I.

El Arbitraje en Amrica Latina

Tradicionalmente Latinoamrica ha sido considerada como un sub-continente

hostil hacia el arbitraje.

Esta afirmacin es fcil de comprobar, simplemente analizando las pobrsimas

legislaciones arbitrales que nos han regido hasta hace muy pocos aos y la casi
nula aceptacin de tratados arbitrales universales, como son la Convencin de
Nueva York y la Convencin sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI).

Sin embargo, a partir de la dcada pasada, las cosas han comenzado a cambiar
para bien.

En efecto, a la fecha Antigua y Barbuda, Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil,

Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Hait, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Trinidad y Tobago, Uruguay y
Venezuela, son parte de la Convencin de Nueva York.

Tambin la Convencin del CIADI, aplicable en la solucin de conflictos entre

inversionistas y estados receptores de inversin, cuenta hoy entre sus
miembros con un nmero importante de estados latinoamericanos.

Adems, como indican Craig, Park & Paulsson, cada vez son ms las partes que
provienen de Latinoamrica que intervienen en arbitrajes ante la Cmara de
Comercio Internacional (CCI), principal centro de arbitraje comercial del mundo.

Pero, donde ms se aprecia el cambio, es en el nmero importante de recientes

legislaciones arbitrales, a saber: Bolivia (1997), Brasil (1996), Colombia (1998),
Costa Rica (1997), Chile (2004), Ecuador (1997), El Salvador (2002), Guatemala
(1995), Honduras (2000), Mxico (1993), Panam (2002), Paraguay (2000),
Per (1996) y Venezuela (1998).

Sin embargo, ms all del nmero y de lo reciente de muchas de estas

legislaciones arbitrales, creemos que estas disposiciones pueden agruparse de
la siguiente manera:

a) Legislaciones que no distinguen entre arbitrajes nacionales e

internacionales, y que, adems, sus disposiciones son tan localistas y alejadas
de los estndares internacionales, que resultan muy poco amigables para la
prctica del arbitraje comercial internacional dentro de sus fronteras.

En este grupo ubicamos a Brasil, ya que si bien cuenta con una legislacin
arbitral reciente, aun mantiene disposiciones poco modernas.

Tambin es el caso de Costa Rica y Venezuela, cuyas leyes arbitrales no tienen

como vocacin atraer conflictos internacionales, al estar plagadas de
disposiciones localistas, muy alejadas de los estndares internacionales.

b) Legislaciones que si bien distinguen entre arbitrajes nacionales e

internacionales, al aplicar al arbitraje internacional un nmero importante de
disposiciones locales, terminan por convertir a esos foros en poco amigables
para la prctica de arbitrajes comerciales internacionales.

Aqu el ejemplo ms claro es Colombia , ya que aun cuando distingue entre

arbitrajes nacionales e internacionales, en nuestra opinin se trata de una
plaza poco atractiva para la prctica del arbitraje internacional, debido a la
falta de reglas precisas para su desarrollo y al hecho de que las normas sobre
arbitraje nacional o domstico que pueden resultar aplicables son sumamente
localistas y se apartan significativamente de los estndares internacionales. En
una situacin similar se encuentra Ecuador.

Tambin identificamos a las legislaciones arbitrales de Bolivia, El Salvador ,

Honduras y Panam, que tienen en comn el mismo problema ya detectado,
aunque sus disposiciones locales se apartan en menor grado de los estndares
internacionales. Sin embargo, la sola existencia de estas normas locales hace
poco atractiva la prctica del arbitraje internacional dentro de sus fronteras.

c) Legislaciones que no distinguen entre arbitrajes nacionales e

internacionales, pero que han establecido estndares idneos para la prctica
del arbitraje internacional dentro de sus fronteras, al haber adoptado,
prcticamente en su integridad, la Ley Modelo de UNCITRAL.

Nos referimos fundamentalmente a Mxico y en menor medida a Guatemala.

Tambin aqu debemos ubicar a Paraguay , ya que cuenta con una normativa
bastante interesante, basada en gran medida en la Ley Modelo de UNCITRAL.
Sin embargo, llamamos la atencin de que esta ley permite en muchas
oportunidades la intervencin judicial, por lo que habr que verificar la
reaccin de los tribunales de justicia para confirmar o descartar a Paraguay
como un centro potencial de arbitrajes internacionales.

d) Legislaciones que distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales y

que han establecido los estndares idneos para la prctica del arbitraje
internacional dentro de sus fronteras, al haber adoptado la Ley Modelo de
UNCITRAL.

Aqu ubicamos a la Ley General de Arbitraje (LGA) peruana (Ley No. 26572) ,
que ha incorporado prcticamente en su integridad la Ley Modelo de
UNCITRAL, posibilitando de esa manera la prctica del arbitraje internacional
dentro de sus fronteras.

Lo mismo sucede con la reciente Ley de Arbitraje Comercial Internacional No.

19971 de Chile, que le permite contar con una buena legislacin arbitral
internacional , sin perjuicio de mantener una reglamentacin nacional o
domstica ineficiente y anticuada.
Mucho se ha debatido acerca del desarrollo y el fortalecimiento de la cultura de
los denominados mtodos alternos de solucin de controversias (llamados
Alternative Dispute Resolution (ADR) en el hemisferio americano). Con
independencia de las razones que motivaron la promocin de una pol- tica de
solucin alterna de controversias o de las eventuales particularidades de su
desarrollo en cada pas, la situacin del arbitraje nacional o internacional y de
la mediacin ha dado un giro de 180 grados durante los ltimos aos, hasta el
punto de modificar el mito que generaba la arraigada figura latinoamericana de

la Doctrina o Clusula Calvo. Los progresos alcanzados en la materia pueden

haber llegado, en concepto de algunos, a una encrucijada que permitira
continuar con el crecimiento y progreso del sistema a nivel general, o por el
contrario, nos llevara a detener este crecimiento e incluso a retroceder en los
avances que han caracterizado a la regin durante los ltimos aos en esta
materia. La causa de este dilema es la entusiasta y de alguna manera exitosa
utilizacin que inversionistas extranjeros han dado al sistema de solucin de
disputas con estados receptores de inversin previsto en la Convencin de
Washington de 1965 y de su mecanismo Icsid o Ciadi, que ha dado lugar a que
algunos estados asuman posiciones polticas frente al tema jurdico, cuyas
consecuencias y desarrollos definitivos an estn por definirse. Para predecir el
futuro y responder a los buenos o malos augurios, se requiere conocer las
causas que produjeron ese cambio de una regin hostil a una regin favorable
al arbitraje, y con ello proyectar un futuro an ms favorable. Mltiples hechos
sirven de base para la optimista evaluacin de la etapa de los ADR que
acabamos de experimentar en el hemisferio. Durante este perodo, los pases
de la regin ratificaron las principales convenciones internacionales sobre
arbitraje, empezando por Estados Unidos, que inici el proceso de Adriana
Mara Polana Abogada. Directora general. Comisin Interamericana de
Arbitraje Comercial (Ciac). Colombia El arbitraje en Amrica Latina: hay futuro!
ratificacin de la Convencin sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias
Arbitrales Extranjeras o Convencin de Nueva York en 1970, despus de la gil
ratificacin de Ecuador en 1962, y terminando el proceso con las ratificaciones
de Brasil y Nicaragua en los aos 2002 y 2003, respectivamente1 . Paralelo a
este proceso de actualizacin internacional, esta etapa se caracteriz por el
apoyo de los poderes judiciales al arbitraje, que tuvo en Estados Unidos a su
primer exponente con varios fallos representativos como el de la Corte
Suprema de Justicia en el caso Bremen2 , segn el cual el acuerdo de las
partes para arbitrar las diferencias surgidas entre ellas con ocasin de una
operacin de comercio internacional lo deben respetar y ejecutar las cortes
federales, de conformidad con la Ley Federal de Arbitraje. En 1974, la Corte
Suprema de Estados Unidos respald expresamente el arbitraje internacional
en el caso Scherk3 . En los aos ochenta el magistrado Berger, de la Corte
Suprema, expidi un Desarrollo jurdico de la solucin de controversias en el
continente americano. 63 | EDICION 24 / 2010 | 63 ofrecer condiciones de
proteccin especiales, entre stas la aceptacin del arbitraje internacional. Se
comenz a dar un lento proceso de cambio, incluyendo de manera relevante la
expedicin de la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial (Ciac) en
1975. La Convencin de Panam es un tratado de cobertura regional
hemisferio americano, cuyo objetivo fundamental es expedir un cuerpo
jurdico que unifique y armonice las reglas del arbitraje internacional entre los
pases americanos, que incluye desde luego las reglas de reconocimiento y
ejecucin del pacto arbitral y de los laudos arbitrales. Este tratado produjo
cambios fundamentales en el marco legal del arbitraje interamericano, cuyos

efectos definitivos estn todava en proceso de desarrollo. La convencin la

ratificaron todos los pases de Amrica Latina y Repblica Dominicana8 , en
algunos casos incluso antes que la Convencin de Nueva York9 . Estados
Unidos ratific esta convencin en 1986, con tres reservas de importancia10;
Canad an no lo ha hecho, siendo en consecuencia el gran ausente del
continente. La estructura de la Convencin de Panam coincide con los
aspectos relevantes para el desarrollo de un sistema arbitral: la validez del
pacto arbitral, el nombramiento y las caractersticas de los rbitros, el
procedimiento, el reconocimiento y la ejecucin del laudo, los que al momento
de su aprobacin no estaban contenidos de manera armnica en las
legislaciones de los pases de la regin. De todos estos aspectos, cabe destacar
por su carcter de nico el artculo 311, que seala en forma supletiva que en
el evento de que las partes acuerden un arbitraje sin indicar las reglas
procesales con las que se ha de conducir, las reglas de procedimiento aplicable
sern las de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial (Ciac). Sobre el
particular, el abogado norteamericano John Bowman resalta: La incorporacin
por ley, en ausencia de acuerdo expreso entre las partes, del reglamento de
Ciac en un pacto arbitral sometido a la Convencin de Panam hace imperativo
que las partes, los noventa. La etapa anterior se caracteriz por la marcada
influencia de la denominada Doctrina Calvo, que represent la actitud
negativa de la regin hacia el arbitraje internacional. Calvo, diplomtico
argentino, formul su doctrina en respuesta a la intervencin de las potencias
europeas para cobrar o ejecutar condenas en nombre de sus ciudadanos. La
famosa doctrina predic que a los extranjeros que hicieran negocios en
Amrica Latina se los debera requerir a someter sus eventuales reclamaciones
a la ley y a las cortes locales. Esta doctrina tuvo un gran auge y se adopt en
mltiples leyes, e incluso algunos pases la incluyeron en sus constituciones7 .
La evolucin econmica de los pases de la regin, que los llev a buscar
estrategias para atraer la inversin extranjera ofreciendo condiciones ms
atractivas para los posibles inversionistas, encontr como uno de sus primeros
obstculos la extendida presencia de la mencionada doctrina, por lo que se
iniciaron mltiples acciones conducentes a modificar la doctrina y a llamado a
la nacin para incrementar la utilizacin del arbitraje como una alternativa al
litigio. En el caso Southland4 , la misma corte sent el precedente de que la
Ley Federal de Arbitraje contiene una ley sustantiva, aplicable tanto en las
cortes federales como en las estatales, y que por lo mismo est
jerrquicamente por encima de las leyes estatales en transacciones de
comercio. A su vez, en el caso Mitsubishi5 , la Corte Suprema fall que los
reclamos de competencia son arbitrables, siempre que el pacto arbitral est
contenido en contratos transnacionales. La arbitrabilidad de los reclamos de
inversionistas contra los comisionistas de bolsa la sostuvo la Corte al fallar en
el caso Shearson/American Express6 . Todos estos casos son representativos
del claro respaldo judicial en favor del arbitraje en Estados Unidos. En Amrica
Latina hemos presenciado un notable cambio de actitud hacia el arbitraje y una

apertura hacia la implementacin de los sistemas de solucin de controversias,

a partir de la dcada de los dossier 64 | EDICION 24 / 2010 | negociadores y los
abogados estn familiarizados con las reglas de Ciac12. La Ciac es el
administrador internacional de arbitrajes y mediaciones. Es una entidad que se
especializa en la solucin alternativa de disputas en el hemisferio americano, y
que para prestar sus servicios se apoya en una red de secciones nacionales y
asociadas. Las secciones son representativas de la comunidad empresarial y
jurdica de sus respectivos pases, principalmente c- maras de comercio y
otras instituciones arbitrales13. Dichas secciones trabajan en sus respectivos
pases en la elaboracin y expedicin de leyes modernas de solucin de
diferencias, al igual que en la ejecucin de programas educativos tales como
entrenamiento de rbitros internacionales y conferencias internacionales
focalizadas en diferentes temas, para desarrollar el uso del arbitraje y la
mediacin en la regin. Otro argumento contundente que demuestra la positiva
etapa en favor del desarrollo del arbitraje se encuentra en la modificacin del
sistema regulatorio del arbitraje y la mediacin o conciliacin en la mayora de
los pases latinoamericanos, que pas de una visin procesalista y llena de
obstculos legales a un conjunto de legislaciones modernas que en su mayor
parte se inspiran en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional,
expedida por la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), conocida como la ley modelo. Podemos afirmar que
pioneros en la modernizacin de la ley de arbitraje y la inclusin de la
conciliacin o mediacin fueron Colombia que inici su proceso de
modernizacin en 198914 y Mxico con la adopcin de la ley modelo en 1993.
Este proceso lo siguieron quince pases, y a la fecha existe una red de
legislaciones a favor del arbitraje que se encuentra en actividad en todo el
continente15. Los nicos pases que no han expedido nuevas leyes de arbitraje
son Argentina y Uruguay. La creciente tendencia de apertura hacia el arbitraje
se refleja tambin en la multiplicacin de casos de inversionistas contra
estados receptores de tratados de libre comercio. La gran mayora de estos
tratados contemplan el sometimiento a arbitraje o conciliacin al amparo del
Convenio Ciadi y son stos los que constituyen la principal fuente de dicho tipo
de arbitrajes18. Todas estas circunstancias constituyen las buenas noticias
sobre la recepcin y la actitud positiva de la regin hacia el arbitraje, que nos
hacen suponer que las pocas en las que pactar arbitrajes y someterse a foros
internacionales poda considerarse una actitud sospechosa y contra la ley de
algunos pases ya pasaron, y en consecuencia nos permiten afirmar que se ha
revisado la denominada Doctrina Calvo. El arbitraje y la conciliacin tambin se
han seleccionado como mecanismos para resolver controversias de contenido
econmico que pueden involucrar a uno o ms estados latinoamericanos en
acuerdos y convenciones de mbito regional, como es el caso de Nafta19,
Mercosur20 y Sieca21. Sin embargo, dentro de esta etapa de logros han
surgido escollos inesperados que pueden afectar el desarrollo jurdico
conseguido en los ltimos aos, originados por los arbitrajes de inversionista-

Estado. El mayor antecedente son los casos originados por las medidas
econmicas adoptadas por Argentina en el ao 2001. El denominado corralito
financiero dej tras de s una estela de cerca de 40 casos presentados contra
Argentina por inversionistas extranjeros. Los casos los atendi el gobierno
argentino, argumentando el carcter soberano de la nacin para atacar la
jurisdiccin del Ciadi, con un extenso cubrimiento La Ciac es el administrador
internacional de arbitrajes y mediaciones. Es una entidad que se especializa en
la solucin alternativa de disputas en el hemisferio americano, y que para
prestar sus servicios se apoya en una red de secciones nacionales y asociadas.
inversin que han proliferado en la ltima dcada y en la que, por diversos
factores, naciones de la regin han sido protagonistas16. En efecto, con el fin
de constituir lugares atractivos para la inversin extranjera, los pases
ratificaron la Convencin de Washington de 1965 o Convencin para la Solucin
de Disputas de Inversiones entre Estados y Nacionales de otro Estado, que
contempla adems un administrador especializado en este tipo de casos, el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi),
institucin del Banco Mundial con sede en Washington. El objetivo de la
convencin es evitar los riesgos no comerciales que obstaculizan la libre
circulacin de inversin privada y proporcionar sistemas internacionales de
solucin de este tipo de controversias en el mundo. Una de las principales
caractersticas del Ciadi es constituir un foro neutral e imparcial que
proporciona los servicios de solucin de controversias por medio del arbitraje y
la conciliacin, siguiendo los reglamentos que para tal efecto ha expedido. Al
cierre del informe 2009, el Ciadi17 haba administrado en total 292 casos
desde su creacin, de los cuales slo se haban presentado catorce hasta 1998.
De manera paralela con el funcionamiento de la Convencin de Washington y
del Ciadi, y en lo que se ha considerado el gran detonante del aumento de este
tipo de casos, est el incremento en el nmero de tratados de bilaterales de
inversin (TBI) entre estados contratantes del Ciadi entre s y con estados no
contratantes, sea en forma directa o como captulos especializados en los 65 |
EDICION 24 / 2010 | de medios y una gran difusin entre los expertos de
arbitraje22. Los argumentos presentados por Argentina en defensa de su
posicin se promovieron con el nombre de la Doctrina Rosatti23, por el apellido
del entonces procurador del Tesoro Argentino, quien esgrimi tales
argumentos. Rpidamente otras naciones de la regin fueron tambin objeto
de demandas ante el Ciadi y, al igual que Argentina, fueron condenados por los
tribunales constituidos, facilitando la percepcin entre los gobiernos de que el
sistema Ciadi favorece los intereses de los inversionistas, en perjuicio de los
intereses de los estados. La lista de los otros pases latinoamericanos
demandados la encabeza Ecuador. Las consecuencias jurdicas concretas de
esta situacin se dan a dos niveles: internacional y constitucional. La
consecuencia internacional es la denuncia de la Convencin de Washington
efectuada por Bolivia24 y Ecuador25, en ese orden, respecto al sector de
hidrocarburos y posteriormente de todo el tratado. Es de esperar que los otros

miembros del Alba sigan este camino al tratar de crear un foro propio26,
medida que se complementa con las reformas contenidas en la Constitucin,
en el sentido de limitar la aplicacin del arbitraje internacional, en Ecuador27 y
en Bolivia28. La estrecha relacin entre la Convencin de Washington de 1965
y los tratados de proteccin y tratados de libre comercio, segn se explic
anteriormente, ha dado lugar a discusiones jurdicas sobre el real alcance de
estas denuncias y sobre la resurreccin o no de la Clusula Calvo. Pese a que
algunos sectores de la doctrina son de la opinin de que los arbitrajes Estadoinversionista extranjero pueden llegar a afectar la generalidad de los sistemas
arbitrales, es importante advertir que aun los gobiernos de Bolivia y Ecuador,
en su carcter de modificadores de los sistemas arbitrales internacionales, han
tenido la precaucin de respetar e incluso consagrar el respeto por los sistemas
de solucin de controversias o ADR29. De cualquier manera, el arbitraje
privado tambin tiene retos y dificultades que enfrentar, empezando por las
decisiones que ha tomado el poder judicial con base en acciones
constitucionales, sobre todo para desviar30 o detener31 el trmite normal de
los casos arbitrales o decisiones tomadas, dando al recurso de anulacin
alcances no previstos por el legislador32. Otros problemas que debemos
mencionar son el aumento en el costo de los procesos, la litigiosidad que
caracteriza a los abogados y que hace que el arbitraje tenga una duracin
mayor de la esperada, y los diversos conflictos de intereses que se presentan
respecto de los rbitros y que sin duda constituyen un reto para el futuro del
sistema. El principal reto para las instituciones, para los abogados y para los
ciudadanos que participan en estos sistemas de solucionar conflictos, consiste
en preservar el sistema, tratando de tener respuestas a los mltiples
problemas y retos que debemos enfrentar. Las nuevas legislaciones adoptadas
en el hemisferio son claramente leyes en pro del arbitraje que han favorecido
el desarrollo del arbitraje y la mediacin o conciliacin en sus respectivos
pases. Podemos afirmar que contamos con instituciones arbitrales
profesionales que, acompaadas de rbitros experimentados, proporcionan una
red de solucin de controversias en el hemisferio. En casi todos los pases se
han obtenido decisiones del poder judicial que de manera clara respaldan y
favorecen jurdicamente la utilizacin de los ADR, respetando el principio de
ejecutabilidad del pacto y del laudo arbitral. El trabajo armnico de rbitros y
poder judicial, apoyado dossier 66 | EDICION 24 / 2010 | por las instituciones
arbitrales, es lo que constituye el factor crtico del futuro del arbitraje en el
hemisferio y es lo que nos permitir ofrecer a nuestros ciudadanos sistemas de
resolucin de controversias confiables, expeditos y a la altura de las
necesidades y especializacin que exige la agilidad del mundo de hoy y
seguramente del futuro. A pesar de los problemas, el balance es altamente
positivo. Las decisiones judiciales expedidas estn de acuerdo, en su mayora,
con los principios internacionales del arbitraje y dan certeza al usuario de este
mecanismo, cuya utilizacin seguramente seguir aumentando, incrementando
as su papel como la opcin al procedimiento judicial.P Notas 1. Situacin

actual 1958. Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las

Sentencias Arbitrales Extranjeras, en http://www.uncitral.org/uncitral/es/
uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html. 2. M/S Bremen v Zapata
Off-Shore Co, 407 US 1 (1972). 3. Scherk v Alberto-Culver Co, 417 US 506, 519,
94 SCt 2449, 2457, 41 L Ed 2d 270 (1974). 4. Southland Corp v Keating, 465 US
1, 104 SCt 852, 79 L Ed 2d 1 (1984). 5. Mitsubishi Motors Corp v Soler ChryslerPlymouth, Inc, 473 US 614, 638, 105 SCt 3346, 3359-3360, 87 L Ed 2d 444
(1985). 6. Shearson/American Express v McMahon, 482 US 220, 224-25 (1987).
7. Donald Shea, The Calvo Clause at 21-24 (1955). 8.
http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-35.html. 9. Brasil, Costa Rica, El
Salvador, Honduras, Panam, Paraguay, Uruguay y Venezuela. 10. Estados
Unidos (reservas hechas al ratificar la convencin): - Al menos que entre las
partes, en un acuerdo sobre arbitraje, exista un compromiso expreso en
contrario, cuando se cumplan los requisitos para la aplicacin tanto de la
Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional como de la
Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de Sentencias Arbitrales
Extranjeras, si la mayora de dichas partes son ciudadanos de un Estado o
estados que han ratificado o hayan adherido a la Convencin Interamericana y
sean estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos, se
aplicar la Convencin Interamericana. En todos los dems casos se aplicar la
Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras. - Los Estados Unidos de Amrica aplicarn las reglas de
procedimiento de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial que estn
vigentes en la fecha en que depositen el instrumento de ratificacin, a menos
que con posterioridad los Estados Unidos de Amrica tomen una decisin oficial
de adoptar y aplicar las modificaciones ulteriores de dichas reglas. - Los
Estados Unidos de Amrica aplicarn la convencin sobre la base de
reciprocidad, slo para el reconocimiento y ejecucin de las sentencias
dictadas en el territorio de otro Estado contratante. 11 Artculo 3. A falta de
acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje se llevar a cabo conforme a las
reglas de procedimiento de la Comisin Interamericana de Arbitraje
Comercial. 12 John P. Bowman (2002). The Panama Convention and its
implementation under the Federal Arbitration Act. Traduccin libre de la autora
de este artculo. 13 En la actualidad, la Ciac tiene secciones en Argentina,
Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Repblica Dominicana, Ecuador,
Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Portugal,
Espaa, Estados Unidos, Uruguay y Venezuela. 14 Decreto 2279 de 1989. 15
Bolivia, Ley 1770; Brasil, Ley 9307 de 1997; Costa Rica, Decreto Ley 7727 de
1997; Cuba, Decreto Ley 250 de 2007; Chile, Ley 19971 de 2004; Ecuador, Ley
de Arbitraje y Mediacin de 1997; El Salvador, Decreto Legislativo 914 de 2002;
Guatemala, Decreto Ley 67 de 1995; Honduras, Decreto Ley 161-2000;
Nicaragua, Ley 540 de 2005; Panam, Decreto Ley 5 de 1999; Per, Decreto
Ley 1071 de 2008; Paraguay, Ley 1879 de 2002; Repblica Dominicana, Ley
489 de 2008, y Venezuela, Ley sobre Arbitraje Comercial de 2008. 16 Informe

Ciadi 2009. Como en los ltimos aos, la mayora de los 154 casos
administrados por el Ciadi guard relacin con estados demandados
pertenecientes a la regin de Amrica Latina y el Caribe (47%), seguidos por
estados demandados de Asia Central y Europa Oriental (25%). El nmero de
casos administrados que involucr a estados de la regin de frica
Subsahariana, Oriente Medio y frica del Norte, Asia del Sur y Oriental y
Amrica del Norte permaneci constante. http://icsid.worldbank.org/ICSID. 17
http://icsid.worldbank.org/ICSID. 18 Para consultar los tratados de inversiones
de los pases americanos, http://www.sice.oas.org/Investment/ bitindex_s.asp.
19 Captulo 11. 20 Ver G. Tawil. The role of the arbitration and international
regional and bilateral treaties in Latin America. Disponible en http: / www.aginternet.com/bullet/iln/ one four/ArbitratonBilateralTreaties20021.pdf. 21
Enmienda al Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organizacin de Estados
Centroamericanos (Odeca). 22 Para un ejemplo: en declaraciones periodsticas,
el ministro Rosatti dijo das atrs que las empresas deban presentar sus
demandas en Argentina ante los tribunales nacionales y someterse a la
jurisdiccin de la justicia argentina, al rechazar las demandas en tribunales
internacionales. http://www.lukor.com/notmun/america/0505/13161513.htm. 23
ttp://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=684216. Revisin judicial - El
entonces procurador del Tesoro afirm que las empresas privatizadas deben
plantear sus reclamos primero en sede administrativa o judicial argentina, y
slo despus recurrir a los tribunales internacionales, aun cuando los tratados
estn vigentes y habiliten la segunda va. Tambin critic la imposibilidad que
fija el marco jurdico del Ciadi para que sus laudos sean revisados judicialmente
en los tribunales de los estados demandados, lo que ahora pretende el
gobierno. 24 El gobierno de la repblica de Bolivia firm el Convenio del Ciadi
el 3 de mayo de 1991 y deposit su instrumento de ratificacin el 23 de junio
de 1995. El convenio entr en vigor para Bolivia el 23 de julio de 1995. El 2 de
mayo de 2007, el depositario recibi una notificacin por escrito de la denuncia
del convenio por parte de Bolivia. De conformidad con el artculo 71 del
convenio, la denuncia produjo efecto seis meses despus del recibo de la
notificacin de Bolivia, es decir, el 3 de noviembre de 2007.
htp://icsid.worldbank. org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&act
ionVal=ContractingStates&ReqFrom=Main. 25 El gobierno de la repblica del
Ecuador firm el Convenio del Ciadi el 15 de enero de 1986 y deposit su
instrumento de ratificacin en la misma fecha. El convenio entr en vigor para
el Ecuador el 14 de febrero de 1986. El 6 de julio de 2009, el depositario recibi
una notificacin por escrito de la denuncia del convenio por parte del Ecuador.
De conformidad con el artculo 71 del convenio, la denuncia produjo efecto seis
meses despus del recibo de la notificacin del Ecuador, es decir, el 7 de enero
de 2010. http://icsid. worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSID
DocRH&actionVal=ContractingStates&ReqFrom=Main. 26 Declaracin de la VI
Cumbre Extraordinaria del Alba TPC, Maracay, estado Aragua, 24 de junio de
2009. Saludaron la decisin de Bolivia y Ecuador de denunciar el Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), e

instruyeron al Consejo de Ministros del Alba para que constituyera un grupo de
trabajo que elaborara una propuesta de creacin de una instancia regional de
solucin de controversias, que deba presentarse en la prxima Cumbre del
Alba TCP. http://www.alternativabolivariana.org/modules.php?
name=Content&pa=showpage &pid=1984. 27 Artculo 422. No se podrn
celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado
ecuatoriano ceda jurisdiccin soberana a instancias de arbitraje internacional,
en controversias contractuales o de ndole comercial, entre el Estado y
personas naturales o jurdicas privadas. Se exceptan los tratados e
instrumentos internacionales que establezcan la solucin de controversias
entre estados y ciudadanos en Latinoamrica por instancias arbitrales
regionales o por rganos jurisdiccionales de designacin de los pases
signatarios. No podrn intervenir jueces de los estados que, como tales o sus
nacionales, sean parte de la controversia. En el caso de controversias
relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promover soluciones
arbitrales en funcin del origen de la deuda y con sujecin a los principios de
transparencia, equidad y justicia internacional. 28 Artculo 366. Todas las
empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva
hidrocarburfera en nombre y representacin del Estado estarn sometidas a la
soberana del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del
Estado. No se reconocer en ningn caso tribunal ni jurisdiccin extranjera, y
no podrn invocar situacin excepcional alguna de arbitraje internacional, ni
recurrir a reclamaciones diplomticas. 29 Artculo 190. Se reconocen el
arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la solucin de
conflictos. Estos procedimientos se aplicarn con sujecin a la ley, en materias
en las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratacin pblica
proceder el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la
Procuradura General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la
ley. Constitucin de la repblica del Ecuador. 30 Administracin de Usinas y
Transporte Elctrico del Uruguay c/ Hidroelctrica Piedra del guila S.A. y Akzo
Nobel Coating S.A. y otro c/ Cmara Argentina de Comercio. 31 Brasil,
Companhia Paranaense de Energia (Copel) c/ UEG Araucaria Ltda. Argentina,
Eriday c/ Entidad Binacional Yacireta. 32 Venezolana de Televisin C.A. c/
Elettronica Industriale

INTRODUCCIN El objetivo del presente trabajo es realizar una revisin

bibliogrfica sobre algunas de las problemticas ms relevantes del arbitraje
comercial en Amrica Latina, a saber: la excesiva formalizacin de la prctica
arbitral en algunos ordenamientos jurdicos nacionales, lo cual comprende,
entre otros aspectos, temas relacionados con su constitucionalizacin y la
formacin de una jurisprudencia que fomenta una cultura desfavorable a la
liberalizacin de este mecanismo de solucin de controversias. El punto de

partida de esta revisin son los presupuestos filosficos y tericos en que se

fundan las diversas visiones sobre el arbitraje; con base en doctrina
latinoamericana y europea, recogeremos las discusiones vigentes en torno a la
naturaleza jurdica de la figura. Enseguida, nos referiremos a los debates sobre
la dicotoma del arbitraje nacional e internacional, dado que de esta distincin
surgen fundamentos que alimentan el debate sobre la formalizacin de este
mecanismo. Finalmente, sealaremos algunas posturas frente al fenmeno de
la constitucionalizacin del arbitraje, visualizaremos algunos aspectos positivos
y negativos que han sido identificados por la doctrina y la jurisprudencia
iberoamericana, para posteriormente recalar las consecuencias prcticas que
se derivan de esta tendencia. La ltima parte del trabajo tratar la
judicializacin y las crecientes tendencias a la procesalizacin de la figura para
evidenciar cmo, en Amrica Latina, a pesar de los esfuerzos por modernizar
las legislaciones, surgen cada vez ms obstculos para consolidar este sistema
de solucin de controversias. I. DEBATES TERICOS QUE INCIDEN EN LA
regulacin En la presente seccin nos referiremos a dos temas de gran
relevancia para abordar la problemtica planteada en la parte introductoria de
este texto: A. El debate doctrinario sobre la naturaleza jurdica del arbitraje, y
B. La vigente distincin entre arbitraje domstico e internacional. Vniversitas.
Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS
ORDENAMIENTOS JURDICOS EN LATINOAMRICA 203 A. Las diferentes posturas
sobre la naturaleza jurdica del arbitraje Sin lugar a dudas, uno de los debates
que ms inters cobra a la hora de abordar la temtica de la procesalizacin o
liberalizacin es el relativo a la naturaleza jurdica del arbitraje. Si bien estas
posturas son abordadas por la doctrina desde una perspectiva acadmica, casi
que eminentemente anecdtica, sin inters aparente a la hora de describir la
realidad de la prctica arbitral, es evidente que estos discursos tienen
incidencia tanto en el proceso regulatorio como en la creacin de instrumentos
que facilitan las injerencias judiciales. Es as como, a priori, podemos deducir
que una visin ms contractualista y voluntarista de la figura puede
determinar unos parmetros de mayor libertad a la hora de definir las formas y
el procedimiento, mientras que una visin ms jurisdiccional normalmente
tiende a imponer mayores lmites y rigorismos a la hora de implementar
soluciones a las problemticas enfrentadas. Las posturas hbridas, sincrticas o
eclcticas tambin resultan ampliamente aceptadas en la actualidad por la
doctrina vigente. Un atractivo planteamiento sobre esta disquisicin es el que
encontramos en la obra de Bruno Oppetit1 , en los siguientes trminos: En
diversas hiptesis, la misin conferida al rbitro va ms all del marco de la
funcin jurisdiccional clsica, que le es ordinariamente otorgada. El rbitro
tiende a convertirse en una especie de regulador de un contrato en proceso de
formacin o de ejecucin, respecto del cual se le encomienda, segn el caso,
completarlo, adaptarlo a las nuevas situaciones o ajustarlo para que supere las
divergencias que existen entre las partes. Esto nos conduce a preguntarnos
sobre el verdadero ttulo, en virtud del cual interviene: lo hace en calidad de

rbitro, es decir, como un juez investido de poder jurisdiccional? O

simplemente en calidad de tercero que acta en nombre de las partes, como
un mandatario comn o un experto? 1. La visin procesalista En la obra de
Merino Merchn y Chilln Medina2 se da cuenta de las diferentes posturas, con
especial nfasis en los autores espaoles. 1 Bruno Oppetit, Teora del arbitraje,
Legis, Bogot, 289 (2006). 2 Jos F Merino Merchn & Jos M. Chilln Medina,
Tratado de derecho arbitral, 3 ed., Cizur Menor Aranzadi, Navarra (2006).
Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013 204 Pablo
Rey Vallejo En lo referente a esta primera visin, se expone que la doctrina ms
tradicional ubica el arbitraje en el terreno de lo procesal porque el proceso
trata de resolver conflictos mediante la decisin de un tercero que es un juez.
Los mencionados autores se refieren a Fenech y a Serra Domnguez y
describen sus posiciones de la siguiente manera: Para el primero, el estudio de
la naturaleza del arbitraje no debe tomar como punto de partida la relacin o el
contrato existente entre las partes y los rbitros designados, sino ms bien la
funcin misma que estos desarrollan. En este orden de ideas, cuando las partes
designan rbitros se comprometen a someterse a su decisin, admitiendo su
obligatoriedad; por su parte, los rbitros resuelven una controversia jurdica
no econmica en la forma y con las caractersticas que lo hace un juez en
una sentencia, es decir, con ejecutoriedad incondicionada y con efecto de cosa
juzgada plena, poder que solo puede devenir a los rbitros del Estado. Para el
segundo, los rbitros poseen autoridad pero no potestad, atributo exclusivo del
Estado. Es por esta razn que los rbitros debern solicitar el apoyo judicial
respecto de aquellas decisiones que requieran la potestad, como la ejecucin
del laudo arbitral. Por consiguiente, aquellas decisiones con carcter
meramente declarativo y constructivo, en sentido amplio, gozan de plena
eficacia jurdica sin necesidad de intervencin de ningn rgano estatal. En el
mismo sentido que Fenech, Serra Domnguez vislumbra que el resultado del
juicio jurdico impartido por el rbitro se encuentra provisto de la eficacia de la
cosa juzgada, segn lo dispuesto en los artculos 1821 y 1818 del Cdigo Civil
espaol, sin que este tema sea objeto de debate por la doctrina. Finalmente, el
trabajo arriba citado recoge una relacin de autores europeos cuya visin
encuadra dentro de este primer apartado: Walch y Hellwig en Alemania;
Bonforte, Mortara y ms recientemente Carnacini y Vechione en Italia. Valga
anotar que estas mismas referencias bibliogrficas son recogidas en el
escenario nacional en la obra de Jorge Hernn Gil Echeverri, quien adems
menciona como pertenecientes a esta corriente a Carneluti, Alcal Vniversitas.
Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS
ORDENAMIENTOS JURDICOS EN LATINOAMRICA 205 Zamora, Hernando
Morales Molina y Gilberto Pea Castrilln3 en el mbito latinoamericano4 . 2.
La visin privatista o contractualista En referencia a Ren David y a Philippe
Fouchard en la obra Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial
arbitration5 , se asegura que en Francia el arbitraje se ha definido como un
instrumento con el que se resuelve una controversia cuyo inters radica en dos

o ms personas, que se somete al conocimiento de rbitros que derivan sus

poderes de un acuerdo privado, no de las autoridades de un Estado, y que
deben resolver dicha controversia con base en el citado acuerdo. En el mismo
sentido, Gaillard y Savage, citando el texto titulado Rpertoire de Droit
International Priv Suisse de Bernard Dutoit, Franois Knoepfler, Pierre Lalive y
Pierre Mercier, refieren a una definicin similar a la anteriormente recogida,
ahora en el mbito del derecho suizo, en el que se identifica a esta figura como
un m- todo privado de solucin de controversias, basado en el acuerdo de las
partes, cuya principal caracterstica es que involucra el sometimiento de las
disputas a individuos escogidos directa o indirectamente por las partes.
Concluyen los autores que esta definicin es pertinente incluso en el mbito
del arbitraje local, en el que solo bastara agregar que el caso sometido a
arbitraje es excluido del conocimiento de los jueces. En Espaa, el profesor
Jaime Guasp6 es considerado el abanderado de la postura privatista. En su
criterio, la incorporacin del compromiso en el Cdigo Civil, ms
particularmente en el apartado dedicado a los contratos, da lugar a plantear el
interrogante sobre el puesto que dicha figura ocupa en el mbito del derecho
sustantivo del derecho privado. Para responder a dicho interrogante, el
tratadista espaol realiza dos consideraciones: la primera, en el 3 Gilberto Pea
Castrilln & Nstor Humberto Martnez Neira, Pacto Arbitral y arbitramento en
conciencia, Temis, Bogot (2008). 4 Jorge Hernn Gil Echeverry, Nuevo rgimen
de arbitramento: manual prctico, 4 ed., Cmara de Comercio de Bogot,
Bogot (2010). 5 Emmanuel Gaillard & John Savage, Eds., Fouchard, Gaillard,
Goldman on international commercial arbitration, Kluwer Law International
(1999). 6 Jaime Guasp, El Arbitraje en el derecho espaol: su nueva regulacin
conforme a la ley de 22 de diciembre de 1953, Bosch, Barcelona (1956).
Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013 206 Pablo
Rey Vallejo plano de lo funcional, en la que ubica el arbitraje dentro de aquellos
contratos llamados de decisin. La segunda, en lo estructural, la que
antecede de una distincin entre los conceptos de procedimiento y proceso; en
este sentido, afirma que no por el hecho de que el arbitraje se desarrolle por
medio de un procedimiento, ello acarrea su adscripcin al mundo del proceso.
Por el contrario, considera que se trata de un contrato de tracto procedimental
en el que los distintos contratantes escalonan procedimentalmente las diversas
prestaciones que les corresponde ejecutar. Gil Echeverry7 encasilla dentro de
esta tendencia al tratadista italiano Alfredo Rocco, quien considera el arbitraje
como una transaccin anticipada, as como a Chiovenda y Betti, quienes
estiman que los rbitros no ejercen funcin jurisdiccional y que el laudo
arbitral, as tenga los mismos efectos de una sentencia judicial, no es de tal
categora. 3. Visin hbrida, sincrtica o eclctica Silvia Barona Vilar8 realiza
una serie de planteamientos histricos y jurdicos de gran relevancia para
explicar esta tercera va de la concepcin de la naturaleza jurdica del
arbitraje. Ms aun, su posicin sobre la precitada clasificacin es de gran
inters ya que no la considera balad ni de alcance meramente terico; por el

contrario, sostiene que deviene esencial para integrar el sistema arbitral en su

conjunto. Segn la mencionada autora, la concepcin contractualista
prevaleci esencialmente en las etapas en que el derecho privado dominaba el
ordenamiento jurdico. No obstante, considera que en la actualidad, por lo
menos en lo que respecta al derecho espaol, esta concepcin no se sostiene
ya que los componentes iuspublicistas, relativos a la naturaleza de la funcin
del rbitro y los efectos atribuidos al laudo arbitral, no permiten abogar por una
concepcin puramente iusprivatista, eminentemente convencional. En lo
referente a la posicin jurisdiccionalista o procesalista, fundada en los
argumentos funcionales arriba referidos y los relativos 7 Jorge Hernn Gil
Echeverry, op. cit., 111. 8 Silvia Barona Vilar, Arbitraje en Espaa: A la
bsqueda de un lugar adecuado en el marco de la justicia, en Silvia Barona
Vilar, Arbitraje y justicia en el siglo XXI, Cizur Menor Aranzadi S.A., Navarra,
25-28 (2007). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de
2013 EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS EN LATINOAMRICA 207
a la fuerza ejecutiva y de cosa juzgada del laudo arbitral, distingue la profesora
Barona Vilar el primer concepto como aquel en el que se da preponderancia a
la naturaleza de la funcin jurisdiccional del rbitro y a la ejecutabilidad del
laudo, mientras que el segundo alude a la consideracin de proceso judicial
atribuida al trmite arbitral. En relacin con las dos posturas mencionadas,
entiende la tratadista que estas han sido superadas en nuestros das y que la
doctrina mayoritaria opta por una visin eclctica que comparte elementos
caractersticos de cada una de ellas. En efecto, resultan innegables las
consideraciones contractuales que dan origen al nacimiento del pacto arbitral
al igual que aquellas que aluden a los visos jurisdiccionales del trmite y su
conclusin con un laudo dotado de eficacia por ministerio de la ley. En este
mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional Espaol en providencias
ATC 259/1993, SSTC 288/1993 y 174/1995. Esta misma postura es esgrimida en
el mbito nacional por Gil Echeverry9 , quien, recurriendo a los textos de
Merino Merchn y Chillon Medina10, refuerza su posicin con argumentos de
Silva Melero, los cuales se cimentan sobre una divisin del arbitraje en tres
etapas, a saber: 1) aquella en que las partes perfeccionan el contrato de
compromiso, negocio de derecho privado; 2) otra en que la voluntad se plasma
en un documento que asciende al nivel de mandato con la aceptacin del
encargo por parte de los rbitros; y 3) la fase en la que el rbitro, ungido de
poder jurisdiccional, ejerce una actividad pblica: la de juzgar. 4. Visin sui
generis o teora de la autonoma Lew, Mistelis y Krll11 aluden a una de las
ms recientes visiones sobre la materia, atribuida a Rubellin-Devichi, segn la
cual el arbitraje tiene un carcter autnomo, que evoluciona bajo un rgimen
emancipado. Segn esta postura, la naturaleza del arbitraje debera ser
determinada, de hecho y de derecho, atendiendo a su prctica y finalidades. En
este orden de ideas, el arbitraje no puede 9 Jorge Hernn Gil Echeverry, op. cit.,
113. 10 Merino Merchn & Chillon Medina, op. cit., 232. 11 Julian Lew; Loukas
Mistelis & Stefan Krll, Comparative International Commercial Arbitration,

Kluwer Law International, La Haya (2003). Vniversitas. Bogot (Colombia) N

126: 199-237, enero-junio de 2013 208 Pablo Rey Vallejo clasificarse como
eminentemente contractual o jurisdiccional, ni siquiera como una institucin
con carcter mixto. Esta postura propugna por un reconocimiento del arbitraje
en razn a lo que en l se hace, a lo que apunta y a cmo y por qu funciona
de la manera en que lo hace. En esta perspectiva, se reconoce que las normas
aplicables al arbitraje se han desarrollado exclusivamente para permitir su
adecuado funcionamiento. 5. Efectos prcticos de la clasificacin Para autores
como Carlos Esplugues Mota12, el arbitraje es arbitraje y la discusin sobre
la controvertida cuestin de su naturaleza es, hasta cierto punto, balda. No
obstante, de la posicin expresada por Barona Vilar y la manera en que se
aborda la temtica en las obras de Merino Merchn y Lew, es posible deducir
que, por el contrario, resulta de particular trascendencia visualizar la
naturaleza del arbitraje para definir una postura particular en cuanto al alcance
de las normas que lo regulan. Esta impresin resulta consonante con la visin
del tratadista Francisco Gonzlez De Cosso13 quien menciona sobre el
particular: La discusin sobre la naturaleza del arbitraje dista de ser bizantina
o una tormenta en un vaso de agua, con pocas ramificaciones prcticas. Tiene
consecuencias prcticas importantes: la respuesta que los practicantes de la
materia dan a problemas suscitados con esta materia. A su vez, la postura que
las judicaturas locales deben tomar con respecto a esta institucin. Prosigue el
autor: El apoyo de una postura sobre otra conlleva el reconocimiento (sea
implcito o expreso) de que uno de los diversos elementos del arbitraje tiene
ms importancia que los otros. Ello puede ocurrir por diversas razones, sea por
la afinidad que un abogado o acadmico en particular sienta en base a su
formacin y experiencia personal, o simplemente porque se considere que un
elemento pesa ms como caracterstico de la institucin. Debemos de
cerciorarnos 12 Carlos Esplugues Mota, Lneas generales de la regulacin del
arbitraje en Europa en las ltimas dcadas: paralelismos y divergencias con el
proceso Latinoamericano, en: Adriana Zapata De Arbelez, Silvia Barona Vilar
& Carlos Esplugues Mota, Dirs., El arbitraje interno e internacional en
Latinoamrica: Regulacin, presente y tendencias del futuro, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 37-57 (2010). 13 Francisco Gonzlez De
Cosso, Arbitraje, Porra, Mxico D.F. (2011). Vniversitas. Bogot (Colombia) N
126: 199-237, enero-junio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS
JURDICOS EN LATINOAMRICA 209 que ello sea por el convencimiento sobre el
papel que un elemento de la institucin del arbitraje juega en su prctica, y no
porque no se preste suficiente atencin a lo que sucede en la vida real del
arbitraje comercial internacional. Como resultado de un anlisis desligado de la
realidad. Ahora bien, es importante resaltar que la visin sobre la naturaleza
del arbitraje que predomine en una determinada jurisdiccin no es criterio
absoluto para delinear sus alcances prcticos y la manera en la cual opera. Es
de anotar, como ejemplo, que en escenarios diversos, en los que el arbitraje es
concebido como una figura de carcter jurisdiccional o mixto, las soluciones

legislativas y prcticas que definen sus alcances, por ejemplo, en cuanto a la

mayor o menor libertad que tienen las partes para definir los aspectos
particulares del procedimiento arbitral y la procedencia de ciertos controles de
ndole jurisdiccional, divergen de un lugar a otro. En efecto, Fernando Mantilla
Serrano14, quien acepta sin tapujos la naturaleza contractual del arbitraje y su
tramitacin jurisdiccional extrajudicial (postura eclctica), aludiendo al caso
colombiano cuya jurisprudencia ha optado por esta misma postura, seala que
parece mentira que al comienzo del siglo XXI, mientras que en Europa y
Estados Unidos se discuten cuestiones de actualidad en materia de arbitraje,
como la vigencia del requisito escrito tanto para el acuerdo de arbitraje como
para el laudo, la posibilidad de reconocer y ejecutar laudos que han sido
anulados en su pas de origen, la viabilidad de una instancia internacional para
conocer de los recursos contra los laudos, etctera, nos veamos an obligados
en ciertas latitudes a discutir y justificar lo que es el fin mismo del arbitraje: la
posibilidad que tienen las personas capaces para, en materia sobre la cual
tienen libre disposicin, decidir la forma como su conflicto debe ser resuelto.
14 Fernando Mantilla Serrano, El principio de autonoma y su aplicacin al
procedimiento arbitral, Revista Jurdica Jurisconsulta: Aspectos cruciales del
arbitraje, Cmara de Comercio de Bogot, Bogot, 19-34 (2002). Vniversitas.
Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013 210 Pablo Rey Vallejo
B. Diferencias entre arbitraje nacional e internacional: algunos criterios para
admitir tratamientos diferenciales en la regulacin arbitral En una de las ms
importantes obras del arbitraje comercial internacional, Alan Redfern y Martin
Hunter15 no dudan en calificar al arbitraje internacional como un mtodo de
solucin de controversias eminentemente privado, efectivo y con aspiraciones
de instrumento universal para resolver controversias en el mbito del comercio
internacional. No obstante, sealan los reconocidos autores, existen diferencias
econmicas y jurdicas de fondo entre los arbitrajes que tienen un carcter
internacional y aquellos que comportan una connotacin eminentemente local,
que derivan en que su prctica se desenvuelva en entornos y presupuestos
completamente diferentes. Bajo estos presupuestos, consideran justificables,
en ciertos casos, la aplicacin de criterios diferenciadores para favorecer o
limitar la liberalizacin del arbitraje y la existencia de ciertos controles
jurisdiccionales en su trmite. Esta visin puede derivar en estructuras
legislativas particulares, como lo veremos a continuacin: 1. Monismo Existen
ordenamientos que comportan un nico cuerpo normativo para regular el
arbitraje nacional y el internacional, sobre la base, por ejemplo, de la Ley
Modelo de Arbitraje de la Uncitral. Lo anterior significa que los trmites
adelantados en estas sedes, independientemente de su nacionalidad, se rigen
por un cuerpo normativo idntico que tiende a ser bastante flexible y adaptado
a estndares internacionales en cuanto a las funciones de los rbitros, la
flexibilidad del procedimiento, los recursos existentes frente a las decisiones
del tribunal arbitral, etc. Estos sistemas legales, por fundarse en cuerpos
normativos singulares, se denominan monistas. 15 Alan Redfern & Martin

Hunter, Law and practice of international commercial arbitration, 3a ed., Sweet

and Maxwell, Londres (1999). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237,
enero-junio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS EN
LATINOAMRICA 211 Para Esplugues Mota16, la voluntad de incorporar
soluciones flexibles que faciliten el recurso al arbitraje se plasma en la mayora
de las normativas europeas que optaron por la denominada opcin monista, ya
que este tipo de regulaciones, en lo que respecta al arbitraje internacional, se
limitan a introducir ciertos matices y reglas especficas cuyo contenido y grado
de especialidad varan de pas a pas. En el escenario iberoamericano, este es
el caso de Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, El Salvador, Guatemala,
Espaa, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Portugal,
Repblica Dominicana y Venezuela. 2. Dualismo En primera instancia, es
menester precisar que todos los arbitrajes son nacionales en el sentido de
que se llevan a cabo en un determinado foro, o sede del arbitraje, y que se
deben someter a las normas imperantes en este. No obstante, las normativas
que regulan el arbitraje en los diferentes Estados pueden divergir, en el sentido
de que otorgan un tratamiento diferencial, dependiendo si el arbitraje que se
adelanta en ese lugar enmarca o no dentro de los criterios de internacionalidad
que su propia ley prev. Estos ordenamientos, que consagran regulaciones
diversas en uno y otro caso se denominan dualistas. En este orden de ideas, en
los arbitrajes con vocacin de internacionalidad, las partes envueltas en la
relacin jurdica no suelen tener vnculo alguno con el lugar en el que se
adelanta el arbitraje, dado que precisamente el lugar de la sede se escoge
tomando en cuenta factores de neutralidad en relacin con los extremos
conflictuales y la controversia misma. Asimismo, el hecho de que los actores de
los arbitrajes internacionales sean, por regla general, grandes compaas o
entes con capacidad para desarrollar sofisticadas transacciones
transnacionales, aade un ingrediente adicional para que las legislaciones que
regulan esta clase de arbitraje en el entrono local resulten bastante ms laxas
o permisivas en cuanto a la fijacin de reglas de procedimiento, escogencia de
ley aplica- 16 Carlos Esplugues Mota, op. cit., 40. Vniversitas. Bogot
(Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013 212 Pablo Rey Vallejo ble,
forma de nombramiento de rbitros, manera de conducir el arbitraje, etc. Por el
contrario, cuando de arbitraje local se trata, es frecuente observar que los
Estados tengan mayor cautela a la hora de regular la prctica de este
mecanismo. En efecto, podra afirmarse que el arbitraje domstico guarda
mayor prudencia en cuanto a permitir ciertas libertades, ya que se halla de
por medio un elemento subyacente de proteccin al consumidor de justicia.
Esta cautela se puede materializar, en mayor o en menor medida, en camisas
de fuerza que prescriben procedimientos rigurosos, en la existencia de
controles (incluso de supervisin como lo mencionan Redfern y Hunter) y en
la procedencia de acciones de orden constitucional que permiten a los jueces
intervenir en la actividad desarrollada por el tribunal arbitral. En el entorno
latinoamericano, esta estructura legislativa se encuentra vigente en el caso de

Chile, Colombia, Cuba, Ecuador y Uruguay. 3. Consideraciones particulares

sobre la dicotoma Como lo sostienen Merino Merchn y Chilln Medina17, no
todos los pases han entendido de la misma manera la autonoma del arbitraje
internacional, ni la necesidad de legislar especficamente sobre la materia. Los
cuestionamientos que se derivan de esta dicotoma son planteados por estos
autores en los siguientes trminos: Es necesario que los ordenamientos
jurdicos nacionales reglamenten el arbitraje internacional de manera diferente
al domstico? Lo que es bueno para el arbitraje interno es bueno para el
internacional? Las condiciones y necesidades que alientan el tratamiento
diferenciado del arbitraje internacional, no son tambin las que deben orientar
el desenvolvimiento del arbitraje interno? Un primer acercamiento al tema lo
podemos encontrar en la exposicin de motivos de la Ley Espaola de
Arbitraje, la cual se expresa sobre el particular en los siguientes trminos: 17
Merino Merchn & Chillon Medina, op. cit., 910. Vniversitas. Bogot (Colombia)
N 126: 199-237, enero-junio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS
JURDICOS EN LATINOAMRICA 213 () en lo que respecta a la contraposicin
entre arbitraje interno y arbitraje internacional, esta ley opta claramente por
una regulacin unitaria de ambos. Dentro de lo que se ha dado en llamar la
alternativa entre dualismo (que el arbitraje internacional sea regulado
totalmente o en gran medida por preceptos distintos que el arbitraje interno) y
monismo (que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen
por igual al arbitraje interno e internacional), la ley sigue el sistema monista.
Son pocas y muy justificadas las normas en que el arbitraje internacional
requiere una regulacin distinta de la del arbitraje interno. Aun con la
conciencia de que el arbitraje internacional responde en muchas ocasiones a
exigencias distintas, esta ley parte de la base corroborada por la tendencia
actual en la materia de que una buena regulacin del arbitraje internacional
ha de serlo tambin para el arbitraje interno, y viceversa. La Ley Modelo, dado
que se gesta en el seno de la CNUDMI/UNCITRAL, est concebida
especficamente para el arbitraje comercial internacional; pero su inspiracin y
soluciones son perfectamente vlidas, en la inmensa mayora de los casos,
para el arbitraje interno. Esta ley sigue en este aspecto el ejemplo de otras
recientes legislaciones extranjeras, que han estimado que la Ley Modelo no
slo resulta adecuada para el arbitraje comercial internacional, sino para el
arbitraje en general18. Valga anotar que la normativa espaola en comento fue
impulsada tras una serie de consideraciones relativas a que el derecho interno,
no unificado, se consideraba inadecuado desde el punto de vista tcnico para
regular las relaciones del trfico mercantil internacional. Esta visin tuvo en
Jos Carlos Fernndez Rozas19 a uno de sus exponentes, quien expres, en uno
de sus textos, lo siguiente: Los desarrollos sectoriales del arbitraje en Espaa,
por su fuerte incidencia del poder pblico, vacan de contenido la institucin no
aportando en la prctica las suficientes garantas a las partes en litigio. Dicha
tendencia ha de ser corregida a travs de una reglamentacin de carcter
general. Si esto es as en el plano interno, la actual situacin del arbitraje en

Espaa no se acomoda a las necesidades del trfico externo. Ahora bien,

resulta evidente que existen algunos aspectos del arbitraje internacional y del
arbitraje interno que no podran tratarse ni medirse con el mismo rasero, ya
que los intereses y las condiciones que dan origen a uno y a otro son
diferentes, en su naturaleza. Ejemplo de ello puede ser lo relativo al
tratamiento del 18 Gobierno de Espaa, Ministerio de la Presidencia, Boletn
Oficial del Estado No. 309, 46098 (26 de diciembre del 2003). 19 Jos Carlos
Fernndez Rozas, La situacin actual de arbitraje comercial en Espaa:
perspectivas de futuro, III Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, 29-52
(1986). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013
214 Pablo Rey Vallejo orden pblico20 y el que se le da a los recursos de
apelacin o de anulacin de los laudos arbitrales21. De lo anteriormente
expuesto, es posible evidenciar dos visiones sobre el debate de la dicotoma
que se podran resumir en los siguientes trminos: La primera, fundada en el
concepto de la autonoma del arbitraje internacional, en la que el debate no
consiste en contraponer monismo a dualismo sino en establecer hasta qu
punto una determinada legislacin de arbitraje internacional, tiene ms o
menos efectos derogatorios de la regulacin de arbitraje domstico22. El
problema, as planteado, supone la implantacin de un baremo a las normas de
arbitraje internacional para determinar el nivel de autonoma logrado respecto
del arbitraje local en ese especfico marco regulatorio. La segunda, en el que el
modelo legislativo (monista o dualista) tampoco es el centro de debate, que se
concentra en discutir hasta qu punto las normas de arbitraje nacional acogen
una mayor o menor cantidad de estndares propios del arbitraje internacional.
Esta visin cobra especial protagonismo en aquellos entornos en que la visin
del arbitraje domstico es supremamente rigorista y procesalista, al punto de
considerar que, por ejemplo, la libertad configurativa del procedimiento arbitral
es un elemento propio del arbitraje internacional y no un rgano vital de la
figura misma23. II. factores incidentes en la excesiva Formalizacin del
arbitraje A lo largo de la primera parte de este escrito hemos observado cmo
la concepcin de la naturaleza del arbitraje y la dicotoma entre arbitraje
domstico e internacional tienen un grado de incidencia relativo a la hora de
explicar el fenmeno de la excesiva formaliza- 20 Jean Robert, Larbitrage:
Droit interne Droit international Priv, 6a ed., Dalloz, Pars, 310-318 (1993).
21 Merino Merchn & Chillon Medina, op. cit., 911. 22 Ibd., 907. 23 Fernando
Mantilla Serrano entiende como elementos para identificar una regulacin
arbitral como adecuada, los siguientes: 1) validez y eficacia del convenio
arbitral; 2) amplios poderes a los rbitros; 3) intervencin judicial solo como
apoyo al arbitraje; 4) intangibilidad del laudo arbitral. Fernando Mantilla
Serrano, La Ley de Arbitraje: Una perspectiva internacional, Iustel, Madrid, 29
(2005). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013
EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS EN LATINOAMRICA 215 cin
de la figura que tiene lugar en ciertas latitudes. En efecto, aun en escenarios
comparativos en los que contraponemos ordenamientos jurdicos en los que

predomina una visin eclctica sobre la naturaleza del arbitraje, el contenido

regulatorio y la prctica arbitral pueden variar significativamente entre estos.
En el mismo sentido, podemos afirmar que la estructura de la normativa
arbitral de un estado, en cuanto a la forma en como se aborda la regulacin del
arbitraje nacional e internacional, no necesariamente es indicativa de que el
sistema est ms o menos cerca del cumplimiento de estndares deseables.
Procederemos ahora a estudiar una serie de fenmenos que consideramos
pueden tener una mayor relevancia a la hora de explicar por qu, en algunos
escenarios, el arbitraje no cumple satisfactoriamente con caractersticas que la
doctrina le atribuye y que se consideran inherentes a este, tales como su
universalidad, eficacia, flexibilidad, celeridad y economa, entre otros24. Estos
tpicos son: la constitucionalizacin, la judicializacin y la procesalizacin del
arbitraje. A. La constitucionalizacin del arbitraje25 La inclusin de la
constitucionalizacin del arbitraje en un apartado del texto que supone
connotaciones negativas puede sorprender a aquellos que vislumbran la figura
como una manifestacin de particular carcter jurisdiccional y a los rbitros
como verdaderos administradores de justicia. En este entendido, elevar al
rango 24 Martin Domke, Commercial arbitration. Englewood Cliffs, Prentice Hall
Inc., New Jersey (1965). 25 El tema fue tratado en el III Congreso Internacional
de la Asociacin Andrs Bello de juristas francolatinoamericanos realizado en
la ciudad de Bogot en el mes de septiembre del 2006. Los conferencistas y las
temticas abordadas fueron, en su orden: Alexis Mourre (Los mritos de la
constitucionalizacin del procedimiento civil y del arbitraje), Eugenio
Hernndez Breton (El significado constitucional del arbitraje en Venezuela),
Narciso A. Cobo Roura (De lo real y aparente), Francisco VictoriaAndreu
(Virtudes de la constitucionalizacin del arbitraje), Enrique Jos Arboleda
Perdomo (La constitucionalizacin del arbitraje), Eduardo Silva Romero (De
la inexorable colisin de filosofas en la constitucionalizacin del arbitraje
internacional en Amrica Latina), Nicols Gamboa Morales (Constitucin y
arbitraje Un nuevo campo de tensin?), Cristin Conejero Roos (La
Constitucin y el arbitraje internacional: Hacia un nuevo lenguaje?), Alfredo
De Jess O. (El arbitraje entre constitucionalizacin y fundamentalismo
jurdico) y Octavio del Moral (La constitucionalizacin del arbitraje en
Panam). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de
2013 216 Pablo Rey Vallejo constitucional una institucin cuya incidencia en el
desarrollo social resulta de tal trascendencia es, por decir lo menos, natural. No
obstante, para aquellos que atienden al innegable origen contractual del
arbitraje y fundan su percepcin desde una perspectiva prevalentemente
privada y de alcance particular, su incorporacin en los textos constitucionales
pareciera derivar en una incmoda asociacin a un rea completamente ajena
a los preceptos que cimentan la figura. Ahora bien, en el entorno
latinoamericano26 podemos encontrar abundante literatura en relacin con la
constitucionalizacin del arbitraje, dado que dicho fenmeno se encuentra
presente en un sinnmero de ordenamientos, tanto por la inclusin de la figura

por va 26 Alfredo de Jess O., en su artculo titulado La autonoma del

arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalizacin del
arbitraje en Amrica Latina, enumera una serie de trabajos realizados sobre la
materia, as: HernndezBreton Arbitraje y Constitucin: el arbitraje como
derecho fundamental, en Irene de Valera, Coord., Arbitraje comercial interno e
internacional. Reflexiones tericas y experiencias prcticas, Academia de
Ciencias Polticas y Sociales, Comit Venezolano de Arbitraje, Serie Eventos 18,
Caracas, 21 (2005). J. A. Graham, La figura mexicana del amparo en materia de
ejecucin de laudos arbitrales, Revista Brasileira de Arbitragem, No. 4,
Thomson, So Paulo, 100 (2004). O. Marzorati, El Arbitraje y la Constitucin
Nacional, Revista Brasileira de Arbitragem, No. 7, 58 (2005). E. Zuleta Jaramillo,
Special Constitucional Action to Preserve International Arbitration, 18 J. Int. Arb.
, 475 (2001). F. Gonzlez de Cosso, El rbitro, Autoridad responsable para el
juicio de amparo?, Revista de Investigaciones Jurdicas, Escuela Libre de
Derecho, Mxico, 605 (2005). J. Santistevan de Noriega, R. J. Caivano & J. D.
Rivarola Reisz, publicados en la Revista Peruana de Arbitraje, No. 2 (2006)
(Arbitraje y jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del
Per. Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje y Los dilemas de
constitucionalizar el arbitraje, respectivamente). De Alfredo, De Jess O. & J. D.
Abanto Torres, en la Revista Peruana de Arbitraje, No. 3 (2006) (La Sala
Constitucional y el arbitraje comercial, Hacia un rgimen racional del control
judicial del laudo arbitral en el Derecho venezolano y El arbitraje en las
sentencias del Tribunal Constitucional y la procedencia del amparo contra
laudos arbitrales, respectivamente). de A. Wald y R. Garcia da Fonseca, en la
Revista Arbitragem e Mediao, No. 13 (2007) (O mandado de segurana e a
arbitragem). De A. De Jess O., en la Revista Arbitragem e Mediao, No. 14
(2007) (The Impact of Constitutional Law on International Commercial
Arbitration in Venezuela); de J. C. Fernndez Rozas, en la revista mexicana
Cuestiones Constitucionales, No. 16 (2007) (La Constitucin mexicana y el
arbitraje comercial). De J. Santistevan de Noriega, en la Revista Peruana de
Arbitraje, No. 4 (2007) (Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del
amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede
arbitral y el tratamiento de la recusacin del tribunal arbitral in toto). Alfredo
De Jess O., La autonoma del arbitraje comercial internacional a la hora de la
constitucionalizacin del arbitraje en Amrica Latina, en Evelio Verdera Y Tuells
& Jos Carlos Fernndez Rozas, Eds., 2 Revista de Arbitraje Comercial y de
Inversiones, No. 1, IproLex, 29-80 (2009). Vniversitas. Bogot (Colombia) N
126: 199-237, enero-junio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS
JURDICOS EN LATINOAMRICA 217 directa en el texto constitucional27 o por el
reconocimiento de esta como de categora constitucional por cuenta de la
jurisprudencia28. Tal como lo seala Cristian Conejero Roos29, la relacin entre
las Constituciones Polticas de los pases latinoamericanos y el arbitraje es de
larga data y encuentra su origen en normativas anteriores incluso a la poca
de las independencias y en los textos constitucionales posteriores a ellas. En

efecto, esta ligazn entre Constitucin y arbitraje, sumada a una serie de

consideraciones histricas, implic que en algunos pases de la regin se
renegara sobre el uso del arbitraje. Este fenmeno es an perceptible en
algunos Estados en los que el arbitraje es objeto de crticas que permiten
desviar la atencin sobre debates que son, en su esencia, de mayor relevancia
en el campo de lo poltico, lo econmico o lo social. No obstante lo anterior,
esta tendencia no es del todo generalizada. En efecto, Bernardo Cremades y
David Cairns30 resaltan que a pesar de que es conocida la reputacin antiarbitraje que han tenido histricamente algunos pases de Amrica Latina, la
adopcin de leyes modernas y la ratificacin de convenciones internacionales
27 Los textos constitucionales que en el escenario latinoamericano han
reconocido el arbitraje son: Costa Rica, en la Constitucin de 1949 (reformada),
cuyo artculo 43 estableca que Toda persona tiene derecho a terminar sus
diferencias patrimoniales por medio de rbitros, aun habiendo litigio
pendiente; Honduras, con la consagracin del artculo 110 de la Constitucin
de 1982 (reformada), cuyo contenido rezaba que Ninguna persona natural que
tenga la libre administracin de sus bienes, puede ser privada del derecho de
terminar sus asuntos civiles por transaccin o arbitramento; El Salvador, con
la Constitucin de 1983 (reformada), la cual en su artculo 23, asent que
Ninguna persona que tenga la libre administracin de sus bienes puede ser
privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por
transaccin o arbitramiento. En cuanto a las que no tengan esa libre
administracin la ley determinar los casos en que pueden hacerlo y los
requisitos exigibles; Colombia, en el artculo 116 de la Constitucin de 1991,
que consagr que Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de
la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de
rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad,
en los trminos que determine la ley; o la norma contenida en el artculo 202
de la Constitucin de Panam del 15 de noviembre de 2004, la cual dispone de
forma similar a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que la
() administracin de justicia tambin podr ser ejercida por la jurisdiccin
arbitral conforme lo determine la Ley. Los tribunales arbitrales decidirn por s
mismos acerca de su propia competencia. En Fundacin Estudios De Derecho
Administrativo, Compilacin de las Constituciones Polticas, Funeda, Caracas
(1999). Se aade a este estudio los casos de Per (arts. 62 y 63) y Paraguay
(art. 248). 28 Francisco Gonzlez De Cosso, Chauvinism rejected: Mexican
Supreme Court upholds the constitutionality of the Mexican Arbitration Statute,
22 Journal of International Arbitration, No. 2, 163-166 (2005). 29 Cristian
Conejero Roos, El arbitraje comercial en Iberoamrica: un panorama general,
en, Cristian Conejero Roos, et l., Coords., El arbitraje comercial internacional
en Iberoamrica, Legis, Bogot, 57-108 (2009). 30 Bernardo Cremades & David
Cairns, El arbitraje en la encrucijada entre la globalizacin y sus detractores,
Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, No. 17, 15-61 (2002). Vniversitas.
Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013 218 Pablo Rey Vallejo

sobre la materia han sido esenciales para superar esa reputacin y han
ayudado a que algunos de estos pases alcancen los estndares impuestos por
la economa global. 1. Posiciones en favor de la constitucionalizacin del
arbitraje Como resulta evidente, la mayor cantidad de posiciones favorables al
proceso de constitucionalizacin del arbitraje proviene de las mismas esferas
constituyentes, legislativas y jurisdiccionales de los pases que han optado por
esta solucin. A manera de ejemplo, podemos sealar la Exposicin de Motivos
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la cual dispuso:
() se incorporan al sistema de justicia, los medios alternativos para la
resolucin de controversias, tales como el arbitraje, la mediacin y la
conciliacin, todo ello con el objeto de que el Estado los fomente y los
promueva sin perjuicio de las actividades que en tal sentido puedan desarrollar
las academias, universidades, cmaras de comercio y la sociedad civil en
general (). Asimismo, siendo que la administracin de justicia no es
monopolio exclusivo del Estado, aunque solo ste puede ejercer la tutela
coactiva de los derechos, es decir, la ejecucin forzosa de las sentencias, la
Constitucin incorpora al sistema de justicia a los ciudadanos que participan en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional integrando jurados o cualquier otro
mecanismo que la ley prevea ()31. En consonancia, la Corte Suprema de
Justicia de ese pas se ha pronunciado sobre el particular, en los siguientes
trminos: A juicio de esta Sala, al ampliar la Constitucin el sistema de justicia
con la inclusin de modos alternos a la resolucin de conflictos -entre los que
se encuentra el arbitraje- al de la funcin jurisdiccional ordinaria que ejerce el
Poder Judicial, se replante el arquetipo del sistema de justicia, lo cual si bien
implica un desahogo de la justicia ordinaria, comporta que el arbitraje no
pueda ser considerado como una institucin ajena al logro de una tutela
jurisdiccional verdaderamente eficaz y, por lo tanto, excluye la posibilidad que
el arbitraje 31 Exposicin de Motivos de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial N 5.453. Extraordinario de fecha 24
de marzo del ao 2000. Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237,
enero-junio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS EN
LATINOAMRICA 219 y dems medios alternativos de resolucin de conflictos
sean calificados como instituciones excepcionales a la jurisdiccin ejercida por
el Poder Judicial32. En el caso peruano, la Comisin de Estudio de las Bases de
la Reforma Constitucional adopt una posicin intermedia, en el sentido de que
la consagracin constitucional de la figura no deba llevar aparejada una
concepcin jurisdiccional, lo cual determinara unos alcances diferentes en
cuanto a su tratamiento. La Comisin se pronunci en los siguientes trminos:
Se debe eliminar la referencia a una jurisdiccin arbitral ya que tcnicamente
es inadecuada. Ello no descarta la conveniencia de un reconocimiento
constitucional expreso de los diferentes medios alternativos de resolucin de
conflictos: arbitraje, negociacin y conciliacin33. No obstante lo anterior, el
resultado ltimo del proceso constituyente peruano opt por la
constitucionalizacin y la jurisdiccionalizacin del arbitraje, al disponer, en el

artculo 139, inciso 1, ubicado en el Captulo VIII, Poder Judicial, lo siguiente:

Artculo 139. - Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La unidad
y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse
jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No
hay proceso judicial por comisin o delegacin. Para Jaime David Abanto
Torres34 el texto constitucional peruano tiene un problema de sistemtica.
En su parecer, el arbitraje, como medio alternativo de solucin de
controversias, nada tiene que ver con la justicia ordinaria. Si bien considera
positiva la inclusin de un artculo sobre medios alternativos de resolucin de
conflictos en el texto constitucional, el mismo, segn su parecer, debera
ubicarse en el captulo de los derechos de la persona. En efecto, sostiene, la
libertad es un derecho fundamental que se puede materializar en la voluntad
libre que tienen las personas de solucionar sus conflictos y que tiene una
estrecha vinculacin con su dignidad. El acceso al poder judicial debera ser la
ltima alternativa, aunque para muchos 32 Corte Suprema de Justicia de
Venezuela. Sentencia del 17 de octubre de 2008. Magistrado Ponente: Luis
Estella Morales Lamuo. Exp. No. 08-0763. 33 Comisin de Estudio de las
Bases de la Reforma Constitucional del Per, Lineamientos para una reforma
constitucional. Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2002/
debate_constitucional/bases.htm (20 de mayo del 2012). 34 Jaime David
Abanto Torres, El arbitraje en las sentencias del Tribunal Constitucional y la
procedencia del amparo contra laudos arbitrales, Revista Peruana de Arbitraje,
No. 3, 137-194 (2006). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enerojunio de 2013 220 Pablo Rey Vallejo resulte la nica. El llamado inters para
obrar, as definido por Monroy Glvez, tiene lugar cuando la persona ha
agotado todos los medios para satisfacer su pretensin material y no tiene otra
alternativa que recurrir al rgano jurisdiccional. Otro sector de la doctrina
peruana35 considera que si bien la hper-constitucionalizacin del arbitraje
puede traer ms consecuencias negativas que positivas, la importancia del
reconocimiento constitucional de la institucin en el pas suramericano ha
permitido que el Tribunal Constitucional blinde al arbitraje de interferencias
judiciales y de otro orden, como en el caso de las sentencias dictadas en los
casos Cantuarias Salaverry y Algamarcas. En Colombia, la consagracin del
arbitraje en la Constitucin Poltica de 1991 se constituy en una novedad
frente a la Constitucin Poltica de 1886, la cual no prevea de manera expresa
el arbitraje en su texto36. No obstante lo anterior, en trminos de la Corte
Suprema de Justicia, juez constitucional de la poca, su constitucionalidad
estaba plenamente sustentada en el artculo 60 de la Carta de 1886, en el que
se inclua la expresin: y dems Tribunales y Juzgados que establezca la ley,
ejercen poder judicial.37 En el proceso de 1991, la Asamblea Nacional
Constituyente opt por elevar el arbitraje a rango constitucional y por incluirlo
como una modalidad de ejercicio jurisdiccional38. Esta tendencia se fortaleci
con lo dispuesto en la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia y sus
posteriores reformas llevadas a cabo en el 2010 y el 2012, as como por la

reiterada jurisprudencia constitucional, dentro de la que podemos destacar los

siguientes planteamientos: Cuando la Constitucin defiere a los particulares la
funcin de administrar justicia en calidad de rbitros, les confa, como a todos
los dems jueces, la solucin de contenciones jurdicas entre las partes en
concordancia con la 35 Jorge Santistevan De Noriega, Arbitraje y jurisdiccin
desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per, Revista Peruana de
Arbitraje, No. 2, 15-66 (2006). 36 Cmara de Comercio de Bogot, La
Constitucionalizacin del arbitraje, en: Cmara de Comercio de Bogot, Notas
de Arbitraje, Cmara de Comercio de Bogot, Bogot, 137-172 (2008). 37 Corte
Suprema de Justicia. Colombia. Sentencia de 29 de mayo de 1969. Magistrado
Ponente: Luis Sarmiento Buitrago. 38 Para consultar las diferentes ponencias
que derivaron en el actual artculo 116 de la Constitucin Poltica de Colombia,
ver: Mario Osorio, Arbitraje: un caso en contra de la constitucionalizacin de los
mecanismos alternativos de solucin de conflictos, Revista de Derecho Privado,
No. 47, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 1-47 (ene.-jun., 2012).
Disponible en: http://derechoprivado.uniandes.edu.co Vniversitas. Bogot
(Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS
ORDENAMIENTOS JURDICOS EN LATINOAMRICA 221 Constitucin y las leyes.
De ah que la institucin arbitral en nuestro ordenamiento tenga el carcter de
un proceso, que garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo
de una serie de etapas y oportunidades para la discusin de los argumentos, la
valoracin de las pruebas aportadas y, aun, la propia revisin de los
pronunciamientos hechos por los rbitros. El arbitramento es un verdadero
procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, est sometido en todas
sus etapas a la estricta aplicacin de las normas que regulan este tipo de
actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un
mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantas del debido
proceso aplicables a toda actuacin judicial, pues de nada sirve la inclusin de
mecanismos de solucin de litigios, adicionales y alternativos al sistema
ordinario contemplado en la legislacin, si su aplicacin se traduce en el
desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales39. 2. Posiciones
en contra de la constitucionalizacin del arbitraje Jorge Santiestevan De
Noriega40 se cuestiona sobre qu tan significativo es que el arbitraje est
reconocido constitucionalmente y qu tanto aporta este proceso para el
desarrollo de este mtodo de solucin de controversias en el sistema jurdico
de cada pas. En estricto sentido, considera el autor que no lo es, alude al
hecho de que ningn pas europeo tiene semejante precepto constitucional
sobre el arbitraje y que esta condicin no ha impedido un desarrollo vigoroso
de la institucin. Menciona que tampoco lo tienen los pa- ses de Norteamrica,
incluyendo los pases de tradicin anglosajona, ni los de Asia y frica. En estos
lugares del mundo, el arbitraje debe su funcionamiento al principio de libertad
contractual y a entornos legales que favorecen su desarrollo. En efecto, la no
consagracin de la figura en el texto constitucional no parece presentar
desventaja alguna a la hora de su inclusin y efectivo desarrollo en el plano

legal41. Tal es el caso, entre muchos otros, del ordenamiento espaol, en el

que la Ley 60/2003, que regula lo relativo al arbitraje nacional e internacional,
39 Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2000. Magistrado Ponente: Carlos
Gaviria Daz. 40 Jorge Santistevan De Noriega, La habilitacin constitucional
para el arbitraje con el Estado y su desarrollo en el Per, 3 Revista de Arbitraje
Comercial y de Inversiones, No. 1. Evelio Verdera Y Tuells & Jos Carlos
Fernndez Rozas, Eds., IproLex 43-83 (2010). 41 Las discusiones sobre la
constitucionalidad del arbitraje han tenido lugar tanto en pases en donde se
reconoce el arbitraje en la Constitucin como en pases en los que dicho
fenmeno no opera. Jos Carlos Fernndez Rozas, Tratado del arbitraje
comercial en Amrica Latina, Iustel, Madrid, 300-311 (2008). Vniversitas.
Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013 222 Pablo Rey Vallejo
no encuentra referente o soporte alguno en la normativa superior. Sobre el
particular, Jos Fernando Merino Merchn42 critica con severidad aquellas
posiciones que reniegan del arbitraje y claman por su inconstitucionalidad por
el mero hecho de no existir mencin de este en la Carta Poltica. En palabras
del renombrado tratadista, la prescripcin relativa a la exclusiva potestad de
los jueces y tribunales para juzgar y ejecutar lo juzgado, se refiere a los
diversos tipos de procesos judiciales, y el arbitraje no tiene un origen procesal
en s mismo sino que se funda en la inderogable autonoma de la voluntad de
los ciudadanos como sujetos libres, lo que no implica su renuncia al derecho
fundamental de acceso a la jurisdiccin. Santistevan De Noriega43 se pregunta
entonces en qu radica la importancia del reconocimiento constitucional y
cules son las diferencias prcticas entre los sistemas que constitucionalizan el
arbitraje y en los que no? Desde su punto de vista, resulta apresurado proponer
corolarios ya que no es posible concluir que el reconocimiento constitucional,
per se, incentive o desincentive el arbitraje. No obstante lo anterior, refiere a la
preocupacin esgrimida por algunos autores como Eduardo Zuleta Jaramillo44
y Fernando Mantilla Serrano, en cuanto a las consecuencias paralizantes que
genera que la Constitucin encuadre la figura en el marco de la jurisdiccin
oficial. De igual manera, recoge la posicin de Fernando Cantuarias Salaverri y
Roger Rubio, quienes a pesar de destacar el caso de la Constitucin de Costa
Rica como un evento particular en Latinoamrica, ya que en el texto superior la
facultad de arbitrar se constituye en un derecho fundamental reconocido en el
artculo 43 de la Carta Poltica, ello no necesariamente deriva en un adecuado
desarrollo de la prctica arbitral. De una manera ms enftica, Alfredo De Jess
O.45 alude al proceso de constitucionalizacin del arbitraje como parte de un
fenmeno ms amplio de constitucionalizacin de las diferentes 42 Jos
Fernando Merino Merchn, Fundamentos pblicos y constitucionales del
arbitraje, en Jos Fernando Merino Merchn, Dir., Curso de derecho arbitral,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 21-50 (2009). 43 Jorge Santistevan De Noriega, op.
cit., 47-48 (2010). 44 Eduardo Zuleta Jaramillo, Special Constitutional Action to
Preserve International Arbitration, en: 18 Journal of International Arbitration,
No. 4, Kluwer Law International, 475-480 (2001). 45 Alfredo De Jess O. The

impact of constitutional law on international commercial arbitration in

Venezuela, 24 Journal of International Arbitration, Issue 1, Kluwer Law
International, 69-79 (2007). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237,
enero-junio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS EN
LATINOAMRICA 223 ramas de los derechos nacionales que ha venido
entrabando la estabilidad de los sistemas de derecho civil por varias dcadas.
En su criterio, el problema de mayor envergadura consiste en que se ha venido
reemplazando la legislacin, como fuente primaria de derecho, por
jurisprudencia constitucional, la cual es ampliamente conocida por su
contenido poltico y sociolgico, ms que por su sustrato tcnico-jurdico. En
este orden de ideas, las controversias relativas al arbitraje no son resueltas por
los estatutos legales sino por disposiciones de rango constitucional o, lo que es
peor, por principios constitucionales definidos en las Cartas Polticas y en la
jurisprudencia constitucional. Para el citado autor, la constitucionalizacin del
arbitraje solo puede ser vista como un fenmeno positivo en la medida en que
las normas y los principios constitucionales sobre el particular sean vistos como
meras guas de carcter poltico y no como normas supremas que puedan
entrar en conflicto con otras de carcter infra-constitucional, como las normas
especiales de arbitraje, y supra-constitucional, como los tratados
internacionales sobre la materia. Particularizando la problemtica, Conejero
Roos46 encuentra que las consecuencias ms preocupantes que se deducen
del binomio Arbitraje Constitucin en Amrica Latina, se pueden concretar en
cuatro grandes manifestaciones: La bsqueda de proteccin efectiva de los
derechos individuales y/o garantas fundamentales en el escenario arbitral.
Dentro de esta categora de decisiones, se refiere el caso Corporacin
Todosabor, C. A. vs. Hageen-Daz International Shoppe Company, Inc., en el que
una corte venezolana revis un laudo arbitral extranjero, dictado conforme a
las reglas AAA en Miami, a travs de una accin constitucional de amparo con
la que protegi los derechos de la parte venezolana. El establecimiento de
limitaciones a la actuacin del Estado y sus entidades fundadas en el poder del
constituyente y/o en nociones difusas de inters pblico. Sobre este particular,
invoca los siguientes casos: Companhia Paranaense de Energia vs. ueg
Araucaria Ltda (Brasil); Eriday vs. Entidad Binacional Yacireta 46 Cristian
Conejero Roos, op. cit., 94. Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237,
enero-junio de 2013 224 Pablo Rey Vallejo (Argentina); y Venezolana de
Televisin, C. A. vs. Elettronica Industriales spa (Venezuela). Todos los casos
anteriores dentro del marco de la nacionalizacin de contratos estatales. La
aplicacin de normas de orden constitucional a los rbitros, derivadas de la
calificacin de estos como jueces. Particularmente, la impugnacin de sus
decisiones por las vas por las que normalmente se atacan las decisiones de
carcter judicial. Tal es el caso, nuevamente, de Venezolana de Televisin, C. A.
vs. Elettronica Industriale spa. La existencia de controles de carcter
constitucional de las leyes, lo que implica que las disposiciones que tienden a
regular los aspectos propios de la materia arbitral sean objeto de cotejo

permanente a travs de acciones encaminadas a obtener declaratorias de

inconstitucionalidad por parte de los estamentos judiciales competentes. Tal es
el caso, en materia de arbitraje internacional, de una sentencia de la Corte
Constitucional colombiana, en la que el alto tribunal declara la exequibilidad
condicionada del numeral 3 del artculo 1 de la Ley 315 de 1996, contentivo de
uno de los criterios de internacionalidad47. De lo anterior podemos destacar
que el proceso de constitucionalizacin afecta incluso las decisiones que se
dictan en el escenario del arbitraje comercial internacional, pese al llamado
principio de la autonoma que ha sido ampliamente defendido por la doctrina.
Es el caso del ya citado Alfredo De Jess O.48, para quien el arbitraje comercial
internacional no debera someterse a las normas constitucionales ni a los
mecanismos de la justicia constitucional de ningn pas; en su criterio, los
rbitros del comercio internacional se encuentran al margen de la justicia
constitucional, no la ejercen ni se encuentran en contacto con ella, ya que no
son rganos del Estado, menos aun tribunales constitucionales
especializados49. El argumento, para De Jess O., no es otro que el de la fuerza
de la evidencia. 47 Corte Constitucional. Sentencia C-347 de 1997. Magistrado
Ponente: Jorge Arango Meja. 48 Alfredo De Jess O, op. cit., 75 (2009). 49
Roque J Caivano, Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje, Revista
Peruana de Arbitraje, No. 2, 107-153 (2006). Ricardo Luque Gamero, El
arbitraje y el control de la constitucionalidad, Revista Peruana de Arbitraje, No.
5, 109-140 (2007). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enerojunio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS EN
LATINOAMRICA 225 B. Judicializacin del arbitraje Como lo hemos esbozado
tangencialmente, la constitucionalizacin del arbitraje trae aparejada una serie
de consecuencias en cuanto al tipo de acciones y el grado de intervencin
judicial que se pueden desarrollar en una determinada jurisdiccin. Este
espacio de intervencin resulta de una naturaleza diferente a aquel que se
presenta por cuenta del funcionamiento mismo del arbitraje y su interaccin
con los procedimientos judiciales ordinarios, como lo veremos a continuacin.
1. Procedencia de las acciones de amparo o tutela constitucional En lo que
respecta al derecho de amparo constitucional en el escenario arbitral, podemos
identificarlo como una de las manifestaciones con mayor relevancia por sus
consecuencias prcticas en el debate de la judicializacin. Sobre el particular,
son variadas las soluciones que ofrecen los derechos en Iberoamrica. Veamos
algunos ejemplos: En Espaa, Estado cuya Carta Poltica no hace referencia
alguna al arbitraje, el Tribunal Constitucional se ha resistido reiteradamente a
controlar la actividad arbitral por va del recurso de amparo, salvo que se
sucedieren especiales circunstancias: en primer lugar, que se produzca una
violacin de un derecho fundamental y que dicha infraccin sea advertida y
denunciada por quien la padece; en segundo lugar, que la violacin al derecho
fundamental no haya sido reparada en sede de anulacin pese a haber sido
puesta en conocimiento del competente50. En Mxico, el juicio de amparo
constituye la garanta constitucional por antonomasia y la institucin procesal

ms importante del ordenamiento mexicano. No obstante, sostiene Francisco

Gonzlez De Cosso51, que esta institucin no es para todo y mucho menos
para el rbitro que no es, en trminos del derecho mexicano, una autoridad
responsable, dado que no satisface los requisitos de la 50 Jos Fernando
Merino Merchn, op. cit., 33 (2009). 51 Francisco Gonzlez De Cosso, El
arbitraje y la judicatura, 1 ed., Editorial Porra, Mxico D.F. (2007). Vniversitas.
Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013 226 Pablo Rey Vallejo
definicin legal, ni su funcin enmarca dentro de las interpretaciones
extensivas que judicialmente se han hecho de esta figura. Ahora bien, una vez
finalizado el trmite arbitral, todos aquellos actos emanados de los jueces (no
de los rbitros) pueden ser recurridos mediante el juicio de amparo. En Costa
Rica, el recurso de amparo ha sido utilizado como una va indirecta para
impugnar actuaciones de tribunales arbitrales; sin embargo, esta posicin no
ha sido acogida por los magistrados constitucionales, que reiteradamente han
denegado las acciones de amparo relacionadas con procesos arbitrales. En
efecto, la Sala Constitucional ha establecido que la va de amparo no es
procedente para controlar las actuaciones y resoluciones arbitrales, dado que
las leyes especiales sobre la materia contienen los remedios procesales
necesarios y constitucionalmente pertinentes para ello; estando restringida la
va de amparo exclusivamente para temas de violacin a derechos
constitucionales. De esta manera, ha quedado definido el criterio de su no
intervencin en el arbitraje, fundado en el hecho de que esta es una figura
cuya normatividad especial resulta suficiente para determinar la competencia
de otros rganos judiciales que conocen y resuelven posibles violaciones
legales que se deriven del laudo arbitral, siendo improcedente su reclamacin
ante esa jurisdiccin especializada52. En Colombia, tomando en cuenta las
facultades y poderes de los rbitros, as como el alcance y la naturaleza de sus
funciones desde el punto de vista constitucional y legal, la Corte Constitucional
ha dispuesto reiteradamente que en virtud del artculo 86 de la Norma
Superior, la accin de tutela o amparo constitucional puede ser ejercitada por
cualquier persona, natural o jurdica, en todo momento y lugar, para perseguir
la proteccin de sus derechos constitucionales fundamentales eventualmente
vulnerados o amenazados por una autoridad pblica. De igual manera, ha
previsto la Alta Corporacin, conforme al artculo 42 del Decreto 2591, la
accin tambin procede contra particulares en cualquiera de los siguientes
supuestos: (i) cuando estn encargados de la prestacin de un servicio pblico,
(ii) cuando su conducta afecte grave y directa- 52 Alberto Fernndez Lpez,
Algunos criterios relevantes sobre el arbitraje en Costa Rica tras la Ley No.
8937 de 2011, en Evelio Verdera Y Tuells & Jos Carlos Fernndez Fernndez
Rozas, Eds., 4 Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, No. 3, IproLex,
797-811 (2011). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio
de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS EN LATINOAMRICA
227 mente el inters colectivo, o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle
en estado de subordinacin o indefensin. La procedencia de dichas acciones

se prescribe para cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa

judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable53. Bajo estos presupuestos, no existe duda de que la
tutela procede contra determinadas actuaciones u omisiones de los rbitros o
de los jueces que tengan a su cargo resolver cuestiones relativas al
arbitramento, como el recurso de anulacin54. En Chile, el Tribunal
Constitucional se pronunci sobre el Proyecto de Ley sobre Regulacin del
Arbitraje Comercial Internacional, en el sentido de que los artculos relativos a
la intervencin de los tribunales en el arbitraje y a la peticin de nulidad como
nico recurso contra un laudo arbitral, no excluan la posibilidad de que la
Corte Suprema ejerciera las atribuciones constitucionales de control directo,
correccional y econmico sobre los tribunales, as como las acciones que
contempla la Carta Poltica en favor de quienes puedan ver vulnerados sus
dere
s fundamentales55. En Venezuela, adems de los casos previamente
esbozados por Conejero Roos y que fueron objeto de referencia en el presente
trabajo, la Sala Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que si bien el
arbitraje conserva un carcter voluntarista y privado, que adems no puede
considerarse supeditado al poder judicial, cuando el asunto interesa la
jurisdiccin venezolana, entonces a los rbitros les corresponde
imperativamente asegurar la integridad de la Constitucin, so pena de que los
laudos que no se adapten al sistema constitucional venezolano resulten
inejecutables56. En el caso del Per, la situacin no resulta del todo lejana a las
experiencias de Colombia, Chile y Venezuela. En palabras de 53 Jorge Enrique
Ibez Najar, La accin de tutela contra laudos arbitrales, Grupo Editorial
Ibez, Bogot (2009). 54 Alberto Zuleta Londoo, La proteccin
constitucional del arbitraje, en Fernando Mantilla Serrano, Coord., Arbitraje
internacional: tensiones actuales, Legis, Bogot, 67-99 (2007). Manuel Jos
Cepeda Espinosa, La Constitucionalizacin del arbitraje en Colombia, en
Rafael Bernal Gutirrez, Yves Derains & Fernando Mantilla Serrano, Hacia una
mayor eficacia en el arbitraje: control de tiempos y costos, 1 ed., Editorial
Universidad del Rosario, Bogot, 151-171 (2010). 55 Tribunal Constitucional.
Sentencia Rol 420, 25 de agosto del 2004. 56 Sala Constitucional. Sentencia
1393. Magistrado Ponente. J. E. Cabrera Romero. 7 de agosto de 2001.
Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013 228 Pablo
Rey Vallejo Alfredo De Jess O.57, refirindose a la Sentencia del 28 de febrero
de 2006 del Tribunal Constitucional, este () no se ha limitado, como lo han
hecho sus pares latinoamericanos, a manifestar, a travs de gestos ms o
menos importantes, su hostilidad frente a la naturaleza voluntarista del
arbitraje comercial internacional. Por el contrario, ha elaborado una completa
teora constitucional del arbitraje para vehicular esa hostilidad. Es en este
sentido que, partiendo de su teora del trnsito del Estado de Derecho al
Estado constitucional de Derecho en la que el respeto de las leyes formales no

sera ms que un valorismo legalista contrario al principio de supremaca

jurdica y valorativa de la Constitucin, impone una lectura iuspublicista de
esta jurisdiccin, para comprender su carcter privado. Al proceder de esta
manera, llega al punto no slo de afirmar que la autonoma de la voluntad
deriva de la Constitucin sino que la facultad de los rbitros para resolver un
conflicto de intereses no se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las
partes () sino que tiene su origen y, en consecuencia, su lmite, en () la
propia Constitucin y que es de all que el proceso arbitral tiene una doble
dimensin pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es
proteger intereses de las partes, tambin tiene una dimensin objetiva,
definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin. Pero no
es slo eso, para el Tribunal Constitucional peruano la jurisdiccin arbitral ()
no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley
General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional
constitucionalmente consagrada, por lo que el rbitro o tribunal arbitral
aparece () sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional. De lo
anteriormente sealado, resulta evidente que la posibilidad de cuestionar
resoluciones arbitrales por la va del proceso constitucional en este pas
suramericano es incontrovertible. 2. Otros espacios de intervencin judicial
Precisa Mara Fernanda Vsquez Palma58 que los efectos negativos del pacto
arbitral derivan en la exclusin de la jurisdiccin estatal para someter a su
conocimiento ciertas controversias definidas por las partes, en aquellas
materias que el ordenamiento jurdico permite. No obstante, la interaccin
entre el sistema arbitral y la justicia estatal es necesaria, pues si bien el
primero es autnomo e 57 Alfredo De Jesus O., op. cit., 45-46 (2009). 58 Mara
Fernanda Vsquez Palma, Arbitraje y jurisdiccin estatal: su coordinacin en
una perspectiva latinoamericana, en Evelio Verdera Y Tuells & Jos Carlos
Fernndez Rozas, Eds., 3 Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, No. 3,
IproLex, 766-788 (2010). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237,
enero-junio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS EN
LATINOAMRICA 229 independiente, ello no significa que los tribunales
estatales queden completamente al margen de un procedimiento arbitral. Las
relaciones entre los tribunales judiciales y arbitrales se desarrollan en dos
dependencias diferentes de un mismo edificio donde el arbitraje no se presenta
en ningn caso como una posicin contraria a aqulla, ni como un
compartimiento estanco, al contrario, entre ambas vas de resolucin de
conflictos existe un amplio abanico de posibilidades de interaccin. No
obstante lo anterior, resulta evidente que esta interaccin entre los sistemas
debe plantearse en trminos de colaboracin, que permite un grado limitado
de control, y no en el plano de la intromisin. En efecto, cuando existe un
grado de intervencin de la jurisdiccin estatal que transgrede los lmites
deseables, el arbitraje se desnaturaliza y pierde su eficacia. En el escenario
latinoamericano, gran parte de las normativas de arbitraje internacional han
consignado el principio de intervencin limitada de los tribunales que propone

la Ley Modelo de la Uncitral. Este principio supone que el legislador defina

claramente las instancias en las cuales podrn intervenir los jueces, lo que
genera mayores certezas a las partes y a los rbitros sobre el alcance de la
interaccin tantas veces referida. Adicionalmente garantiza, en cierta medida,
la exclusin de cualquier poder residual que pudieren tener los tribunales en
funcin de otras normas domsticas59. No obstante lo anterior, para Paolo Di
Rosa y Rafael Cox-Alomar60, en los ltimos aos se ha venido consolidando
una cultura intervencionista de la judicatura latinoamericana en el escenario
arbitral. Atribuyen esta cuestin a la poca receptividad que algunos jueces
tienen respecto de la autonoma de la voluntad de las partes en el mbito de la
resolucin de sus controversias. La poca difusin de la figura del arbitraje y el
escaso conocimiento de algunos funcionarios judiciales y abogados sobre la
materia, fomentan la utilizacin de las vas judiciales para evitar concurrir al
trmite arbitral, impugnar los laudos o impedir su reconocimiento o ejecucin.
Ms aun, consideran los mencionados autores que 59 Cristian Conejero Roos,
op. cit., 90. 60 Paolo Di Rosa & Rafael Cox-Alomar, El control judicial del
arbitraje: siempre tributario de un foro local?, en Fernando Mantilla Serrano,
Coord., Arbitraje internacional: tensiones actuales, Legis, Bogot, 241-251
(2007). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de 2013
230 Pablo Rey Vallejo esto no slo es atribuible al temor tanto de los jueces
como de los abogados locales de perder protagonismo e influencia, e inclusive
en el caso de estos ltimos de perder trabajo, sino adems al espectro de la
corrupcin como acicate para el intento de supeditar el arbitraje al plano legal
local. Sobre este particular, es preciso sealar que en Amrica Latina los
tribunales han abierto espacios de intervencin que superan los lmites
deseables y que, incluso, versan sobre cuestiones diferentes a aquellas que las
normativas definen en sus catlogos limitativos. Dentro del abanico de
mecanismos que merece la pena resaltar, estn: (i) las rdenes de paralizacin
de los arbitrajes o antiarbitration injunctions, (ii) las medidas cautelares para
suspender procedimientos arbitrales, y (iii) el recurso de anulacin cuando se
le da un alcance no previsto en la normatividad especial. Finalmente, es posible
sealar que la jurisdiccionalizacin del arbitraje, normalmente a travs de los
textos constitucionales, ha abierto nuevos espacios de judicializacin respecto
del rbitro y su funcin. Ejemplo de ello es la procedencia de acciones
disciplinarias contra estos operadores, en los trminos en que normalmente
proceden contra los integrantes de las jurisdicciones estatales; en el mismo
sentido, este fenmeno ha abierto espacios de debate en relacin con los
llamados conflictos de competencia que involucran a tribunales de
arbitramento y a jueces estatales, lo que presupone no solo el desarrollo de
una funcin jurisdiccional por parte de los rbitros sino la inclusin misma de
los tribunales de arbitramento dentro de la estructura de la rama judicial del
Estado. 3. Procesalizacin del arbitraje Sobre la situacin de la procesalizacin
del arbitraje en Amrica Latina, comentaba un autor ya referenciado en este
texto: En un pasado no muy lejano los arbitralistas latinoamericanos de la

poca tuvieron que enfrentarse a los procesalistas quienes, con Cdigo de

Procedimiento Civil en mano, aseguraban que el arbitraje no era ms que un
procedimiento judicial especial ms, lo que los llevaba al error de asimilar el
rbitro a un juez y el laudo arbitral a una sentencia judicial con todas las
consecuencias que de ello derivan. Esa discusin fue superada de forma
favorable para el movimiento arbitralista. En esa poca uno de los argumentos
ms simblicos para justificar la autonoma del arbitraje frente al Derecho
procesal era que el arbitraje ya no Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199237, enero-junio de 2013 EL ARBITRAJE Y LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS EN
LATINOAMRICA 231 se encontraba regulado en los cdigos de procedimiento
civil latinoamericanos. La discusin con los constitucionalistas, a falta de
argumentos simblicos, debe enfocarse ms que nunca en el fondo del asunto.
Las constituciones latinoamericanas han consagrado disposiciones relativas al
arbitraje, ahora slo queda interpretar su significado61. No obstante lo
anterior, no es posible afirmar con absoluta certeza que los ordenamientos
latinoamericanos se encuentren exentos del fenmeno de la procesalizacin.
Por el contrario, el caso del arbitraje domstico colombiano es uno de sus
exponentes ms representativos. Este sistema arbitral, dualista y
constitucionalizado, parece reconocer en su cuerpo normativo la libertad de las
partes para fijar reglas de procedimiento. No obstante, la infortunada
jurisprudencia constitucional sobre el particular ha sido interpretada en el
sentido de que dicha autonoma solo puede ser ejercida ante el vaco de la
regulacin, plagada de instituciones procedimentales y referencias al Cdigo de
Procedimiento Civil local62. Esta tradicin excesivamente rigorista que ha
marcado las tendencias del derecho arbitral colombiano en los ltimos aos,
tiende a consolidarse en el proyecto de reforma legislativa que actualmente
cursa en el Congreso de la Repblica y que adopta la normativa unificadora
para el caso del arbitraje internacional63. Ahora bien, el escenario de la
procesalizacin no parece ser una patologa enquistada exclusivamente en el
mbito de algunos ordenamientos latinoamericanos. En efecto, la doctrina
arbitral internacional ha denunciado prcticas que si bien no encuentran su
fundamento en estructuras legislativas rgidas y formalistas, se han
caracterizado por sus altos niveles de institucionalizacin y complejidad, a tal
punto que la prctica no diverge en gran medida de la procedimentalizacin de
la justicia estatal. Los partidarios de procesalizar el arbitraje utilizan de manera
recurrente tcnicas del litigio judicial en el procedimiento arbitral, trasladando
as el derecho de defensa al arbitraje, en la idea de que se debe evitar al 61
Alfredo De Jesus O., op. cit., 38 (2009). 62 Pablo Rey Vallejo & Y Tatiana
Gonzlez Abaunza, El arbitraje y las nuevas tecnologas, en: Nelson Remolina
Angarita, Coord., Derecho y TIC 10.0, Temis, Bogot, 270-279 (2011). 63
Fernando Mantilla Serrano, El anteproyecto de ley de arbitraje: entre Dr. Jekyll y
Mr. Hyde, en: Peridico mbito Jurdico, Editorial Legis S.A., Bogot (26 de julio
del 2011). Vniversitas. Bogot (Colombia) N 126: 199-237, enero-junio de
2013 232 Pablo Rey Vallejo mximo la sorpresa de las partes con

eventualidades imprevistas, situacin que ha dado mayor carcter detallista al

procedimiento64. Por otro lado, el desarrollo del comercio internacional ha
chocado con el fortalecimiento de las estructuras de los Estados y el
resurgimiento de nacionalismos, lo que no ha permitido una unificacin plena
del arbitraje internacional ni una consolidacin del concepto de autonoma
respecto de los ordenamientos estatales. Las batallas judiciales que se libran
en torno a los conflictos de jurisdiccin han alejado al arbitraje de su tradicional
concepcin pacificadora y restablecedora de armona65.
CONCLUSIONES El estudio de la formalizacin del arbitraje en Amrica Latina
supone la necesidad de indagar sobre algunos debates de ndole terico y de
poltica legislativa, a efectos de determinar el alcance que estos tienen en el
desarrollo de la prctica arbitral en el continente. La polmica sobre la
naturaleza jurdica del arbitraje no es rida y sus manifestaciones en un
determinado ordenamiento jurdico determinan ciertos rasgos caractersticos
de la figura a la hora de su implementacin. En el mismo sentido, las
discusiones doctrinarias sobre monismo-dualismo parecen encontrar sustento
en la contraposicin de visiones ms o menos conservadoras frente al
tratamiento regulatorio del arbitraje nacional e internacional. No obstante lo
anterior, el presente estudio del estado del arte sobre la materia nos indica que
de las posturas tericas y las estructuras legislativas adoptadas por los Estados
no pueden derivarse conclusiones definitivas sobre la manera en que funciona
el arbitraje y su nivel de formalizacin. Por otro lado, encontramos que s es
posible avizorar relaciones directas entre la excesiva judicializacin y
formalizacin del arbitraje con su proceso de constitucionalizacin, ya que para
efectos de proteger derechos y garantas fundamentales, gran parte de las
jurisdicciones de Amrica Latina ha encontrado en las acciones de amparo o
tutela constitucional el instrumento ms valioso para la consecucin de dicho
fin. En este mismo sentido, podemos afirmar que la regulacin del arbitraje en
varios de los casos estudiados dista de ser autosuficiente, ya que en la prctica
se ha permitido que a travs de mecanismos judiciales, que no son inherentes
a la naturaleza de la figura, se abra la puerta para la intervencin judicial en un
plano que, lejos de ser colaborativo o de apoyo a los tribunales arbitrales,
adquiere visos de intervencionismo
I.

El Arbitraje en Amrica Latina

Tradicionalmente Latinoamrica ha sido considerada como un sub-continente
hostil hacia el arbitraje.
Esta afirmacin es fcil de comprobar, simplemente analizando las pobrsimas
legislaciones arbitrales que nos han regido hasta hace muy pocos aos y la casi
nula aceptacin de tratados arbitrales universales, como son la Convencin de
Nueva York y la Convencin sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI).

Sin embargo, a partir de la dcada pasada, las cosas han comenzado a cambiar
para bien.
En efecto, a la fecha Antigua y Barbuda, Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Hait, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Trinidad y Tobago, Uruguay y
Venezuela, son parte de la Convencin de Nueva York.
Tambin la Convencin del CIADI, aplicable en la solucin de conflictos entre
inversionistas y estados receptores de inversin, cuenta hoy entre sus miembros
con un nmero importante de estados latinoamericanos.
Adems, como indican Craig, Park & Paulsson, cada vez son ms las partes que
provienen de Latinoamrica que intervienen en arbitrajes ante la Cmara de
Comercio Internacional (CCI), principal centro de arbitraje comercial del mundo.
Pero, donde ms se aprecia el cambio, es en el nmero importante de recientes
legislaciones arbitrales, a saber: Bolivia (1997), Brasil (1996), Colombia (1998),
Costa Rica (1997), Chile (2004), Ecuador (1997), El Salvador (2002), Guatemala
(1995), Honduras (2000), Mxico (1993), Panam (2002), Paraguay (2000), Per
(1996) y Venezuela (1998).
Sin embargo, ms all del nmero y de lo reciente de muchas de estas
legislaciones arbitrales, creemos que estas disposiciones pueden agruparse de la
siguiente manera:
a) Legislaciones que no distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales, y
que, adems, sus disposiciones son tan localistas y alejadas de los estndares
internacionales, que resultan muy poco amigables para la prctica del arbitraje
comercial internacional dentro de sus fronteras.
En este grupo ubicamos a Brasil, ya que si bien cuenta con una legislacin arbitral
reciente, aun mantiene disposiciones poco modernas.
Tambin es el caso de Costa Rica y Venezuela, cuyas leyes arbitrales no tienen
como vocacin atraer conflictos internacionales, al estar plagadas de disposiciones
localistas, muy alejadas de los estndares internacionales.
b) Legislaciones que si bien distinguen entre arbitrajes nacionales e
internacionales, al aplicar al arbitraje internacional un nmero importante de
disposiciones locales, terminan por convertir a esos foros en poco amigables para
la prctica de arbitrajes comerciales internacionales.
Aqu el ejemplo ms claro es Colombia , ya que aun cuando distingue entre
arbitrajes nacionales e internacionales, en nuestra opinin se trata de una plaza

poco atractiva para la prctica del arbitraje internacional, debido a la falta de reglas
precisas para su desarrollo y al hecho de que las normas sobre arbitraje nacional o
domstico que pueden resultar aplicables son sumamente localistas y se apartan
significativamente de los estndares internacionales. En una situacin similar se
encuentra Ecuador.
Tambin identificamos a las legislaciones arbitrales de Bolivia, El Salvador ,
Honduras y Panam, que tienen en comn el mismo problema ya detectado,
aunque sus disposiciones locales se apartan en menor grado de los estndares
internacionales. Sin embargo, la sola existencia de estas normas locales hace
poco atractiva la prctica del arbitraje internacional dentro de sus fronteras.
c) Legislaciones que no distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales,
pero que han establecido estndares idneos para la prctica del arbitraje
internacional dentro de sus fronteras, al haber adoptado, prcticamente en su
integridad, la Ley Modelo de UNCITRAL.
Nos referimos fundamentalmente a Mxico y en menor medida a Guatemala.
Tambin aqu debemos ubicar a Paraguay , ya que cuenta con una normativa
bastante interesante, basada en gran medida en la Ley Modelo de UNCITRAL. Sin
embargo, llamamos la atencin de que esta ley permite en muchas oportunidades
la intervencin judicial, por lo que habr que verificar la reaccin de los tribunales
de justicia para confirmar o descartar a Paraguay como un centro potencial de
arbitrajes internacionales.
d) Legislaciones que distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales y que
han establecido los estndares idneos para la prctica del arbitraje internacional
dentro de sus fronteras, al haber adoptado la Ley Modelo de UNCITRAL.
Aqu ubicamos a la Ley General de Arbitraje (LGA) peruana (Ley No. 26572) , que
ha incorporado prcticamente en su integridad la Ley Modelo de UNCITRAL,
posibilitando de esa manera la prctica del arbitraje internacional dentro de sus
fronteras.
Lo mismo sucede con la reciente Ley de Arbitraje Comercial Internacional No.
19971 de Chile, que le permite contar con una buena legislacin arbitral
internacional , sin perjuicio de mantener una reglamentacin nacional o domstica
ineficiente y anticuada.
II. Problemtica del arbitraje privado en los procesos de integracin
latinoamericanos
El tema de la integracin regional y extra regional forma parte esencial de la
agenda latinoamericana.

En este apartado no pretendemos analizar estos procesos de integracin , porque

escapan al contenido limitado del trabajo que est referido exclusivamente al
arbitraje.
Es ms, vamos a reducir nuestro anlisis acerca de la utilizacin del arbitraje
dentro de los procesos de integracin, especficamente en lo relativo a la solucin
de las controversias comerciales privadas, porque es all donde creemos que
existen los mayores problemas y mucho descuido.
En efecto, Germn Jaramillo al momento en que analiza el arbitraje en los
procesos de integracin, informa que es til como parte de los mecanismos de
solucin de los conflictos entre los estados que lo
conforman, por lo que se trata de un tema que es objeto de especial preocupacin
en todas las dimensiones del derecho internacional contemporneo. La
caracterstica general es la creacin de un sistema o foro especial que tenga
competencia para conocer esos asuntos. Las decisiones proferidas por el foro
deben tener carcter vinculante para los Estados que formen parte de ella. Estos
sistemas evitan la confrontacin y la toma de medidas retaliatorias entre los
Estados partes.
Este nivel de conflictos es previsto por la mayora de los Tratados de Integracin.
El modelo mas observado en la actualidad lo constituye el Sistema de Resolucin
de Disputas de la Organizacin Mundial del Comercio OMC.
Jaramillo entiende adems que el arbitraje es til en la solucin de los conflictos
entre los particulares y los Sistemas de Integracin, constituidos por el conjunto
de reclamaciones de los particulares contra las decisiones adoptadas por los
mecanismos de integracin o contra las decisiones adoptadas por los Estados
mismos... [en los que] surge la necesidad de utilizar sistemas imparciales y
neutrales que resuelvan las diferencias.
En cambio, cuando Jaramillo analiza el tema de la solucin de los conflictos
internacionales entre particulares, se limita a considerar que atendiendo el
principio de la autonoma de la voluntad de las partes ellas pueden pactar el
sometimiento de sus diferencias a Tribunales Arbitrales Internacionales en
contraste con la solucin de las jurisdicciones nacionales de cualquiera de las
partes.
Esta opinin, que es la que comparten muchos especialistas, asume que en un
proceso de integracin slo se requiere desarrollar o promover mecanismos
arbitrales en los dos primeros niveles identificados por el mencionado autor, ya que
el ltimo (el estrictamente privado), se rige en exclusiva por la autonoma de la
voluntad.
Por ello es que si analizamos el tema de la solucin de controversias, por ejemplo
dentro del esquema inicial de integracin del Mercosur, comprobaremos que la

preocupacin fundamental estuvo centrada en la solucin de los conflictos entre

Estados y entre stos y los particulares , mientras que en lo referente a la solucin
de las controversias entre particulares se guard silencio absoluto. La misma
respuesta la encontramos en el esquema normativo original del Acuerdo de
Integracin Subregional Andino (hoy Comunidad Andina de Naciones o Can).
Era acaso razonable al momento en que se implementaron estos esquemas de
integracin econmica el dejar el tema del arbitraje entre privados exclusivamente
dentro del campo de la autonoma de la voluntad?
Cuando se crea la hoy denominada Comunidad Andina de Naciones hacia finales
de la dcada de los 60s, las legislaciones arbitrales de Bolivia, Colombia, Chile,
Ecuador, Per y Venezuela eran obsoletas. Lo mismo podemos decir de las leyes
de arbitraje de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, cuando se adopta el
Mercosur.
Entonces, de qu autonoma de la voluntad podemos hablar, si el
arbitraje era, en trminos de regulacin y reconocimiento legal, una institucin
intil?
Pero, adems, acaso la situacin ha cambiado en los ltimos aos?
Se supone que s, ya que, como hemos visto, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile,
Ecuador, Paraguay, Per y Venezuela han modernizado sus legislaciones
arbitrales, junto con Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Mxico;
aunque Antigua y Barbuda, Argentina, Barbados, Belice, Dominica, Grenada,
Guyana, Hait, Nicaragua, Repblica Dominicana, Trinidad y Tobago y Uruguay,
siguen manteniendo disposiciones arbitrales anticuadas.
Sin embargo, como tambin hemos puntualizado, en la realidad son pocas las
legislaciones arbitrales que pueden ser consideradas como modernas y amigables
para la prctica del arbitraje internacional.
Con ste estado de cosas, resulta muy difcil fomentar el intercambio comercial
privado entre nuestras fronteras, ya que las partes se ven imposibilitadas, o al
menos seriamente limitadas para poder pactar el arbitraje, simplemente porque la
mayora de nuestros pases no estn preparados para recepcionar arbitrajes
comerciales internacionales.
En efecto, hoy por ejemplo es muy difcil que una empresa peruana y otra
colombiana pacten el arbitraje (salvo que quieran y puedan hacerlo en Mxico,
Estados Unidos o Europa) en alguno de los estados que conforman la Comunidad
Andina de Naciones, simplemente porque Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela
cuentan, para estos efectos, con legislaciones arbitrales poco amigables. Adems,
en este escenario, el Per no siempre es una alternativa, debido al tema de la
neutralidad.

Pero, adems, aun cuando se pudiera afirmar que la gran mayora de los estados
latinoamericanos cuentan con legislaciones aptas para la prctica del arbitraje
comercial internacional (que como hemos identificado no es el caso), igual
tendramos que enfrentar un significativo problema adicional: La existencia de
distintos ordenamientos jurdicos internos, con variados requisitos para la validez y
eficacia del arbitraje, genera inconvenientes de tal magnitud que pueden derivar en
la inoperatividad del arbitraje internacional, pues constituye un hecho innegable
que las naciones legislan con el objeto de regular su realidad interna, y el arbitraje
internacional excede largamente ese mbito.
En otras palabras, aun cuando la gran mayora de los pases latinoamericanos
estuvieran preparados para recibir arbitrajes comerciales internacionales dentro de
sus fronteras, lo cierto es que muchos de ellos cuentan con tantas disposiciones
locales o particulares, que resulta una tarea casi titnica el poder preverlas al
momento de pactar el arbitraje.
Por eso no nos deben de extraar las observaciones que hizo Zapiola hace
algunos aos: Actualmente el MERCOSUR enfrenta una crisis estructural, que
desnuda algunas de las falencias constitutivas del sistema, que puede servirnos de
verdadera alerta, por lo que debemos observarla con mucho detenimiento.
Quienes intentan explicar los motivos de la crisis, coinciden en un aspecto que nos
interesa remarcar en este momento, que es la poca o escasa consideracin que se
otorga a los derechos de los particulares, en la estructura institucional del
MERCOSUR.
La demostracin ms clara de esta falta de preocupacin por los derechos
individuales es la inexistencia de un sistema de solucin de controversias rpido y
confiable para dirimir conflictos entre particulares. Como veremos seguidamente,
estas observaciones son hasta la fecha plenamente aplicables a la Comunidad
Andina de Naciones.
Cmo atacamos este grave problema?
NTRODUCCION
Toda relacin humana esta expuesta a conflictos de mltiples ndole en el que estn
en juegos diversos.
A medida que el hombre ha ido evolucionando ha tratado de encontrar diversos medios para
solucionar sus diferencias, hasta llegar al ordenamiento jurdico para garantizar condiciones de vida
y normas de conducta dentro de la sociedad, con el fin de mantener la fuerza y evitar
la violencia como mtodos orientados a la administracin de justicia, a travs de un tercero imparcial
que dirima sus confrontaciones.
Platn ensea que "el mayor bien para el estado, no es la guerra ni la sedicin sino la paz y la
buena inteligencia entre los ciudadanos. Pero como la existencia de intereses contradictorios forman
parte de la naturaleza del grupo, el estadista ha debido crear sistemas que ponga remedio a los
disensos, obligando a los miembros a observar cierras reglas y preventivo que en caso de presentar
desavenencias, un tercero zanje las disputas. Es indispensable que se establezcan tribunales para

cada sociedad y jueces que decidan sobre la marcha, las diferencias que se susciten. Tribunal que
estar compuesto por los jueces mas integro que se a posible encontrar. Un estado no seria estado si
lo que concierne a los tribunales no estuviese arreglado como es debido".
El estado crea el derecho para justificar el carcter publico de la entidad jurisdiccional, toda vez que la
imponer la obligacin debe respetarla, lo que se traduce en una accin coercitiva de imposicin, as
pues en las organizaciones sociales modernas el estado tiene la facultad de promover los rganos que
resolvern esas situaciones de conflictos que alteran el orden social, para mantener la tranquilidad
publica.
Surge entonces la jurisdiccin, actividad destinada a restablecer el orden jurdico alterado por
conductas humanas al contrario de las normas establecidas.
Es una sentencia se aplica la imposicin de una conducta especifica a las partes que estn obligadas
a cumplirlas bajo amenaza de obtenerla en forma coactiva en caso de resistencia.
La importante en el derecho no solamente radica en resolver el conflicto si no la forma como se
resuelve, por ello cuando un sistema judicial es deficiente, no cumple su funcin a cabalidad se
convierte en una ficcin corriendo el riesgo de retroceder al pasado en que el hombre ejerca la
justicia por su propia mano, asiendo imposible la convivencia social. Ello explica por que la necesidad
de encontrar otras formas alternativas que puedan proveer las soluciones que en el sistema publico
no esta en condicin de brindar.
El arbitraje puede ser una de las formas a travs de la cual las personas encuentren el acceso a una
justicia eficiente administrada por las mismas partes, dentro de su esfera de libertad y en el marco de
sus derechos disponible (Art. 58 y 62, constitucin 1993).
Si bien es cierto que descongestionara la pesada carga procesal. No podemos concebirla como un
competidor de la va judicial sino ms bien como una va complementaria en el entendido que el
arbitraje no es valido para cumplir clases de litigio o bajo cualquier circunstancia.
Es regla general que en un litigio que verse sobre el orden pblico las partes no podrn recurrir al
arbitraje que es de competencia del poder judicial. Desde la produccin de ciertas medidas
probatorias la ejecucin forzosa del laudo, el arbitraje requiere la colaboracin de los jueces. Es ms,
si obtenido el laudo se presentan demoras o travs en la etapa de la ejecucin judicial en la prctica,
las deudas originalmente controvertidas y previamente reconocidas en el laudo, quedaran diferidas en
el tiempo. Por tanto debemos ser consientes que el arbitraje debe convivir con la justicia en forma
armnica, manteniendo una relacin y un respeto mutuo entre ambos sistemas.
IMPORTANCIA DEL ARBITRAJE
El estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada posibilitando para su
cumplimiento los procedimientos de ejecucin de sentencias.
El Art. 83 de la ley N 26572, prescribe que el "el laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor
equivalente a la de una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las
partes. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el
interesado podr solicitar su ejecucin forzada ante el juez, especializado en lo civil del lugar de la
sede del arbitraje que corresponda".
Debe tenerse presente que los rbitros no tienen el "imperium", propio de los magistrados
qdel Poder Judicial, sin embargo los jueces tienen la obligacin de hacer cumplir los laudos en las que
ha participado el arbitro.
ARBITRAJE
Es un proceso en el cual se trata de resolver extrajudicialmente las diferencias que surjan en las
relaciones entre dos o mas partes, quienes acuerden la intervencin de un tercero (arbitro o tribunal
arbitral) para que los resuelva.
De todas las instituciones antes mencionadas, el arbitraje es el que mayor aproximacin tiene con
el modelo adversarial del litigio comn.
Es un mecanismo tpicamente adversarial, cuya estructura es bsicamente la de un litigio. El rol del
rbitro es similar al del juez: las partes le presentan el caso, prueban los hechos y sobre esa base
decide la controversia. Sin embargo, no obstante sus similitudes el arbitraje mantiene con el sistema
judicial una gran diferencia, la decisin que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado,
sino de particulares libremente elegidos por las partes.

A diferencia de la conciliacin y mediacin, el tercero neutral no ayuda ni colabora con las partes a
efecto de resolver el conflicto mas bien impone una solucin va LAUDO ARBITRAL, que tiene efectos
de sentencia judicial.
Al arbitraje se llega generalmente en forma voluntaria a travs de clusulas mediante las cuales las
partes deciden someter determinadas cuestiones a ser resueltas por el rbitro en lugar de acudir a la
justicia ordinaria.
Nuestra constitucin vigente (1993) en su Art. 138 establece "la potestad de administrar justicia emana
del pueblo y se ejerce por el. Poder judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
constitucin y a las leyes" y en su Art. 139 seala "no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente, con excepcin de la militar y la arbitral". De igual modo el Art. 62 precepta"los
conflictos derivados de la relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial,
segn los mecanismos de proteccin previsto en el contrato o contemplados en la ley" finalmente en
relacin al propio estado, en la parte del Art. 63 dispone "el estado y las dems personas de derecho
publico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos
en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional en la
forma en que lo disponga la ley".
Como vemos la constitucin al tiempo que garantiza el acceso a la justicia ordinaria, permite a los
particulares y aun al estado, a dejar de lado ese medio recurriendo al arbitraje como formula
alternativa.
Por lo dems el estado reconoce la decisin arbitral el valor de cosa juzgada, considerando para tal
efecto el procedimiento de ejecucin de sentencia judicial, como expresamente seala el Art. 83 (ley
general de arbitraje 26572) "el laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene el valor equivalente a una
sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes. Si lo ordenado
en el se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podr solicitar su
ejecucin forzada ante el juez especializado en lo civil del lugar de la sede del arbitraje que
corresponda".
Sin embargo a dudas el arbitraje no pretende reemplazar a los jueces ni mucho menos desmerecerlos,
antes bien complementan el papel que desempean dentro de la sociedad.
Dado el origen privado del arbitraje, es que las partes pueden designar el rbitro o tribunal arbitral,
segn sea el caso.
Existen particularidades de la figura que admiten presentarlos conforme al sistema donde vayan a
insertarse.
* El arbitraje voluntario proviene de la libre determinacin de las partes, sin que preexista un
compromiso que los vincule.
* El arbitraje forzoso en cambio viene impuesto por una clusula legal o por el sometimiento pactado
entre las partes ante de ocurrir el conflicto.
A su vez la eleccin de la va supone recurrir a rbitros libremente seleccionados o bien designar a un
organismo especializado (arbitraje institucionalizado).
La decisin (laudo) obliga peor no somete, es decir determina efectos que vinculan el derecho de las
partes, pero la inejecucin no tiene sancin de rbitros. En todo caso son los jueces ordinarios
quienes asumen la competencia ejecutiva.
CONVENIO ARBITRAL
Es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus diferencias, que surgen de una relacin
contractual o no contractual que sean o no, metera de un proceso judicial, sujeta a requisitos
generales establecidos en la legislacin civil para la validez de los contratos.
La ley de arbitraje considera este principio en materia de convenio arbitral, exigiendo la forma escrita,
bajo sancin de nulidad. En la forma de una clusula inserta en el texto del contrato, o bajo la forma de
un acuerdo independiente.
El objeto del convenio arbitral debe ser lcito y posible. La ley de arbitraje ha regulado las materias
susceptibles de someterse a arbitraje, como son las materias determinadas o determinables sobre la
que las partes tengan la libre disposicin; exceptundose las cuestiones que versen sobre el estado o
capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de los incapaces, sin la previa
autorizacin judicial. Aquellas sobre las que ha recado resolucin judicial firme, salvo las
consecuencias patrimoniales provenientes de su ejecucin.

En cuanto se refiere a las partes del proceso; las que interesan al orden pblico, o que versen
sobre delitos o faltas; sin embargo, cabe arbitrarse respecto a la cuanta de la responsabilidad civil,
cuando no ha sido fijada en resolucin judicial firme.
En una palabra no son competentes los rbitros en las que este interesado el orden publico.
Cuando existe un convenio arbitral, ya no es competente el juez en lo jurisdiccional, debiendo declinar
su avocacin. Si el convenio es anterior evita el proceso judicial, que pueda promoverse y si fuera
celebrado estando pendiente un tramite judicial, produce el efecto de extinguirlo (Art. 1 ley 26572).
CUESTIONES APTAS PARA ARBITRAJE
"Son aquellas divergencias producto de transacciones entre partes vinculadas por relaciones
comerciales duraderas, en las que adems de resolver el conflicto puntual, es necesario mantener la
relacin en trminos que les permita seguir haciendo negocios en el futuro, o lo que se originen en
el comercio internacional, por la publicidad que el arbitraje ofrece en cuanto a elegir no solo
la personade los rbitros, sino el lugar donde se llevara a cabo el juicio, el idioma, el procedimiento,
etc.".
La eficacia del arbitraje radica en la validez de la decisin que emana del rbitro, en esa virtud el laudo,
esta respaldado por la cosa juzgada y es factible de ejecucin al igual que una sentencia judicial.
A travs del arbitraje las partes habrn sustituido el juicio de conocimiento y todo el tramite que se
requiere en la justicia para llegar a una sentencia, en menor tiempo, con menor costo con el mismo
resultado.
ARBITRAJE COMO JURISDICCION ALTERNATIVA
Los jueces deben su jurisdiccin a la Constitucin y al marco jurdico previsto para
la administracin de justicia en el Poder Judicial. En el caso de rbitros su jurisdiccin depende en
forma mediata de la Constitucin y de la norma que establece la administracin de su sentencia
particular de administracin de justicia, en la que los litigantes que los nombran para resolver un
caso concreto, los facultan a juzgar en forma inmediata. Su jurisdiccin es limitada al no poder
pronunciarse sobre asuntos que no le han sido sometidos, y deben laudar (resolver) dentro de un
plazo expresa o tcitamente concedida por las partes.
Por lo dems la jurisdiccin de los rbitros, a diferencia de los jueces estatales, no es permanente ni
genrica, sino limitada a cuestiones comprendidas y a un tiempo determinado que las partes o en
efecto de pacto expreso, la otorga para la excepcin del laudo.
Los rbitros no pueden ir mas all de lo que las partes sealen en el convenio arbitral, o en su defecto,
el que surja de las disposiciones legales supletorias (Art. 48, ley 26572).
CLASES DE ARBITRAJE
ARBITRAJE INSTITUCIONAL
En este arbitraje intermedia entre los rbitros una entidad especializada que administra y organiza el
trmite y presta servicios tiles para resolver la controversia.
Se rige por un reglamento al que se someten las partes, sin embargo se valen de instrumentos cada
vez ms giles, de modo de adecuar las reglas de las necesidades de los usuarios surgiendo
reglamentos de "arbitraje comn" u otras variantes como "arbitraje acelerado". Para optimizar la
duracin del proceso de gran importancia para el tiempo como factor fundamental.
Tambin hay otras formas Standard, para pactar el arbitraje, a travs de modelos de convenio arbitral y
todos los servicios de rutina para posibilitar su arbitraje, como recibir y modificar las demandas, fijar
los honorarios de los rbitros y peritos, elegir los rbitros, resolver recusaciones contra ellos,
sustituirlos por vacancia o renuncia, fijar la sede del arbitraje o el idioma en que se tramitaran las
actuaciones y en general todo lo relacionado al proceso de arbitraje.
En el arbitraje libre o ad hoc no existe ninguna institucin que administre el sistema: son las propias
partes las que suministran las normas sobre las que den actuar y todo lo necesario para que el
arbitraje proceda.
As les proveen de los mecanismos de eleccin de los rbitros, indican el lugar, el idioma, los
procedimientos a aplicar, mtodos de coercin en caso de incumplimiento, plazo para laudar y
los recursos pertinentes que cabras contra el laudo.
La desventaja en este tipo de arbitraje esta en que no habiendo intervenido una entidad que preste
el servicio administre el sistema e intermedie entre las partes, cualquier diferencia que surja entre
ellas ser resuelta en sede judicial. Si las partes no se ponen de acuerdo, sobre el rbitro tercero, si se

produce una recusacin contra un rbitro, se debe reemplazar, si procede remplazarle al rbitro por
renuncia, fallecimiento o irresponsabilidad al ejercer el cargo.
La eleccin de estos mecanismos debe ser puesta en conocimiento de las partes sobre sus ventajas y
desventajas.
Arbitraje de derecho o de conciencia
Los rbitros se rigen por normas legales y deciden los asuntos litigiosos con arreglo al derecho
escrito.
En cambio el arbitro de conciencia puede dejar de lado la norma jurdica en el proceso mismo como en
la sustentacin del laudo; es decir que resuelven de acuerdo a su criterio; sin embargo esa
discrecionalidad no es ilimitada puesto que debe respetar el principio elemental de garantizar la
defensa en juicio, en el debe tener en cuanta la equidad.
La ley da prioridad al arbitraje de conciencia, por cuanto contempla que en caso de no haber pactado
que el arbitraje sea de derecho, se tiene por entendido que es de conciencia (Art. 3, prrafo 3, ley
26572).
La diferencia entre ambos estriba en que en el laudo de derecho, cabe apelacin (Art.
60, prrafo 1, ley 26572), en los laudos de conciencia, no procede ningn recurso (Art. 60, ltimo
prrafo, ley 26572).
ARITRAJE DOMESTICO O INTERNACIONAL
Esta calificacin obedece cuando intervienen un estado o se vincula con mas de uno:
La ley de arbitraje N 26572 Art. 91, define como arbitraje internacional cuando existen los siguientes
factores:
a) si las partes tiene al momento de celebrar el convenio arbitral domicilios en estados diferentes.
b) si uno de los lugares siguientes esta situado fuera del estado en que las partes tienen sus
domicilios.
b.1.- el lugar de arbitraje, si este ha sido determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo a el;
b.2.- el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el
lugar con el cual el objeto del litigio tenga relacin mas estrecha.
LOS ARBITROS
El arbitro es la persona elegida por las partes para resolver una controversia, es por ello la parte
esencial del arbitraje mismo, todo el sistema gira en torno a el, desde que en su integridad moral y
buen criterio descansa la confiabilidad y la eficacia del arbitraje como mecanismo de resolucin de
conflictos.
El rbitro debe reunir cualidades de idoneidad y experiencia, aplicando su criterio personal y buen
juicio, manteniendo la imparcialidad e independencia frente a las partes.
REGLAS DE ETICA
1.- Aceptar el cargo con el nimo de actuar con celeridad y justicia.
2.- Analizar previamente al asumir el cargo, no tener compromiso alguno con las partes.
3.- Evitar cualquier situacin que ponga en duda su neutralidad.
4.- Si su neutralidad se ha afectado apartarse del caso, si a pesar de ello las partes ratifican su
confianza, solo seguir si su conciencia estima que debe proseguir arbitrando.
5.- Debe abstenerse actuar en forma subjetiva, leudando en forma mas objetiva.
6.- No debe excederse en su autoridad.
7.- Debe cuidar que el procedimiento se conduzcan dentro de los cauces de la normalidad, a fin de no
perjudicar la imagen del arbitraje.
8.- Debe evitar situaciones conflictivas entre las partes promovindola celeridad en el proceso.
9.- Debe dar oportunidad a las partes a manifestarse y argumentar su defensa respetando sus
opiniones con cordura y correccin.
10.- Debe mantener la confidencialidad de todo lo tratado en el proceso.
11.- No debe transmitir a nadie las decisiones que se tomen ni anticipar su opinin a ninguna de las
partes.
QUIENES PUEDEN SER ARBITROS
Segn la ley puede ejercer como arbitro cualquier persona mayor de edad, en pleno ejercicio de sus
derechos civiles. Exigiendo la ley que el rbitro de derecho debe ser abogado, puede ser nacional o
extranjero.

Cuando se designa a una persona jurdica como arbitro, se entiende que acta como entidad
nominadora (Art. 20, ley 26572).
IMPEDIMENTOS
Tienen impedimento los Magistrados, con excepcin de los Jueces de Paz, los Fiscales, los
Procuradores Pblicos y los Ejecutores Coactivos, el Presidente los Vice-Presidentes, los
Parlamentarios y miembros del Tribunal Constitucional, Oficiales Generales y Superiores de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional, salvo los profesionales asimilados, los Exmagistrados en las
causas que han conocido, el Contralor General de la Republica en procesos arbitrarios en que
participen las entidades bajo su control (Art. 26, ley 26572).
PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Si bien es cierto que el arbitraje es producto del consentimiento de las partes que optan por recurrir al
arbitraje en lugar de ir al poder judicial, sin embargo pueden pactar las normas por las que trascurrir
el proceso, ya sea en forma directa mediante reglas a las que deben ceirse los rbitros, o en forma
indirecta en que las reglas del procedimiento las emite la institucin arbitral a las que las partes se
someten, tan bien las partes pueden encomendar a los propios arbitras elaborar las reglas el
procedimiento.
La caracteriza su mayor flexibilidad e informalidad, sin imponerse pautas rgidas a los rbitros en que
estos deben actuar con cierta libertad, sin la rigidez de un proceso judicial, manteniendo
la igualdad entre las partes, posibilidad de ser escuchados y derecho a una solucin verdaderamente
justa.
BRICEO SERRA, comenta: que la situacin del local elegido como sede del arbitraje propicia la
instantnea percepcin de intenciones y el rpido conocimiento de la voluntad de las parte, facilitando
los interrogatorios, aclaraciones, resmenes de cosas y documentos, como mayor marco para que las
partes presenten conclusiones y los rbitros valoren elementos y razonamientos que les sean
expuestos.
Nuestra ley prescribe como norma de principio que las partes pueden pactar el lugar y las reglas a las
que se sujete el proceso correspondiente que tenga establecida la institucin arbitral a quien
recomienda su organizacin.
A falta de acuerdo, dentro de los diez das siguientes a la aceptacin del rbitro nico o del ltimo de
los rbitros, estos deciden el lugar y las reglas del proceso del modo que consideren mas apropiado,
atendiendo a la conveniencia de las partes.
La decisin ser notificada a las partes; durante el proceso arbitral deber tratarse a las partes con
igualdad y darle a cada uno de ellos plena oportunidad de hacer valer sus derechos (Art.
33, ley 26572).
La ley prev un procedimiento supletorio (Art. 34, ley 26572), por lo cual se establece el siguiente
tramite:
* La parte que formula su pretensin ante los rbitros lo har dentro de 8 das de notificado la
instalacin del Tribunal Arbitral debiendo ofrecer pruebas.
* Citar al demandado para que dentro de 8 das, manifieste que convenga a su derecho y ofrezca la
prueba correspondiente.
* Los rbitros citaran a las partes a audiencia de conciliacin a fin de proporcionar un arreglo entre
ellas o aclarar la existencia de hechos controvertidos.
* Los medios probatorios se actan en una o ms audiencias en un plazo que no exceder de 15 das.
* Producida la prueba los rbitros pueden solicitar a las partes un alegato escrito.
CONCILIACION EN SEDE ARBITRAL
La ley ha previsto como paso procesal ineludible la convocatoria a una audiencia de conciliacin entre
las partes, en las cual los rbitros promueven un acuerdo que ponga fin al litigio o aminore las
cuestiones controvertidas a ser resueltas por los rbitros. Esto demuestra que los rbitros deben
procurar acercar a las partes para armnicamente resolver el problema que los separa. Dicho acuerdo
puede registrarse en forma de laudo (Art. 41, ley 26572), de tal forma que adquiere el carcter de cosa
juzgada.
Sin embargo es el arbitro quien esta en capacidad de considerar la oportunidad de una conciliacin,
con lo que se demuestra la libertad del arbitro para citar o no a las partes a una audiencia de
conciliacin, y el modo mas conveniente para realizarla.

COSTO DEL ARBITRAJE Y HONORARIOS DE LOS RBITROS

La simplicidad e informalidad en el procedimiento arbitral, evita tramitaciones y ritualismo
innecesarias, como el caso de pruebas superfluas, que hacen el arbitraje se menos costoso.
La celeridad es otro factor que contribuye a la economa, en la que es posible obtener una adecuada
retribucin para los abogados peritos y rbitros.
Es norma del arbitraje que el impulso procesal es de oficio y corre a cargo del propio Tribunal arbitral,
que tambin contribuye a amenguar los costos, frente a la comparacin con la justicia ordinaria.
Si los honorarios en un juicio arbitral, se regulara en base a normas arancelarias, se traducir en un
menor inters de los litigantes a optar por el arbitraje, lo que afectara la fuente de ingresos de los
abogados.
Vindolo bien la participacin del abogado en un arbitraje resulta mas rentable econmicamente, aun
cuando sus honorarios sean inferiores a los obtenidos en la iba judicial.
Decidir por el arbitraje para resolver conflicto significa adoptar un sistema con reglas diferentes a los
regularmente desarrollados en la va jurisdiccional, que nos conduce a pensar en un cambio de
mentalidad en las partes; as como en los letrados, peritos o rbitros, consecuentemente es necesario
replantear formas tradicionales para establecer el monto de las remuneraciones profesionales, a este
respecto cabe sealar que la mayora de reglamentos de arbitraje establecen diferentes criterios para
la determinacin de honorarios, de modo de no retraer la expectativa de resolver las diferencias de las
partes por la va del arbitraje.
LAUDO ARBITRAL
Es la decisin que emiten los rbitros para finalizar un litigo, de tal forma dan cumplimiento a su
designacin como arbitro, a diferencia del juez de jurisdiccin, que al provenir de la estructura
orgnica del estado tiene carcter permanente y genrica, con delimitaciones, propias en materia
territorial y funcional, y su labor no culmina con la emisin de una sentencia definitiva. Es mas el juez
tiene la potestad para hacerla cumplir disponiendo las medidas pertinentes para ello. Los rbitros en
cambio nacen de una fuente convencional y por lo tanto limitada al caso de la resolucin de una
situacin concreta, as una vez finalizado el conflicto desaparecen sus facultades.
El laudo equivale a una sentencia, que de acuerdo a ley del arbitraje debe ser escrito bajo sancin de
nulidad. En principio los rbitros no pueden abstenerse y de hacerlo, debe entenderse se adhieren a lo
decidido por la mayora (Art. 45, 46, ley 26572).
En caso de arbitraje de derecho, el aludo debe consignar el lugar y la fecha de emisin, los datos que
identifiquen a las partes y a los rbitros, la cuestin sometida a arbitraje y a una somera relacin de
los hechos, alegaciones y conclusiones de las partes, la valoracin de las pruebas en que se sustenta
la decisin, la decisin concreta y los fundamentos de hecho y derecho en que se fundamenta (Art.
50, ley 26572).
En caso de arbitraje de conciencia, no se exige en trminos estrictos la valoracin de las pruebas ni la
fundamentacin de derecho, no obstante lo cual no requiere una fundamentacin razonada de la
decisin (Art. 51, ley 26572).
La ley establece que el laudo debe emitirse en caso de no haberse dispuesto otra cosa, en un plazo de
20 das de vencida la etapa probatoria.
Si los rbitros consideran necesario contar con un plazo adicional, podrn ampliarlo, sin exceder de
15 das ms (Art. 48, ley 26572).
La emisin del aludo debe emitirse dentro del plazo acordado por las partes, o fijado en las normas
reglamentarias, o la ley a falta de acuerdo entre las partes su incumplimiento acarrea graves
consecuencias, tanto en lo concerniente a la validez del laudo, y a la responsabilidad de los rbitros.
En caso que los rbitros fallen fuera del plazo, constituye causal de nulidad del laudo (Art. 73, inc.
5, ley26572), por carcter de jurisdiccin al agotarse el vencimiento del plazo.
RECURSOS CONTRA EL LAUDO
En principio los laudos son definitivos, no procediendo recurso alguno salvo las expresamente
autorizadas por ley (Art. 59, ley 26572).
Los recursos que la ley franquea son dos: Apelacin y Anulacin, no son acumulables o formulados
subsidiariamente, alternativo o sucesivos; invocado uno de ellos, el otro resulta improcedente (Art. 70,
ley 26572).
APELACION

Se formula contra un laudo que se considera anulable, con el objeto de revisar una eventual error de
juzgamiento de los rbitros, el objeto es que un rgano superior en jerarqua revise lo decidido por los rbitros
en el laudo para confirmarlo, modificarlo o revocarlo. Culmina con una sentencia, que confirma su
modificacin total o parcial del laudo.
La apelacin del aludo es cuestin disponible por los litigantes, estos pueden formular un sistema arbitral de
sentencia nica o establecer un recurso de apelacin, pudiendo en este ultimo caso disponer libremente ante
quien se sustanciara el mismo y las condiciones bajo las cuales preceder.
Se interpone cuando se ha pactado previamente su admisibilidad en el convenio arbitral, o cuando proviene
de los reglamento de la institucin a la que las partes se han sometido.
La facultad de las partes es poder implementar una apelacin ante una segunda instancia arbitral. Se
interpreta que en caso de silencio o duda, el recurso se tramita ante rbitros diferentes de los que distaron el
aludo, que integran un Tribunal de tres rbitros elegidos en al misma forma que se eligieron a los rbitros de
primera instancia, o en su defecto de acuerdo a las disposiciones supletorias de la ley (Art. 62, inc. 2, ley
26572).
RECURSO DE ANULACION
Tiende a invalidar el pronunciamiento arbitral, por carecer de los requisitos que impone la legislacin, por ello
los medios de impugnacin no resultan disponibles por las partes al sustentarse en cuestiones de orden
pblico.
No se revisa el fondo de lo decidido, por los rbitros sino se controla el cumplimiento de los recaudos legales,
sin analizar el acierto o desacierto de la decisin adoptada en el aludo; se tramita ante el Poder Judicial, y se
resuelve sobre la validez o nulidad del laudo, estando prohibido el juez revisar el fondo de la controversia.
La anulacin del aludo es inadmisible sino se prueba alguna de las causales que la ley contempla (Art.
73, ley 26572) como son:
* El planteamiento debe formularse ante los propios rbitros en sede arbitral.
* Que la parte no haya sido notificada de la designacin de un arbitro, impidindole hacer valer su derecho de
defensa.
* Que la composicin del Tribunal no se ajuste al convenio.
* Que se haya laudado sin las mayoras recurridas.
* Que el laudo se expida fuera del plazo.
* Que se haya laudado sobre materias no sometidas expresa o implcitamente a decisin de los rbitros.
Sin perjuicio de ello el Tribunal tiene la facultad de anular de oficio el aludo total o parcialmente, si la materia
sometida a decisin de los rbitros no pudiera ser llevada a arbitraje.
El recurso de anulacin debe plantearse dentro de los diez das hbiles de notificado el laudo de primera o de
segunda instancia directamente ante la Sala Civil de la Corte Superior de la sede del lugar del arbitraje (Art.
71, ley 26572) anulando el recurso la Sala requerida por oficio las actuaciones de los rbitros. Recibido el
expediente se pronunciara sobre la admisibilidad del recurso, concedindolo o denegndolo. De concederse
se correr traslado a las partes por cinco das para expresar lo conveniente a su derecho y ofrecer pruebas.
De admitirse las pruebas se actuaran en un plazo de diez das (Art. 74, 75, 76, ley 26572).
La decisin de la instancia judicial puede ser favorable o desfavorable en este ltimo caso, el laudo arbitral
deviene en firme con posibilidad de promover judicialmente su ejecucin. La sentencia judicial es irrecurrible
(Art. 77, ley 26572) queda as agotada la sancin judicial contra el laudo.
* De anularse el laudo arbitral, queda restablecida la competencia judicial.
* Si se anula por un vaci de procedimiento, en que la parte no haya hecho valer su derecho, se remitir la
causa a los mismos rbitros para que reconozcan el proceso arbitral en el mismo estado en que se produjo la
contienda.
* De anularse el aludo, por no haberse ajustado a los pactado en la composicin del Tribunal, quedan en
libertad las partes de elegir nuevo rbitro, esto por provenir del convenio valido, que implica la renuncia a la
va judicial.
* Si se anula por haber laudado los rbitros en violacin de las mayoras recurridas se devolver la causa,
para que dicten un nuevo laudo.
* Si se anula por haber laudado fuera del plazo o sobre puntos no sometidos en su discusin, o de haber sido
anulado de oficio por no ser la materia arbitrable, quedara restablecida la competencia judicial.
Contra lo resuelto por la Corte Superior solo procede el recurso de Casacin, si el laudo ha sido anulado total
o parcialmente (Art. 77, ley 26572).

TRIBUNAL ARBITRAL
Es el que esta facultado a decidir sobre su propia competencia, incluso sobre oposiciones en torno a
la existencia o validez del convenio arbitral. La decisin del tribunal arbitral que el contrato es nulo, no
determina la nulidad del convenio arbitral, puesto que el convenio que forma parte de un contrato se
considera independiente de las dems estipulaciones del mismo.
La oposicin debe formularse en el momento de presentarse la contestacin. En tal caso las partes no
estn impedidas de formular la oposicin por el hecho de haber designado a u arbitro o participado en
su designacin, la oposicin al tribunal arbitral cuando se ha excedido en su mandato, se formulara de
inmediato, sin embargo el tribunal arbitral puede en cualquiera de los casos presentar una oposicin
mas tarde, de considerar justificada la demora.
Contra la decisin del tribunal arbitral no procede impugnacin alguna; sin perjuicio del recurso de
anulacin, si la oposicin es desestimada, cuando as corresponda.
COMPOSICION DEL TRIBUNAL
Las partes pueden designar libremente el nmero de rbitros, de no haber acuerdo los rbitros sern tres. As
mismo pueden nombrarse rbitros suplentes, no siendo obstculo la nacionalidad de los mismos.
Si no hay acuerdo en la designacin de los rbitros, en el arbitraje con tres rbitros, cada parte nombra a un
arbitro y estos a un tercero quien presidida el tribunal.
Si una parte no designa al arbitro dentro (10) das de recibido el requerimiento de la otra parte, o si los dos
rbitros no se ponen de acuerdo sobre el nombramiento, la designacin es por la institucin arbitral que la
parte interesada seale.
La institucin arbitral ser la que se encuentre en el lugar donde debe realizarse el arbitraje, de haberlo
previsto o cualquiera de las instituciones arbitrales ubicadas en Lima, eleccin del interesado.
En el caso de la arbitraje con arbitro nico o cuando las partes acuerden elegirla de mutuo acuerdo, si no
llegan a un acuerdo trascurrido (10) das de la primera propuesta, el mismo se har por la institucin arbitral
que seale cualquiera de las partes a falta de designacin del presidente del tribunal arbitral, asumir tal
condicin de arbitro designado, a aquel designado por los miembros del tribunal arbitral.
DESIGNACION DE RBITROS POR EL JUEZ
Ocurre cuando las partes no se ponen de acuerdo para designara los rbitros y tampoco lo designa la
institucin arbitral.
Si las partes no han solicitado previamente el nombramiento se har a instancias del juez especializado en lo
civil al que las partes se hubieran sometido expresamente; a falta de ello el juez especializado en lo civil del
distrito judicial de Lima de acuerdo a lo prescrito en el (Art. 23, ley 26572).
Al nombrarse al rbitro debe tenerse en cuenta las condiciones establecidas en el convenio arbitral,
tomndose las previsiones para designar a un rbitro independiente e imparcial.
Arbitraje en el CiberTribunal PEruano
Presentada la solicitud de arbitraje, el Cibertribunal Peruano operar como un Centro de Arbitraje
entre las partes. La comunicacin entre los representantes del Cibertribunal Peruano se desarrollar
mediante correo electrnico. Las audiencias de arbitraje se realizarn utilizando en algunos casos el
correo electrnico y en otros se aplicarn sesiones de Chat y de Vdeo Conferencia entre las partes en
conflicto y el Tribunal, as como entre los Vocales del Tribunal. Se usarn sistemas de encriptacin
que asegurarn la confidencialidad de las comunicaciones. Si la solicitud de arbitraje es presentada
por una sola parte, se publicar en la Pgina Web del Cibertribunal Peruano una resea de la solicitud
o demanda para alentar la respuesta de la contraparte. Finalizado el caso, se publicar en la
Pgina Web del Cibertribunal Peruano una sumilla de la resolucin nicamente con el fin de crear
precedentes.
La globalizacin y el arbitraje
Es vlido sostener que aquel medio de solucin de conflictos constituye una rama autnoma del derecho
global emergente.
Resulta comn afirmar que la globalizacin ha llegado para quedarse instalada en el mundo. Pero an no
resulta claro cmo es que la globalizacin puede ser objeto de clasificacin u organizacin conceptual.
Tampoco queda claro si la globalizacin apareja ms pro que contra o viceversa. Como es natural, estas
dudas surgen mientras se siguen manteniendo los paradigmas culturales y polticos estructurados a partir de
la concepcin fundacional y originalmente renacentista del Estado moderno.

Intentos de clasificacin. El imperio de dichos paradigmas se consolid mucho antes de que se comenzara a
hablar de la "aldea global". Es ms, los actuales intentos de clasificacin se complican si, por ejemplo,
pretendemos comprender el fenmeno de la globalizacin slo sobre la base de los paradigmas jurdicos
tradicionales.
Puede que ello se deba al carcter multicntrico, multidisciplinario y sistmico del fenmeno. En primer lugar,
porque convergen mltiples actores y estructuras en el proceso: Estados, organismos internacionales,
organizaciones no gubernamentales (ONG), individuos, sistemas polticos y jurdicos, entre otros. En segundo
lugar, porque slo la "multidisciplina" debidamente articulada nos permite una visin "omnicomprehensiva" del
fenmeno global. En tercer lugar, por el bien de las especies y como sostena Beer, se requiere
de anlisis y acciones "sistmicos" para incrementar nuestras probabilidades de encontrar la racionalidad que
a su vez facilite comprender este complejo proceso y propender as a su "equilibrio homeosttico". Sin
embargo, ya no cabe duda de que la llamada "realidad global" existe y ofrece ciertos rasgos que no es posible
ignorar.
Por lo pronto segn Cacese, durante la dcada de los aos noventa del siglo pasado, luego de la cada del
Muro de Berln, el intercambio mundial de bienes y servicios aument al doble respecto a la renta mundial, lo
cual implica ahora el 45 por ciento del producto mundial bruto. Del mismo modo, el mundo asiste a una
creciente "internacionalizacin" de la produccin.
Esta internacionalizacin es compleja y se produce transversalmente en el campo comercial, industrial y
financiero. Esto apareja la internacionalizacin de los medios de gestin de conflictos, plasmando as en el
espacio transfronterizo una inevitable diversificacin y especializacin de ellos. As se explica la relevancia
contempornea del arbitraje internacional y de los medios "para arbitrales", como formas idneas y
democrticas de gestin de conflictos suscitados entre los ms diversos actores, en el mbito pblico y en el
privado, en el domstico y en el global.
Tecnologas de la informacin. Otra de las caractersticas de nuestros tiempos se encuentra en el formidable
impacto que generan las tecnologas de la informacin, en el contexto de lo que Castells denomina "sociedad
de la informacin". Este impacto tambin es transfronterizo y deriva de la geomtrica evolucin tecnolgica
a escala planetaria. Lo que implica, entre otras cosas, el movimiento de grandes volmenes de informacin,
transmitidos prcticamente en forma instantnea, transitando segundo a segundo por las "supercarreteras de
la informacin".
Hoy, en el siglo XXI, las experiencias del "ciudadano global" se viven en forma "multimeditica", en el "aqu y
ahora" de la Internet o de la televisin por cable. De hecho que ste es el contexto de la contratacin
contempornea, como parte de la "nueva economa" y del creciente comercio electrnico, entraando adems
nuevos modelos y formas de interaccin e interrelacin ciberntica, donde lo virtual despunta sobre lo real,
incluso en el mbito de la gestin de conflictos, tal como lo demuestra, por ejemplo, el actuar de la
Organizacin Mundial para la proteccin de la Propiedad Intelectual (OMPI).
Adicionalmente, la realidad global acusa un marcado rol protagnico de las grandes empresas o
conglomerados empresariales. Ya no es un misterio que de los 100 organismos econmicos ms importantes
del mundo, 51 son empresas y 49 son Estados. El volumen de negocio de algunas transnacionales privadas
supera hoy en exceso el producto bruto interno de muchos pases.
Otras caractersticas. En forma paralela, en el mbito internacional, y a partir de la dcada de 1990, se ha
venido produciendo lo que Romano ha descrito como la proliferacin de foros, tribunales y jurisdicciones
internacionales, donde el arbitraje se ha convertido en protagonista principal, desenvolvindose en distintos
escenarios, ofreciendo solvencia y especializacin en la gestin de conflictos. Este fenmeno de proliferacin
de foros ha dado lugar a un cambio en lo que concierne a la solucin de controversias, especialmente
despus de la cada del Muro de Berln y luego del colapso del "bipolarismo".
Junto con estos hechos, se aprecia la puesta en tela de juicio de una gama de categoras jurdicas y polticas,
como la soberana, el Estado-Nacin, el "modernismo", entre otras. Mientras tanto, ciertos temas centrales y
de alcance global comienzan a tener una relevancia extraordinaria. Es el caso de la reclamada vigencia
universal de los derechos humanos y el medio ambiente o la preeminencia de los "pragmatismos", en el
escenario de la gestin poltica, ganando as la "praxis" sobre la teora.
Actualmente, resulta imprescindible regresar a los fundamentos, volviendo a tomar en consideracin los
conceptos tradicionales, retomando los principios deontolgicos y axiolgicos bsicos. En trminos jurdicos,
esto se traduce, por ejemplo, en la necesidad de tomar en cuenta normas esenciales, como el pacta sunt
servanda, el rebus sic stantibus, el non concedit venire contra factum proprium, entre otras.

De otro lado como precisa Rodrik, tambin se justifica la necesidad de pensar en la "gobernabilidad global".
Queda as definido el imperativo de contar con un ordenamiento jurdico universal e integrador, basado en la
colaboracin entre Estados.
En suma, hoy ms que nunca deber prevalecer un modelo multilateral de interaccin global, que prevenga
los unlateralismos exacerbados, que garantice la pax orbi y que contribuya a mantener dentro de niveles
razonables los costos de transaccin correspondientes al emergente nuevo orden jurdico y econmico
internacional, resaltando antes que nada la urgente preeminencia del ser humano. Es evidente que dicho
modelo an no se ha consolidado.
Trascendencia del arbitraje. El arbitraje tiene desde siempre una evidente relacin con la actividad
internacional de los Estados, con el comercio como elemento unificador y con la actividad empresarial global.
Este medio de solucin de conflictos cuenta con caractersticas muy especiales, que permiten su actual
identificacin como herramienta adecuada de solucin de controversias, garantizando en el largo plazo su
adaptabilidad al profuso contexto global contemporneo e influyendo en los ms variados espacios jurdicos
domsticos. En esencia, porque el arbitraje tiende a integrar transversalmente los sistemas jurdicos locales y
se basa en principios universales, que se caracterizan por su orientacin pragmtica para solucionar diversos
conflictos. Ello fluye, por ejemplo, de la Convencin de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin de
laudos arbitrales de 1958.
Esta tendencia integradora del arbitraje como institucin jurdica autnoma se ha reforzado con la
globalizacin.
De otro lado, no es factible pensar hoy en da en un contrato comercial internacional, sin que ste incorpore
una clusula de solucin de controversias, que expresamente remita al arbitraje internacional administrado
por las instituciones arbitrales ms importantes del mundo y donde adems sea frecuente la preeminente
aplicacin de la lex mercatoria, antes que la legislacin domstica o nacional. Resulta oportuno sealar que
ya los pases de Europa del Este y del Sudeste asitico, as como China continental, se perfilan como plazas
"emergentes" para el arbitraje internacional.
Tambin es usual que hoy las controversias derivadas de una inversin extranjera se encuentren sometidas al
arbitraje del Centro Internacional de Solucin de Disputas en materia de Inversiones (CIADI). No sorprende
que los diversos ordenamientos jurdicos asimilen estas tendencias y propendan a perfeccionar su legislacin
arbitral. Estos procesos se realizan de conformidad con principios universalmente reconocidos en la materia,
marcando claras diferencias entre el arbitraje como "jurisdiccin dinmica" y los principios que sostienen la
"jurisdiccin estatal esttica". Especial mencin debe recibir en este contexto la labor de la Comisin
de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Con anterioridad al proceso de
globalizacin, la CNUDMI se ha ubicado a la vanguardia y ha venido llevando a cabo una serie de iniciativas
para desarrollar el arbitraje en el mundo, creando la Convencin de Nueva York de 1958 y aprobando diversas
"normas modelo", entre las que destaca la "ley modelo de arbitraje comercial". Estas iniciativas han sido
objeto de consenso previo en la comunidad jurdica internacional y cuentan con la aceptacin de los
representantes de todos los sistemas jurdicos.
Se han establecido as las bases para formular mltiples leyes o normas de arbitraje, entre las que podemos
encontrar tambin la ley general de arbitraje peruana. Nuestra ley recoge en gran medida los aportes
de CNUDMI.
En consecuencia, es vlido sostener que el arbitraje constituye una rama autnoma del derecho global
emergente y como tal debe ser considerado.
Luis Alfredo Alarcn Flores
Per

I.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos17/arbitraje/arbitraje.shtml#ixzz4ERYRdHjE

II.

El arbitraje, en Derecho, es una forma de resolver un litigio sin acudir a

la jurisdiccin ordinaria. Es una estrategia de resolucin de conflictos junto a la
negociacin, mediacin y conciliacin.

III.

Las partes, de mutuo acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente,

denominado rbitro, y que ser el encargado de resolver el conflicto. El rbitro, a
su vez, se ver limitado por lo pactado entre las partes para dictar el laudo arbitral.
Deber hacerlo conforme a la legislacin que hayan elegido las partes, o incluso
basndose en la simple equidad, si as se ha pactado.

IV.

Cuando un arbitraje se ajusta a la legalidad, sustituye completamente a la

jurisdiccin ordinaria, que deber abstenerse de conocer el litigio. Sin embargo, s
que ser necesario acudir a la misma (a travs de la accin ejecutiva) cuando sea
necesaria la intervencin de las autoridades para hacer cumplir el laudo arbitral.

V.

Entre las ventajas del arbitraje se encuentran su celeridad, su flexibilidad y el

hecho de que se pueden pactar los costes con anterioridad.

VI.

A nivel mundial, la situacin de crisis de la Administracin de Justicia ha

conducido a la bsqueda de medios alternativos a la intervencin
jurisdiccional en la solucin de los conflictos entre los particulares. En la
bsqueda de un mejor acceso a la justicia, se ha insistido en la necesidad de
impulsar estas alternativas como soporte a los mecanismos
jurisdiccionales, a los fines disminuir el nmero de los litigios a los que se
enfrentan nuestras instituciones encargadas de administrar justicia.
Nuestro pas no ha escapado de esta situacin, sin embargo puede
afirmarse que se han dado importantes pasos en la direccin correcta de
buscar soluciones a la misma. Venezuela ha vuelto su mirada hacia la
"Solucin Alterna de Conflictos" en un intento por mejorar el acceso a la
justicia y controlar los costos de administracin de nuestro sistema
judicial, insertndose de esta manera dentro de la tendencia evidenciada
de los procesos de reforma judicial que vienen desarrollndose en Amrica
Latina en las ltimas dcadas. En efecto, el paso ms importante que se ha
dado es el de la inclusin de Los Medios Alternativos de Solucin de
Conflictos" (MASC) dentro de nuestro nuevo texto constitucional,
reconocindolos constitucionalmente como integrantes del Sistema de
Justicia, constituyendo esto un punto de partida y fundamento para su
arraigo e implementacin efectiva en el pas.A nuestra sociedad actual, ya
no le basta con que el Estado a travs de sus Instituciones satisfaga ese
aspecto. El paradigma que planteaba la necesidad de una administracin

de justicia proveedora de seguridad y certidumbre jurdicas se ha revelado

realmente insuficiente y lo que ahora se est requiriendo son estructuras
sociales que participen en la construccin de una cultura de paz que rompa
con el paradigma del conflicto como fenmeno necesariamente inherente a
las relaciones humanas, estableciendo la exigencia de realizar cambios de
fondo en el sistema judicial.Derivado de lo anterior, que el esfuerzo que se
viene realizando busque introducir y consolidar nuevos mecanismos de
solucin "no jurisdiccional" de controversias, que ayuden a resolver,
algunas de las disputas que plantea nuestra convivencia social; y que
adems, tambin ayuden a resolver el problema de la saturacin de nuestro
sistema de administracin de justicia, al liberarlo de una cantidad
importante de casos que bien pueden ser resueltos mediante la aplicacin
de otras vas.
VII.

P U B L I C A D O P O R L E A N D R O J AVI E R R A M I R E Z L O P E Z E N 2 2 : 3 3 1 C O M E N TAR I O :

VIII. Medios Alternos de Resolucion de Conflictos. Definicion y Tipos

IX.

Los Medios Alternativos de Resolucin de

Conflictos se pueden definir como un conjunto de mtodos,
procedimientos, o tcnicas que, tiene por objeto solucionar las
desavenencias o dificultades, entre personas u organizaciones, no
recurriendo a los tribunales, ni a la decisin impuesta por un juez, con la
caracterstica intervencin activa de ambas partes involucradas. En ellos la
solucin del conflicto nace, de la confrontacin y armonizacin de los
valores e intereses contrapuestos de las partes, no de la imposicin de
valores impuestos por el juez, porque no pretende mirar exhaustivamente
las normas existentes, costumbres y jurisprudencia, sino que ms bien se
dirige al conflicto en s, y sus posteriores consecuencias hacia el futuro,
viendo las reacciones que tiene en las mismas partes. Por lo tanto los
medios alternativos (MARC), son un sistema en s mismo que puede actuar
complementariamente con la justicia. Algunos autores afirman que son un

sistema circular en donde no existe juez, ni demandado, no hay principio,

ni final, y tiene como propsito entonces juntar a las partes y que ambas se
escuchen mutuamente. Existen diferentes sistemas que actualmente estn
siendo utilizados por personas y compaas para solucionar sus
diferencias, permitiendo as un ahorro de tiempo y dinero. En el mbito
mundial, se comenta que el 95 % de los casos se resuelven en
negociaciones antes o durante el juicio, por lo que sera lgico pensar en
solucionarlo sin tener que ir a juicios. Como bien dicen algunos autores
cualquier mtodo de negociacin debe ser juzgado por tres criterios: debe
producir un sabio acuerdo (siempre que sea posible el arreglo), debe ser
eficiente y debe mejorar o por lo menos no daar la relacin entre las
partes. Los medios alternativos permiten entonces que las facciones tengan
mayor control respecto a la disputa siendo el medio ms directo y simple la
negociacin, seguido por la mediacin, conciliacin, facilitacin, el
arbitraje, la evaluacin neutral, la justicia de paz, entre otras. A
continuacin, desarrollaremos brevemente alguno de estos MARC:
X.

* La Negociacin: es el proceso mediante el cual dos o ms personas, que

tienen intereses comunes o diferentes, intercambian informacin veraz y
suficiente, a lo largo de un periodo, con miras a lograr un acuerdo para sus
relaciones futuras. Se pretende influir sobre la conductas del otro para
lograr un comportamiento deseado sin usar el poder o la fuerza.

XI.
XII.

* La Mediacin: es un medio informal y voluntario de solucin de conflictos

en el que un tercero imparcial trata mediante tcnicas de negociacin que
las partes identifiquen las posibles zonas de acuerdo.

XIII.
XIV.

* La Conciliacin: es muy parecida a la mediacin, la diferencia radica en el

nivel de participacin activa por parte del tercero. Es decir, el conciliador
puede emitir opiniones cuando las partes no pueden solucionar
rpidamente sus asuntos.

XV.
XVI.

* El Arbitraje: es el medio por el cual las partes, de manera voluntaria,

llevan su diferencia ante uno o varios terceros quienes la resolvern

mediante un arbitral de laudo, es decir, mediante una sentencia emitida

por l o los rbitros siendo obligatoria para las partes.
XVII.
XVIII. * La Evaluacin Neutral: consiste en la presencia de una abogado experto
designado por un tribunal que luego de or a las partes y de examinar las
pruebas, hace una evaluacin del caso para mostrar a cada uno de los
contendientes los puntos dbiles y los peligros de su tesis, as como los de
coincidencia y de posible negociacin.
XIX.
XX.

* La Justicia de Paz: es la que procura resolver de una manera rpida,

sencilla y econmica, los eventos que se pueden producir en una
comunidad, a travs de la equidad y que permite que la comunidad elija as
sus propios jueces y procedimientos. La ley de paz ordena que no
necesariamente se cumpla con la legalidad ms si con la equidad; es aplicar
justicia a casos muy concretos observando las circunstancias. Se le
denomina tambin justicia de vecindad.

XXI.

P U B L I C A D O P O R L E A N D R O J AVI E R R A M I R E Z L O P E Z E N 2 2 : 3 2 1 C O M E N TAR I O :

XXII.

XXIII.

Fundamento Legal

Los Medios Alternativos de solucin de Conflictos en

Venezuela, a pesar de no haber contado con un rango constitucional sino
hasta 1999, estn previstos en diversos textos legislativos, tales como el
Cdigo de Procedimiento Civil que prev tanto la conciliacin como el
arbitraje; la Ley Orgnica del Trabajo, que regula la Conciliacin y
Arbitraje como mecanismos para solucionar los conflictos colectivos; la
Ley Sobre el Derecho de Autor (1993), que se refiere al arbitraje
institucional ante la Direccin Nacional de Derecho de Autor, es un
arbitraje voluntario y se tramita conforme a las previsiones sobre arbitraje
del Cdigo de Procedimiento Civil; La Ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros (1994), prev el arbitraje como mecanismo de solucin de
controversias entre particulares y empresas de seguros; La Ley de

Proteccin al Consumidor y al Usuario (1995), establece la conciliacin y el

arbitraje como mecanismos voluntarios para la resolucin de
controversias que se susciten entre consumidores, usuarios y proveedores
de servicios, en este caso, corresponde a la parte afectada elegir entre uno
u otro mecanismo; la Ley de Arbitraje Comercial (1.998) conjuntamente
con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promocin y Proteccin de
Inversiones las cuales surgen de la necesidad de brindar mayor seguridad
jurdica a los inversionistas y la nueva Ley Orgnica Procesal del
Trabajo(2002). Adems la conciliacin est consagrada en otros
dispositivos legales tales como en la Ley sobre el Derecho a la Mujer a una
Vida Libre de Violencia y en el Cdigo Orgnico Procesal Penal (2001), en
el cual sta es usada como medio para llegar a los acuerdos reparatorios,
que sirven como medida compensatoria para el agraviado por parte del
agraviante en hechos punibles que afecten bienes materiales, poniendo fin
al procedimiento penal. En ese mismo orden de ideas se encuentra en la
Asamblea Nacional un Proyecto aprobado ya en su primera discusin, de
"Ley de Convivencia y Solucin de Conflictos en las Comunidades" en la
cual se establecen de igual manera los medios alternativos de solucin de
conflictos a los fines de hacer ms armnica la convivencia en la sociedad.
La Mediacin, sin embargo, es un procedimiento. poco conocido en
Venezuela no obstante en los ltimos meses se ha despertado gran inters
por el tema, realizndose seminarios dictados por profesionales en la
materia, provenientes de Colombia y Estados Unidos. Existe en el pas
instituciones encargadas de administrar estos procesos de arbitraje,
conciliacin y mediacin tales como el Centro de Arbitraje y Mediacin
perteneciente a la Cmara de Comercio de Caracas y el Centro Empresarial
de Conciliacin y Arbitraje (CEDCA) perteneciente a la Cmara Venezolano
Americana (VenAmCham). Ambos centros tienen como objetivo el
arbitraje, la mediacin y la conciliacin. En el mbito internacional,
nuestro pas es parte de un buen nmero de acuerdos internacionales que
promueven la resolucin alternativa de controversias. En este sentido
Venezuela es parte de los siguientes acuerdos; entre otros: La Convencin
sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales

Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Convencin

de Nueva York), el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de
CIADI), tambin forma parte de Convencin Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional, fumada en Panam el 30 de enero de
1975 (Convencin de Panam); y de la Convencin Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencia y Laudos Extranjeros, suscrita en
Montevideo el 8 de mayo de 1979. Aparte especial merece la Justicia de Paz
ideada para resolver conflictos comunitarios, y que poco a poco, ha tomado
auge, con muy buenos resultados. La Constitucin de 1999 da sustentacin
expresa en el artculo 258 para que por ley se organice "la justicia de paz en
las comunidades". Constituye la Justicia de Paz una nueva forma de
administrar justicia que produce una ruptura de paradigmas en
comparacin al modelo de administracin de justicia conocida, por cuanto
sta se encuentra orientada hacia la conciliacin como primer peldao en
la resolucin de conflictos interpersonales, vecinales, enrumbndose a la
consecucin de soluciones aportadas por las partes en conflicto, en aras de
la convivencia pacfica. Es uno de los procedimientos alternativos que
buscan superar la insuficiencia del sistema de administracin de justicia,
cuya importancia y utilidad tienen reconocimiento en las sociedades que
han comprendido el efecto positivo que generar al mejorar el clima de
armona entre los miembros de la comunidad.