obligaciones que hacen al orden pblico.
En el siguiente cuadro se expresan las principales caractersticas y
diferencias que existen entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.

Sujetos

Derecho Privado
-particulares

Derecho Pblico
-particulares

Relaciones
Carcter de las

-de igualdad
-autonoma de las

-rganos del Estado

-de subordinacin
-obligatorias

normas

partes

Principio
Fines

-intereses de los
particulares

-inters pblico

Actividad:
1. Responda: cules son las principales doctrinas acerca del origen
del derecho?, cmo considera cada una de ellas la relacin entre
el derecho y la moral?
2. Indique, en los textos que siguen, con qu fuente del derecho
pueden ser identificados.
a) La buena fe (bona fides) se refiere a cualquier causa
imaginable para la retencin, y el que cree tener la causa
legal requerida en la especie se llama poseedor de buena fe
(bono jidei possessor). Por esto en la usucapin se llama as el
que por la causa justa de posesin (justa possessionis causa)
cree adquirir realmente la propiedad.
Friedrich Karl von Savigny. Tratado de la Posesin segn los
principios de Derecho Romano
b)

Ser reprimido con prisin de SEIS (6) meses a TRES (3)

aos el que sin autorizacin vendiere sustancias medicinales
que

requieran

receta

mdica

para

su

comercializacin.Artculo 204 quinquies, Cdigo Penal de la

Nacin.
c) Que el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones
emerge ante todo de que los crmenes contra la humanidad
son generalmente practicados por las mismas agencias de
poder punitivo operando fuera del control del derecho penal,
es decir, huyendo al control y a la contencin jurdica. Las
desapariciones forzadas de personas en nuestro pas las
cometieron fuerzas de seguridad o fuerzas armadas operando
en funcin judicial; los peores crmenes nazis los cometi la
Gestapo

(Geheiminis

Staatspolizei

polica

secreta

del

Estado); la KGB estalinista era un cuerpo policial. No es muy

razonable la pretensin de legitimar el poder genocida
mediante un ejercicio limitado del mismo poder con supuesto
efecto

preventivo.

Por

ello,

no

puede

sostenerse

razonablemente que sea menester garantizar la extincin de

la accin penal por el paso del tiempo en crmenes de esta

naturaleza. Considerando 23, Corte Suprema de Justicia de la

Nacin.

Arancibia

Clavel,

Enrique

Lautaro

s/

homicidio

calificado y asociacin ilcita y otros -causa n259-, 24-082004.

Bibliografa:
-Bobbio, Norberto. Teora General del Derecho. Ed. Temis, Bogot,
1994.
-Foucault, Michel. Estrategias de poder: obras esenciales. Ed. Paids,
Barcelona, 1999.
-Guibourg, Ricardo. Pensar en las normas. Ed. Eudeba, Buenos Aires,
1999.
-Kelsen, Hans. Qu es la justicia? Ed. Ariel, Barcelona, 1991.
-Mar, Enrique Eduardo (coord.) Materiales para una teora crtica del
derecho. Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006.
-Russo, Eduardo ngel. Teora General del Derecho. Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2009.