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HERMANN KANTOROWICZ

LA
DEFINICION
DEL

DERECHO
Edicin de A. H. CAMPBELL
con una
Introduccin de A. L. GOODHART

TRADUCCION DEL INGLES


POR

J. M.

DE LA

VEGA

REVISTA DE OCCIDENTE
Brbara de Braganza, 12
MADRID

e)

o
o

La edicin original de esta obra fue publicada en 1958


por The Syndics of The Cambridge University Press,
de Londres, con el titulo "THE DEFINITION OF LAW"

o
INDICE

9
13

REVISTA DE OCCIDENTE, S. A.

Madrid, 1964

Introduccin

. .

Captuloyrimero.Sobre

...

31

El !mtodo errneo (realismo verbal) ...


El mtodo correcto (pragmatismo con...
... ..
ceptual) ...

31

general ...
1.
2.

las definiciones en

43

Algunos criterios inservibles ...

47

Captulo III.Derecho y naturaleza ...


1. "Un cuerpo de normas" ...
2. Las normas y el "deber ser" ...
3. Dualismo de hechos y normas ...
..
4. Hbitos colectivos
Depsito legal: M. 5.111.-1964 N. Rgtro. 1.563-64

5.
6.

Talleres Grficos de EDIC. CASTILLA, S. A. Maestro Alonso, 21. MADRID

tj

57
57
59
62
66

... 68
Mandatos, Preceptos, Dogmas ...
Derechs y deberes : Normas actualiza77

Impreso en Espaa por

35

Captulo II.Definiciones del Derecho


1. Utilidades de una definicin amplia ...
2.

cc c c e

Copyright by

Captulo IV.Derecho y tica ...


...
1. Normas jurdicas y normas morales ...
2. Derecho : "Que ordena la conducta ex-

83
83
85

3.

Exterioridad en la justicia y cuashnoralidad


..

Captulo V.Derecho :
justiciables"
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

"Consideradas como
...

Exterioridad de la costuimbre social ...


Supuestos criterios del Derecho y de la
costumbre social ...
...
Racionalizacin en el Derecho y en la
costumbre social .. .
...
Organos judiciales y determinacin del
procedimiento ...
...
Derecho : "consideradas como justiciaConfirmacin antropolgica
Casos-lmite ...

Notas ...
Bibliografa ...
Captulo I ...
Captulo II ...

Captulos III, IV y V ...


Indice de nombres ...
Indice de materias ...

90
PROLOGO
97
97
101
110
117
126
129
133
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157
159
160
165
168

El difunto Dr. Hermann Kantorowicz escribi estas pginas en 1939 como primera parte de la Introduccin ("Sobre el Derecho y la Ciencia Jurdica")
a la proyectada y vasta obra cooperativa, Oxford
History of Legal Science, de la cual era el principal
autor. Su lamentada muerte y las dificultades de
investigacin y publicacin durante la guerra obligaron al abandono de este gran proyecto. Algunos
fragmentos valiosos han sido ya publicados por separado, y ahora la Editorial de la Universidad de
Cambridge pone a disposicin de los lectores lo que
se pens que constituyera el propileo de todo el edificio. El estudiante de jurisprudencia lo acoger como
una relacin de enfoques sobre cuestiones fundamentales, mantenidas por uEo de los ms grandes tratadistas jurdicos de nuestra generacin. Podr tambin descubrir en este trabajo la utillzacin brillante
y anticipada de un mtodo que, en estos ltimos
arios, ha encontrado entre los filsofos una mayor
aceptacin. Mtodo segn el cual iniciamos (y, para
algunos, concluimos) la discusin de un problema
por un examen de la estructura ling,iistica y lgica
de nuestro propio pensamiento y por el que juzgamos-

La definicin del Derecho


nuestros conceptos, no por su correspondencia con
una esencia pensada de las cosas, sino por su coherencia y utilidad para las operaciones cogitativas
en las cuales estamos empeados.
No es este el lugar para una discusin crtica sobre el sentido y el valor de la prueba de "utilidad
comparativa" (v. cap. I, 2). Sin embargo, el
lector no debe olvidar que en este trabajo el Dr. Kantorowicz est proponiendo y ensayando definiciones
con un propsito especfico, esto es, la delimitacin
de un sector que puede ser comprensiblemente descrito e histricamente estudiado bajo la denominacin de ciencia jurdica, y que para este propsito
la definicin ms "til" es aqulla que conservando
su amplitud se halla libre de toda contradiccin interna y no se desva del sentido del lenguaje corriente.
He credo mi deber introducir el menor nmero
de alteraciones posibles en el texto del Dr. Kantorowicz, singularmente en aquellos puntos en que no
podra aceptar totalmente sus puntos de vista. La alteracin que con mayor agrado hice consisti en
escribir en pasado sus referencias a la doctrina y
prctica nacionalsocialista alemana y suprimir un
breve pasaje de detallada exposicin y refutacin de
estas teoras, cuya evocacin ha perdido todo inters.
En la pgina 47 el Dr. Kantorowicz citaba a ciertos
autores como representantes de las doctrinas de las
cuales discrepaba ; creo que nada se pierde con omitir estos nombres, cuyos atributos, por otra parte,
eran apenas justificables. En la pgina 78 creo que
estuvo desacertado al intentar reducir todas las normas legales a "prescripciones" ; Hohfeld (Funda10

Prlogo
mental Legal Conceptions, pgs. 39-44) ha mostrado
que la libertad para realizar un acto, conferida por
una norma permisiva, no es lo mismo que, ni va
siempre acompaada por, un derecho a ser protegido
contra todo impedimento a la realizacin de dicho
acto. No obstante, he mantenido el pasaje. En la pgina 79, en una materia donde dice que "no se ha
encontrado todava una terminologa satisfactoria",
he sustituido la suya (variante de la de Kocourek)
por la ya familiar para los lectores ingleses del Dr.
Glanville Williams en la dcima edicin de la Jurispradence de Salmond, y aunque el ingls del doctor
Kantorowicz era notable, haba unas cuantas expresiones deslucidas o poco idiomticas que pareci
ms acertado corregir. He dejado, sin embargo, algunas cosas que yo hubiera podido expresar de modo
diverso, ya que el estilo de un hombre, incluso cuando escribe en una lengua extranjera, forma parte de
su personalidad. Tampoco, por supuesto, he alterado
pasajes tales como la relacin de "dogmticos", en la
pgina 74 y la del Estado como creador de la costumbre social, en la pgina 105, donde los problemas
y soluciones del autor podran parecer ajenas al lector ingls, al referirse a condiciones jurdicas, polticas o sociales no inglesas.
Otro tanto cabe decir con respecto a la bibliografa.
La bibliografa de un tratadista forma parte de su
obra y de su personalidad. La lista del Dr. Kantorowicz incluye cierto nmero de obras con las cuales
no es probable que el lector ingls se halle muy familiarizado ; peal esto no implica que yo quiera
suprimirlas, ya que interesa conocer qu fuentes han
sido consideradas como importantes por tratadista
11

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u

La definicin del Derecho


tan eminente. He omitido solamente una relacin de
los escritos de la escuela analtica americana sobre
derechos y obligaciones, pues dichos escritos son hoy
da relativamente conocidos por el lector ingls. He
aadido los ttulos de algunas obras recientes, que
me han parecido relevantes e importantes y, donde
me ha sido posible, he dado detalles sobre obras traducidas al ingls y, a veces, sobre publicaciones nuevas. Sin embargo, no he registrado la existencia de
nuevas publicaciones cuando resultaba indiferente la
eleccin de la obra a consultar por el lector.
He hecho lo posible por comprobar todas las referencias del autor en Edimburgo y en Roma, donde
mi amigo el profesor Del Vecchio tuvo la gentileza
de permitirme utilizar su (magnfica biblioteca de, filosofa jurdica. Por su parte, el eficiente personal de
la Editorial de la Universidad de Cambridge ha actuado tambin en la medida de sus fuerzas. Algunas
referencias a obras extranjeras, oscuras o efmeras,
han quedado sin comprobar, pero la exactitud del Dr.
Kantorowicz, puesta de manifiesto por la labor de
confrontacin realizada, ha sido grande y, por ello,
cabe esperar que las citadas referencias no contengan
ningn serio error.
Es ms probable que se haya deslizado algn que
otro error mientras la obra estuvo en mis manos y
por todos ellos, como por las omisiones que en ella
se puedan observar, debo asumir la responsabilidad
y solicitar indulgencia.
A. H. CAMPBELL.

Edimburgo, julio 1957.

12

INTRODUCCION

En marzo de 1938 los delegados de la Editorial de


la Universidad de Oxford publicaron un prospecto
de The Oxford History of Legal Science, que haba
de ser publicado bajo la direccin de H. Kantorowicz
(director adjunto de Investigacin Jurdica de la Universidad de Cambridge y lector del All Souls College, de Oxford) y de F. de Zulueta (titular de la
Real Ctedra de Derecho Civil de la Universidad de
Oxford).
La obra habra de constar de tres volmenes. El
primero abarcara todo lo referente a la ciencia jurdica antigua y de Oriente, esto es, las leyes de
los pueblos orientales ms importantes y las de los
griegos, romanos y bizantinos. El segundo volumen, sobre la ciencia jurdica medieval, haba de
incluir captulos referentes a la Edad Media, con especial mencin de los derechos romano, cannico,
judo, germnico, francs e ingls. El tercer volumen, sobre la ciencia jurdica moderna, haba de
examinar la cieneia jurdica en los principales pases
de Europa y en los Estados Unidos, con especial
referencia al desarrollo de la jurisprudencia general,
13

La definicin del Derecho


del derecho internacional, del derecho cannico y del
derecho comparado.
Cada volumen haba de iniciarse con una introduccin editorial, de carcter filosfico, y concluir con
un apndice que contendra pasajes de la literatura
jurdica aludida en el texto, una bibliografa y un
ndice. Este apndice dara a la obra el carcter de
moderno libro de consulta, que facilitara el acceso
a tan extensa literatura sobre la materia en cuestin.
Los editores reconocieron que la jurisprudencia
dogmtica, esto es, la interpretacin y la exposicin
tcnicas de un sistema jurdico existente, es la esencia de la ciencia jurdica y debe siempre ocupar el
primer puesto, pero sealaron que esta ciencia se
halla tambin relacionada con la filosofa del Derecho, su historia, su evolucin, y con un anlisis
comparado de los diferentes sistemas. En sus instrucciones a los colaboradores los editores subrayaron que la obra no deba ir slo dirigida a los juristas, sino, que se pretenda que fuera de utilidad para
cualquier lector cultivado que sintiese curiosidad por
la Historia, Filosofa o Sociologa. La finalidad a
alcanzar con esta gran obra colectiva se hallaba resumida en estas palabras : "Constituye el objetivo de
The Oxford History of Legal Science el primer
trabajo de este tipo acometido en nuestros das
realizar en favor de una de las ciencias ms grandes
y antiguas un trabajo similar al ya realizado en favor de otras ciencias : dar a la jurisprudencia conciencia de su propia historia".
En una segunda comunicacin publicada en octubre de 1938, los editores anunciaban que, con una o

14

Introduccin
dos excepciones, haban sido distribuidos todos los
captulos de los volmenes I y II, y que se haban
tomado, las medidas preliminares con respecto al volumen III. Este prometedor comienzo fue interrumpido por el comienzo de la guerra de 1939. Resulta
excesivamente dudoso pensar que hubiera sido posible comenzar de nuevo despus de la guerra, aun
cuando Kantorowicz hubiese vivido ; pero su muerte,
en febrero de 1940, signific que esta gran tarea
tocaba inevitablemente a su fin. El que pueda ser
revivida en el futuro resulta incierto, ya que es improbable que pueda encontrarse otro editor que posea
su conocimiento enciclopdico, su amplia curiosidad
y su ilimitada energa.
Del trabajo preliminar realizado poco queda hoy
en da, a excepcin del ensayo aqu publicado con el
ttulo The Definition of Law ("La definicin del
Derecho") que iba destinado a prologar el primer
volumen. Kantorowicz consider este ensayo como
una introduccin esencial a la totalidad de la obra,
ya que la fijacin del contenido de la materia a tratar
por los diferentes ensayos slo sera posible a travs de la definicin del trmino "derecho". Si la
definicin del derecho se tomaba en un sentido tan
amplio como para abarcar toda regla reguladora y
regidora de la conducta social, entonces resultaba
imposible admitir la sustantividad de la ciencia jurdica ; si, por otro lado, se adoptaba una definicin
demasiado estrecha, resultara entonces obligado excluir de toda consideracin una porcin de cuestiones
que han sido consideradas, en el pasado, como partes
integrantes de la biencia jurdica.
Kantorowicz estaba bien preparado para escribir
15

La definicin del Derecho


Introduccin
una introduccin de esta naturaleza, ya que desde
sus primeros aos de profesor de Derecho haba dado
pensamientos profundos a la problemtica de la filosofa jurdica. Despus de doctorarse en Derecho por
la Universidad de Heidelberg, fue privatdozent de
Derecho penal, de Jurisprudencia y de Historia de
la Ciencia jurdica en la Universidad de Friburgo
de Brisgovia. En 1906 public, bajo el nombre de
Gnaeus Flavius (el jurista romano que, segn la tradicin, dirigi gran parte de la compilacin de las
XII Tablas), su famoso artculo sobre "La batalla
en torno a la ciencia jurdica". Dicho artculo fue
atribuido a diferentes renombrados tratadistas. En
l expona, con mayor nitidez que hasta entonces,
la nueva y discutida doctrina de la escuela del derecho libre. Las palabras "derecho libre", en particular, dieron lugar a errores que han continuado
durante la vida de Kantorowicz. El artculo fue traducido al italiano por R. Majetti y publicado en
1908 bajo el ttulo "La lotta per la Scienza del Dirato" ; Kantorowicz aadi ciertas correcciones y explicaciones. Es de lamentar que este artculo no
haya sido nunca traducido al ingls, porque si bien
ha sido probablemente citado ms que cualquier otro
ensayo jurdico publicado durante el presente siglo,
estas citas no suministran una autntica visin de
la doctrina.
Es una lstima que Kantorowicz no haya podido
desarrollar en su totalidad su teora de la ciencia jurdica, a causa de los muchos otros problemas jurdicos
que atraan su inters. Se interes por el derecho
medieval, donde lleg a ser una autoridad relevante
en materia de glosadores y sus mtodos litera-

ros. Lleg a ser, tambin, un conocido criminlogo con su ligro Tal usad Schuld ("El Acto y la Responsabilidad"), publicado en 1933. Al terminar la
primera guerra mundial, Kantorowicz se interes
por el Derecho internacional y escribi importantes
trabajos sobre esta materia. Su conferencia " Debe
Alemania formar parte de la Sociedad de Naciones ?"
fue particularmente interesante. En aquel tiempo
hizo importantes contribuciones a lo que ha sido designado como jurisprudencia social. Acept muchas
de las doctrinas que Max Weber enseaba, pero fue
un jurista lo suficientemente sensato como para no
aceptar las teoras radicales de aquella escuela.
En 1927, Kantorowicz, que era por entonces profesor de la Universidad de Friburgo, dio algunas
conferencias en la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia. El (compendio) slabo de su
curso doctoral fue publicado en 1928 (28 Columbia
Law Review, 679) bajo el ttulo de "Ciencia JurdicaResumen de su Metodologa", con notas del profesor
Edwing Patterson. Es un ensayo de singular inters,
pues el autor traz en l un claro esquema de su teora del Derecho.
La parte preliminar de dicho ensayo trataba de las
diferentes ciencias, a las que Kantorowicz divida en
tres grupos : primero, ciencias de la realidad ; segundo, ciencias de sentido objetivo, y tercero, ciencias de valores. El hecho de que la ciencia jurdica
sea en gran medida una ciencia de valores la diferencia de las ciencias fsicas, que son puras ciencias de
la realidad.
En el cuerpo central del artculo hablaba Kantorowicz de la naturaleza del Derecho y de la ciencia

16
2

17

La definicin del Derecho

Introduccin

del Derecho. Defina el Derecho como "el conjunto


de normas de conducta externa susceptibles de aplicacin judicial". Una norma no expone lo que acontece, sino lo que debera acontecer bajo ciertas circustancias. Esto diferencia a las normas de las
manifestaciones generales que describen hbitos de
facto (econmicos, lingsticos o sociales) o modas.
Las normas pueden dividirse en tres clases: primero,
mandatos que tienen su origen en la voluntad positiva. de una autoridad reconocida ; segundo, normas
cuyo contenido es reconocido por la conciencia como
derecho, y, tercero, dogmas que deben ser reconocidos como parte de un completo sistema equilibrado.
Kantorowicz divide, a continuacin, el Derecho
en derecho formal y derecho libre ; el d-er-echo libre
no ha completado todava su proceso de formacin.
Derecho libre es la interpretacin de un estatuto o la
aplicacin de un caso jurdico precedente. El hecho de
que la interpretacin de un estatuto o de un caso sea
dudosa es prueba de que la decisin no puede deducirse jurdicamente del solo derecho formal, y debe
por ello recurrirse al derecho libre. Las discusiones
legales sobre qu parte de la doctrina del derecho libre es aplicable, constituyen cualitativamente el sector ms importante de los litigios corrientes. La doctrina del derecho libre reconoce la importancia de la
as llamada laguna, hecho ignorado generalmente por
las otras escuelas, las cuales parecen suponer que el
derecho es completo y que toda cuestin jurdica
puede encontrar 'por ello respuesta automtica segn
el derecho.
La formacin y la aplicacin del derecho libre
constituye el objeto de la forcie Rechtsfindung. Este

libre hallazgo del Derecho depende de varios elementos, tales como la historia del mismo, las condiciones sociales en boga y el ideal judicial del intrprete.
El resultado es que la ciencia jurdica no puede trabajar sin la ayuda de elementos extralegales y extracientficos.
En 1933, Kantorowicz tuvo que abandonar su puesto en la Universidad de Kiel, a la cual haba sido
trasladado desde Friburgo en 1929. Los nazis se haban mostrado particularmente virulentos hacia su
persona, a causa de las opiniones por l mantenidas
acerca de los motivos que haban provocado la primera guerra mundial, su crtica de la poltica de Bismark y su oposicin al nacionalsocialismo. En 1933
fue a los Estados Unidos como profesor de la Nueva
Escuela de Investigacin Social, donde permaneci
durante un ario. Fue entonces cuando escribi su famoso artculo, "Algo de racionalismo sobre el realismo", en el Yate Lazy journal, 1240, de 1934. Este
artculo merm considerablemente la influencia, en
los Estados Unidos, de la llamada escuela realista.
Si bien reconoca que algunas de las teoras mantenidas por esta escuela encerraban un elemento de verdad, mostr que esta verdad no era original y- que
su alcance haba sido desmesurado.
Como Kantorowicz haba sido uno de los creadores
de la doctrina del derecho libre, en la que tanto se
haba apoyado la escuela realista, su crtica fue particularmente demoledora. Describi la doctrina del
derecho libre como sigue (pg. 1241) :

18

"La doctrina del derecho libre ensea (si es que se


puede resumir en unas pocas palabras un complicado
19

La definicin del Derecho

Introduccin

El punto de vista aqu expresado, tan revolucionario en la Europa continental, donde los cdigos jurdicos son en teora completos, es algo familiar y
aceptado por la mayora de los juristas del Common-law. Ellos saben que las normas y los precedentes no cubren todos los casos que han de ser resuel-

tos por los tribunales y que cuando un caso se plantea por primera vez el juez debe formular una regla
para su resolucin. Hoy en da se reconoce que estos
casos se presentan con ms frecuencia de lo que se
pensaba en el siglo xix.
Desgraciadamente el trmino "doctrina de derecho
libre" fue poco afortunado, pues condujo al error especialmente a aquellos que no haban ledo el artculo de Kantorowicz. Fue interpretado en el sentido
de que el juez goza siempre de libertad para decidir
un caso segn lo crea ms conveniente, y que el
punto de vista tradicional, de acuerdo con el cual
existen normas obligatorias que vinculan a los jueces
para deducir determinadas conclusiones, estaba basado en algo ficticio. Un dirigente de la escuela realista, por ejemplo, afirmaba : "la teora segn la cual
las normas resuelven los casos ha parecido engaar,
durante un siglo, no slo a los reclusos de bibliotecas
(los profesores), sino tambin a los jueces" (I). La
desestimacin del punto de vista establecido, segn
el cual el Derecho est formado por normas, condujo
a la conclusin de que "el Derecho est integrado
por fallos y no por normas". Kantorowicz rechaz
con indignacin esta afirmacin, mxime cuando se
sugiri su adscripcin a ella. Dijo : "Por lo que respecta a las exageraciones realistas l (Kantorowicz) no
es responsable, aun cuando a veces haya sido elogiado por dicha escuela. Resulta desagradable a un hombre la obligacin de dar alimentos a su propia prole
ilegtima ; pero no se puede esperar que encuentre
gusto en darlos a los bastardos de otros hombres."
(1) Llewellyn, "The Constitution as an Institution"
(Columbia Law Review, nm. 34, I, 7).

20

21

sistema) que las fuentes tradicionales del Derecho, el


derecho < formal', los estatutos y los precedentes
tienen lagunas que deben ser llenadas segn el Derecho, si la decisin ha de ser de carcter judicial, y
este Derecho debe tener un carcter general, si se ha
de mantener la igualdad ante la ley ; el ingrediente
para llenar estas lagunas deber por consiguiente
consistir en normas, normas de Derecho. Estas normas constituyen el derecho < libre' en cuanto no son
derecho formal. No han sido formalizadas, si no se
hallan todava en un estado de transicin, como los
proyectos de leyes, los principios de poltica, los
usos mercantiles, las convicciones inarticuladas y las
preferencias emocionales. Muchas de ellas son formuladas para una decisin judicial concreta por los
tribunales, que actan dentro de sus facultades discrecionales a travs de actos de voluntad y juicios de
valor, constituyendo, por tanto, creacin judicial del
Derecho. Su validez es muy inferior a la del derecho
formal y a veces es nula, pero su importancia prctica es incluso mayor, ya que all donde el derecho
formal es claro y completo no es probable que se produzca litigio. Esta tesis del derecho libre ha sido
exagerada por aquellos realistas que ensean que el
derecho est integrado slo por decisiones judiciales
y, por consiguiente, por hechos".

La definicin. del Derecho

Introduccin

Seal que el hecho de que existan lagunas en el


Derecho no significa que no haya normas generales
que controlen la gran mayora de los fallos judiciales. Por otra parte, cabe la posibilidad de rechazar
una interpretacin puramente verbal del Derecho estatutario sin sacar, por ello, la conclusin de que el
estatuto no goza de un significado objetivo. Sus palabras han de ser interpretadas por medios altamente
tcnicos, que el juez se ve compelido a utilizar. Tampoco puede deducirse del hecho de que el Derecho se
desarrolle y cambie con el tiempo, prueba alguna en
contra de la existencia de dicho Derecho.
Kantorowicz ve la tentativa de los realistas por
identificar la ciencia jurdica con las ciencias naturales como condenada al fracaso. Las llamadas leyes
de la naturaleza son la expresin de hechos observados, mientras que la ley en las ciencias del espritu es la expresin basada en el trmino "deber
ser". Los realistas confundan explicacin con justificacin. El Derecho no es lo que los tribunales
hacen, lo mismo que no. es medicina lo que los doctores practican, ni religin lo que predican las iglesias. "El Derecho no es lo que aplican los tribunales,
sino que stos son instituciones encargadas de la
plicacin del mismo". La doctrina realista conduce
a conclusiones imposibles ya que, si sus afirmaciones fueran ciertas, no cabra establecer una distincin entre hecho y derecho.
Los dos artculos de Kantorowicz en Amrica revisten especial inters, pues pueden ser considerados
como prlogos del presente ensayo. Muestran la coherencia de su filosofa del Derecho, susceptible de
utilizacin en cualquiera de las ramas en las que l

era un especialista--derecho. antiguo, derecho romano, derecho medieval, derecho internacional y dere-

22

cho europeo moderno.


Al escribir el presente ensayo, relativo a la definicin del derecho, Kantorowicz no pens que se entregaba a un mero ejercicio jurdico ; seal que toda
historia de la ciencia jurdica, como la que entonces
se tena en proyecto, debe delimitar su contenido,
y que esto no podr. llevarse a cabo mientras que no
se intente dar una respuesta a la cuestin bsica :
" Qu es el Derecho?" El que quepa considerar
como jurdicas las normas de las entidades religiosas, de las comunidades primitivas y de las asociaciones de naciones depende de nuestra definicin del
Derecho.
Aunque algunos filsofos del Derecho han intentado definirlo de una manera absoluta, Kantorowicz
deja bien sentado que una definicin slo puede tener
sentido lexicogrfico y que, por ello, no puede expresarnos nada verdadero o falso en relacin con la
cosa definida. Esto no quiere decir, sin embargo,
que la tarea de definir un trmino, como ste de
"derecho", no tenga valor alguno. Resultara extrao, a decir verdad, que los filsofos polticos se hubieran entregado, durante ms de dos mil arios, a
una actividad desprovista de todo propsito prctico. Es obvio que Kantorowicz no simpatizaba con
el punto de vista de fuerte atractivo para algunos
investigadores segn el cual el intento de dar una
definicin de la palabra derecho es cosa vana. Aun
cuando no lograta otro resultado, este intento servira para subrayar la necesidad de adscribir a di23

La definicin del Derecho

Introduccin

cho trmino un sentido invariable por parte de la


persona que lo utiliza.
Quizs la parte ms valiosa del ensayo de Kantorowicz sea la exposicin de su repulsa a aceptar
solicitud tan negativa. Seala que, si bien un jurista es, en un sentido, libre para crear su propia definicin, a condicin de que se atenga a ella en todo
momento, no puede, sin embargo, actuar de una manera arbitraria. La definicin, al relacionar cosas
que deban ser relacionadas, y al separar aquellas
cosas que deban separarse, deliimita un contenido sobre el que cabe hacer manifestaciones importantes y
verdicas. Tras la discusin en torno a una definicin
se oculta siempre un problema de clasificacin. As,
la cuestin apasionadamente debatida sobre si las
normas de derecho internacional deben ser consideradas como una rama de la ciencia jurdica, depende
de la respuesta que se d a la siguiente pregunta :
" Existe suficiente analoga entre las normas internacionales de conducta y las internas, que se aplican dentro de un Estado, que justifique su clasificacin conjunta bajo el trmino derecho ?".
Resulta natural que la definicin de Kantorowicz
tuviera un carcter dilatado en razn a su amplitud
de miras. Cualquier definicin del Derecho que excluyera las normas religiosas, el derecho primitivo
y el derecho internacional, sera contraria al concepto de ciencia jurdica del citado autor. Por ello
Kantorowicz reputaba cualquier definicin basada en
la coaccin, el poder o en la imposicin como demasiado estrecha para su propsito.
Pero sorprende que Kantorowicz llegara a la conclusin de que el uso del trmino "ley moral" haya

de ser acientfico. Dice que cuando usamos este trmino debemos estar refirindonos necesariamente a
la conducta interna, compuesta de voliciones, tales
como buena fe, negligencia o dolo, que son enteramente subjetivas. El derecho, por otra parte, tiene
carcter objetivo y ordena el comportamiento externo. Por lo tanto, al ser la moralidad algo puramente
subjetivo, se diferencia de manera tan radical de
las reglas ordinarias, a las que llamamos derecho,
que no pueden ser clasificadas con el mismo trmino. Pero, es cierto que cuando hablamos de "ley
moral" nos referimos exclusivamente al individuo y
no a la condicin de sus actos ? Kantorowicz llamaba a esto ltimo "cuasi-moralidad". Deca : "Con
este trmino queremos indicar una conducta puramente externa que, en su contenido, obedece a normas morales y que, por consiguiente, sera moral si
fuere dictada por un motivo bueno". Respetando
este argumento cabe decir que, en este sentido, las
normas morales objetivas no estn en relacin con el
motivo, sino que exponen ciertos niveles de conducta
que la comunidad considera que deben ser respetados por todos sus miembros en sus relaciones mutuas. Puede ser as considerada como ley moral objetiva la de que un hombre no debe matar a otro, aun
cuando desde un punto de vista subjetivo no viera
nada malo en ello. Igualmente, es regla moral obligatoria aquella en virtud de la cual un individuo
no debe apoderarse arbitrariamente de la propiedad
de otro. La distincin entre estas normas obligatorias
y las del derecho estatal se basa en la naturaleza de
la obligacin dida y no en el carcter de la obli.gacin. Es obvio que esto constituye algo ms que

24

25

La definicin del Derecho

Introduccin

una mera cuestin terminolgica, ya que la relacin


entre el derecho estatal y la ley moral es uno de los
problemas ms arduos con los que nos enfrentamos
hoy da.
La definicin del derecho de Kantorowicz reza as:
"Un cuerpo de normas que ordenan la conducta externa y que se consideran justiciables". Tiene buen
cuidado en sealar que no pretende que su definicin sea la nica posible, pero s cree que proporciona una medida adecuada que permite la clasificacin de las diferentes normas de conducta que gobiernan la actividad humana.
Por "un cuerpo de normas" se entiende un nmero determinado de reglas individuales dotadas de
alguna caracterstica comn, que las hace interdependientes. En teora, una regla aislada podra constituir derecho, pero este caso no reviste inters alguno para la ciencia jurdica. As pues, una organizacin cuyo rgimen jurdico se estableciera por
la norma segn la cual la voluntad de su regidor es
absoluta y sin trabas no tendra inters jurdico.
Las palabras "que ordenan la conducta externa"
son esenciales para la definicin. La norma debe
tener el carcter de prescripcin, es decir, debe ser
obligatoria. Una norma de conducta que se sigue
simplemente porque resulta conveniente o por la
fuerza del uso, no entra dentro de esta definicin.
Kantorowicz seala que lo que al principio es meramente un USO puede transformarse en derecho
consuetudinario, cuando es reconocido como obligatorio. En este sentido, una norma puede ser reputada como derecho aun cuando no haya sido de hecho
puesta en vigor. Las normas jurdicas son, por con-

siguiente, expresin de las relaciones que debieran


existir entre un tipo de comportamiento humano y
algunas de las peculiaridades posibles de este comportamiento. Estos deberes estn subordinados a
otros, ya que no seran reconocidos si no existieran
deberes superiores. Debe existir una norma bsica y
absoluta a la cual se subordine la validez y que debe
ser aceptada por un acto de fe. Es en esto, precisamente, donde se hace visible la relacin existente entre el derecho y la religin. Esta definicin recuerda
a la idea de Kelsen de la norma fundamental suprema, si bien Kelsen entenda esta norma fundamental
como voluntad del primer detentador del poder, lo
que presupone una norma anterior y superior, a saber, la de la obligacin de obediencia en tales circunstancias.
Cabe, desde luego, concebir la pOsibilidad de que
un cuerpo de normas pudiera ordenar el comportamiento interno, pero es algo tan raro que hace innecesaria toda consideracin de la misma por la
ciencia jurdica. Es probable que si Kantorowicz
hubiera tenido la oportunidad de desarrollar totalmente su teora, hubiera hecho referencias ms detalladas a los problemas que surgen de la existencia
de leyes contra la hereja, problemas que se han dado en la mayora de los sistemas legales. Obligan
stas a adoptar realmente un credo determinado o
pretenden, simplemente, ordenar una conducta que
implica la pertenencia a dicho credo?
Kantorowicz hizo hincapi en el ltimo requisito
de su definicin, esto es, que las normas han de
ser consideradas 'como "justiciables". Desgraciadamente, no tuvo la oportunidad de desarrollar este

26

27

o
o
o
o
o
O
O

La definicin del Derecho


concepto en su totalidad. En primer lugar, no aclar
quin deba juzgar de la justiciabilidad de la norma.
Tampoco pudo exponer detalladamente cules son
los requisitos para declarar la justiciabilidad de la
misma. Si por este trmino entiende que una norma
no cabe dentro de su definicin del derecho a no ser
que pertenezca a un sistema cuyos tribunales puedan interpretarla, no se comprende bien entonces
cmo puede incluir en su definicin del derecho las
normas reconocidas como obligatorias por un cuerpo
inorgnico de personas. Deja bien sentado, sin embargo, que no las excluye. Es posible que por justiciable Kantorowicz entendiera que la norma fuera
lo suficientemente precisa y concreta como para proporcionar una base posible a un fallo. Cuando una
norma, por ejemplo una norma consuetudinaria, se
hace precisa y se considera como una prescripcin
concreta, cabe crear y aplicar el mecanismo de puesta
en vigor de la misma. Los usos no son normas jurdicas pues carecen del requisito de obligatoriedad:
as, no hay obligacin de obedecer a las reglas de
la gramtica, que estn compuestas de manifestaciones descriptivas. De igual manera, las reglas referentes a los buenos modales, la etiqueta y la moda
no pueden ser reputadas como normas jurdicas, pues
son variables y no son consideradas como obligatorias. Por consiguiente, no deben ser clasificadas
dentro de las normas jurdicas, ya que de ello resultara una definicin demasiado amplia para fines
cientficos. La definicin de Kantorowicz gira en torno a la distincin esencial entre normas coercitivas
y no coercitivas, y no en torno a la fuente de la
coaccin, que puede basarse en una sancin fsica,

Introduccin
en un sentido del deber o en una propensin an menos definida.
Si Kantorowicz no hubiera muerto, hubiera disfrutado discutiendo muchos de los problemas a los
que su concepto del derecho puede dar lugar, ya que
desde los primeros momentos de su vida se mostr
como un entusiasta polemista. Hubiera sido el ltimo hombre en celebrar toda aceptacin de sus ideas
que no tuviera afn crtico. Cabe, pues, confiar en
que su ensayo estimular la discusin entre los filsofos del Derecho, que se encuentran todava a la
bsqueda de respuestas a problemas que vienen
siendo objeto de debate desde hace ms de dos mil
aos.
A. L. GOODHART.

Oxford, julio 1957.

28
29

CAPTULO PRIMERO

SOBRE LAS DEFINICIONES EN GENERAL

1. El n todo errneo (realismo verbal)


Toda historia de la ciencia jurdica se enfrenta
desde el principio con la tarea de delimitar un contenido abstracto, qu es ciencia jurdica ? La respuesta ms inmediata segn la cual es la ciencia
cuyo contenido es el derecho, nos conduce simplemente a la cuestin an ms bsica de qu es el
derecho ? Constituye esto una materia sobre la que
se han escrito obras en cantidad suficiente para llenar una biblioteca pero en las que no se han alcanzado, como lo prueba su existencia, resultados
definidos. Sera temerario para un ensayo, concebido como simple introduccin a un trabajo histrico,
el tratar de encontrar respuesta a una cuestin metahistrica, que ha desconcertado a algunos de los pensadores ms profundos de todos los tiempos y pases,
a no ser que se tome en consideracin el hecho de
que su fracaso es debido a la eleccin del mtodo por
ellos aplicado. No saban que el enemgo ms peligroso de la ciencia es ese servidor desleal y recn31

La definicin del Derecho

dito amo del pensamiento que es el lenguaje. Dicho


enemigo ha sido ya reconocido por los filsofos modernos, principalmente por los ingleses Bacon,
Hobbes, Locke, Berkeley, Hume 1; los filsofos contemporneos estn tratando de vencerle. Pero la jurisprudencia apenas ha despertado ante este peligro.
Se ha intentado, una y otra vez, averiguar el significado de la palabra derecho sin indagar antes sobre la naturaleza de semejante intento, sin reflexionar (para citar el ttulo, de un libro bien conocido)
sobre "las acepciones de la palabra significado" 2.
El sentido de la cuestin relativa a la jurisprudencia, qu es el derecho, es semejante al de cualquier otra cuestin relativa al sentido de una palabra que deseamos definir con propsitos cientficos.
En el caso de trminos como Estado, capital, democracia, alma, poesa, genio, organismo, energa
y religin este deseo ha pervivido durante siglos.
Una definicin cientfica no puede ser estructurada a travs de la lexicografa, aun cuando una gran
parte de los juristas de todos los tiempos hayan
creido en la posibilidad de utilizar ese mtodo. Las
numerosas acepciones que los diferentes pensadores
y pueblos han dado a lo largo de la Historia, al
sustantivo ingls "law", o a sus trminos ms prximos en otras lenguas, "dharma", " btxalov ", "ius",
"droit", "Recht", ofrecen al estudiante de jurisprudencia ms y menos de lo que necesita saber. Un
diccionario es tanto ms til cuantas ms acepciones de una palabra dada sea capaz de recoger, siempre y cuando dichas acepciones sean histricamente verdaderas, es decir, que hayan sido, o sean,
realmente utilizadas. El cientfico debe adscribir a
32

Sobre las definiciones en genera

los trminos que emplea un sentido permanente, si


bien constituye asunto irrelevante el hecho de que
los utilice para sus propios fines con un sentido diferente al hasta entonces empleado. Constituye, por
ello, error fundamental, que ha viciado numerosas
investigaciones en todos los campos del conocimiento, el hecho de estimar las definiciones como algo
relacionado con la cuestin del uso verdadero o errneo del lenguaje. No hay confusionismo ms peligroso y, como ha dicho Hume, "mtodo ms frecuentemente utilizado entre los filsofos, que el
irrumpir en el terreno de los gramticos y el ocuparse en disputas terminolgicas, creyendo que estn
debatiendo sobre asuntos de la mayor importancia
e inters". Estas son las consecuencias de lo que
aqu ser llamado "realismo verbal".
Puede ciertamente pensarse que muchos lectores
habrn tomado en consideracin la pregunta, qu es
el derecho, sin percatarse de que, estrictamente hablando, esta cuestin familiar tiene solamente significado lexicgrafo. An menos habrn percibido
que es la inofensiva cpula "es" la que en ste, de
igual manera que en cualquier otro problema del
mismo tipo, excluye la adecuada respuesta. Desde
luego, esto podr no ser admitido por muchos filsofos y lgicos que, si bien perciben la imperfeccin del mtodo lexicogrfico, creen en otra clase de
verdad para las definiciones : la verdad esencial o
metafsica. Muchos sistemas el platonismo antiguo, el realismo escolstico, el fenomenalismo moderno se han basado en la creencia de que cabe
encontrar concepts con carcter de verdad esencial
o de "necesariedad", por un procedimiento de intuiJ.)

La definicin del Derecho


cin intelectual o mstica, ya que son ellos los nicos conceptos de lo que pueda constituir la esencia
inmutable de las cosas, su Wesen absoluta, que los
distingue del resto de las cosas. Si esto fuera as, si,
por ejemplo, existiera algo semejante a la "esencia"
del derecho, debera entonces admitirse que entre las
muchas acepciones del trmino "derecho", el nico
significado y la nica definicin verdaderos seran
el significado que indicara dicha esencia y la definicin que encerrara este significado. Por ello, casi
toda la jurisprudencia medieval y oriental, e incluso
la moderna, ha credo que entre el nombre de una
"cosa" (es decir, cualquier objeto del pensamiento)
y la cosa nombrada existe un nexo metafsico que
sera peligroso y sacrlego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todava
de la creencia antigua o, mejor, prehistrica en la
magia verbal 3 . Rudolf von Ihering, despus de manifestar que la esencia del derecho radica en el carcter de obligatoriedad que le da el Estado, con
el mismo grado de certeza con que la combustin
constituye la esencia del fuego, reprocha a Puchta
por no haber "retrocedido con terror ante la idea
monstruosa de una norma jurdica que carezca de
obligatoriedad legal" 4 . Con el mismo espritu, aun
cuando en sentido opuesto, encontramos a Otto von
Gierke, que exclama : "El intento de agotar la esencia del derecho por la definicin del mismo como
mandato del Estado es algo absolutamente inicuo" '.
Sin embargo, nadie ha sido capaz de suministrar
una idea clara de lo que se entiende por el trmino
metafsico "Wesen", o "esencia", e igualmente, nadie ha sido capaz de indicar un mtodo de ense-

34

Sobre las definiciones en general


crianza de la intuicin necesaria para captar dicho
trmino Existen, en verdad, ciertas definiciones
que se imponen tan claramente en nuestra mente
que parecen, a excepcin de cualquier otra definicin, ser "verdad" y, por consiguiente, absolutamente vlidas. Tal es el caso de las definiciones de
la geometra clsica. Pero incluso en estos casos elementales y extremos no podemos decir sino que la
definicin clsica, y slo ella, es til para un determinado propsito, a saber, el de la geometra clsica. En otros campos, tales como el del trazado de
una ciudad y el de la tecnologa, resultara intil
estructurar el concepto de un cuadrado como aquella figura plana con cuatro ngulos rectos y cuatro
lados iguales, ya que el trazado de una ciudad y la
tecnologa operan con cosas reales, y stas no pueden sino aproximarse al concepto geomtrico de un
cuadrado. Por otro lado, la definicin "un triskaidekagon es una figura plana de trece lados", sera
tan correcta y "necesaria" en geometra elemental
corno la de un cuadrado, a excepcin de que la geometra no habla para nada de semejante figura, resultando por consiguiente dicha definicin perfectamente intil. Adems la geometra moderna ha
cambiado, hasta hacerlas casi irreconocibles, todas
las definiciones geomtricas que nos son familiares.

2. El mtodo correcto (pragmatismo conceptual)


Este mtodo : muestra dnde radica realmente la
funcin legtinla de las definiciones. No tienen ciertamente la categora de una manifestacin verdica

35

La definicin del Derecho


Sobre las definiciones en general

y la oportuna cpula "es" es altamente desorientadora, pues implica la presuncin tcita de que el
nombre de una cosa prueba la existencia de la cosa
nombrada y de que el nombre lleva consigo el conocimiento de los caracteres esenciales de la cosa en
cuestin. Constituyen ambas afirmaciones dos nuevos vestigios de la magia verbal. Naturalmente, la
definicin de la cosa es considerada como una descripcin ulterior verdadera o falsa de una cosa
suficientemente identificada, en lugar de ser reputada como un medio para identificar la cosa y para
distinguirla as de las dems. Por ello, el "realismo
verbal" conduce a definiciones circulares. El nico
jurista que percibi este fallo en las discusiones habituales sobre el concepto del derecho declar que estaba preparado para avanzar en el mismo crculo,
porque era algo "absolutamente" inevitable '. Pero
ello es fcilmente soslayable si uno comprende las
acepciones de la palabra "significado". Cualquier
cuestin que plantee una ciencia en relacin con el
significado de un trmino puede contestarse siempre
y cuando lo que se pretende es preguntar lo que en
esta determinada ciencia debera entenderse por este
trmino (u otro smbolo) determinado.
La respuesta no puede, evidentemente, encontrarse por mtodos lexicogrficos, tales como la sustitucin de smbolos menos ambiguos por otros ms
ambiguos, la reunin de elementos comunes extrados de varias definiciones, la seleccin de las acepciones primeras (o a las ms modernas, amplias o
tcnicas) de un trmino, o el utilizado por ciertos
conocidos autores, a saber, la bsqueda de la etimologa de una palabra, etc. El lexicgrafo puede con36

tinuar empleando estos mtodos meramente de hecho puesto que sirven para contestar a su problema,
es decir, " qu se entiende por derecho?" ; el jurista, el socilogo, el tratadista de poltica y el filsofo
social deben preguntarse " qu debe ser entendido
por derecho?", si desean que la definicin sea provechosa para la jurisprudencia, la sociologa, la ciencia poltica o la filosofa social. La respuesta tiene,
por consiguiente, el carcter de una simple proposicin, y toda definicin debera tomarse en el siguiente sentido : "Pretendo entender por este trmino tal cosa y tal otra y si, querido lector, t quieres entender por el mismo trmino algo diferente,
quedas en libertad para hacerlo, siempre y cuando
t no utilices mis palabras en tu definicin. El valor
de nuestras definiciones respectivas debe juzgarse
por su utilidad comparada".
Este punto de vista no es nuevo en modo alguno :
fue ratificado por Aristteles ; ha sido propuesto por
ciertos lgicos modernos y aplicado a determinadas
materias por ciertos investigadores, entre los cuales
cabe destacar por su coherencia a Max Weber ; puede basarse en las doctrinas de lo que ahora se denomina "semiologa" o "simbolismo". Su xito hubiera sido quizs mayor si se le hubiera encontrado un
nombre apropiado, tal como "pragmatismo conceptual" 8. La proposicin de una definicin encierra,
por supuesto, una decisin; sta se basa en una libre
eleccin pero, como libertad no es lo mismo que
arbitrariedad, es una eleccin limitada en su fondo
y en su forma. ;La limitacin formal consiste en que
la proposicin debe ser al menos compatible con el
uso del lenguaje en cuestin o con las reglas de com37

Sobre las definiciones en general

posicin de neologismos. El uso puede tener carcter general o tcnico. Si tiene carcter tcnico, su
definicin estar sometida a reglas tcnicas. As, un
trmino jurdico debe interpretarse de manera que
evite toda contradiccin entre la norma que lo contiene y otras normas jurdicas. Muchos estatutos y
algunas decisiones judiciales contienen, adems, definiciones explcitas que pueden vincular al intrprete. Estas limitaciones no le eximen, sin embargo, de tener que elegir entre diferentes acepciones
de una o varias palabras ; pues toda definicin est
integrada por palabras indeterminadas y ambiguas,
y las reglas con las que debe necesariamente armonizar un trmino son tambin susceptibles de diferentes interpretaciones. La palabra "derecho" es
un trmino tcnico en frases como "procedimiento
conforme a derecho", "tribunales que juzgan con
arreglo al derecho" (en contraposicin a tribunales
que juzgan "ex aequo et bono"), o "error de derecho" (en contraposicin a error de hecho), y en cada
uno de estos casos la definicin de la palabra "derecho" puede tener un sentido distinto. Nos encontramos igualmente en libertad, si bien ante una
eleccin de carcter limitado, como en el supuesto
anterior, si tratamos de dar respuesta a la pregunta
de qu debe ser entendido por "derecho" en la jurisprudencia general. Pero existen limitaciones de
substancia, exigidas por las necesidades de la ciencia en la que ha de utilizarse la definicin, tanto se
emplee el trmino "derecho" con una finalidad tcnica especfica como en un sentido genrico. "Todas
.las definiciones son esencialmente ad hoc" 9 . La definicin elegida, aunque no sea nunca verdadera o

falsa por s misma, debe ser fructfera para los objetivos de la ciencia de que se trate. Debe resultar
til, por encima de todo, en este sentido, al relacionar lo que deba ser relacionado y separar lo que
deba ser separado ; delimita un contenido sobre el
que cabe hacer manifestaciones importantes y verdicas y proporciona un instrumento para la elaboracin de clasificaciones completas exhaustivas.
Puede suceder que varias definiciones muy diferentes entre s, concuerden con estos postulados ; en
tales casos la mejor debe seleccionarse y las otras
admitirse en otros sistemas con un espritu de tolerancia.
Estas consideraciones pueden quiz resultar ms
claras si tomamos en consideracin el procedimiento
inverso, generalmente ms sencillo, de encontrar un
nombre para una cosa, en lugar de una cosa para
un nombre. Si se obtiene una sustancia qumica
nueva, se descubre un planeta o nace un nio, alguien deber darles un nombre. Ese alguien gozar
de libertad para elegir uno entre los muchos nombres que se ofrezcan a su consideracin, pero su
libertad no ser total. Se ver limitada por el convencionalismo social, consideraciones tcnicas, reglas
lingsticas, tradiciones cientficas e incluso prohibiciones legales. El resultado de esta eleccin, tan
lejos de toda arbitrariedad, ser un nombre ms o
menos til ; pero ninguno de los posibles nombres,
con diferentes grados de utilidad, puede ser "verdadero" o "falso", ya que ninguno se halla relacionado con la copa que designa.
No pretendeinos decir que la veracidad sea ajena
al procedimiento seguido para definirla. Un arduo

38

39

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fl

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et eC CC C Cee CeeC 0 0 0., 0 . 0

La definicin del Derecho

La definicin del Derecho

estudio sobre la utilidad de la definicin propuesta


debe acompaar a la elaboracin y revisin de la
definicin ; desde un punto de vista formal, este estudio tomar la forma de una justificacin subsiauiente a la definicin. Es entonces cuando deber
ser aplicada la definicin y cuando se presentar en
toda su gravedad la cuestin de la veracidad o falsedad ; las dems caractersticas y relaciones de la
cosa definida, incluyendo su misma existencia, debern ser descubiertas, probadas y analizadas.
Esto constituye la "definicin real", as llamada
para distinguirla de la "definicin nominal" que ha
sido, hasta ahora, objeto de nuestra dilcusin. No
es, por supuesto, una cuestin volitiva sino intelectual ; una cuestin, no de decisin, sino de cognicin. Y es precisamente entonces cuando. surgen las
autnticas controversias teorticas, aun cuando se encuentren ocultas, en todas las ciencias, bajo un velo
de interminables e infructuosas sutilezas terminolgicas. La causa radica en el hecho de que los
adversarios, habiendo fracasado, por su inocencia
metodolgica, en la exposicin de sus proposiciones
definitorias pueden constantemente caer en el peligro
de discutir problemas diferentes, por ocultarse la
diferencia existente entre sus puntos de vista, tras
una identidad terminolgica. Esto se expresa a veces diciendo que la definicin "nominal" debe preceder a la definicin "real". Pero cabe eludir ms
fcilmente este ltimo trmino : descripcin y anlisis son dos tareas interminables que no pueden nunca dar resultados "precisos". Resulta ms claro decir (y con ello resumimos la precedente discusin)
que debemos elegir la definicin lingstica ms fe40

Sobre las definicioneS en gen.eral

cunda, entre las varias posibles, de un trmino que


designa una cosa, antes de que podamos examinar y
demostrar la veracidad de cualquier aseveracin descriptiva o analtica en relacin con la cosa designada.
Por otro lado, resultara exagerado decir que,
como las discusiones en torno a una definicin no
dependen de la verdad o falsedad, estn necesariamente desprovistas de importancia teortica o prctica y que constituyen meras sutilezas terminolgicas. Esta consideracin pasara por alto el hecho
de que, tras toda discusin sobre una definicin, se
oculta siernpre un problema de clasificacin ; y las
designaciones son funcin de las relaciones existentes entre las cosas, y no entre los nombres. El
hecho, por ejemplo, de dar, o no, a un concepto un
nombre determinado, del cual cabe afirmar importantes proposiciones, constituye una cuestin terminolgica pero, de ningn modo, una "mera" cuestin
terminolgica : la operacin no solamente consiste
en la eleccin de uno, entre varios trminos diferentes, sino tambin entre las cosas que stas
designan. Muchos juristas, por ejemplo, han declarado, y continan declarando, que lo que se llama
derecho internacional pblico no constituye, o todava no constituye, derecho, pues est integrado por
postulados polticos o morales, o en el mejor de los
casos, constituye algo a lo que impropiamente se
llama derecho. Si la opinin pblica, la prctica de
los Estados y las escuelas jurdicas aceptaran esta
clasificacin, las1 consecuencias jurdicas, e igualmente las polticas, psicolgicas, literarias y cualquier otro tipo de consecuencias "prcticas", seran
41

La definicin del Derecho

incalculables : la base sobre la que se funda este


punto de vista, a saber, que las normas de derecho internacional carecen de sanciones suficientes,
que son frecuentemente violadas, que no tienen su
origen en una voluntad soberana, etc., se vera notablemente fortalecida, y la precaria validez del derecho de gentes, del cual dependen la existencia misma de las naciones y la propia civilizacin, se hara
todava ms precaria, si se sustituyera el trmino
"derecho" internacional por cualquier otro. Suponiendo que existiera un "verdadero" concepto del derecho y que el derecho internacional careciera de alguno de los elementos "esenciales" del mismo, no
cabra otra posibilidad que la de aceptar las consecuencias, y tratar de salvar todas las cosas por medios diferentes al mantenimiento de las normas del
derecho. No se puede relevar de temeridad a aquellos
escritores que presentan peligros tan aterradores
por el hecho de que no hayan sabido familiarizarse
con una teora conveniente sobre la interpretacin
de las definiciones, y que, por ello, no haya.n podido
llegar a una provechosa definicin del derecho.

42

CAPTULO

DEFINICIONES DEL DERECHO

1. Utilidad de una definicin amplia.


Las diferentes ciencias, jurdicas y no jurdicas,
que utilizan el concepto del derecho, necesitan, cada
una, una definicin del derecho ; y estas distintas
definiciones deben ser suministradas por la "jurisprudencia general". Pero, si bien el mtodo adoptado se basa en la jurisprudencia v es, por consiguiente, estrictamente jurdico, y el contenido que
debemos definir est integrado por tomas, debemos, adems, fundamentar la justificacin de nuestra definicin, para que sea til, sobre hechos. Ahora bien, en relacin con los hechos, debemos recurrir
a la sociologa, a la antropologa v a la historia ;
y sobre semejante procedimiento ha recado la acusacin de confundir el mtodo "normativo" con el
mtodo "emprico". Este reproche, sin embargo, es
debido a la confusin existente entre la tarea de
definir y la de ji*ificar ". La ciencia para la que debemos estructurar nuestra definicin es una rama
de la ciencia histrica, cuyo objeto no es la histo43

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La definicin del Derecho

ria del derecho y del Estado, o de la religin y la .


Iglesia, sino la historia de una ciencia. Y para su
denominacin preferimos el trmino "ciencia jurdica" al de "jurisprudencia" por indicar ste generalmente en ingls, "jurisprudencia general", es decir,
la rama filosfica o bsica de la ciencia del derecho
en particular ms bien que la ciencia del derecho en
general. Nuestra definicin del derecho debe resultar
til para el conjunto de la ciencia jurdica, incluida
la jurisprudencia general, y ser til en la medida
en que combine el pensamiento y las obras sobre lo
que el lenguaje permite llamar derecho, en una unidad coherente histrica y lgicamente.
Digamos con carcter provisional y con pretendida
vaguedad, como ejemplo de lo que nos proponemos
considerar como derecho, antes de llegar a una definicin formal del mismo, que "el Derecho es un
cuerpo de normas que tiene como finalidad la prevencin o la ordenada solucin de conflictos". No
cabe oponer reparos lingsticos a esta afirmacin,
ya que, bajo qu otra denominacin que no sea
derecho podrn colocarse tales normas ? Tampoco
cabe oponer reparos por motivos histricos, pues
es un hecho histrico que tales normas han constituido, siempre y en todas partes, el objeto del
pensamiento popular y, posteriormente, del tcnico ;
y tal pensamiento, en sus facetas pre-cientfica y
cientfica, ha de reconocerse como parte integrante
de la ciencia del derecho ; ya que, una vez ms, z bajo
qu otra denominacin podra colocarse ? Nuestra definicin provisional es ciertamente vasta : no contiene las limitaciones de las definiciones corrientes
del derecho, como son la positividad, la imperati44

Definiciones del Derecho

vidad, el origen estatal y el carcter obligatorio.


Pero el concepto del derecho, en relacin con los
objetivos de una historia de la ciencia jurdica, no
puede ser demasiado amplio.
Constituye un hecho histrico el estudio del derecho, en todos sus aspectos posibles, por parte de
la ciencia jurdica. As, en la India, China, Palestina y la antigua Grecia, los pensadores jurdicos
se interesaron principalmente por sus aspectos tico, religioso y formal. En la Roma antigua y en
Beirut, en la Bolonia medieval y en los modernos
tribunales ingleses, los juristas han cultivado, con
carcter casi exclusivo, el aspecto dogmtico ; mientras que las escuelas histricas francesas del siglo xvi y las alemanas del pasado xix consideraron
que todo estudio del derecho contemporneo" no corresponda a la dignidad de las mismas, y que slo
la investigacin histrica tena un carcter verdaderamente cientfico. Para juristas como Becaria y
Bentham, lo que realmente importaba era el estudio
crtico del derecho contemporneo ; paralelamente,
en Rusia y en los Estados Unidos, importantes
corrientes de opinin manifiestan que la tarea ms
urgente del jurista consiste en estudiar las implicaciones sociales y econmicas del derecho. Constituye, adems, un hecho incontestable el que ninguna de estas escuelas de pensamiento ha limitado
su estudio al derecho de origen estatal. Las diferentes normas del derecho, tales como el derecho
de creacin judicial, el derecho de creacin eclesistica, el derecho consuetudinario, el derecho internacional y el' derecho natural han sido objeto,
en sus diversos aspectos anetodolgicos, del estudio
45

I- a definicin del Derecho

Definiciones del Dereclto

de una o ms de. estas escuelas. En diferentes pocas y pases, se han llevado a cabo exposiciones sistemticas de derecho codificado ; investigaciones histricas sobre derecho basado en la jurisprudencia,
crticas del derecho internacional, etc. Finalmente,
si bien todas estas escuelas o disciplinas son entidades histricamente separadas y nacionales, no ecumnicas, se han desarrollado, sin embargo, en una
atmsfera de interdependencia ; han aplicado mtodos similares ; han utilizado los mismos conceptos
fundamentales ; han sido enseriadas por el mismo
tipo de hombres en el mismo tipo de escuelas, y
han sido aceptadas por el mismo gnero de tribunales.
El amplio concepto del derecho que hemos propuesto con carcter provisional nos permite combinar todas estas investigaciones, disciplinas y escuelas en su circunstancia histrica, que era lo que nos
proponamos al formularlo de esta manera. Las definiciones corrientes del derecho, establecidas con
carcter necesario (y no con carcter experimental)
en los textos de jurisprudencia general y en las introducciones filosficas o monografas, son demasiado estrechas para abarcar todos los aspectos de este
fenmeno inmemorial ; debemos, pues, desechar muchas de sus limitaciones, como son la positividad,
la imperatividad, el origen estatal y el carcter obligatorio. Hay- autores que han mostrado, e igualmente lo mostraremos posteriormente en este ensayo, que estas caractersticas familiares nos impiden
toda comprensin del proceso judicial, de la naturaleza de los mtodos jurdicos y de la funcin social del derecho ; por lo tanto, toda definicin del

derecho que pretenda ser til a la jurisprudencia


general deber excluir dichas limitaciones. Semejante exclusin se nos antoja necesaria si nuestra definicin ha de convenir a la elaboracin de la historia general de la ciencia jurdica ; de otro modo,
nos veramos obligados a excluir de cualquier parte
de la ciencia jurdica ciertos nombres, que han sido
siempre considerados como sus ms preclaros reveladores, y a dejarla reducida a unas pocas "mostraciones" mecnicas y elementales, sobre el derecho
positivo, y en beneficio de los abogados.

46

2. Algunos criterios inservibles.


Si solamente el derecho positivo fuera "derecho",
como muchos tratadistas han enseriado, el Ius belli
ac pacis (1625) de Grocio no debera ser citado en
una historia de la ciencia jurdica, ya que sus relevantes ideas referentes al derecho natural, de la
misma manera que las de sus innumerables predecesores y sucesores, no seran ideas referentes al "derecho". Adems, si solamente las normas puestas en
vigor por los tribunales constituyeran "derecho",
como pretenden muchas definiciones del mismo,
Grocio, "padre del derecho internacional", y todos
los internacionalistas, antes y despus de l, deberan ser pasadas por alto, ya que el derecho internacional pblico ha sido muy raras veces puesto de
esta manera en vigor, y no es normalmente susceptible de serlo, ni lo pretende tampoco aunque sea
objeto de granas discusiones qu puede ser, en el
caso de que no constituya derecho ". Otras objecio47

O
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O
O
O
O
O
O
O

La definicin del Derecho


Definiciones del Derecho
nes semejantes utilizan la idea, tambin familiar,
de que el derecho, por el hecho de variar de un sistema social a otro, constituye un producto de la "voluntad" del Estado, para no citar la posicin ms
exagerada, dentro de esta idea, segn la cual existe
una identidad entre el Derecho y el Estado, e incluso entre el derecho internacional pblico y un
imaginario Estado mundial ".
No necesitamos preguntar si existe la posibilidad
de definir el Estado sin definir previamente el derecho; a decir verdad, la mayora de las definiciones
jurdicas serias del Estado contienen una referencia implcita o explcita al derecho ". Lo que importa aqu es el hecho de que la teora estatal de
derecho se muestra incapaz de guiarnos a travs de
los laberintos. de la historia del pensamiento y ciencia jurdicos, ya que no admitira la aplicacin de
un anlisis jurdico de las sociedades pre-estatales.
Sin embargo, la moderna antropologa se ha mostrado incapaz de descubrir sociedades, por primitivas
y carentes de carcter estatal que fueran, desprovistas de derecho v, consecuentemente, de ciertas
nociones jurdicas ". Estas nociones merecen una investigacin histrica, ya que continuaron influyendo sobre el derecho y pensamiento jurdico de pocas
muy posteriores, y todava ejercen una influencia
sobre los mismos. Resulta igualmente serio afirmar que esta arbitraria vinculacin entre el derecho
y el Estado coloca toda referencia al derecho eclesistico y al derecho consuetudinario fuera del marco de actuacin del jurista. Esto quiere decir que
deberamos expulsar del ternplum iustitiae, sin ofrecerles otro lugar de refugio, a esos representantes

medievales del pensamiento jurdico, tales como


Graciano y Bracton, y a los pensadores ms preclaros de la ciencia jurdica juda, china y rabe,
los cuales se mueven casi enteramente dentro del
mbito del derecho no estatal. Es verdad que los
derechos eclesisticos y consuetudinario han sido "tolerados", aun cuando no siempre, por el Estado,
como los seguidores de la teora estatal subrayan ;
pero esta observacin no necesita ser discutida ".
Sera igualmente razonable argir que cualquier
lengua hablada, o meloda cantada, en la Commonwealth britnica tiene su origen en Whitehall o
Westminster. El mrito de Croce y de otros filsofos italianos reside en su aceptacin, como derecho,
de las normas de una sociedad no reconocida por el
Estado ; Thon suministr un claro ejemplo de esto
con la constitucin de la Iglesia Cristiana primitiva, que constituye todava la base del derecho cannico ".
El uso equivocado, ms ampliamente extendido,
pero, a menudo inconsciente, del trmino "derecho" es aquel que lo limita a normas (absolutamente) vinculantes. Esta cualidad ha sido con frecuencia
llamada validez (Geltung), es decir, carcter obligatorio ; pero la obligatoriedad, cualquiera que sea
su carcter o grado, constituye, naturalmente, algo
inherente a toda norma, y no solamente a las jurdicas. Lo que esta definicin indica es una clase
especial de validez, a saber, la que poseen las normas realmente "en vigor", que estn de hecho "en
boga", o que e?cisten realimente y que "vinculan"
absolutamente tanto a los tribunales como a los sujetos. Esto no es lo mismo que "imposicin" : una

48
4

49

La definicin del Derecho

norma de derecho cannico sobre el matrimonio


puede "vincular absolutamente" a aquellos que la
reconocen, pero su carcter "impositivo" es tan reducido como el de una norma en desuso. Es natural
que los abogados se hallen obsesionados por lo que
constituye su ocupacin cotidiana, y los profesores
de derecho por lo que estn enseando a sus alumnos con vistas a su prctica futura. La prinera gran
autoridad en estas materias en Alemania, Bergbohm,
fue tan lejos como para declarar que la expresin
"derecho vinculante (geltendes)" constitua indudablemente un pleonasmo ". Pero un profesor de derecho no debera haber excluido, al menos de la
ciencia jurdica esa parte grandiosa y admirable de
la ciencia moderna que es el estudio del Derecho
Romano clsico. No hay. lugar realmente en la historia de la ciencia jurdica para un Alciato, un Cujas o un Lenel ? El Derecho Romano prejustiniano
no vinculaba a ningn tribunal o sujeto, italiano
o francs, cuando fue redescubierto por Alciato y
Cujas, ni ha vinculado en ningn momento a los
compatriotas de Lenel. Si una norma debe vincular
a fin de que sea reputada jurdica, el hecho de que
el Derecho Romano clsico tuviera una vez carcter
vinculante no puede bastar para transformar un libro sobre dicho derecho en una obra jurdica. Recprocamente, pero siguiendo el mismo razonamiento, la "Recopilacin del Derecho americano", aunque
fue propuesta por eminentes tratadistas que escriban en una forma jurdica estricta sobre materias
tales colmo contratos, gestin, agravios y fideicomisos, carecera de carcter jurdico desde el momento
en que sus proposiciones no estaban de hecho en vi50

Definiciones del Derecho

gor, y asumiran, subsiguiente y sbitamente, este


carcter si los tribunales americanos conformaran su
prctica a las proposiciones de aqullos. La misma
definicin del derecho excluira de la ciencia jurdica a la Historia del derecho. Ni las obras histricas de Gierke, ni las de Maitland podran ser designadas como jurdicas.
Si los innumerables seguidores de la doctrina segn la cual las normas de conducta deben "vincular" para que constituyan derecho, hubieran percibido esta consecuencia, hubieran probablemente ensanchado su concepto para incluir en l las normas
que estuvieron una vez en vigor, o que estarn en
algn momento en vigor. Pero en tal caso la definicin resultara demasiado amplia, ya que constituira una tarea ardua probar que una norma determinada no ha estado nunca, ni podr estar, en
vigor. Algunos de estos positivistas han tenido el
valor de ser consecuentes consigo mismos. Un eminente jurista alemn, G. Jellineck, escribi : "el derecho que ya no es geltend (vinculante) (1), o que
ser geltend en el futuro, no constituye derecho en
el verdadero sentido de la palabra" ". Lo que nos
trae a la memoria a Hamlet : " Para qu hombre
ests haciendo esa fosa ?" Comparsa 1. : "para ningn hombre, seor". Hamlet : "Entonces para qu
mujer ?" Comparsa 1. : "Para ninguna". Hamlet :
" A quin, pues se va a enterrar aqu ?" Comparsa 1. : "A una persona que fue una mujer, seor,
pero que, descanse en paz, ha muerto". (Act. V,
ese. 1). Esto puede haber sido una buena broma para
(I) Nota del traductor.
51

La definicin del Derecho

Definiciones del Derecho

el pblico menos exigente de Shakespeare, pero ciento cincuenta aos despus de la famosa sentencia
de Kant, "cien Thalers existentes no son ms que
cien Thalers posibles", debera reconocerse que la
existencia de una cosa no se halla entre las caractersticas del concepto de la misma. Lo mismo puede
decirse con respecto a las normas y su carcter
vinculante, que es una de las formas bajo las cuales
dichas normas "existen".
Un ulterior uso equivocado del trmino "derecho"
(que resultara mucho ms peligroso si no fuera,
afortunadamente, mucho menos popular) consiste en
considerar el derecho no, como un cuerpo de normas, sino como una masa de hechos reales, como es
por ejemplo la actuacin de los jueces. "Esta pasada actuacin de los jueces puede ser descrita en trminos de ciertas generalizaciones, a las que llamamos normas y principios del derecho'"'. Este punto
de vista, propuesto por los elementos ms extremistas de los "realistas" americanos, mutilara la
ciencia jurdica en su acepcin tradicional en todos
los pases. Hasta entonces haba constituido un supuesto bsico para todas las ramas y tipos de la
ciencia jurdica el hecho de que existe una clara
distincin entre los actos lcitos e ilcitos de los sujetos, y entre las decisiones justificables e injustificables de los tribunales. Pero los actos ilcitos y
las decisiones injustificables poseen un carcter tan
"real" como los actos lcitos y las decisiones justificables ; y no existe modo de distinguirlos si no es
por la aplicacin a los ;mismos de las normas de
derecho que, consecuentemente, deben constituir al-

go diferente. La mxima "el poder es el derecho"


puede adscribirse a la Realpolitik alemana. Esta
doctrina utiliza los ensayos ms radicales de Carl
Schmitt, la mayor autoridad constitucional del III
Reich, a fin de sustituir el dualismo "liberaloide"
entre normas y hechos por la "vigorosa" unidad del
derecho como un "conkrete Ordnung" ". Sus Ordn'ungen no son sino conjuntos de derechos jurdicos
relacionados socialmente, tal y como son realmente
ejercitados en un ;momento determinado. (A fin de
comprender esta doctrina que fue aceptada universalmente, durante cierto tiempo, por los profesores
de derecho alemanes, de los cuales Schmitt era el
lder designado oficialmente, debemos recordar que
en alemn la palabra Recht indica tanto un derecho
como Derecho). I,os derechos, sin embargo, no pueden sustituir a las normas del Derecho, ya que aqullos estn en funcin de stas. Cabe aplicar una, crtica semejante a la ya extinta escuela de socilogos
jurdicos austraca, de carcter extremista, que describa el derecho como una mezcla confusa de normas y condiciones sociales ; y tambin a aquellos
autores aislados que consideran el derecho como un
fenmeno psicolgica. Todos estos ensayos vu elven
a incurrir en los defectos del naturalismo pre-crtico
del siglo xvii, por mucho que se pretenda subrayar
el carcter innovador de los mismos.
Existe, sin embargo, una definicin del derecho
tpicamente "moderna", que en otros tiempos nadie
hubiera considerado digna de ser citada, pues constituye una mra resurreccin de las concepciones
tribales prehistricas, pero que tiene importancia

52

53

La definicin del Derecho

Definiciones del Derecho

histrica como ejemplo de la creencia cada vez ms


extendida segn la cual la ciencia jurdica es antilla
rei publicae. Nos referimos a la definicin oficial
alemana, que fue una vez formulada por el Reichsrechtsfhrer y Presidente de la "Akademie fr
deutsches Recht", y ministro del Reich, doctor
Frank, segn la cual "Recht ist was dem Volke
ntzt", es decir, "derecho es lo que es conveniente
para el pueblo". Parece referirse, si bien el contexto
no resulta claro, al pueblo alemn ya que, de acuerdo
con las enseanzas nazis, derecho es cultura, toda cultura es aria, y el pueblo alemn es el principal
representante de la "raza" aria. La definicin dada
por A. Rosenberg en su dimensin de "Comisario
del Fhrer para la integral educacin filosfica y
espiritual del Partido Nazi", y miembro de la misma Academia, "Recht ist das, was arische Menschen
fr Recht befinden", es decir, "derecho es lo que
los hombres arios declaran que es derecho", tiene
un alcance similar a la anterior. Y lo mismo cabra
decir con respecto a una definicin ms explcita,
dada por la misma autoridad en el mismo lugar, el
rgano de la Academia : "Das Recht ist die gltige
Form der Lebensverteidigung der deutschen Nation
im Innern ihres Staates", esto es, "derecho es la
forma vinculante por la que el pueblo alemn defiende su vida dentro de su Estado" 22 . Esta definicin es demasiado original para ser compatible
con el empleo de otras lenguas ; demasiado subjetiva
para ser aplicada en la prctica ; tan amplia que incluye, incluso, en su mbito a los caones y la mantequilla ; tan estrecha que no pueden encerrar en su

seno los derechos romano e ingls. Es, por lo tanto,


inservible para nuestro propsito.
La inutilidad de una definicin puede ser probada a menudo por un mero razonamiento formal. Su
utilidad debe ser siempre comprobada no slo formalmente sino tambin empricamente. Las siguientes secciones intentarn elaborar una provechosa definicin del derecho.

54

55

CAPTULO

DERECHO Y NATURALEZA

I. "Un cuerpo de normas"

Nuestra propia definicin del derecho, concebida


como el contenido de una historia de la ciencia jurdica, no resultar til a no ser que sea lo suficientemente amplia como para servir de base a una
historia universal sobre todos los tipos conocidos del
pensamiento y de la ciencia jurdicos. Nosotros proponemos la siguiente : Un cuerpo che normas que
ordenan el comportamiento externo y que S071 consideradas como justiciables. Podemos encontrar conveniente, al explicar y justificar los trminos de
dicha definicin, utilizar el lenguaje familiar del
realismo verbal el son contina "alumbrando" a los
hombres que abandonaron hace largo tiempo la astronoma geocntrica pero se suplica al lector que
no olvide los principios del pragmatismo conceptual,
ya expuesto. Cabe decir que las normas constituyen
un cue-rpo cuando poseen alguna caracterstica comn que las hace coherentes e interdependientes,
por ejemplo cuando tienen el mismo contenido (de57

La definicin del Derecho

Derecho y naturaleza

recho privado, derecho penal), pertenecen al mismo


cdigo o al mismo Estado, tienen su origen en la
misma nacin o coinciden en el tiempo o en el espacio (derecho antiguo, derecho europeo). Ninguna
ciencia jurdica individual ha tratado cada uno de
estos cuerpos, y an menos la suma de los mismos
en su discutible unidad ; por otro lado, ningn autor parece haberse limitado a uno solo de estos cuerpos, ya que todas las ciencias jurdicas individuales,
por primitivas que hayan sido en sus mtodos, parecen haber tratado cada norma particular como parte de un cuerpo ms amplio.
A efectos de la finalidad de una historia de la
ciencia jurdica, el trmino derecho no debe por lo
tanto, ser entendido como "un derecho" en su individualidad (por ejemplo, una norma determinada estatutaria o consuetudinaria) sino como un determinado "cuerpo" de normas que puede distinguirse de
otros cuerpos semejantes, en especial de otros sistemas sociales, tales como los hbitos colectivos o la
moral social ". La dificultad de establecer esta distincin es en gran parte lingstica ; en ingls y en
muchas otras lenguas, si no en todas, estas normas
y sistemas diferentes son designados, como lo podremos comprobar, con nombres que se usan indiscriminadamente para designar las propias normas y
los sistemas de los cuales tratamos de distinguirlas.
Adems, resulta deseable que la definicin de la
totalidad del cuerpo de normas deba permitirnos
descubrir el carcter jurdico de una norma dada.
Esto es, por supuesto, indispensable a efectos de la
teora jurisprudencial lo mismo que de la prctica
judicial. Los mltiples intentos por defender el poco

afortunado atributo de imperatividad, minimizndolo a una mera "tendencia" dentro de la totalidad


del cuerpo de derecho, o a una condicin "normal"
de las normas del derecho, o a una condicin de un
grupo de normas, de las cuales la norma atpica
constituye parte inseparable, estaban por lo tanto
condenados al fracaso dentro de la jurisprudencia
general ". Debemos desechar dichos intentos, con
vistas al objetivo que nos hemos propuesto, ya que
el concepto de derecho que exige una historia de
la ciencia jurdica, con pretensiones de universalidad, debe coincidir con el que resulte conveniente
para la jurisprudencia general. Cuanto ms se asemeje nuestra definicin a estos requisitos de otras
ramas del pensamiento y ciencia jurdicos, tanto
ms til resultar.

58

2.

Las normas y el "deber ser"

Las "normas" no son, en modo alguno, el nico


genus proximum que ha sido utilizado al definir el
derecho. Se ha manifestado que est integrado por
realidades sociales, relaciones sociales, condiciones de
la vida social, hbitos colectivos, actos individuales
(por ejemplo, de los jueces), y situaciones de poder;
o por fenmenos mentales, tales como la voluntad,
estimaciones, declaraciones ; o por ideas, ideologas ;
o por categoras formales, por ejemplo, proposiciones, formas, modelos. Algunas definiciones basadas
en estos elemetitos han demostrado ser de poca
utilidad (y en eneral esto podra decirse de todas
las definiciones que se basan en los mismos.
59

La definicin del Derecho

Derecho y naturaleza

La opinin ms extendida, sin embargo, ha considerado siempre, rectamente, que el derecho est integrado por normas, si bien el estudio de esta categora ha sido muy pocas veces suficientemente
amplio 25 . El elemento de reconocimiento, por ejemplo, ha sido analizado, principalmente por la Anerkennungstheorie de Bierling, solamente en relacin
con el derecho, si bien constituye algo inherente a
totdo tipo de norma. Aqu nos proponemos entender
por "normas" expresiones de las relaciones qu'e debieran 'existir entre una conducta humana determinada, A, y algunas de las posibles caractersticas de
esta conducta, B, tanto en la forma categrica "A
debiera ser B", tanto en la forma hipottica "si A
existe, entonces debiera ser B".
La autntica dificultad del concepto radica en el
elemento "normativo" "deber ser". Resulta imposible hacer aqu un anlisis completo de esta oscura
categora o de las categoras conexas, tales como deber, validez, valor y reconocimiento, y discutir por
centsima vez sus relaciones lgicas. Todos estos problemas estn erizados de dificultades filosficas. Pero
se puede, y se debe decir : quien declara que una conducta humana determinada debiera ser, reconoce la
existencia de un deber doble impuesto sobre una persona. El deber primario de la persona consiste en
conducirse de una manera que podra diferir de la
que dicha persona, u otras, podra de hecho conducirse ; no tiene nada de peculiar el aplicar la categora
del "deber ser" a una conducta que no podra posiblemente diferir de lo que realmente es 26 . El deber secundario de la persona consiste en someterse, en el
caso de que dejara de cumplir su deber primario, a

algn tipo de sancin ". Esta sancin puede ser


social, jurdica, moral o religiosa, y puede variar
desde una censura benigna hasta el castigo ms severo. Ambos deberes pueden referirse a nosotros
mismos o a otras personas. En el primer caso, solamente, hay una autntica volicin, pues los seres
humanos pueden "querer" nada ms que su propia
conducta. En el segundo caso, expresamos un mero
deseo en el sentido de que otras personas debieran
querer sus propias conductas ; pero el deseo de estas
ltimas puede verse influenciado por la manera en
que expresemos nuestro deseo y por las sanciones
que relacionemos con el mismo. (La "voluntad del
Estado", que ha desempeado papel tan importante
en ciertas definiciones del derecho puede, por lo tanto, referirse a cosas muy diferentes. Pero podemos
desechar este problema desde el momento en que no
hemos admitido dichas definiciones por su inutilidad).
Tanto el deber primario como el secundario, contenidos en la categora del "debe ser" dependen de
otros deberes. Ninguno de los dos sera reconocido
si no existiesen deberes superiores que justifiquen los
deberes inferiores, y que satisfacen la pregunta perentoria " Por qu debemos conducirnos de este modo?" confiriendo, por ello, "validez" a la norma
(poder obligatorio, carcter vinculante, capacidad de
imponer deberes). Esto presupone una norma bsica
y absoluta de la que depende la validez de las dems
normas y que, por ello, no puede ser puesta en cuestin, lo que motivara el desmoronamiento de las dems normas, sino que debe necesariamente ser
aceptada, con carcter dogmtico, por un acto de fe.

60

61

De ah que los mandatos de la autoridad inferior


deban admitirse en cuanto dependen, en ltima instancia, del mandato de una cierta autoridad suprema
a la cual estamos absolutamente obligados a obedecer;
e igualmente los mandatos de nuestra conciencia
deben admitirse en cuanto dependen de un cierto
summunt bonum, que debemos necesariamente actualizar. Es precisamente aqu donde comienzan a
vislumbrarse las insoslayables implicaciones religiosas de todo sistema social.

3.

Dualismo de hechos y normas

Estos elementos bastan para distinguir las uniformidades normativas de las fcticas, las normas
(de derecho o de cualquier otro sistema social) de
las llamadas leyes de la naturaleza (incluyendo en
ellas las de la naturaleza humana). Estas leyes que
hasta los tiempos de Newton e incluso posteriormente no podan ser comprendidas nada ms que como
expresiones de la voluntad de un "legislador" divino, describen invariables relaciones causales o conexiones estructurales (de hechos, cambios, cantidades, propiedades). Dichas ley-es imponen obligaciones no sobre la conducta humana, sino, en el caso
de poder demostrar su veracidad, sobre la inteligencia humana ; constituyen una materia no de admisin, reconocimiento o aprobacin, sino de conocimiento, cognicin y prueba ; no de sanciones, sino
de consecuencias ; no de autoridad, sino de experiencia ; no de conciencia, sino de ciencia ; no de
deberes, unas veces obedecidos y otras no, sino de
62

Derecho

naturaleza

acontecimientos constantes, que se repiten indefinidamente ; finalmente, las leyes de la naturaleza giran en torno de lo que es total o aproximadamente
real (movimiento sin razonamiento, fluido perfecto,
hombre econmico), mientras que las normas de conducta prescriben un comportamiento que puede o no
puede ser real, pero que debiera ser real.
Este dualismo de los hechos y las normas resulta
demasiado claro para que pueda ser combatido con
xito, si bien los tericos alemanes nacional-socialistas lo ridiculizaron como "liberaloide". Ha sido
aceptado como algo evidente en s mismo, en la mayora de los pases, y probado trabajosamente por
varias escuelas alemanas de filosofa general y jurdica : la escuela de Marburgo (H. Cohen, P. Natorp,
R. Stammler), la escuela del Suroeste (W. Windelband, H. Rickert, M. Weber, E. Lask, G. Radbruch), la escuela vienesa (H. Kelsen y sus seguidores). Todas ellas retroceden al criticismo kantiano y, particularmente, a la distincin de Kant entre
Wert y Wirklichkeit ".
El dualismo permite establecer claras distinciones
entre los sistemas jurdicos y los sistemas de naturaleza puramente fctica, y entre sus respectivas ciencias. El primer caso es el de las ciencias tcnicas,
que ensean cmo tratar la materia (incluyendo la del
cuerpo humano) a fin de producir un efecto deseado,
por ejemplo, ingeniera, agronoma, medicina. Esta
enseanza parece girar en torno de normas autnticas,
que revisten la siguiente forma : "si se pretende obtener E (efecto), pngase C (causar. Pero esta apariencia "normativa" es debida al ropaje lingstico
que la rodea ; lo que realmente interesa podra expre63

D ,D D *3 7)

La definicin del Derecho

La definicin del Derecho

ji

sarse bajo la forma "E tiene su causa en C" ; y la


conclusin, "por tanto, si se pretende obtener E, pngase C" es tan obvia como inmaterial, desde un punto
de vista cientfico. Las ciencias tcnicas son necesariamente aplicaciones de los elementos causales de las
ciencias teorticas, por ejemplo mecnica, fisiologa
vegetal, patologa. Constituye una exageracin el decir, como de hecho se ha dicho, que la tcnica no es
nada ms que causalidad invertida, ya que contiene
elementos psicolgicos (los ya mencionados, y
otros)" ; pero estos elementos no son normativos,
sino tambin meramente fcticos. Las ciencias tcnicas de este tipo no giran en torno de una posible
moralidad o de otra obligacin que hagan deseable
el fin, por ejemplo, el trabajo uniforme de una mquina o el restablecimiento de un paciente, sino solamente en torno del fin en s mismo y de los medios para alcanzarlo. Esto nos ayudar ms tarde
a distinguir la ciencia jurdica, por muy "prcticamente" que pueda ser enfocado su estudio, de una
ciencia meramente tcnica.
En el caso de la teora econmica sucede algo semejante. Sus principios tienen, tambin, un carcter
predominantemente causal y, por lo tanto, no son,
metodolgicamente hablando, afines a los de cualquier disciplina de la ciencia jurdica. La vinculacin que se ha establecido entre los mismos no ha
constituido una idea feliz. La confusin inextricable
entre el pensamiento jurdico y el econmico, en las
literaturas juda, china e hind ha obstaculizado el
desarrollo de ambos ; y la ciencia del derecho pblico, tan floreciente en el Continente durante el siglo xix, ha constituido una realidad slo despus

Derecho y naturaleza

de que hubo cortado sus innaturales vnculos con la


teora econmica, como se daba bajo la gida de las
ideologas "hacendistas" y mercantilista. La moda
continental de unificar la instruccin acadmica del
derecho y de la teora econmica puede resultar til
para ciertas carreras, pero no ha proporcionado frutos de autntico valor cientfico, como lo muestra la
literatura jurdica.
La misma distincin basta para demostrar la futilidad del materialismo dialctico : si el derecho pudiera deducirse de la economa entonces las normas
podran derivar de los hechos, lo cual es inconcebible.
Por ello no es de extraar que ninguna historia jurdica seria haya sido, hasta el momento, escrita desde la perspectiva marxista. Stammler, filsofo jurdico alemn, soslay este error al precio de basar su
ensayo de refutacin del materialismo econmico sobre una imposibilidad lgica de otro tipo. En lugar
de considerar la relacin existente entre la teora
econmica y el derecho como una relacin causal
entre base y super-estructura como haba hecho
Marx, l la consider como una relacin ontolgica
entre "materia" y "forma" 30 . Pero la "forma" de algo fctico debe ser tambin fctica y no puede concebirse como un cuerpo de normas. Adems, este paralelismo oblig a Stammler a considerar todos los posibles contenidos del derecho, tanto pblico como
privado, como Wirtschaft, y un concepto de tal amplitud hara de la teora econmica una ciencia grotesca de omnibus rebus et quibusdam aliis.
Resulta igualmente necesario, si bien menos sencillo, distinguir el derecho del lenguaje trminos
que la escuela histrica alemana gustaba represen-

64

65
5

La definicin del Derecho

Derecho y naturaleza

tar como similares. Lo que nosotros llamamos "reglas de la gramtica" son realmente meros hbitos
fcticos, pertenecientes por lo general a ciertos estratos sociales, regiones e instituciones distinguidos
o privilegiados. Es verdad que se considera como
deber de todo hombre el observar dichos hbitos,
pero este deber no tiene carcter lingstico sino, ms
bien, tico o esttico. La prueba est en el hecho de
que las faltas gramaticales son reputadas como prueba de una falta de educacin semejante a la que revelan las faltas en el terreno de los hechos, mientras que la negativa deliberada de una persona educada a hablar su propia lengua correctamente se
considerara como una muestra de perversidad y de
mal gusto. Por otro lado, corresponde al filsofo
social, y no al gramtico, la facultad de decidir la
razn por la cual debemos observar las "reglas" de
la gramtica.

tinguido o de mal gusto. Pero la reaccin social contra aquellos que violan los dictados de la tradicin
o de la moda, y contra aquellos que rechazan y
desodebecen deliberadamente estos dictados, es, en
gran medida, diferente ; y la manifestacin, justificacin y limitacin de la norma obligatoria debe
corresponder una vez ms al filsofo social, y no
al campen del tradicionalismo o a la dama que introduce la moda.
En todos estos casos la norma autntica permanece fuera de los lmites constituidos por los modelos fcticos del lenguaje y de los hbitos colectivos.
El aspecto raro, y a veces sorprendente, de las obras
orientales sobre problemas jurdicos radica, en parte,
en el hecho de que se hayan profundamente entremezclados con esta materia extraa ". Pero debe
admitirse que, en su aspecto histrico, los meros
hbitos fcticos se han extendido, a menudo, bajo
el imperativo de autnticas normas obligatorias, y
viceversa. El vestido constituye un ejemplo obvio
de esto. Incluso, ciertos trminos del vocabulario
pueden transformarse en derecho, por ejemplo como
consecuencia de una reorganizacin administrativa,
puede prescribirse en un pas la utilizacin de nuevos trminos referentes a oficinas y funcionarios ;
en algunos pases ciertas palabras de origen extranjero han sido ,proscritas por el derecho y sustituidas
por expresiones autctonas ms o menos adecuadas.
El peligro de confusin aumentar si se designa con
el nombre de "costumbres" --como lo permite en
verdad el lenguaje a los hbitos fcticos de cualquier clase que'sean (prcticas econmicas, usos lingsticos, tradiciones, modas), con lo que quedaran

4. Hbitos colectivos
Sucede exactamente lo mismo con muchos hbitos
colectivos, como son singularmente las tradiciones
estimadas en lo que tienen de inveteradas y las
modas estimadas en lo que tienen de nuevas. En
este sentido, la aparicin, una vez ms, de un carcter obligatorio es debido a la circunstancia de
que admitimos normas autnticas, de naturaleza tica, social o esttica, que obligan a los miembros de
ciertas clases a ajustar, hasta cierto punto, su comportamiento con las tradiciones y las modas para
que aqul no resulte indecoroso, inmodestamente dis66

67

La definicin del Derecho

Derecho y naturaleza

asimilados a las costumbres social y jurdica, como


son las buenas maneras o los principios constitucionales. Las costumbres social y jurdica son cuerpos
de normas autnticas, cada una de las cuales tiene
un carcter obligatorio peculiar que no puede derivar de otro sistema social con carcter fctico. En
los captulos IV y V daremos ms precisiones sobre la naturaleza de estas cuestiones y la necesaria
distincin entre costumbre social y costumbre jurdica ; pero debemos antes establecer ciertas distinciones entre las diversas clases de normas en general, de acuerdo con el fundamento de su validez y
de sus funciones.

lante es admitido, no en razn de su procedencia de


una autoridad personal reconocida, sino porque nuestra conciencia reconoce en ellas un valor tal que nos
obliga a actuar conforme a las mismas. Consideramos aqu a la conciencia como un sentido emotivo
del deber, libremente (o quizs a regaadientes) admitido y cuya sancin est constituida por el remordimiento ". Si indagamos de nuevo la razn por
la cual nuestra conciencia debe reconocer el valor
de una norma determinada, llegareimos finalmente al
ideal de un valor supremo, el summum bonum, al
cual se haya subordinado todo deber. Todo precepto
descansa, por lo tanto, en el deber fundamental de
actualizar el supremo valor (o ms bien, como veremos, uno de los valores supremos).
Finalmente, pretendemos entender por dogmas
aquellas normas cuyo carcter vinculante es admitido, no porque constituyan mandatos de una autoridad personal o preceptos de conciencia, sino porque
van tcitamente sobreentendidas en otras normas,
cuya validez ha sido ya reconocida. De esta manera
se forma un cuerpo de normas, cuya coherencia constituye su propia garanta. El procedimiento radica
en una interminable adaptacin, complemento y eliminacin mutuas, con vistas a obtener un siste,ma.
completo. Nos hallaramos en un crculo vicioso si
la validez de la norma A se basara en la de la norma B, y la de la B en la de la norma A ; pero el
procedimiento efectivo consiste en adaptar la norma
B a la norma A, y viceversa, con el resultado de que
se transforman fn A (1) y B (1), y as ad infinitum.
No existe lugar. para semejante sistema "viviente",
con su crecimiento "orgnico", dentro de los cuatro

5.

Mandatos, Preceptos, Dogmas.

Conscientes de la ambigedad, de la que nos hemos lamentado anteriormente, de los trminos "mandatos", "preceptos" y "dogmas", nos proponemos establecer una distincin entre los mismos de acuerdo con el fundamento de su validez". Pretendemos
entender ,por mandatos aquellas normas cuyo carcter vinculante es admitido, no por la bondad de su
contenido, sino por provenir de 1a voluntad de una
autoridad reconocida, esto es, de una persona a la
que se debe obedecer. Si indagamos qu autoridad
ha investido a tal persona con tal poder llegamos finalmente a la idea de una autoridad suprema, de la
cual proviene todo poder. La norma fundamental de
todo mandato es por lo tanto : obediencia a la autoridad suprema.
Los preceptos son normas cuyo carcter vincu68

69

La definicin del Derecho

Derecho y naturaleza

ngulos de la lgica silogstica tradicional que es,


naturalmente, meramente clasificatoria ; pero la lgica moderna de relaciones y tipos ha vencido dificultades similares e, incluso, mayores ". En realidad, constituye exactamente esta adaptacin mutua,
que se lleva a cabo, y se ha llevado siempre a cabo,
en todo dogmatismo teolgico o jurdico. Ello muestra no slo la importancia capital de los dogmas a
efectos de esta obra, sino tambin su suficiencia para
justificar, al mismo tiempo, el trmino "dogma" :
este trmino se halla tambin justificado por la circunstancia de que los que reconocen estas normas
no ponen en tela de juicio el valor del contenido o la
legitimidad de origen de los dogmas, sino que los
aceptan y afirman "dogmticamente".
Por otra parte, no hay necesidad, en el vaso de
los dogmas, de indagar en una norma fundamental
que garantice la validez. La naturaleza de un sistema
completo, cuya validez descansa en s mismo, excluye la posibilidad de que se halle basado en una
norma extraa de la misma clase ; y todava ms,
la posibilidad de que se halle basado en un mandato
o precepto. Es verdad que la Teora Pura del Derecho de Kelsen, que ha tenido el mrito de destacar la idea de la norma fundamental, ensea que la
total estructura del derecho se basa, en ltima instancia, en la voluntad del primer usurpador del poder como la Ursprungsnorm " ; pero esto supone
una norma ms fundamental que aqulla, de la que
se deducira el deber de obedecer esa decisin arbitraria ; y no se ha indicado todava, y menos justificado, cul sera dicha norma primera y superior. Por
todo ello, es necesario justificar el procedimiento dog-

mtico. Pero ste no puede ser probado, si bien ha


sido puesto de manifiesto por la entusiasta e infatigable investigacin en favor del dogmatismo a lo largo de la historia del derecho y de la sociedad en
general: parece que, consciente o inconscientemente,
consideramos como un deber, en cuanto seres racionales, el someter las normas que admitimos a un proceso
de racionalizacin para librarlas de contradicciones
y omisiones, a fin de transformarlas en un sistema
consistente y completo, lo que nos permitir tratar
lo que es igual como igual, lo cual constituye la esencia de la justicia.
La divisin de las normas en mandatos, preceptos
y dogmas no debe, sin embargo, ser entendida como
una clasificacin exhaustiva de las mismas, en el
sentido de que cualquier norma debe necesariamente
pertenecer a una sola de estas tres clases. Nosotros
nos estamos limitando simplemente a distinguir los
tres fundamentos posibles de validez de las normas.
Pero estos tres fundamentos suministran otros tantos aspectos de las normas ; y cada aspecto de una
norma debe ser estudiado, si la norma ha de ser entendida total y cientficamente. Puede suceder que
una norma no descanse en ninguno de estos tres
fundamentos, por tener no solamente un carcter
anticuado, sino tambin injusto y aislado, como era
el caso, a comienzos del siglo xIx, de las normas
referentes a los juicios de Dios dentro del marco
del derecho procesal ingls ". Por consiguiente, dichas normas no deben haber sido reconocidas ni
como mandatos, preceptos o dogmas. Para llegar a
este resultado negativo las normas tendran que haber sido estudiadas bajo los tres aspectos ; pero los

70

71

La definicin del Derecho

juristas ingleses de aquel tiempo, instruidos en el


Common law, no pudieron ni quisieron hacer esto,
y la legislacin tuvo que acudir en su ayuda ; mientras que sus hermanos del Continente, instruidos en
un derecho civil racionalizado e inspirados por las
an ms racionalizadas doctrinas del derecho natural, actuaban ya, con eficacia, sobre elementos
semejantes del Cdigo criminal, de 1532, del emperador Carlos V, y sobre los caticos estatutos franceses del mismo perodo ".
Por otro lado, las normas ,pueden a menudo pertenecer simultneamente a las tres clases indicadas ;
los Diez Mandamientos, por ejemplo, son reconocidos (por la mayora de aquellos que los admiten como
norma de conducta) en cuanto proceden de la voluntad de la Autoridad Suprema, en cuanto a su
bondad moral y en cuanto a su propia consistencia
(o por la consistencia que les d la interpretacin).
Por todo ello, se puede afirmar que en ciertas esferas sociales y culturales, ciertos tipos de normas, y
generalmente uno entre ellos, tienen un carcter tpico, esto es, son ms caractersticos e importantes
que los otros tipos. Las normas tpicas, en un ejrcito, vienen dadas por los mandatos vigentes que los
superiores imponen ; en un Estado autoritario organizado existe la tendencia a transformar todas las
normas en mandatos, prescindiendo del carcter de
maldad o necedad que dichas normas puedan tener,
mientras que los mejores preceptos y normas, que
estn modelados por la conciencia individual y por
un pensamiento racional consistente, son necesariamente menospreciados. "No busques el por qu, limtate a hacerlo y morir" _ Las religiones de tipo
72

Derecho y 'naturaleza

tico, tales como el judasmo, el cristianismo y el


islam, consideran una norma como verdadera si su
conocimiento proviene de la revelacin divina : "Sed
non quod ego volo sed quod tu". Las corrientes religiosas de tipo mstico intuitivo, por otro lado, consideran que las normas emanan de Dios slo y cuando la conciencia las revele como verdaderas. En el
primer caso, tenemos mandatos heternomos ; en el
segundo, preceptos autnomos. Las normas de la
tica secular desarrollada constituyen, naturalmente, tpicos preceptos, y si extendemos la nocin de
conciencia a la esfera de los valores lgicos y estticos (verdad y belleza), como hacen muchos filsofos
modernos, las normas de la lgica y de la esttica
constituiran tambin preceptos. En relacin con los
dogmas, finalmente, los ejemplos ms conocidos que
podemos suministrar, aparte del dogmatismo jurdico europeo, son los dogmas de la fe cristiana elaborados por lo que es designado, con ,propiedad, dogmatismo cristiano, por ejemplo la doctrina de la salvacin a travs del sacrificio delegado de Cristo. La

validez de las normas que prescriben la fe en esta


doctrina deriva de su armona con el sistema total
de otras normas religiosas y ticas y del mandato
fundamental : "Cree en la verdad de lo que se halla
contenido en las Escrituras como palabra revelada
-por Dios".
La religin y el derecho, la ciencia religiosa y la
ciencia jurdica, se hallan estrechamente relacionadas
desde un punto de vista metodolgico. No debe sorprendernos la actUacin, en el campo del derecho, de
los tres tipos de normas a los que ya hemos visto actuar en el terreno de la religin. Desde este ltimo
73

Derecho y naturaleza

La definicin del Derecho


A

punto de vista, cada uno de estos tipos de normas


constituye la materia principal de un grupo particular de disciplinas jurdicas ". La creencia de que el
derecho podra ser reducido exclusivamente a un solo
tipo de norma ha desviado de su camino a grandes escuelas de jurisprudencia. El fundador de la Escuela
analtica de jurisprudencia, y algunos de sus seguidores, crea que el derecho estaba integrado en su
totalidad por mandatos de soberanos individuales. Es
verdad, como veremos, que la historia y sociologa
jurdicas estn principalmente interesadas en el aspecto fctico del derecho y, por ello, al interpretar
la legislacin, deben intentar descubrir lo que realmente pretendan los detentadores del poder o sus
subordinados, esto es, lo que haba sido mandado.
Pero el dogmatismo jurdico, esencia de la ciencia jurdica, nunca ha reputado el derecho como un cuerpo
de mandatos. Si as fuera, el dogmatismo jurdico
no se hubiera visto tan ansiosamente preocupado
por llenar las lagunas del derecho con el establecimiento de normas para la resolucin de aquellos
casos para los que el derecho no suministra norma
alguna, y con la obtencin de conclusiones trascendentales, imprevistas o imprevisibles ; hubiera
encontrado su funcin ms importante, no en la ordenacin sistemtica de las normas, sino en el intento (vano) de inferir su origen de los motivos efmeros y subjetivos del legislador, y en los puntos de
vista, nunca totalmente comprensibles y raras veces
sagaces, de dicho legislador *. Toda la historia de
* El autor se refiere al dogmatismo jurdico de tipo
continental. La interpretacin inglesa de la legislacin, al
74

(Ir

la ciencia jurdica, singularmente la obra de los glosadores italianos y de los pandectistas alemanes,
resultara ininteligible si hubiera de considerarse el
derecho como un cuerpo de mandatos del soberano.
El error opuesto consista en considerar el derecho como un cuerpo de preceptos, esto es, de normas
de justicia o equidad, como hacan los partidarios
ms radicales de las numerosas escuelas de derecho
natural. Pero no ha existido poca alguna en la
cual los juristas no se sintieran (ms o menos a
regaadientes) obligados a aplicar, y por lo tanto
a estudiar, un derecho injusto o poco equitativo, si
se daba la circunstancia de que dicho derecho estaba
en vigor. Durante largos perodos de la historia de
la ciencia jurdica se ha desconocido la investigacin sobre la justicia o la equidad de una norma de
derecho, lo cual hubiera constituido, si ese punto
de vista radical hubiera estado en lo cierto, el pan
cotidiano de los juristas ; sin embargo, el conflicto
entre el derecho estricto y la equidad desempea a
veces un papel ms destacado dentro de las inquietudes del jurista, como puede verse en las discusiones de los retricos griegos, las dissensiones de los
juristas de Bolonia del siglo XII las decisiones inglesas del siglo xvii y, quizs, en la ltima escuela
de derecho romano de la antigedad.
,

menos en teora, consiste en un ensayo por hallar lo que


dicha interpretacin llama "intencin" del legislador.
Pero esta "intencin" pudiera justamente constituir una
ficcin dogmtica, Y el punto de vista tradicional del
abogado ingls eh relacin con su Common Law, como
un cuerpo de principios autosuficiente, es puro dogmatismo. (Nota del Editor).
75

o
o

La definicin del Derecho

Derecho y naturaleza

Por ltimo, la mayora de los juristas, las escuelas


de jurisprudencia continental tradicional y la molo
derna "Teora Pura del Derecho" consideran las normas jurdicas, exclusiva o principalmente, como
dogmas (aunque se emplee muy raras veces esta palabra). Es verdad que esto constituye el punto de
vista adecuado para la rama ms im,portante de la
ciencia jurdica, el dogmatismo ; pero hasta las propias escuelas dogmticas han recado abierta o, la
ms de las veces, tcitamente en los preceptos de
justicia y equidad, cuando han tenido que elegir entre varias posibles interpretaciones del mismo estatuto, entre diferentes modos de suplir el derecho o
entre diversas posibilidades de decisin en conflicto.
o
Otras ramas de la ciencia jurdica han estudiado tambin el derecho desde un punto de vista dogmtico,
con resultados desafortunados. As, los juristas histricos alemanes, y algunos de sus recientes sucesores, acostumbraban a preguntarse cmo hubieran resuelto los romanos un problema jurdico, en el caso
de que hubieran logrado ser completamente consecuentes consigo mismos ; y, por ello, imaginaban
una intromisin en los textos cuando quiera que descubran alg-una de las inevitables inconsistencias de
forma o sustancia. Pero el autntico historiador jurdico pretende descubrir lo que los gobernantes, juristas y sbditos realmente pensaban y hacan, y
sabe que estaba a veces ,por debajo, pero nunca por
encima, de lo humano. Adems, incluso la Teora
Pura del Derecho admite y, a decir verdad, subraya
I que la validez de la totalidad del sistema dogmtico
descansa, en ltimo trmino, en una norma bsica
(contenida en la constitucin original), que no cons76

tituye en s un dogma, sino una norma de naturaleza diferente, como es por ejempplo el mandato de
un conquistador.

6.

Derechos y deberes : Normas actualizadas.

La reduccin de las normas de derecho a un solo


tipo de normas es por ello imposible, si queremos
comprender los mltiples tipos de la ciencia del derecho. Pero este pluralismo, o mejor este trialismo,
toma slo en consideracin, no lo olvidemos, el fundamento de validez de las normas ; no excluye un
punto de vista imonista de lo que podemos llamar sus
funciones. Esto contradice la impresin prima facie.
Uno de los ms viejos ensayos de clasificacin, el de
Modestino, en el siglo. m despus de Jesucristo, arrib a una divisin cuatripartita : "Legis virtus haec
est : imperare, vetare, permittere, punire" (D.1.3.7.).
Podemos, sin embargo, descartar, en primer lugar,
las leyes punitivas, que se componen evidentemente
de prohibiciones (de delitos) y prescripciones (de castigo) ; y, en segundo lugar, las prohibiciones que
pueden ser interpretadas como prescripciones para
abstenerse de hacer algo. Por ello, nos quedan solamente dos funciones : prescripcin y- permisin. Se
ha discutido mucho sobre si las permisiones pueden
ser descritas en trminos de prescripciones (lo contrario es evidentemente imposible). El problema no
reviste particular importancia para el estudio de la
ciencia jurdica. 13astar, pues, dedicar unas palabras a la dificultd central, esto es, la comprensin
de la naturaleza de los derechos y obligaciones jur77

333
Derecho y naturaleza

dicos y la relacin existente entre los mismos. Esta


dificultad ha sido superada por los esfuerzos --desgraciadamente no aunados de la Imperativtheorie
alemana (Thon, Bierling y otros), de la jurisprudence de Salmond, de la Teora Pura del Derecho
(Kelsen y la Escuela vienesa), y sobre todo de la
Escuela analtica americana (Terry, Hohfeld, Cook,
Kocourek, Corbin, Goble y Radin) que, por primera
vez en la historia, abordaron seriamente el estudio
del aspecto "subjetivo" del derecho, por medio de un
anlisis de los derechos y deberes jurdicos ".
Si bien estas importantes aportaciones discrepan
incluso en ciertos puntos capitales, se pueden extraer,
y de hecho se han extrado, las conclusiones de las
mismas : a) que toda norma de derecho, incluyendo
las normas permisivas, puede ser expresada bajo
la forma de prescripcin ; b) que los derechos jurdicos pueden y deben, por lo tanto, ser descritos en
trminos de deberes jurdicos, que se im,ponen a las
partes privadas o a las autoridades pblicas por medio de prescripciones legales ; y c) los deberes jurdicos son creados por prescripciones del derecho general y abstracto, que se despojan de su carcter
hipottico y se individualizan a travs de su aplicacin a la conducta concreta de Ios individuos. La
norma "si se da A, entonces se debe hacer B", o "si
se compra una cosa, el precio concertado debe ser
pagado por el comprador al vendedor" se transforma
ahora en "como Pedro compr este coche a Pablo
por el precio acordado de 165 libras, debe pagar a
Pablo esta suma", y esta obligacin de Pedro agota
normalmente el derecho jurdico de Pablo (los debe-

res correspondientes de Pablo agotan los derechos


legales de Pedro).
En esta situacin los derechos jurdicos tienen la
naturaleza de pretensin y los deberes jurdicos la
naturaleza de obligacin ; pero el mismo tratamiento puede ser aplicado a los otros grupos de relaciones jurdicas, esto es, a lo que es designado como
las relaciones entre el poder y la sujecin, la inmunidad y la impotencia, la libertad y la carencia de
derechos ". Estas categoras cuatro tipos de derechos y cuatro tipos de deberes han sido positivamente reducidas a deberes, ya para actuar (por
acciones u omisiones) de acuerdo con los derechos,
ya para dejar de interponerse en el ejercicio de los
poderes, inmunidades y libertades. La "libertad", digamos, de una persona para vestirse como guste, que
es reconocida en mayor o menor medida por toda
sociedad por muy organizada que est, no tiene otro
significado de derecho natural que el de que otras
personas carecen del derecho de inmiscuirse en dichatleccin ; y esto lo prueba el hecho de que donde
dicha libertad se halla restringida, como en el caso de los soldados, la correlativa carencia de derecho
en los otros se modifica correspondientemente, ya
que las autoridades militares gozan del derecho a
inmiscuirse en la eleccin del vestido del soldado,
obligndole a llevar un uniforme. Sucede lo mismo
con el "poder", es decir, la capacidad de una persona
para alterar, con su propia actuacin voluntaria, las
relaciones jurdicas de otra persona. Si yo ofrezco
a mi vecino venderle mi coche, no le impongo, es
verdad, una oblikacin correlativa inmediata, pero
yo ejercito mi poder para colocarle en la situacin

78

79

32 3 3

La definicin del Derecho

La definicin del Derecho


Derecho y naturaleza

jurdica del que recibe un ofrecimiento, y l est


"sujeto" o "expuesto" a esta alteracin de sus relaciones jurdicas ; por otro lado, tiene ahora el poder de aceptar mi oferta, poder al que yo estoy sujeto y en cuyo ejercicio no puede inmiscuirse un
tercero. Otro tanto sucede con las "inmunidades",
por ejemplo, la de un Embajador que no puede ser
juzgado por los tribunales criminales del pas donde
est acreditado, y que no constituye sino la "incapacidad" de los tribunales para proceder contra l.
Todos estos derechos y deberes pueden, o no, ser
satisfechos. Esto sucede normalmente y, entonces,
podemos decir que los derechos y los deberes, y al
mismo tiempo la norma correspondiente, se hallan
actualizados : socialmente actualizados en la conducta de los hombres, mentalmente actualizados en las
mentes de los hombres donde se hallan presentes.
Estas actualizaciones sociales y mentales son de la
incumbencia de ciertas disciplinas jurdicas, como
la historia y la sociologa jurdicas. Pero los derechos y deberes jurdicos no son siempre actualizados ; entonces la norma correspondiente puede ser
normalmente puesta en vigor y, a menudo, lo es. El
problema de la puesta en vigor ser tratado ms
adelante, pero se puede sealar aqu que esta complicada accin recproca entre deberes jurdicos correspondientes, y a menudo en conflicto, es precisamete lo que constituye la naturaleza paradjica del
derecho como un cuerpo de normas que imponen deberes en favor de la libertad, esto es, la libertad de
disfrutar de los derechos de uno. Con el mantenimiento de este carcter del derecho es como en la
jurisprudencia general pueden sus normas ser mejor

expresadas en trminos de prescripciones, por muy


conveniente que pueda resultar, basndose en motivaciones lingsticas o tcnicas, presentarlas bajo
la forma de normas autorizantes, facultativas o permisivas, y como pueden ser mejor descritos en trminos de deberes los derechos jurdicos, en los cuales se actualizan dichas normas. El mismo carcter
paradjico del derecho explica el hecho de que haya
sido universalmente admitida la necesidad, no slo
prctica sino tambin teortica, de desarrollar una
tcnica sutil de deduccin clara y ciertos principios
que delimiten la coaccin y la libertad, de equilibrar
los derechos con los derechos, los deberes con los
deberes y los derechos con los deberes, y de resolucin de sus inevitables conflictos por medio de decisiones equitativas y consecuentes. En un palabra :
la tcnica del dogmatismo jurdico.

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3 3 3 3
CAPTULO IV

DERECHO Y ETICA

1. Normas jurdicas y normas morales.

Hemos pretendido considerar el derecho como un


cuerpo de normas ; 'hemos visto que las normas hacen referencia a la conducta humana y que se expresan preferentemente como prescripciones ; por
ello, hemos pretendido implcitamente considerar el
derecho como un cuerpo de normas que prescriben
una conducta determinada. Pero si bien la mayora
de las definiciones coinciden en estos puntos, el desacuerdo surge cuando nos preguntarnos " qu conducta ?" Debemos tener presente, al tratar de hallar
una respuesta a esta cuestin, que aqulla debe permitirnos distinguir claramente el pensamiento y
ciencia jurdicos de aquellos tipos de pensamiento y
ciencia relacionados con normas que prescriben una
conducta diferente. La primera cuestin que se plantea se refiere a la distincin entre normas jurdicas
y normas morales, abstraccin hecha del contenido
y origen religioso o secular de las ltimas. A este
respecto, cabra sealar aqu tambin la utilidad de
83

Derecho y tica

La definicin del Derecho

una clasificacin de las normas morales en mandatos,


preceptos y dogmas, para la comprensin de la moral social y de la tica ; pero lo que nos interesa,
por el momento, es establecer la distincin entre
cualquier tipo de norma moral y cualquier tipo de
norma jurdica. Es verdad que los juristas totalitarios han sostenido que sus pases han logrado armonizar, e incluso identificar, el derecho y la tica " ;
pero estas teoras no nos interesan aqu, ya que tanto
los que propugnan la armona como los que defienden la identidad de ambos conceptos presuponen,
aqullos abiertamente y stos menos abiertamente,
la distincin entre el derecho y la tica : se encuentran en la situacin de un matemtico que arguyera
que, como todos los tringulos equilteros son equingulos y viceversa, la nocin de equiltero es lo
mismo que la nocin de equingulo. Desde el momento en que dos conceptos se refieren a una misma
cosa es de todo punto necesario el disting-uirlos.
El problema reviste mayor gravedad en el caso del
derecho primitivo, en el cual no se hace esta distincin, como ha sido ya apuntado o en el caso del
derecho oriental, en el cual derecho y tica se hallan siempre entremezclados. El significado de estas
manifestaciones no es claro, en todos sus aspectos,
pero puede resultarnos til emplear una analoga.
Si encontramos un osario en un cementerio prehistrico se nos puede decir, basndose en buenos fundamentos : a) que no puede predicarse de alg-unos de
estos huesos con seguridad su pertenencia a un hombre o a una mujer, b) que otros huesos que pertenecen con certeza a hombres se hallan entremezclados
con los de mujeres, c) que otros huesos no perte84

necen ni a hombres ni a mujeres, sino a animales.


Pero si nos dijeran que algunos de esos huesos pertenecan a la vez a un hombre y a una mujer, no
lo creeramos, por muy antiguos que pudieran ser
dichos huesos. Naturalmente puede darse el caso de
que la misma norma jurdica aparezca en dos sistemas jurdicos diferentes, o que el mismo acto individual obedezca, al mismo tiempo, a las normas necesarias de la tica y del derecho ; pero es imposible
que las normas del derecho puedan pertenecer, a la
vez, a ese otro gran sistema social, la tica, despus de que hemos decidido definir la tica de una
manera que permite considerarla como un cuerpo
distintivo de normas. Por ello, tenemos que definir
la tica, aunque slo sea para analizar los trgicos
conflictos en la historia de los Estados y de las Iglesias, por los que el mismo acto se ha considerado
como legal pero inmoral o bien como moral pero
ilegal.

2.

Derecho : "Que ordena ia conducta externa"

La distincin ms conocida es la sugerida por la


Stoa, desarrollada principalmente por Thomasius
(m. 1728) y Kant, y que se halla todava en boga ".
Al derecho compete la conducta externa, y a la Etica
la conducta interna. Esta distincin pudiera parecer demasiado superficial y muy poco idnea para
que resulte provechosa, pero puede y debe ser mantenida siempre. que sea rectamente entendida. Por
desgracia, este 'no ha sido el caso, la mayora de las
veces, y los seguidores de esta doctrina no han po85

La definicin del Derecho

Derecho y tica

dido, por ello, enfrentarse con los errores sobre los


que se basa la principal objecin. Croce, de acuerdo
con muchos juristas y filsofos jurdicos eminentes,
como Le Fur, Soml, e incluso Max Weber, crea
que se poda, y bastaba, objetar lo siguiente :
" Existe una ley que condene como asesino a un
hombre que ha matado a otro por accidente o negligencia ?" ". La respuesta consiste, simplemente,
en la existencia cierta de muchos fenmenos mentales, cada uno de los cuales representa una determinada conducta interna, y que gozan de la mayor
idoneidad para la aplicacin del derecho, tales como
deseo, intencin, nimo delictivo, malicia, buena fe,
conocimiento, error y consenso ; esta es la razn por
la que, incluso en los sistemas jurdicos ms retrasados, existen normas diferentes para los daos realizados por menores y para los realizados por adultos. Esto no ha sido nunca negado por nadie ; lo
que los seguidores de la distincin, aqu defendida
significaban, sin subrayar desafortunadamente este
importantsimo punto, era algo diferente, como puede deducirse de la relacin habitual entre esta doctrina y otra (que no es defendida aqu), a saber :
"la conducta externa es susceptible de ser impuesta,
pero no la conducta interna". Por ello, lo que se
significaba es evidentemente lo siguiente : Los diversos sistemas ticos ordenan la conducta interna,
integrada por voliciones y consideran la actitud interna resultante como virtuosa (corno son por ejempla, la soberbia o la humildad, la pugnacidad o el
sosiego, la auto-afirmacin o la auto-renuncia), mientras la norma de derecho no ordena nunca la conducta interna, bien se trate de buena fe, de previ-

sin debida, o bien de la voluntad de abstenerse de


cometer un delito, de sentir un nimo delictivo, o
de conducirse con malicia o negligencia.
Contemplemos los requisitos del derecho a la luz
de lo que se ha dicho sobre su funcin ordenadora
y sobre el concepto de los derechos y deberes jurdicos. Si el poseedor de una cosa pretende adquirir
la propiedad de la misma por usurpacin, el derecho puede exigirle buena fe para el reconocimiento
de su derecho a poseer la cosa como suya (Inst. 2.6
pr.) ; pero esto no quiere decir que tenga que, o se
deba, presumir la buena fe de ciertas personas. Esto
sera, en verdad, predicar una actitud moralizadora.
Lo que en realidad se pretende decir es que todo el
mundo debe respetar, en su conducta externa, ciertos
casos de posesin como equivalentes a propiedad, si
(inter alia) el poseedor ha satisfecho el requisito de
la buena fe ; y que los tribunales le protegern en
este sentido, si su posesin no fuera respetada de la
forma aludida. El derecho puede ordenar que el prestatario de una cosa, cuando se ha prestado en inters tanto del prestatario como del prestamista, debe
cuidar de la cosa como si fuera suya (D. 13.6.18 pr.) ;
pero esto no entraa la aplicacin de sanciones sobre
el prestatario, por negligente que pudiera ser su actitud interna, siempre y cuando no cause un dao
real a la cosa por actos externos como los que se
cuidara de evitar si la cosa fuera suya. Si yo cojo
un mnibus, el derecho me exige que concluya un
contrato de transporte con la compaa explotadora,
y esto, segn la doctrina aceptada, exige los dos actos internos que constituyen el consenso de voluntades ; pero si yo pago el precio del pasaje distrada-

86

87

La definicin del Derecho


mente, debido a que estoy leyendo una novela, he
realizado, sin embargo, todo lo que el derecho me
exige, y el cobrador no puede hacerme bajar del autobs basndose en que no he realizado el pago en
el sentido jurdico de una transacin voluntaria, por
haberme limitado a hacer unos movimientos externos con los dedos.
La teora conduce a resultados satisfactorios incluso en aquellos casos extremos en que se hallan
incluidas en la legislacin normas ticas de origen
religioso o secular. El lugar donde se encuentre escrita una norma no determina, por supuesto, su naturaleza originaria. Si as fuera, hasta las propias
reglas de la multiplicacin tendran naturaleza jurdica si, por ejemplo, se insertaran en una ley del
Parlamento que incluyera una tarifa de impuestos.
As, en varios Estados de los Estados Unidos, la
constitucin incluye los Diez Mandamientos ; por lo
tanto, el juramento del cargo de un gobernador cubre tambin la observancia del cuarto mandamiento.
Puede ser culpado si renuncia, en su fuero interno, a b.onrar a su padre, un notorio bribn, pero
al que trata externamente con todo respeto? Respondera afirmativamente algn tribunal a esta cuestin? En este aspecto una norma tico-religiosa se
ha transformado en jurdica al precio, sin embargo,
de perder su carcter interno. No debe sorprendernos encontrar en un documento puramente jurdico, como es el Cdigo civil suizo de 1907 (Art. 275,
ap. 1), la misma norma. El derecho moderno de la
Iglesia catlica proporciona un ejemplo opuesto. La
hereja constituye todava una materia de conducta
interna y es castigada independientemente de sus
88

Derecho y tica

manifestaciones externas : constituye el delito de


negacin o duda de algunos de los dogmas de fe,
por personas que se llaman cristianas ; las sanciones vienen dadas por ciertas penas e incapacidades ". La pugna contra las ideas herticas tiene el
carcter, segn el derecho cannico, de deber del
cristiano. Sobre esto no debe quedar duda alguna.
Pero este deber es originariamente religioso y su
carcter no ha cambiado por el hecho de haber sido
jurdicamente reconocido.
f Lo que el derecho ordena realmente es, por lo tan-.
to, la conducta externa solamente, es decir la realizacin de ciertos movimientos del cuerpo humano,
miembros, msculos, rganos de diccin, etc., o la
abstencin de realizarlos. Estos movimientos deben
normalmente poder ser realizados consciente y voluntariamente ; pero en ciertas circunstancias la conducta puede ser mecnica e inconsciente sin ,perder,
por ello, su significado jurdico. Estos movimientos
no se describen normalmente de manera detallada,
excepto en los sistemas arcaicos de derecho ; pero
tales "formalidades" no. son raras incluso en el derecho moderno, por ejemplo la posicin de los dedos al prestar juramento ; la posicin del cuerpo en
un saludo militar ; los ritos de ciertas ceremonias
religiosas con efectos jurdicos, tales como la entronizacin de obispos y reyes ; el procedimiento en la
ejecucin de la pena de muerte, etc. Normalmente,
sin embargo, el derecho. se contenta con prescribir
los resultados de los movimientos y no desciende a
detalles como el de que se firme con la mano izquierda o la derecha,' sentado o de pie, o el de que una
persona se abstenga de cometer un delito o falta
89

La definicin del Derecho


por su actitud pasiva o por la realizacin de movimientos incompatibles con la comisin del acto an-j
tijurdico.

3.

Exterioridad en la justicia y cuasimoralidad.

Esto nos lleva a consecuencias interesantes. Podemos aceptar un intento, bien conocido y bien fundamentado, para resolver uno de los problemas que
plantea la relacin mente-cuerpo, a saber, que la vida del cuerpo est integrada por una cadena causal
e ininterrumpida de cambios puramente fisiolgicos,
regidos por el principio de la conservacin de la
energa y, por ello, no causados por, ni causantes
de los correspondientes fenmenos mentales ".
Podramos, pues, imaginar un ingenio mecnico
que, desprovisto de toda vida mental, pudiera actuar exactamente como un ser humano. La respuesta
del mecanismo a los estmulos externos apropiados
sera exactamente la respuesta que el derecho prescribe, y este hombre mquina sera un perfecto, quiz el nico perfecto, ciudadano cumplidor del derecho.
Desde un punto de vista moral, sin embargo, su
conducta sera totalmente indiferente, ni buena ni
mala. Todos los sistemas ticos, tanto los que se"
predican como los que se practican, de origen religioso o secular, por muy diferentes que sean en su
forma y sustancia, exigen un cierto tipo de fundamento o, al menos, la existencia de cierta clase de
conciencia que motive los actos prescritos, o consideran, incluso, esta conducta interna como suficien-

Derecho y tica

te sin exigir cualquiera de tipo de manifestacin externa de la voluntad. Pero en el mbito del derecho,
una persona puede actuar por los motivos ms viles,
o ms puramente egostas y, sin embargo, satisfacer
sus deberes jurdicos. Un prestamista que promete
a su cliente prestarle una cierta suma al tipo de inters legal y que mantiene su promesa, ha actuado correctamente desde el punto de vista del derecho moderno, el cual protege su reclamacin sin examinar el
motivo de la misma. La tica lo juzgara de diferente
manera. Si su motivo fuera puramente egosta, sera considerado como moralmente indiferente por los
sistemas ticos utilitarios, mientras que el ascetismo lo condenara ; si el motivo fuera doloso, si por
ejemplo adelantara la suma con la intencin de habituar a su cliente a la prodigalidad y de, finalmente,
explotarle econmicamente, el pago sera estimado
altamente inmoral por todos los sistemas, si bien la
tica primitiva y tribal lo calificara en el sentido de
que el deudor debe ser el "vecino" del acreedor.
Esto no constituye una de las manifestaciones terminolgicas, a las que se entregan los moralistas,
cuando afirman que lo que se "llama" moral no cubre los actos puramente egostas o dolosos ; lo que
nosotros queremos decir es que no debiera llamarse
moral, si deseamos proporcionar a la tica e igualmente a las disciplinas conexas como son la jurisprudencia general y la filosofa social un criterio
que la permita distinguir con certeza el derecho de
la moral y lo suficientemente importante para que
dicha distincin .encuentre justificacin. Se ha reputado, hasta ahora, a partes importantes de lo que
debera ser considerado como derecho y ciencia ju91

La definicin del Derecho


rdica como partes de la moral y de la tica ; sta
limitacin es todo menos provechosa y da lugar a
importantes peligros de tipo prctico. Nuestra distincin entre el derecho y la tica hara imposible
la consideracin, como Austin hizo, del derecho de
gentes como "'moralidad positiva internacional", o la
admisin, de acuerdo con Gray, de que "las doctrinas de m,oralidad son en gran medida... una fuente importantsima de la cual los jueces extraen, y
debieran extraer, las normas que constituyen el derecho", o la observacin, de acuerdo con Pound, de
que cuando un tribunal busca una interpretacin que
proporcione un resultado "satisfactorio", "satisfactorio" significar en la mayora de los casos, desde
un punto de vista prctico, 'moralmente satisfactorio ".
Todo esto significa hacer el juego a aquellos que
desearan reducir la ciencia jurdica a una exposicin mecnica del derecho estatal vigente, si bien
nadie ,poda haber sido ms contrario a esta concepcin que estos tres dirigentes del pensamiento jurdico. Si consideramos que la justicia exige una alteracin del impuesto sobre la renta, en el sentido de
que las rentas de los solteros sean gravadas ms intensamente que las de los casados, y luchamos en
favor de ello, estamos, en tal caso, actuando bajo el
dictado de nuestra conciencia ; pero no pretendemos
que los solteros debieran sentirse en conciencia obligados, por imperativo de la ley, a pagar el impuesto
adicional, o, por el contrario, a no pagarlo, como de
hecho haran muchos ante la imposibilidad de que su
conciencia les dictara semejante deber. Les bastara
pagar, sin preguntarse la razn de ello, a fin de sa-

92

Derecho y tica
tisfacer tanto a la ley como a la justicia. Si una ley
justa es observada por una persona, su accin no es
slo legal sino tambin justa, aunque la persona en
cuestin pueda ser todo menos una persona justa en
, el sentido moral de la palabra. As, la teora de Kant
de que el derecho, como opuesto a la tica, no exige
nada ms que "legalidad", esto es, mera conformidad de la conducta externa con el derecho, al margen de todo motivo subyacente, es correcta no slo
en relacin con el derecho en vigor, sino tambin
con el derecho que debiera ser, es decir, la justicia.
' La justicia, en este sentido legalista, pertenece a
la esfera de lo que pretendemos llamar "cuasi-moralidad". Con esta palabra queremos indicar una conducta puramente externa que, por lo que respecta
a su contenido, satisface las normas morales y que,
por lo tanto sera moral si fuera dictada por un anodivo digno. Si, por ejemplo, un rico es solcito con
sus vecinos, recto con sus competidores, servicial
con sus amigos, generoso con los pobres, podr ser
considerado como un estimable ciudadano, aun cuando se supiese que su conducta vena dictada por el
clculo, el terror al re,proche, la vanidad, o incluso
por el deseo de hacerse envidiar. Este fenmeno reviste una gran importancia social : la cuasi-moralidad constituye todo lo que puede lograrse a travs
de una reforma social, de una poltica prctica y de
la presin de la opinin pblica, si bien es verdad
que la moralidad autntica puede seguir ajustada
a la conducta externa, a instancias del propio respeto, en su desarrollo a travs del proceso familiar
por el que existe la conducta interna.
Sin embargo, las distinciones cnceptuales no im-

93

La definicin del Derecho

Derecho y tica

plisan una separacin autntica. Al menos un pre-1


cepto moral tiene una importancia fundamental para
el derecho : Mantente dentro del derecho. Es verdad que los sistemas ticos pueden permitir actos
ilegales en situaciones excepcionales, en las que normas jurdicas se oponen a normas extrajurdicas de
gran rango, especialmente normas de naturaleza religiosa, que exaltan a veces tales actos. Pero el mismo derecho puede a menudo tomar en consideracin estas excepciones, como en el caso actual de
los objetores de conciencia, y procurar instituciones
especiales para ellas, como aplazamiento de sentencias, indulto y amnista. Existen, en verdad, sistemas ticos, como el anarquismo radical y ciertas
formas de ascetismo, que niegan todo valor al derecho o a cualquier otro asunto secular, no reconociendo, por ello, la dignidad moral que el derecho
tiene. Si una sociedad admitiera estas doctrinas cesala la funcin del derecho. El "legalismo" por s
solo no podra mantenerlo. Si la observancia del derecho fuese recomendada exclusivamente por motivos egostas, por ejemplo por temor a la ejecucin
normal del mismo, habra tantos que se aprovecharan de su no ejecucin que pronto no habra ejecucin. Ningn motivo egosta puede sustituir al
sentido de deber moral, que es el nico guardin
del derecho y que, por ello, no necesita de otro. As
la teora predominante que contrapone el derecho a
la tica, como furzas que circulan externa e internamente respectivamente, ha pasado la prueba de su,
utilidad.
Con referencia a otras teoras, citaremos solamen-

te la de L. Petrazycki, el conocido jurista ruso, ya


que ha encontrado recientemente muchos seguidores
en Europa Occidental ". Petrazycki admite la existencia de derechos y deberes en el seno del derecho,
y slo de deberes en la tica. Esta distincin entre
el carcter bilateral o como lo llama l "imperativoatributivo", del derecho, y el carcter unilateral,
"puramente imperativo", de la tica, no se corresponde con los hechos elementales de la conciencia
moral : si bien no todos los sistemas ticos dejan
lugar para el concepto de derechos morales, hay
otros muchos que s lo hacen. Podra argirse que
todo deber moral implica un derecho moral por parte del sujeto en el sentido de que la observancia del
mismo no podr ser obstaculizada por los dems.
Petrazycki analiza en vano el Sermn de la Montaa para demostrar lo contrario. El malhechor no
goza, naturalmente, del derecho de que "vosotros no
os opongis a la maldad", pero las relaciones tico
religiosas son plurilaterales. La tica religiosa, al
pretender estar fundamentada sobre la revelacin
de la voluntad divina, debe necesariamente reputar
el pecado como desobediencia, la cual presupone la
existencia de un Ser que goza del derecho a ser obedecido. La tica secular puede, tambin, revestir un
carcter netamente bilateral. Las promesas mutuas de fidelidad entre amantes y amigos tienen normalmente un carcter claramente moral y, por lo
tanto, no jurdico, pero son juzgadas como vinculantes, contractuqlmente hablando, como lo muestra
la reaccin violenta a que da lugar el incumplimiento de las mismas. "Inglaterra confa en que cada

94

95

La. definicin del Derecho


hombre cumplir con su deber" no implica una descripcin psicolgica, sino la manifestacin del derecho
de Inglaterra a reclamar una conducta obediente.
Esta investidura de una personalidad oscuramente
entendida con derechos imperativos justifica la emocin mstica todava sentida por las sencillas palabras de la serial inmortal.
CAPTULO V

DERECHO : "CONSIDERADAS COMO


JUSTICIABLES"

1. Exterioridad de la costumbre social.


Hemos tratado hasta ahora de distinguir lo que
pretendemos llamar normas de "derecho" de otras
formas de regulacin social ; en primer lugar, de las
meras unifonnidades fcticas y hbitos colectivos,
que slo son normas en apariencia, tales coimo lenguaje, las tradiciones, las modas ; en segundo lugar,
de aqullas normas autnticas que ordenan la conducta interna (en contraposicin a las normas del
derecho que ordenan solamente la conducta externa),
tales como la tica. Era necesario ampliar todo lo
posible el mbito del derecho, a fin de hacerlo provechoso para una historia de la ciencia jurdica. Pero
existen normas ordenadoras de la conducta externa
que no conviene clasificar como jurdicas, y a las
que de hecho, se designa con un nombre diferente
(si bien se utiljza cada uno de estos nombres para
otros tipos de normas). Tales nounas son las referentes a : a) buenas maneras (en la mesa, en la ca-

It

97

96
7

o
La definicin del Derecho

Derecho : "consideradas como justiciables"

lle, en visita, al hablar con los padres, superiores,


extraos, huspedes) ; b) las ocasiones, e idoneidad
de las msmas para hacer presentes ; c) las formas
de saludo y de trato ; d) los temas de conversacin ;
e) los rnodos de escribir las cartas ; f) la etiqueta de
la corte y de la profesin ; g) el tacto ; h) el comportamiento en las ceremonias ; i) el aseo en el vestir ; j) el grado de libertad permitido en el trato
sexual ; k) la cortesa entre las naciones, etc.
No vamos a preg-u.ntarnos aqu sobre la conveniencia de considerar las normas de "cuasi-moralidad", citadas ms arriba, como ejem,plo de estas normas o como algo diferente de las mismas. Todas
estas normas son designadas en Latn y en las modernas sociologa y jurisprudencia americanas con el
nombre de mores ; los franceses hablan de moeurs
coutumes, los alemanes de Sitten (mientras que
Sittlichkeit indica lo que llamarnos tica) ; en ingls,
la expresin ms corriente y menos equvoca parece
ser social customs (opuesta a costumbres jurdicas).
Las costumbres sociales no se encuentran aisladas
de otras normas y uniformidades. El atavo, por
ejemplo, que elige una mujer puede venir determinado : a) en relacin a su origen, por sus hbitos
individuales ; b) en relacin a su coste, por los hbitos colectivos de su grupo social ; c) en cuanto al
corte, por tradiciones inveteradas ; d) en cuanto al
color, por la ltima (moda ; e) por lo que respecta al
gnero, por el derecho (legislacin sobre bienes de
lujo) ; f) respecto al adorno, por principios estticos ;
g) respecto a la pulcritud y perfeccin, por los modales, esto es, por la costumbre social. El ejemplo
muestra cun estrechamente cooperan todas estas

normas para determinar el mismo tipo de conducta


externa, y cuntas dudas pueden surgir al establecer los lmites de dichas normas. Estos lmites son,
adems, especialmente flidos y el lugar de la costumbre social, entre las diferentes formas de regulacin social, es muy difcil de fijar. Cicern confes al final de su vida : "qualis autem differentia
sit honesti et decori facilius intellegi quam explanari potest" ". Durante los 2.000 aos siguientes, y
en especial durante el siglo xix, se elaboraron muchas definiciones del derecho, en las que ni siquiera
se plante el nico problema difcil, esto es, el criterio del derecho como algo opuesto a la costumbre
social ". En 1935, se reunieron en Pars los representantes ms calificados de la filosofia jurdica de
trece pases, y discutieron durante cuatro das sobre "Derecho, Moral y Costumbres", sin alcanzar un
resultado aceptable.
La principal dificultad radica en que tanto el derecho como la costumbre social estn integrados por
normas que ordenan la conducta externa. La costumbre social ,puede prescribir la expresin de deferencia de una persona, o de afecto de la misma,
hacia el receptor de una carta, por el trato y forma
de saludo ; pero no va ms all de la pura imposicin de la expresin formal, no prescribiendo, por
tanto, la profesin de dichos sentimientos ; la costumbre social no censura a nadie ,por el hecho de
abrigar sentimientos contrarios, siempre y cuando
no se expresen abiertamente. No hay lugar a engao
sobre este particular, pues es admitido y comprendido por todos ; la exterioridad de la costumbre social
es reconocida con un carcter tan universal que no

98

99

o
o

u
e

La definicin del Derecho


pueden surgir conflictos con la obligacin moral
de la sinceridad. Resultara cosa trivial multiplicar
los ejemplos sobre este asunto ; constituye absolutamente lo mismo en toda la extensin de estas
normas. Resulta incongruente el reproche de hipocresa que, contra todas estas normas, ha sido a menudo apuntado por los reformadores radicales. Este
reproche es un sntoma del hecho de que la importancia de la costumbre social lo mismo que la
de otras relaciones formalizadas disminuye en la
vida europea moderna, e incluso ms en la americana. El complicado ceremonial de los salvajes, la
cortesa extravagante de los pueblos orientales, la
rigidez religiosa de las comunidades cerradas calvinistas de Ginebra, Escocia y Nueva Inglaterra, los
restos del estilo pomposo del anden rgime, comienzan a ser juzgados sarcstica y despectivamente y a
ser sustituidos por un comportamiento desprovisto
de forma que, si se lleva a sus consecuencias lgicas, hara la vida social insoportable. Sin embargo,
la importancia de la costumbre social contina siendo enorme ; sigue todos nuestros actos desde la cuna
a la sepultura, y es observada con mayor eficacia
que las normas del derecho (y no digamos que las
normas de la tica) : muchas personas, quiz la mayora, de las sociedades poco estables, tales como las
de la Europa y Amrica contemporneas, cometeran de buena gana una falta contra el derecho, por
ejemplo una infraccin de las normas del trfico,
antes que un faux pas social, tal como llevar los
trajes ms elegantes de sus bisabuelos. Este fenmeno se halla generalmente admitido, pero no han
sido investigadas, al parecer, las razones del mismo.
100

Derecho : "consideradas como justiciables"


Probablemente son tres : las infracciones de las costumbres sociales son casi siempre perceptibles, mientras que las del derecho, singularmente las del derecho penal, permanecen frecuentemente secretas y se
hallan, por lo tanto, menos expuestas que las anteriores a la imposicin inmediata de sanciones ; las
sanciones que ,protegen la costumbre social tienen a
menudo un carcter temible, como son el ridculo, el
desprecio, el ostracismo (incluso en casos de poca
importancia) ; finalmente, la costumbre social es menos tcnica y, por ello, mejor conocida que el derecho. Todo esto se ha dado en todos los tiempos, y
especialmente en aquellos en los cuales el derecho
primitivo, que tena un carcter primordialmente penal, se separ netamente, por vez primera, de la
costumbre social.

2.

Supuestos criterios del derecho y de la costumbre social.

La exterioridad de estos dos grupos de normas


no causara ninguna dificultad si pudiera establecerse una distincin basada en sus contenidos respectivos. Esto puede hacerse en el caso de una tercera
clase de normas externas, a las que se ha citado muy
raras veces en relacin con esto, si bien constituyen
quizs las ms antiguas de todas : las normas de
naturaleza ritual. En la mayora de los sistemas
mgicos o religiosos no se cree que el efecto de los
ritos que se ejecutan dependa del motivo o de los
pensamientos concomitantes del ejecutor. Por lo que
respecta a su contenido, todas estas normas se inte101

o
102

103

los investigadores de las culturas primitivas, antiguas y orientales, en el sentido de su incapacidad


para establecer criterios de diferenciacin entre el
derecho, la costumbre y la tica. Cualquiera que intentase analizar a este respecto un cdigo oriental,
como son el de Hammurabi, el Deuteronomio, el de
Manu o el Corn, admitira la verdadera fundamentacin de estas quejas. Incluso en nuestras modernas
sociedades diferenciadas podemos observar cmo el
Estado prescribe el tipo de saludos, trajes y tratos
que deben utilizar sus servidores civiles y militares,
transformando as las costumbres sociales, sin cambiar el contenido de las mismas, en esa tpica forma del derecho integrado por las normas estatutarias
de origen estatal.
No es pues de extraar que los numerosos intentos para encontrar un criterio diferenciador entre
estos dos tipos afines de norma, a travs del estudio
de sus respectivos contenidos, hayan sido aislados
y hayan concluido en el fracaso. Rudolf von Ihering
es el ms conocido entre aquellos que se aventuraron en esta poco prometedora exploracin, que apenas encontr seguidores. Sin embargo, el segundo
volumen del Zweck fin Recht (1883) tuvo al menos
el mrito de analizar detalladamente, por vez primera, algunos de los tipos de la costumbre social.
Van Ihering no saba que, mucho antes que l, John
Austin haba intentado sistematizar, en la quinta
de sus conferencias sobre jurisprudencia (1837), las
mismas normas mediante esquemas formales y, si
bien los resultp.dos fueron poco fructferos, su mtodo "analtico" suscit esperanzas en la mente de
muchos autores. Sus numerosos seguidores, y otros

,)

resan por las relaciones entre los humanos corrientes


y el Man o el Tab, es decir, la dominacin "mgica", o el sometimiento "religioso", de otros humanos corrientes y de ciertos seres de categora superior o inferior (dioses, humanos o sobrehumanos,
espritus de los muertos, santos, demonios, animales, y cosas personificadas) ". Este rasgo diferencia
las normas rituales de todas las dems.
La dificultad radica, sin embargo, en que en todos
los sistemas de derecho religioso tanto el oriental
como el cannico occidental existen alusiones o
incluso claras indicaciones de que estos seres superiores o inferiores han sido considerados como sujetos de derechos in rem sobre templos o territorios (por
ejemplo, el patrimonioum, sancti Petri) y de derechos
personales sobre diezmos, bienes, servicios, etctera,
mientras que el clrigo, como individuo, era considerado como un mero representante de los autnticos
beneficiarios de estos derechos. Apenas se ha investigado sobre el mtodo de distinguir estas normas, de
contenido jurdico, de las normas rituales, de contenido mgico o religioso 51 . No vamos a tratar aqu
sobre esto, ya que la cuestin se funda en conceptos
cuyo carcter polmico y dificultad de determinacin
les hace ms peliagudos que el concepto mismo del
derecho. La determinacin de esta parte de la lnea
de demarcacin entre lo jurdico y lo no jurdico debe
pues dejarse, no sin pesar, a la sociologa y a la teologa. Pero por bien que pueda trazarse la lnea entre
el derecho y la costumbre social, el contenido de los
mismos no podr constituir el criterio decisivo de su
diferenciacin. Si as fuera, no deberamos tomar en
consideracin la queja formulada constantemente por

Derecho : "consideradas como justiciables"

et CCO CC C CCe

La definicin, del Derecho

I1
La definicin del Derecho

Derecho : "consideradas como justiciables"

juristas, han intentado, desde entonces, distinguir


el derecho de la costumbre social por su origen, estructura, funcin, valor, eficacia o sanciones. La
ms discutida, si bien menos fundamentada, de estas teoras fue la de Rudolf Stammler (1896), que
intent encontrar el criterio diferenciador en el supuesto carcter facultativo de las costumbres sociales, consideradas como meras "invitaciones". Esta
teora de la Konventionalnorzm, que se opone al carcter "autrquico" del derecho, ha sido casi universalmente desechada ". Otros intentos han alcanzado un elevado nivel cientfico en obras recientes y,
hasta ahora, poco conocidas. Estas ltimas merecen,
y encontrarn en este libro, ms atencin que los
viejos aforismos y sofismas de los anteriores filsofos jurdicos, responsables de la creencia tan extendida segn la cual nunca podr encontrarse respuesta a nuestro problema ". Sin embargo, cada
una de estas recientes clasificaciones tiene sus defectos peculiares. Algunos de estos defectos se deben a los mtodos de definicin lexicogrfico-metafsicos, respetados por su antigedad ,pero errneos,
que ya han sido suficientemente explicados 'ms arriba ; otros defectos se deben al hecho de adscribir
al concepto del derecho las caractersticas de "origen estatal" o imposicin, cuya inutilidad incluso
como medio de clasificacin ha quedado demostrada
en esta obra ".
Despus de lo que ha sido dicho no ser necesario
volver a examinar los argumentos en favor de la reduccin del Derecho, como, opuesto a la costumbre, a
las normas de origen estatal ; dichos argumentos se
repiten y refutan constantemente en trminos casi

idnticos. Pero no se ha sealado todava que este


concepto es no slo demasiado estrecho, sino tambin
demasiado amplio, ya que el Estado puede ser tambin la fuente de las costumbres sociales. En la
Alemania imperial: por ejemplo, las 'maneras de los
oficiales jvenes eran consideradas particularmente
buenas y eran inculcadas y cultivadas por las instituciones militares del Estado, con el fin de que constituyeran un ejemplo para los jvenes de las clases media
y alta. Se han llevado a cabo intentos para soslayar
algunas de estas dificultades a base de atribuir el
poder de creacin del Derecho no slo al Estado,
sino tambin a toda organizacin de la sociedad, por
ejemplo, la Iglesia ; mientras que se considera que
la costumbre social tiene su origen en actividades inorgnicas ". Estas definiciones se remontan a Puchta
y son aceptadas por la ;mayora de los canonistas alemanes y por la escuela de Gierke. Tienen un carcter primordialmente circular, ya que los autores normalmente piensan, si es que no lo dicen expresamente, en comunidades "organizadas", segn las normas
jurdicas, por ejemplo, el derecho eclesistico. Aun
cuando se evite este error, el concepto resulta demasiado amplio. Llevara a la inclusin en el mismo de
todo tipo de normas que tuvieran su origen en la familia u otros grupos afines, o en las hermandades
religiosas o seculares, o en los cuerpos profesionales,
todos los cuales estn en mayor o menor grado organizados ; de este modo, apenas quedaran normas
referentes a la conducta externa que pudieran distinguirse de las referentes al Derecho. Pueden en verdad
plantearse dudas sobre la existencia de semejante
organizacin en el desenvolvimiento de la costumbre

104

105

La definicin del Derecho

Derecho : "consideradas como justiciables"

jurdica primitiva ; por otro lado, algunos tipos de


costumbres, por ejemplo la etiqueta, presuponen
siempre una cierta organizacin rgida. Expresiones
como cortesa (courtoisie, courtesy, Hfiichkeit) resultan elocuentes.
Se pueden poner objeciones de distintos tipos al
criterio de la "imposicin". Esta doctrina ha sido resucitada por la escuela de Kelsen ; pero la mayora
de los autores la han abandonado ". La Zwangstheorie (que fue concebida originalmente a fin de distinguir el Derecho de la tica, y no de la costumbre
social) afirma, en su forma ms primitiva; que el Derecho es puesto de hecho en vigor (o incluso impuesto) por los tribunales de justicia. Esta teora es
no slo evidentemente falsa, como lo demuestran los
actos ilegales, sino inconcebible, al ;menos desde el
punto de vista positivista, desde el cual la citada teora se ha elaborado. Si una norma pasara a constituir derecho por el solo hecho de ser ejecutada por
los tribunales, no quedara derecho susceptible de
ser ejecutado. Pues los tribunales deben ejecutar las
normas que constituyen derecho positivo, y no las
que constituiran derecho si fueran ejecutadas. Slo
puede soslayarse semejante conclusin admitiendo
formas "libres" de Derecho, ,pero esta teora y la de
la ejecucin se excluyen mutuamente. En realidad,
la ejecucin de una norma jurdica primaria viene
asegurada por la perspectiva de aplicacin de normas
jurdicas secundarias que autorizan u ordenan a ciertos rganos (civiles, militares, corporativos, eclesisticos) de la comunidad, cuyas leyes han sido violadas,
para aplicar ciertas sanciones : penas ; caucin forzosa ; reparacin (especfica o substitutiva) ; auto-

reparacin por la persona o cuerpo lesionado (como


los Estados que se hallan envueltos en conflictos internacionales), que actan como rganos de la comunidad ; imposicin de deberes (obligaciones, responsabilidades), etc.
Ya hemos advertido que la admisin del elemento
ejecutivo dentro del concepto del Derecho hara a este
ltimo inservible a efectos de una comprensin, teortica e histrica, del Derecho y de la ciencia jurdica, ya que desechara sectores completos del Derecho ;
e igualmente desechara, en el mbito de muchos de
sus sectores, las "obligaciones naturales", desprovistas de accin por infraccin de las mismas, y las
leges imperfectae, que carecen de las iprovisiones necesarias para su ejecucin obligatoria ". Pero es incluso ms importante que el concepto resulte tambin imposible desde un punto de vista lgico ". Las
normas secundarias, a fin de garantizar la ejecucin,
deberan ser ellas mismas ejecutables, si han de constituir normas jurdicas ; lo que exige la existencia
de normas terciarias y, eventualmente, normas finales que ya no ,pueden ser ejecutables, si han de conservar su carcter de normas finales. Estas normas
se refieren a la conducta de los rganos supreanos
de la comunidad, sean monarcas, parlamentos, tribunales supremos, asambleas tribales, altos cuerpos religiosos, etc. Ninguna de estas normas finales sera,
por tanto, jurdica ni se podra reconocer, por ejemplo, el derecho constitucional (que trata en gran parte
de las mismas) o su ciencia. Pero esto no es todo. Si
estas normas finales no son Surdicamente ejecutables,
no pueden, por la misma razn, ser jurdicamente
vinculantes, de lo que se deducira la imposibilidad

106

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Derecho : "consideradas como justiciables"


La definicin del Derecho

de concebir las normas terciarias, secundarias e, incluso, primarias como normas de Derecho. Ouis custodiet ipsos custodes? El Derecho no sera as concebible y, con l, la ciencia jurdica.
El mal adquiere mayor gravedad si a "ejecutable"
se aade "por los tribunales", en el sentido de tribunales de justicia, o "por los jueces". Esto se ha hecho en muchas definiciones no estando todas relacionadas con nuestro problema y por alguno de los
ms conocidos pensadores jurdicos, desde Holmes a
Kelsen. Semejantes definiciones son tambin claramente circulares ; adems, tergiversan el asunto. "No
se pueden definir los trminos Iglesia, Universidad,
mdico, artista, zapatero y tribunales de justicia sin
los trminos religin, ciencia, medicina, arte, zapato
y Derecho" ". El Derecho no es lo que los tribunales
ejecutan ; los tribunales son una de las instituciones
que ejecutan el Derecho.
Estas dificultades lgicas se evitan por aquellos que
abandonan la ejecucin de las normas jurdicas por
otras normas jurdicas y se limitan a sealar la presin social de la costumbre, de las ideas de decoro
civil, de las convicciones morales, de la opinin pblica, del control eclesistico y de otros factores, sin
la garanta de los cuales el propio Derecho sera ineficaz. Esta teora retrocede a unas lneas de G. Jellinek ". Pero si la presin social de la costumbre es
lo suficientemente fuerte como para garantizar el Derecho, se puede esperar que la presin social podra asegurar, con mayor eficacia, la satisfaccin de
las propias costumbres sociales ; esto es verdad, en
cuanto que es generalmente admitido y, por ello, no
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puede utilizarse este hecho para establecer una diferencia entre las costumbres sociales y el Derecho.
Una variante de esta teora es la mantenida por E.
Weigelin, que ve la garanta especficamente jurdica
de una norma en la auto-satisfaccin y en la presin
de las autoridades (behrdliche Einwirkung), que no
necesita ser coactiva, pero que puede consistir en la
advertencia hecha por las autoridades judicial y administrativa, eclesistica y corporativa ". Sus observaciones ilustran ciertos aspectos de nuestro problema, hasta entonces desdeados, pero se refieren solamente a una fase muy desarrollada del Derecho ; y,
por otro lado, la educacin familiar que ensea a los
nios los buenos modales acta a travs de todo tipo
de presin y autorreparacin. Esto utiliza otro punto
de vista ampliamente extendido, segn el cual un
tipo de presin, a saber, la coaccin absoluta o fsica
es extraa a la costumbre y se reserva exclusivamente al Derecho ". Las sanciones de este tipo desempean en verdad un papel muy importante en el mbito del Derecho, bajo la forma de una reparacin
autntica de la injuria, no tanto por la imposicin
de una pena y de su ejecucin cuanto por su fuerza
disuasoria ". Pero la coaccin fsica por el azote ha
sido, y todava es, un medio importante de ensear
modales (y otras muchas cosas) a los nios, alumnos,
aprendices, soldados y miembros de razas y clases sometidas. En el arte figurativo medieval el libro y la
vara de abedul constituyen los atributos de la Gramtica. Podra citarse hasta una docena de otros ensayos sobre este asunto, pero ninguno ha logrado
resolver el problema.

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La definicin del Derecho

Derecho: "consideradas como justiciables"

Ultimamente, sin embargo, se est formando una


opinin concorde en muchos medios jurdicos europeos y americanos, segn la cual el criterio acertado
radica en un proceso de racionalizacin, a travs del
cual la costumbre social se transforma en costumbre
jurdica y, por ello, en Derecho. No parece haberse
utilizado la palabra "racionalizacin" en estas discusiones ", pero puede ser descrito el espritu de las
mismas como dominado por el lema siguiente : EI
Derecho es la costumbre racionalizada. Podemos considerar un cuerpo de normas como completamente
racionalizado si es igual al que elaborara un hombre totalmente racional en el caso de que estuviera
dispuesto y pudiera cambiar las normas de acuerdo
con sus objetivos y que pretendiera exclusivamente
alcanzar dichos objetivos por los medios ms seg-uros
y sencillos. Ningn Derecho ha sido, o ser, completamente racionalizado, y an menos cabe esperar
un elevado grado de racionalizacin en el perodo de
segregacin del mismo del seno de la costumbre social. Pero sabe,mos, como consecuencia de los estudios
sociolgicos y antropolgicos, que el progreso de la
civilizacin se ha realizado en ese sentido, tanto en el
mbito de la organizacin social como en cualquier
otro. No es necesario ni posible describir aqu este
conocido ,proceso evolutivo, pero cabe indicar algunas
de sus etapas y aspectos ms importantes.
a) La diferenciacin de los contenidos de las normas de la conducta, a travs de la cual se manifies-

tan, se realiza por la conciencia que adquieren de dichas normas los miembros pensantes del grupo, en
una reducida esfera de conducta en ,primer lugar (por
ejemplo, el trueque de pescado por grano), y llevado
a cabo una progresiva generalizacin, en segundo lugar, hasta lograr una abstraccin completa de las
mismas. b) El nmero de normas, muy reducido y
aislado en un principio, crece hasta cubrir la totalidad
de la vida social. c) La idea pavorosa segn la cual
el Derecho no puede ser alterado por el hombre, en
cuanto est ordenado por la naturaleza o por seres sobrenaturales, cede el ,paso a una secularizacin de
muchos aspectos y, finalmente, de todos los aspectos,
del Derecho a travs de la creacin deliberada de
nuevas normas por los poderes gubernamentales o
sociales, vindose as el derecho consuetudinario COMplementado, y en ciertos perodos de la historia casi
suplantado por el derecho estatutario. d) El Derecho
es objeto, primero, de prcticas mgicas ; despus, de
intuicin religiosa, de consideracin potica, de conocimiento emprico y, finalmente, de pensamiento
es,peculativo o cientfico, por rganos privativos del
grupo, originariamente por los caudillos, magos y
sabios, a los cuales se les confan tambin otras funciones ; posteriormente, con la creciente divisin del
trabajo, por especialistas jurdicos, como son los jueces, enjuiciadores, jurados, abogados, notarios que,
finalmente, dan lugar a profesores de Derecho, con
una instruccin cientfica, y a otros profesionales.
e) Estos especialistas comienzan a recoger costumbres jurdicas, fIllos, orculos y decretos, hasta que
la mayor parte de las normas fundamentales se funden en una masa de derecho escrito. f) El lenguaje

110

111

3.

Racionalizacin en el Derecho y en la costumbre


social

La definicin del Derecho

jurdico se hace tcnico y se definen (o se describen


por medio de circunloquios) los conceptos de hechos
jurdicos y las consecuencias jurdicas de los mismos.
g) La imposicin de sanciones se organiza progresivamente a medida que se van determinando la naturaleza de la infraccin, las personas a las que corresponde el fallo y su aplicacin, la tcnica y fases del
proceso, y el tipo y medida de la totalidad del proceso de reaccin social. h) Por ltimo, pero no por ello
menos importante, se comienza a concebir el Derecho
como un sistema completo y coherente que implica la
posibilidad de decidir sobre cualquier caso y de prever cualquier decisin.
Resulta obvio que slo pueden escogerse, como
elementos de una definicin del Derecho, algunos
aspectos de este complicado y milenario proceso de
racionalizacin, si bien el resto pueden suministrar
encabezamientos de captulo para su descripcin analtica e histrica. Resulta igualmente obvio que slo
pueden escogerse aquellos elementos que, contrariamente al sistema jurdico de carcter predominantemente estaturario, caracterizan no slo la ltima fase,
sino tambin la primera del desarrollo del Derecho.
Si el Derecho, bajo la forma de costumbre jurdica,
procede histricamente de la costumbre social, a travs de un proceso de racionalizacin, entonces los
mtodos analticos e histricos debern perseguir el
mismo objetivo. El pensamiento jurdico .precientfico ha sido, y es todava, tan importante para la
comprensin del desarrollo de la ciencia jurdica que
debemos esforzarnos en adaptar nuestro concepto de
derecho, incluso, a las ms primitivas expresiones del
pensamiento jurdico.
112

Derecho : "consideradas como justiciables"

La mayora de los criterios hasta ahora propuestos


no han satisfecho estos postulados, y aqullos que los
han satisfecho son recusables por diferentes razones.
En un principio se encontr la racionalizacin en las
sanciones, esto es, la forma de reaccionar ante la infraccin de la norma, considerndose como marca
distintiva de las normas jurdicas la reaccin cierta y
organizada, mientras que la menos cierta e inorganizada era considerada como tpica de la costumbre
social. Tal es la opinin del francs Len Duguit,
del espaol Luis Recasns Siches, del franco-ruso
Georges Gurvitch, del alemn Thurnwald, del rusoamericano N. S. Timasheff, del ingls C. K. Allen
y de otros varios autores. Sin entrar en los argumentos, a menudo muy sutiles e ilustrativos, de estos
autores y de los que a continuacin se citan, vamos a
dar unas breves citas sobre el particular :
Duguit : La norma de Derecho aparece "cuando
la masa de individuos que forman el grupo entiende
que puede ser organizada socialmente la reaccin
contra el transgresor de la norma" ". Recasns Siches : "La costumbre tiene en comn con la moral la
carencia de una organizacin para vencer la resistencia del individuo recalcitrante" ". Gurvitch : "La
costumbre social no es nada ms que derecho inorganizado..., un Derecho con sancin organizada se basa
en un Derecho con sanciones inorgan izadas, esto es,
como en la costumbre social ; por otro lado, el derecho inorganizado se manifiesta en derecho organizado" ". Thurnwald : "El elemento de coaccin
organizada distivgue al sistema jurdico de la tradicin y de la costumbre social" ". Timasheff : "De ordinario no existe accin organizada : las sanciones
113

Derecho: "consideradas como justiciables"

son ejecutadas por individuos que actan de acuerdo


con la, conviccin comn a los miembros del gru" " Allen: "La costumbre jurdica desempea un
Po
papel privativo en cuanto que su sancin es ms efectiva que la de cualquier otra..., su sancin obligatoria es completa y efectiva" ".
Estas manifestaciones no admiten, o no lo hacen
suficientemente, la existencia de sanciones organizadas en el mbito de lo que los autores clasificaran, y
clasifican correctamente, como normas consuetudinarias, y no jurdicas : ostracismo social, sancin cruel
y eficaz conocida en todas partes del mundo, listas
negras, y otros instrumentos poco aparatosos de
boicot utilizados contra competidores culpables de
pretendidas prcticas comerciales "desleales" ; actividades terroristas por movimientos polticos contra
aquellos que simpatizan copsus adversarios ; linchamiento, en la foona en que se practica en el sur de
los Estados Unidos por pretendidas violaciones de
las normas que imponen una determinada conducta
a los hombres de color en relacin con las mujeres
blancas ; la Haberfoldtreiben rural ", serenata burlesca todava practicada en Baviera ; manifestaciones del populacho, aparentemente desorganizadas,
pero que se hallan, normalmente, cuidadosamente
planeadas por agentes provocadores y capitaneadas
por lderes populares, lo cual constituye un hecho
normal en los Estados totalitarios ; medidas disciplinarias, frecuentemente aplicadas de acuerdo con
un cdigo estricto, por instituciones educativas como
las familias, congregaciones y escuelas. Estas reacciones tienen, a menudo, el carcter de autnticos
castigos, como grilletes morales " y, por las razones

expuestas al comienzo de este captulo, caen sobre


el culpable con mayor certeza y eficacia que las sanciones del Derecho. Este fenmeno ha sido pasado por
alto al mencionar los puntos de vista exa,minados, sin
embargo todos ellos contribuyen a la solucin correcta de nuestro problema.
Un enfoque ms prometedor se puede obtener a
travs del estudio de las propias normas primarias,
de su contenido y aplicaciones (no de sus sanciones),
bajo el mismo aspecto de racionalizacin. Entre los
autores que adoptan este punto de vista podemos citar
sobre todo, a fin de volver a demostrar la importancia de un consensus internacional, a Max Weber, eI
gran socilogo y lgico alemn, y a tres miembros
del simposio, celebrado en Pars en 1935, el francs
J. T. Delos, filsofo de Derecho ; el romanista suizo,
Auguste Simonius, y el estadista y jurista americano, John Dickinson.
Weber : "Un cuerpo de normas (Ordnung) ser
designado : a) costumbre social, si su validez se halla
garantizada externamente por el hecho de que una
conducta no ajustada a la misma se enfrentara con
una desaprobacin prcticamente universal y realmente gravosa dentro de un crculo detetminado de
personas ; b) Derecho, si dicha validez se halla garantizada externamente por el hecho de que se aplicar una coaccin (fsica. o mental) por un grupo de
personas cuya tarea especfica consiste en tomar medidas directamente encaminadas a la efectiva observancia de estas normas o bien al castigo por la transgresin de las miimas" ". Delos : "La norma jurdica.
procede de un acto de conciencia colectiva del grupo poltico, ,pero dicho acto es esencialmente elabora-

114

115

Ce Cte e e

La definicin del Derecho

Derecho : "consideradas como justiciables"

La definicin del Derecho

cin intelectual e interpretacin, transformndose


posteriormente en un acto de la voluntad imperativa
del grupo. La norma social... sufre una transformacin a travs de esa elaboracin ; constituye, por as
decir, la materia prima de una construccin a cuyo
fin la norma se presenta bajo una forma nueva...
que pretende esencialmente dar precisin a la norma" ". Simonius : El Derecho es "la suma total de
normas coercitivas que, segn las opiniones sostenidas en una poca y lugar determinados, deberan
ser formuladas por un legislador o ser sometidas al
control judicial, en el caso de que no hubieran pasado
por esto, y que constituyen, por esta razn, el objeto
principal de la ciencia jurdica, una ciencia social
con una propensin prctica" ". Dichinson : "En
ningn campo de discusin ha existido confusin mayor que en el de las relaciones entre el Derecho y la
costumbre social... La gran diferencia radica en que
el Derecho se refiere principalmente a actos de decisin realizados por un rgano judicial, y la costumbre social a actos de conducta privada que no consideran directamente el requisito del fallo judicial" ".
Cada una de estas definiciones tiene algn elemento til, pero ninguna puede ser aceptada sin ciertas
reservas, algunas de las cuales sern apuntadas, sin
olvidar lo que se ha dicho ms arriba sobre la racionalizacin del Derecho. Ni la definicin de Weber,
ni la de Delos ni la de Simonius se ajustan a las condiciones primitivas. En su origen, las normas del
Derecho se obedecen inconscientemente, en el sentido
de que, aunque el derecho consuetudinario se encuentra incluido como una reliquia en la costumbre jurdica, los individuos que practican esta costumbre no
116

pueden ciertamente formularlo en tantas palabras, y


an menos someterlo a "elaboracin intelectual" e
interpretacin. La "precisin" cientfica es una consecuencia mucho ms tarda, ya que presupone la
existencia de especialistas jurdicos ; y dichos especialistas no se encuentran en ese primer perodo de
diferenciacin social, sobre el cual debemos concentrar
nuestra atencin. Si bien se han desarrollado diversos
rganos con funciones judiciales como los caudillos,
dioses humanos, magos, sacerdotes, sabios, enjuiciadores, consejos de ancianos, tribunales cognaticios
o things (asambleas formadas por todos los hombres
capaces de llevar armas), estos rganos tienen tambin otras funciones : rituales, militares y polticas_
Sobre este punto existe acuerdo entre los socilogos
y antroplogos, y Weber saba esto, naturalmente,
tan bien como cualquier otro ". Adems, si una contienda de sangre se decide y se lleva a cabo por los
guerreros del clan o tribu, o por una parte indeterminada de los mismos, este grupo constituye cosa
claramente distinta de un cuerpo de especialistas jurdicos de la comunidad ".

4.

Organos judiciales y determinacin del procedimiento

Tanto en estos casos como en los que les precedieron resulta ms adecuado hablar de rganos judiciales. As lo han hecho Dickinson y Simonius, pero
sin determinar este importantsimo concepto (que no
parece haber sido hasta ahora estudiado por la sociologa o la jurisprudencia general). Aqu nos propo117

Derecho: "consideradas como justiciables"

nems entender por "rgano judicial" una autoridad


determinada relacionada con un tipo de "casustica",
es decir, la aplicacin de principios a casos individuales de conflicto entre partes. Muchos de los elementos de este concepto requieren explicacin y justificacin.
a) Los "principios" por los que aqu nos hallamos
interesados son normas, ipero hay que destacar que
nos enfrentarnos con rganos judiciales de este tipo
incluso cuando se hallan en disputa meras uniformidades fcticas, tales como las leyes de la naturaleza,
y cuando no se halla implicada norma alguna de conducta, como en muchos casos de apuestas. Los rganos judiciales, aun en el sentido tcnico de "tribunales de justicia", estn altamente relacionados con
cuestiones fcticas. Lo que importa es que evitemos
el crculo vicioso, que hemos criticado ms arriba al
hablar de la imposicin por los "tribunales de justicia", como un criterio de delimitacin del "Derecho".
Por tanto, vamos a hablar de rganos judiciales donde quiera que sean aplicadas normas de cualquier tipo. La "casustica" constituye, en verdad, un procedimiento tanto teolgico y tico como jurdico. Las
normas que ordenan una conducta interna de naturaleza religiosa se aplican, por los confesores, en
casos de conflicto entre un individuo y sus correligionarios ; las normas de naturaleza tica, por los superiores de las comunidades de carcter ntimo, por
ejemplo, clubs, bandas, hermandades ; las normas
que ordenan la conducta externa, como son las referentes a los :modales, por los encargados de la educacin en la familia y en la escuela ; las normas estticas, por los que otorgan los premios a los artistas

que exponen sus obras ; las normas tcnicas, por los


expertos que juzgan los mritos de los modelos de
productos agrcolas o manufacturados ; las normas
de juegos o deportes, especialmente de las competiciones de atletismo, habilidad o ingenio, por los rbitros.
b) La "autoridad" puede ser un individuo, al que
podremos llamar juez (jurado, enjuiciador, rbitro,
etctera), o un "tribunal" compuesto de dos, tres o
incluso cientos de jueces, tales como una thing tribal
o nacional, un arepago, un ,parlamento (que actan
con competencia judicial). La autoridad debe ser admitida (dentro del grupo donde la norma a aplicar
se halle en vigor) como un rgano del grupo dotado
de un cierto carcter representativo y con derecho a
ser obedecido o al menos respetado.
c) La "aplicacin" de la norma no ha de entenderse como una aplicacin necesariamente consciente,
que no se da siempre incluso en las etapas ms desarrolladas de la cultura jurdica. En las etapas primitivas, e incluso en lo que ha sido (impropiamente)
llamado "justicia de caides" por los europeos al hablar de los tribunales orientales, lo nico que existe
y lo nico que se exige por aquellos que se hallan en
relacin con la cuestin, es una mera conformidad
fctica entre la decisin y procedimiento y las normas tradicionales. (Si no se da dicha conformidad
nos hallamos ante meros fallos arbitrarios que no
deben ser, ni son, designados como judiciales ; pero
incluso en la etapa desptica del desarrollo poltico,
que es cuando surgen con ms frecuencia, dichas decisiones constauyen siempre algo excepcional.) Al
e,mitir un fallo, un rgano judicial primitivo parece

118

119

e
1-3

Ce Cte CC

La definicin del Derecho

La definicin del Derecho

Derecho : "consideradas como justiciables"

estar aplicando conscientemente una norma slo en


el sentido de tener una vaga nocin, que da cuerpo
a una norma hasta entonces embrionaria, sin realizar
anlisis alguno de los hechos condicionantes y de los
efectos condicionados. Por ello, en los casos en que
debiramos encontrar, posteriormente, una subsuncin consciente y escrupulosa de un hecho de acuerdo
con una norma cuidadosamente diferenciada, la decisin alcanzara simplemente actos o palabras con
el siguiente significado : "Has hecho esto, luego mereces esto", o "este hombre ha matado a aqul, luego
aquellos hombres deben matar a ste" (refirindose
a los delitos y penas) ; o "por tal cantidad de grano
acostumbramos a dar tal cantidad de pescado" (refirindose al trueque) ; o "esta mujer no est prohibida a este hombre". Resulta irrelevante el que las sanciones (si se dan) sean impuestas por el mismo u
otro rgano, o bien que se sigan automticamente o
que sean dejadas a la voluntad de las partes.
d) El "conflicto" presupone que los objetivos que
las partes se proponen son incompatibles entre s,
pero que se hallan interesados, sin embargo, con "relaciones sociales" es decir, impactos mutuos de conducta. Esto excluye diferencias teorticas de opinin
o divergencias fcticas de inters.
e) Las "partes" comprometidas en el conflicto
pueden ser individuos del grupo, o el individuo versus el grupo, o colectividades inferiores al grupo, o
en una etapa muy tarda, todava en sus comienzos grupos diferentes con sistemas jurdicos diferentes, por ejemplo, los Estados. Esto significa que
el rgano judicial debe siempre ser, de hecho lo ha
sido siempre, hasta cierto punto, un "tercero" con

todo lo que esto implica en orden a imparcialidad,


autoridad y eficacia ".
El concepto de "rgano judicial", entendido en este
sentido amplio, puede resultar mucho ms til si se
ofrece con un ingrediente subjetivo. Siempre ha habido, y hay, normas que no son obedecidas por los
sujetos, que no son aplicadas por los tribunales de
justicia, que no son garantizadas por otras normas y
que ni siquiera pretenden estas tres cosas. Esto sucde por diferentes razones : algunas normas se refieren a acontecimientos muy raros o posibilidades
remotas ; otras, por el contrario, se infringen o se
obedecen constantemente y, por ello, no dan lugar a
litigios. Estas normas pueden, sin embargo, hallarse
tan estrechamente vinculadas a otras normas, cuyo
carcter jurdico no ofrece dudas, que deben ser, y
son, tratadas junto con aqullas en los mismos libros
o en los mismos cdigos por los mismos juristas, con
los mismos mtodos jurdicos, y deben por ello ser
consideradas como Derecho. Lo mismo puede decirse
con respecto a las normas que no pretenden constituir derecho realmente en vigor, sino derecho tal
como debiera ser, corno son los proyectos de ley, que
constituyen tan a menudo el objeto de una literatura
de valor cientfico y que, desde un punto de vista metodolgico, tienen el mismo carcter que los libros del
Derecho en vigor. En consecuencia, debe introducirse un criterio subjetivo en todas las definiciones
del Derecho, en el sentido de que se pretenda que la
norma sea obedecida o que la obediencia a la misma
sea admitida como conveniente por los sujetos, aplicada por los tribuhales, garantizada por otras normas,
o considerada como Derecho vigente. Pocas de las de-

120

121

La definicin del Derecho

Derecho : "consideradas como justiciables"

finiciones hasta ahora elaboradas han satisfecho este


postulado. Aqu nos proponemos aplicar el trmino
"normas de derecho" a aquellas que son consideradas aptas para ser aplicadas por los rganos judiciales.
La palabra "consideradas" debera utilizarse en
relacin con aquellos que aplican realmente las normas o que desean la aplicacin de las mismas. Algunos filsofos jurdicos o sociales pudieran sentir
la tentacin de dar su propia opinin, por lo que
respecta a la aptitud de una norma, en lugar de la
opinin de los que obedecen la norma. Rudolf Sohm
intent probar que el Derecho eclesistico, por ser de
naturaleza externa, es incompatible con la esencia de
la Iglesia en cuanto revelada en sus postulados espirituales ". Ciertos anarquistas religiosos, como Len
Tolstoy, fueron incluso ms lejos al mantener que
ninguna norma debe ser aplicada por un tercero, ya
que las relaciones sociales deben regirse slo por el
amor y, por consiguiente, nadie debe juzgar a su
prjimo ". Cualquiera que sea el mrito intrnseco de
estas tesis, no cabe considerar que constituyan objecin alguna a nuestra concepcin. En realidad no se
trata sino de programas radicales de reforma jurdica
que pretenden la supresin del poder de los rganos
judiciales en asuntos eclesisticos, o incluso en cualquier tipo de asuntos no niegan que lo que los rganos realmente hacen es aplicar lo que reputan
como Derecho.
Surge, sin embargo, una seria dificultad de n-uestra clasificacin, a la que debemos hacer frente. Al
definir el Derecho, no con la ayuda de la nocin "tribunales de justicia", sino con la de "rganos judi-

ciales", alejndose as de Caribdis en la que tantos


barcos han naufragado, arriesgamos ser la presa de
Scila al final de nuestro cansado viaje, ya que, como
hemos observado, los rganos judiciales en el sentido
no tcnico en que tenemos que usar este trmino no
escasean tampoco en la esfera de las costumbres sociales, por ejemplo, la de los modales. Tenemos, por
tanto, que introducir una ulterior distincin. Donde quiera que encontremos normas de conducta externa aplicadas por rganos judiciales las encontramos
aplicadas bien por un procedimiento ms o menos
"determinado", bien sin tal procedimiento. En el primer caso nos enfrentamos con lo que ;pretendemos
llamar Derecho ; en el segundo con la costumbre social. Esta "determinacin" puede abarcar todo el
procedimiento o conectarse solamente a determinadas
fases o aspectos del mismo. Ejemplos de esto ltimo
son : a) A efectos del procedimiento cabe elegir solamente entre determinadas horas del da, entre determinados das (originariamente los festivos) de la
semana, del mes, del ario, y entre determinados lugares (originariamente los prohibidos) ; b) la actuacin de las ;partes (o de sus representantes), de los
jueces, abogados, testigos y funcionarios judiciales
sigue un orden determinado ; c) slo cabe decir determinadas palabras o utilizar ciertos smbolos (originariamente por razones mgicas, toda va recognoscibles en las frmulas de juramentos y veredictos) ;
d) slo se admiten determinados tipos de prueba (originariamente mgicas) ; e) slo se admiten determinadas clases y formas de fallos y ejecuciones, etc.
En todos est(5s ejemplos podra.mos utilizar el trmino "formalizacin" en lugar de "determinacin",

122

123

ft

o
4,4

La definicin del Derecho

Derecho : "consideradas como justiciables"

y el Derecho hubiera entonces constituido "costumbre formalizada" ; pero esto llevara a confundir el
concepto de Derecho "formal" con el Derecho "libre", distincin bsica de las formas del Derecho.
Los ejemplos muestran, adems, que el efecto de esta
determinacin consiste en dar un carcter inconfundible a ciertos actos, lo cual constituye evidentemente
un punto de gran importancia social en vista del
diferente tipo de sanciones a que da lugar el no cumplimiento de las normas jurdicas y no jurdicas. Pero ,

cualquier momento y en cualquier habitacin de la


casa imponer una parte del castigo con exclamaciones
de indignacin; a continuacin, ya calmado, puede
emitir su juicio autoritario, puede exigir una explicacin al culpable ; puede investigar los hechos oyendo a testigos ; quiz, ,puede ejecutar el resto del
castigo o, por el contrario, justificar sus actos anteriores musitando que el muchacho, si bien inocente
en este caso, ha merecido el castigo en razn a otras
travesuras de las que no tiene conocimiento, y puede proceder, en otras ocasiones, de modo diferente.
Lo mismo sucede en los casos en que las normas del
tacto o problemas de tratamiento, como es "la manera de dirigirse a un Obispo", son decididos autoritariamente, bien sea por un amigo experimentado o por un periodista de la redaccin de un peridico
popular. En todos estos casos no se exige, ni se
espera la determinacin del procedimiento. En las
actuales condiciones "dinmicas" en que se mira
a las formas cada vez con peores ojos, como contrarias al progreso, al individualismo y a la racionalidad una determinacin en tales asuntos podra
incluso exponer al juez al ridculo y socavar as su
autoridad.
Es posible que las razones por las que ciertas costumbres sociales han cristalizado en derecho, mientras que otras no, se hallen relacionadas con estas
circunstancias. "El rasgo caracterstico de la gran
mayora de las costumbres reside en el hecho de que
no son por s mismas susceptibles de litigio en su
origen" ". Perq ciertas costumbres, singularmente
aquellas que pretenden moderar los intereses econmicos individuales o las pasiones sexuales desorde-

constiuraelqdtrminacv
necesariamente de concierto con racionalizacin y
que aumenta, por ello, con el progreso de la cultura
jurdica : lo contrario es cierto por lo que respecta a
la prueba, por ejemplo s Debe tambin destacarse que
la determinacin se refiere al procedimiento de aplicacin de la norma, no a la norma misma. No podra
imaginarse nada ms determinado (y formalizado)
en su contenido y condiciones que las normas de
cortesa observadas entre los salvajes o el dictamen
medieval, el arte de escribir cartas, o el cuadro de
buenas maneras de la "buena sociedad" europea o
asitica. Pero dichas normas conducen muy raras veces a conflictos entre individuos (cuanto ms raros
son, ms determinados son), y por ello raras veces
exigen el fallo de un rgano judicial, en el caso de que
tal autoridad exista. E incluso en estos casos el orden y carcter del procedimiento no estara determinado en el sentido que se acaba de indicar. Un
padre puede actuar como rgano judicial, al aplicar las normas de buenas maneras a un caso manifiestos
de mal comportamiento de su hijo hacia su ta rica,
y puede actuar sin arbitrariedad. Pero puede, en
124

125

~~~

nadas, conducan a conflictos entre miembros de la


misma comunidad y exigan, por ello, solucin a
cargo de autoridades imparciales y segn un procedimiento ordenado, con vista a la prevencin de conflictos similares en el futuro.

b) Por meda de la introduccin del criterio de


"rganos judiciales", aseguramos la introduccin de
esos tipos de organizacin social que, en etapas posteriores, constituyeron el objeto del dogmatismo jurdico, el ncleo de la ciencia jurdica, comparados
con los cuales las otras ramas, en el caso de que se
hayan desarrollado, no han sido nunca ms que ciencias auxiliares. El dogmatismo jurdico ha sido siempre una ciencia teortica con una tendencia prctica.
Ha pretendido siempre, consciente o inconscientemente, preparar el camino a los fallos judiciales por
medio de la explicacin y racionalizacin del derecho
del pas y, por ello, servir a los rganos judiciales de
la comunidad. Estos rganos judiciales se hallan,
adems, necesariamente relacionados con dos poderosas tendencias que se han dado en la evolucin del
derecho y del pensamiento jurdico: por un lado, tentencia hacia el ideal de racionalizacin, como ya hemos visto; por otro, tendencia hacia el ideal de justicia, pues justicia e imparcialidad son conceptos
inseparables. La existencia de los rganos judiciales
explica tambin el nacimiento de una variada clase
de juristas profesionales, principales responsables de
esta racionalizacin del derecho : cada empleo o profesin se halla ms o menos centrado en algn tipo
de institucin (auxilio social, fbricas, iglesias, escuelas, hospitales, ejrcitos, etc.).
c) La nocin de una "aplicacin" de las normas
logra cubrir una parte de los objetivos que pretenden alcanzar los requisitos insostenibles de "ejecucin" y "coaccipn", no hallndose expuesta a las
mismas objeciones ". Por ello, si bien las normas
ms importantes del derecho constitucional no pue-

5.

Derecho : "consideradas

C01120

justiciables".

Son estos los elementos del concepto del derecho


que nos permiten distinguirlo de la costumbre social, y son estos mismos elementos los que completan la utilidad de nuestra definicin. Esto nos permite relacionar lo que es semejante y separar lo que
es diferente, manteniendo los elementos aprovechables de otras definiciones. Bastarn unas cuantas
observaciones para completar la justificacin.
a) La costumbre social y su vstago, la costumbre
jurdica, se hallan demasiado prximas una de otra
para poder establecer una distincin mecnica : la
costumbre social puede ser transformada en derecho, incluso en derecho penal (la legislacin suntuaria medieval) ", para retroceder de nuevo a la categora de meras normas sociales, garantizadas por el
ridculo y ,por la censura inorganizada. No constituye, por lo tanto, reproche alguno el que ese elemento hasta cierto punto vago de ser "consideradas
aptas" para "cierto tipo de procedimiento" pueda
producir dudas teorticas e incertidAmbre prctica.
Por otro lado, el elemento de "determinacin" podr
permitirnos, en muchos casos, el trazar la lnea de
demarcacin con mayor precisin que otros criterios
y as hacer el concepto ms til.
126

127

~~

Derecho : "consideradas como justiciables"

~~

La definicin del Derecho

JI

La definicin del Derecho

Derecho : "consideradas como justiciables"

den ser "puestas en vigor" por los tribunales, pueden y deben ser "aplicadas", si hubiera necesidad
de ello. Un monarca "constitucional" moderno no
puede ser obligado a dar su asentimiento a un proyecto de ley aprobado por la legislatura, como sucede con las constituciones de Blgica y de Alemania
imperial ; pero esta norma puede ser, sin embargo,
"aplicada" : si un litigante reclama un derecho en
base a tal proyecto de ley, los tribunales desestimarn la reclamacin basndose en que dicho proyecto de ley no ha recibido el asentimiento real.
Muchas legislaciones modernas ordenan la vida conyugal como deber jurdico de los casados, pero manifiestan al mismo tiempo que no puede ser puesto
en vigor, a estos efectos, un juicio " ; los tribunales,
sin embargo, deben aplicar la norma de la misma
manera que cualquier otro precepto jurdico, y no
como un postulado moral o social. Si adems de
esta aplicacin tuvieran que conceder daos y costas,
lo haran para destacar solamente el carcter jurdico de la norma.
Basndose en este razonamiento, el autor haba
buscado, en un artculo escrito en 1928, el criterio
del derecho, en oposicin a la costumbre social, en
lo que l llamaba la "justiciabilidad" de la norma, la
"propiedad de (su) aplicacin por parte de un juez",
entendiendo por "juez" una persona investida de autoridad que decide casos individuales, en los que
existe controversia o duda, por la aplicacin consciente de normas generales de procedimiento y de
fallo, o procediendo y fallando (de facto), al menos,
segn dichas normas ". Se han mejorado algunos
detalles sobre el contenido y terminologa de esta

definicin en el precedente estudio, pero el trmino


"justiciabilidad" resulta apto.
La expresin "justiciable" (la misma en francs,
"gerichtsfhig" en alemn) ha sido sacada del derecho internacional pblico. En este ltimo, es verdad, no se aplica normalmente a normas sino a
conflictos, para indicar aquellos para los que los Estados admiten la conveniencia de una solucin a travs del sometimiento de las partes a rbitro o a
resolucin judicial ". Modificando ligeramente la redaccin y significado, el trmino "justiciable" se
aplicar aqu a las normas que son consideradas "aptas para ser aplicadas por un rgano judicial en un
procedimiento determinado". Utilizando en ese sentido el citado trmino, podemos dar una forma ms
concisa y definitiva a nuestra definicin proponiendo designar como derecho "un cuerpo de normas
sociales que ordenan la conducta externa y que son
consideradas como justiciables".

128

6.

Confirmacin antropolgica.

En vista de la importancia crucial aqu atribuida


a las primeras fases de la evolucin jurdica, es de
lamentar que esta definicin no sea quiz aceptada
por ciertos antroplogos modernos, especialmente
por algunos de los que, desde el punto de vista del
historiador jurdico, tienen el mrito de sealar la
sustantividad del derecho como fenmeno social en
etapas de la civilizacin anteriores a las que se haban estudiadd hasta ahora, y singularmente en la
etapa previa a la formacin de los Estados "
129
9

La definicin del Derecho

Derecho : "considerad,as como justiciables"

Consideremos, por ejemplo, el punto de vista de


Bronislaw Malinowski. Como resultado de sus trabajos geodsicos entre los melanesios, l critica la
definicin del derecho, como "el !mecanismo de ejecucin de la justicia en casos de violacin de la misma", considerndola como una "concepcin estrecha
y rgida del problema" ". Su punto. de vista ha encontrado seguidores y ha sido compartido tambin
por otras escuelas del pensamiento. El citado escritor se halla en la posicin poco afortunada de contradecir a las autoridades en materia antropolgica,
utilizando argumentos extrados de las mismas. Pero incluso un profano se encuentra en condiciones
de sealar que estos escritos apenas explican lo que
constituye el mecanisimo jurdico " ; podra suceder
que los rganos judiciales, en el sentido modesto y
no tcnico aqu utilizado, no pudieran ser descritos
como un "mecanismo" ; podra suceder que los citados antroplogos no pusieran objeciones al criterio de justiciabilidad o determinacin, tal como han
sido aqu formulados ".
En cualquier caso, no podemos estar de acuerdo
con la definicin propuesta por Malinowski. El derecho positivo consiste, segn l, en "un cuerpo de
obligaciones vinculantes, considerado como un derecho por una de las partes y reconocido como un
deber por la otra, al que mantiene en vigor un mecanismo especfico de reciprocidad y publicidad inherentes a la estructura de su sociedad" ". Parece
esto, a primera vista, una definicin circular ; pero
he,mos visto en la seccin precedente que la relacin derecho-deber no puede limitarse a la esfera
del derecho, ya que se da en todo tipo de normas,

incluyendo aquellas de naturaleza moral. Pero es


precisamente en este elemento cuando la definicin
de Malinowski falla. Si existe una esfera en la cual
los derechos y deberes se hayan grandemente desarrollado y netamente diferenciado desde los primeros tiempos es precisamente la religiosa ; incluso,
resulta bastante probable que la pretensin de recibir culto o sacrificios propiciatorios y el deber de
obedecer a los dioses y a sus ministros constituyan
los prototipos de todas las otras clases de derechos
y deberes, incluyendo los de carcter jurdico, de la
misma manera que en los tiempos modernos los "derechos del hombre" han sido modelados e inspirados
por los derechos a la libertad religiosa. Malinowski
respondera probablemente que "los mandamientos
religiosos se establecen con carcter absoluto, y se
obedecen rgida e ntegramente", mientras que aquellas normas que l pone aparte, por su carcter jurdico, "son esencialmente elsticas y regulables, y
dejan un amplio margen dentro del cual su observancia se reputa satisfactoria" ". Esto no es cierto
para toda, religin o, sistema jurdico ; pero es cierto para una religin y un derecho brbaros ? Es indudable que los salvajes se encuentran a menudo
(algunos dicen, constantemente) obsesionados por el
terror de haber incurrido en la ira de los dioses
(humanos o sobrehumanos) ipor incumplimiento de
uno de sus innumerables mandamientos, y que sus
sacerdotes aplican, interpretan y, por tanto, conforman constantemente normas religiosas o los ritos que las informan " ; si no ejercieran estas funciones su poder 'no sobrevivira a sus muchas predicciones. Si los melanesios no tuvieran realinente

130

131

La definicin del Derecho

Derecho : "consideradas como :insaciables"

ningn tipo de rgano judicial tendramos que concluir que son diferentes de otros nativos que se encuentran al mismo nivel cultural, y especialmente
de los aborgenes australianos ". Se encontraran
todava en la fase de la costumbre indiferenciada,
si bien han superado hace tiempo esa fase, que est
dominada por hbitos fcticos exclusivamente.
Pero no es necesario extraer semejante conclusin.
En la Introduccin a la obra de uno de sus discpulos y colaboradores (H. I. Hogbin) sobre "El Derecho y el Orden en la Polinesia", Malinowski dice :
"la familia primitiva, el pueblo y los grupos basados en la consanguinidad no estn sometidos a tribunales de justicia, a la polica, a cdigos, a jueces
ni a fiscales" ". Sin embargo, el libro se halla lleno
de pruebas que contradicen lo anteriormente dicho.
Al hablar de las normas predominantes en Ontong
Java, atoln cercano a las islas Salomn, en materia
de adulterio, el autor dice que puede ser formalmente organizada una lucha entre el marido y el adl
tero y sus respectivas familias. En cierta ocasin,
"se libr la batalla al da siguiente y continu hasta
que uno o los dos contendientes estuvo seriamente
herido. Los cabecillas hicieron entonces las paces
e intercambiaron presentes. Los ancianos hablan de
luchas semejantes a aqulla". Hoy da, los isleos
son gobernados por reyes. Cuando el rey Uila (18781905) oy hablar de una lucha sostenida entre el
marido y el hermano del adltero muerto en la contienda, "envi dos hombres con orden de separarlos
y de traerlos ante l. Oy cuanto ellos tenan que
decir y declar que Ki mangini (el adltero) haba
merecido la muerte. Orden a los dos combatientes

que abandonaran la lucha y volvieran a sus ocupaciones habituales" ". Sera torpe analizar esta escena tpica en trminos de "derechos y deberes" correlativos, pero puede ser fcilmente presentada
como un caso de normas que son aplicadas por un
rgano judicial segn un tipo de procedimiento determinado. Incluso en el caso en que, como sucede
con los isleos de Andaman, se desconozca la institucin de cabecilla, las disputas son resueltas por
ciertos ancianos en posesin de una especial autoridad personal ". Resulta altamente dudoso pensar
en la existencia de nativos que se encuentren todava en la etapa pre-jurdica.

132

7.

Casos lmite.
-

Cabe, finalmente, oponer una objecin, lo que ha


sido hecho con frecuencia, a cualquier definicin que
no tome en consideracin el criterio del origen o coaccin estatales y que lo sustituya por el de aplicacin judicial. Hay, se dice, y ha habido, ciertos conflictos o dudas, cuyo fallo est sometido a un examen imparcial, segn normas que la ley censura o
desestima, y que tienen netamente el carcter de
mera costumbre social, a menudo mala. Nos proponemos hablar aqu de los casos lmite del derecho,
ya que nos hallamos preparados para clasificar como
derecho a las normas pertinentes, pero admitiendo
el hecho de que no constituyen normalmente el objeto de la ciencia jurdica.
En la literatura se han citado diferentes casoslmite (si bien no bajo estas denominaciones) : a) las
-

133

'a o
Derecho : "consideradas como justiciables"

mores de los antiguos romanos, en cuanto estaban


sujetas al rgimen (o censura) morum que era dirigido por esa autoridad aristocrtica llamada censor ;
b) las reglas del amor, singularmente entre un hombre y una mujer (cada uno de los cuales tiene su
respectivo cnyuge) seriamente discutidas y falladas
por los "tribunales del amor" medievales, especialmente provenzales ; c) las reglas de los lances caballerescos, aplicadas y ejecutadas por "los tribunales de honor" ; d) las reglas de los deportes y juegos aplicadas por los rbitros, que a veces apelan
ante tribunales nacionales, e incluso internacionales,
establecidos por organizaciones que cultivan los referidos deportes y juegos ; e) las reglas del Biercomment, segn las cuales las hermandades, en las universidades alemanas beban su cerveza en sus reuniones, y que eran puestas en vigor por el Bierrichter
de acuerdo con un procedimiento riguroso, con las
ms graves consecuencias para los miembros remisos ; f) las reglas admitidas por las bandas de bandidos para el reparto del botn, que conducen frecuentemente a disputas que haban de ser resueltas
por el jefe de la banda. Nuestra definicin nos impulsa a considerar todas estas reglas con una sola
excepcin " como leyes, a lo que no cabe oponer
objeciones lingsticas, ya que parte de la terminologa apropiada (cdigos, leyes, normas, rbitros,
a,pelaciones, penas, multas) est tomada del mbito
jurdico.
Muchos juristas reputaran probablemente todos
estos casos-lmite como otras tantas pruebas de que
nuestra empresa haba concluido en el fracaso. Cuando el autor 'manifest por vez primera estos puntos

de vista, un crtico americano, que los comparta


aparentemente, observ : "a un jurista puede chocarle que le digan que las reglas de las ligas de
baseball, o las de un campeonato de Boy Scouts, o
las de una banda de bandidos constituyen "derecho" ". Le sorprendera esto, con toda certeza, si
identificaba el derecho con una de sus mltiples
formas, por ejemplo con las leyes de un parlamento,
o si se hallaba imbuido de la doctrina ya anticuada
segn la cual el derecho est integrado por mandatos
del soberano poltico, que han de ser a,plicados y, si
es necesario, ejecutados coactivamente por los tribunales del Estado. Por lo que respecta a las bandas
de bandidos que reparten su botn, nuestro jurista
argira probablemente que no cabe clasificar las actividades criminales dentro del "derecho" ; pero debe
recordrsele que el derecho cannico cristiano tiene
su origen en un cuerpo de normas cuya observancia
implicaba la ,pena de muerte a manos de los magistrados romanos. No obstante, no necesitamos ir tan
lejos como tema, o esperaba, el citado crtico americano. La muy necesitada sociologa del gangsterismo, antiguo y moderno, oficial y privado, no parece
haber sido escrita ; pero no hay razn para suponer
que los cabecillas de bandidos tienen la costumbre
de ajustarse a esa determinacin de procedimiento,
que consideramos como uno de los criterios del carcter jurdico de una norma. En los dems casos,
sin embargo, la definicin demostrar ser, frente a
una oposicin considerable, no slo compatible con
la naturaleza 4:11 estos casos-lmite, sino claramente
ilustrativa de los mismos.
As, R. von Ihering present el regimen morum

134

135

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La definicin del Derecho

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141

La definicin del Derecho

Derecho : "consideradas como justiciables"

como una institucin tpicamente social y moral y


elogi a los romanos por haber mantenido a la citada institucin libre de todo carcter jurdico " 1 ;
pero este punto de vista, repetido por otras grandes
autoridades, se basa en la frecuente confusin entre
ius y lex, droit y loi, Recht y Ges'etz. Los censores
eran jueces de equidad, "praetorium ius ad legem,
censoriurn indiciuM ad aequum aestimabatur" 1" ;
un indicium cle inoribus determinado preceda a una
nota censoria formal, que inclua, entre otras penas
reales, la privacin del derecho de voto en la tribu,
la degradacin (para un eques), la exclusin del se-,
nado (para los senadores) y la imposicin de multas.
Timasheff dice que las reglas de los juegos no son
"ticas", lo que de acuerdo con su terminologa significa que se encuentran fuera del mbito de la tica,
de la costumbre social y del derecho. La razn que
da es que "todo juego consiste en la atribucin de
caractersticas convencionales a los hombres o cosas... ; las reglas del juego se deducen de las caractersticas imaginarias atribuidas a las cosas que
se utilizan en el juego'. No vamos a examinar la
validez de esta descripcin pero, en cualquier caso,
las caractersticas atribuidas por el derecho penal
primitivo y "medieval" a los pretendidos brujos y
magos, y las atribuidas por el moderno derecho financiero a los billetes de banco son, cuando menos,
tan imaginarias o convencionales como las que se
atribuyen a las piezas de ajedrez o a los naipes. Las
reglas de las loteras, que son instituciones oficiales
en Alemania, Italia y otros muchos Estados europeos, se determinan con todo detalle por leyes del
parlamento. El carcter jurdico de las reglas que

rigen los deportes y los juegos es, si cabe, ms pronunciado que el de otros casos-lmite, ya que procuran dotar a sus rganos judiciales de un personal
con una formacin cada vez ms especfica y, frecuentemente, de tipo profesional.
El tan debatido problema del duelo prohibido
por las leyes de todos los Estados modernos, pero
puesto en vigor en algunos de estos Estados por
estratos poderosos de la sociedad es, en realidad,
bastante sencillo. Constituye un derecho de clase
arcaico, que se remonta, en la sociedad europea moderna, a los tiempos en que cada propiedad tena sus
propias leyes, y que fue sucesivamente admitido,
combatido y sometido por el evolutivo Estado absoluto ; no debe sorprender que el derecho estatal no
haya triunfado plenamente en aquellos pases en que
sus guardianes procedan ,principalmente de las clases que estimaban el duelo como un privilegio social. En la Rusia zarista, en Alemania y en otros
Estados europeos, las normas referentes al duelo entre oficiales de las fuerzas armadas solan ser aplicadas por tribunales de honor militares, organizados
por el Gobierno para cada clase de desafo 104 . No
cabe comprender las contradicciones que esto implica, si no conocemos otro derecho que el de origen
estatal, que debe ser considerado, al menos por el
dogmatismo jurdico, como si estuviera libre de contradicciones. En realidad, el derecho estatal es slo
una de las ltimas formas del derecho en vigor en
un Estado, y las contradicciones que puedan surgir
entre dichas fOrmas constituyen cosa tan inevitable
como imposible de extirpar.
Por lo que respecta a los fallos de los tribunales

136

137

Lct definicin del Derecho


del amor, Max Weber los habra considerado derecho, siempre y cuando hubieran constituido algo
ms que "mero juego "5". Esta consideracin introduce un nuevo y dudoso elemento, aparentemente el
de "seriedad", "importancia" o "inters", en todos
los conceptos de las diferentes clases de organizacin
social. El hecho de escribir un libro sobre la historia
del derecho procesal de la repblica de Costa Rica
durante la poca colonial sera considerado por la
mayora de los ingleses, y ciertamente por la mayora de los editores ingleses, empresa mucho menos
seria, importante o interesante que escribir un libro
sobre la historia de las reglas del cricket en la Inglaterra victoriana. Es digno de notar que Max
Weber, en una parte posterior de su obra, manifiesta que el Comrnent debe ser clasificado como dere106.
(Si bien el 13:*ergecho a efectos de la sociologa
richt es seguramente mucho ms ridculo que los
Trib-unales del amor). Pero aade que "a otros efectos, cabe delimitar el derecho de forma diferente".
Las palabras de este gran investigador, el ms preparado y agudo de nuestro tiempo, expresan una
actitud correcta con respecto a nuestro problema. El
hecho de que el cuerpo de normas que rige las mores,
los juegos, el duelo, el juego del amor, etc., "constituya" o no derecho, es cosa tan frecuente como
insignificante, excepto para el lexicgrafo, que desea
descubrir los diferentes significados del sustantivo
ingls "derecho", tal como es utilizado en la actualidad en el mundo de habla inglesa. Lo que interesa a la sociolog-a lo mismo que a la jurisprudencia
general y a la historia de la ciencia jurdica es saber
si constituye cosa tii, para los objetivos de estas

138

Derecho : "consideradas como justiciables"


ciencias, clasificar los casos-lmite no como costumbres sociales sino como derecho junto con todos los
fenmenos jurdicos. Hemos razonado este punto de
vista con respecto a los diferentes casos. Podemos
ahora aadir algunos argumentos de carcter general.
a) No ha podido encontrarse definicin alguna del
derecho que, excluyendo los casos-lmite, no despoje
al concepto todo el derecho de su utilidad. b) La
reaccin psicolgica y, especialmente, emocional contra aquellos que infringen la costumbre social no es
la misma que la que se lleva a cabo contra los que
infringen el derecho, pero es aproximadamente la
misma en el derecho y en los casos-lmite. Un hombre que hace trampas en el juego no es colocado al
mismo nivel que una persona maleducada, sino al
de un bribn ordinario, aun cuando no se halle en
juego dinero alguno. c) La costumbre social se desarrolla a travs de una imitacin consciente o inconsciente ; los cambios intencionales por una accin
organizada o por mandato son considerados por las
sociedades estables y cohesionadas como innovaciones impas y peligrosas ; para el individualismo moderno semejantes intentos que no han faltado
son ridiculizados como empresa ftil y alocada, o
bien son speramente rechazados como interferencia
desautorizada a la libertad individual. El derecho,
sin embargo, si logra pasar a travs de la misma
fase alcanza la etapa de legislacin, que implica
siempre una alteracin, aun cuando pretenda slo
ser pura fijacin ,de norimas. Lo mismo sucede con
los casos-lmite. ncluso el regimen ~ruin romano
desembocaba en edictos que hubieran resultado su-

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La definicin del Derecho


perfluos si las mores hubieran sido tan ciertas y
rgidas como hasta hace poco se ha credo ; sabemos, por ejemplo, que los censores prohiban permanentemente ciertas formas de lujo. En los tiempos
modernos, las reglas de los juegos y deportes vienen
determinadas, cada vez en mayor grado, por clubs y
asociaciones de clubs de acuerdo con un procedimiento que se distingue exclusivamente del de la
mayora de los Parlamentos en que las reglas nuevas
son elaboradas, discutidas y enmendadas cuidadosamente por expertos, obedecidas voluntariamente por
el "pueblo" y puestas en vigor enrgicamente por
las "autoridades". Las 21 "definiciones" autnticas,.
que preceden a las "Normas del juego del Golf,.
aprobadas por el Real y Antiguo Golf Club de St.
Andrews, Septiembre de 1908" deben suscitar la
envidia de cualquier jurista que se proponga interpretar los estatutos europeos, y no digamos de los
americanos. d) La literatura cientfica sobre la costumbre social es principalmente descriptiva, sociolgica, histrica, psicolgica y psico-analtica. Siempre
ha habido libros que, en lugar de describir hechos,
ensean las normas referentes a los buenos modales, al protocolo, a la redaccin de la correspondencia, etc. Dichos libros constituyen una parte
considerable de la literatura oriental, y una parte
no despreciable de las literaturas medieval y moderna ; pero no son ciertamente cientficos en el sentido del dogmatismo jurdico y no pretenden suministrar una teora sistemtica en favor de una
praxis metdica. Los casos-lmite, sin embargo,,
constituyen el objeto de una literatura muy semejante a la literatura jurdica de su tiempo. Los jue140

Derecho : "consideradas como justiciables"


gos y los deportes, como el ajedrez y el bridge, el
billar y el cricket, se estudian hoy da en la parte
cientfica de la literatura correspondiente de la misma manera que las leyes y relaciones jurdicas. Sus
reglas son objeto de promulgacin, explicacin, justificacin y, en caso necesario, de crtica ; se desarrolla sistemticamente su teora, que se basa a veces
en 'matemticas puras o aplicadas (clculo de probabilidades y balstica) ; su terminologa abunda en
tecnicismos ; sus palabras se sustituyen por smbolos grficos de mayor exactitud ; sobre su teora se
edifica una rica casustica, que analiza los casos "clsicos" ; se idean problemas con sus soluciones, a
efectos de enseanza ; y se recogen sus fallos 107 .
Muchos juristas se sentiran inclinados a decir de
esta literatura que "aunque constituye algo irracional, en ella se da, sin embargo, un mtodo". Pero
un perito en juegos y deportes podra contestar,
pensando en todos los tratados, altamente tcnicos
sobre disciplinas jurdicas, que : "aunque constituye
mtodo, en todo esto se da, sin embargo, algo irracional". Ambas estaran equivocados.

141

NOTAS
E. Cassirer, Philosophie der symbolischen Formen,
I (1923) ; en el cap. I hace un largo estudio histrico del
problema. W. Goldschmidt, Der Linguismus (1936), nmeros 12-22, hace un corto estudio.
C. K. Ogden y I. A. Richards, The Meaning of
2
Meaning ; vase c. IX donde se discuten diecisis acepciones de la palabra "meaning". Aqu se acepta la acepcin nmero catorce.
Ogden y Richards, The Meaning of Meaning, c. II;
3
Sir J. G. Frazer, The Golden Bough (tercera edicin),
parte II (1911), c. VI ; E. Cassirer, Sprache und Mythos
(1924) y Philosophie der symbolischen Formen, II (1925),
p. 54 ; P. Huvelin, Les Tablettes magiques et le droit
romain (1900).
Der Zweck im Recht, I (1878), c. VIII, apartado 10.
4
Zeitschrift fiir die gesammte Staatswissenschaft,
6
XXX (1874), p. 179.
6
Vase J. Geyser, Neue und alte Wege der Philosophie
(1916), 54, 1112 ; J. von Kries, Logik (1916), p. 551.
7
K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, I
(1892), p. 79.
Este "pragmatismo conceptual" debe distinguirse de
lo que normalmente se denomina "pragmatismo" (mejor
dicho, "pragmatismo proposicional"), esto es, la doctrina sofstica y maliciosa que trata de identificar la verdad
de cualquier proposicin con su utilidad para algn fin
prctico. Otro nornpre posible podra ser el de "teleologa
conceptual" o "relativismo conceptual". En la lgica simblica moderna, el principio ms arriba explicado ha sido
143

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La definicin del Derecho

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11

designado con el nombre de "principio de tolerancia", por


R. Carnap, Logische Syntax der Sprache (1934), pp. V, 42,
44, 248.
c. VI,
9 Ogden y Richards, The Meaning of Meaning,
"La Teora de la definicin". Sin embargo, no se desarrolla la idea en. este libro, que apenas toca el problema
esencial, es decir, el de la "utilidad de una definicin.
" Esta confusin tiene importancia en el criticismo
de Kelsen para todo lo que no sea la teora "pura", esto
es, puramente "normativa", del derecho.
" Resulta corriente citar a Kant como el campen de
la doctrina de la compulsin, pero l se limita a decir
que "el Recht est relacionado con el privilegio para
obligar" (Metaphysik der Sitten, Erster Teil, "Einleitung
in die Rechtslehre", apartado D, primera edicin, 1797) ;
adems, trata de definir, no el derecho, sino los derechos
jurdicos.
Debe, sin embargo, sealarse que incluso los se12
guidores de Kelsen han rechazado, en su mayor parte,
estas extraas conclusiones . F. Sander, A. von Verdross,
K. Kunz ; vase G. Gurvitch, Le Temps prsent et l'ide
du droit social (1931), p. 165. Radbruch identificaba el derecho con el Estado en su obra Grundzge der Rechtsphilosophie (1914), p. 82, pero modific sus puntos de vista
en la tercera edicin (1932), p. 50.
Existen muchas definiciones sin una referencia de
13
este tipo ; vase, por ejemplo, las citas de T. E. Holland,
en The Elements of Jurisprudence (primera edicin, 1880),
c. IV; pero su inutilidad se manifiesta en el hecho de que
ninguna de ellas permite una distincin entre Estados
no soberanos y unidades administrativas. Vase en esta
obra, la nica dudosa, H. Kantorowicz, "el concepto del
Estado", Economica, feb. 1932, p. 6
14 Vase ms adelante cap. V, 6.
Consltese para informacin bibliogrfica a Soml
15
en Juristische Grundlehre (1917), p. 176.
B. Croce, Filosofia della Praticz (segunda edicin,
16
1915), p. 331 ; A. Levi, Contributi ad una teoria filosofica
diritto
dell'ordine giuridico (1913), p. 287 ; A. Pekelis,
come volont costante (1931), p. 24; A. Thon, Rechts-

Notas
norm und subjectives Recht (1878), p. X [Santi Romano,
L'Ordinamento giuridico (1918, segunda edicin 1946),
apartados 25-48 ; G. Del Vecchio, Justice, pp. 113, 135
nmero 19].

Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, I, p. 49.


18 Allgemeine Staatslehre (1.a edic. 1900), cap. XI,
apartado 1.
19 J. W. Bingham, "What is the Law ?", Michigan
Law Revievv, XI (1912), p. 109, nm. 29 ; otras citas en
K. Llewellyn, Harvard Law Review, XLIV (1931) ; M.
Aubertin, Zeitschrift f. auslnd. Jena. Recht, III (1932);
y en el artculo de-H. Kantorowicz sobre el realismo jurdico americano, Yale Lazy Journal, XLIII (1934), pginas 1240-53. [J. Frank, Law and the Modern Mind
(1930), Courts on Trial (1949).]
17

2
ber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen
Denkens (1.934), pp. 58 y siguientes ; pero consltense las
reservas de, E. Schwinge y L. Zimmerl, Wesensschau und
konkretes Ordnungsdenken in Strafrecht (1937) ; E. Mez.
ger, en Zeitschr. der Akademie fr deutsches Recht, IV

(1937), p. 418.

21 I. KOrlifeld, Sozicae Machtverhltnisse (1911), y E.


Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913),
por un lado ; y G. Frenzel, Recht und Rechtsseitze (1892)
y H. Rolin, Prolgotanes la science du droit (1911),
por otro lado; vase sobre esto A. Ross, Theorie der
Rechtsquellen, cap. IX.
22
H. Frank, Zeitschr. der Akademie fr deutsches
Recht, IV (1937), p. 1 ; Rosenberg, ibid., p. 610. Frank
se queja de incomprensin, ibid. V (1938), p. 4. Por otra
parte, H. Dietze nacionaliza el propio derecho natural,
ibid. III (1936), p. 821.
23
Se ha sealado que los juristas analticos, esforzndose en definir el "derecho" como "mandato", se equivocaron por su costumbre de interpretar "una ley" en
el sentido de "un estatuto", vase Salmond, Jurisprudence
(1.. edic. 1902), apartado 14 [apartado 15 en la 10.a edic.
1947] ; Gray, The Nature and Sources of the Law (1.a
edic. 1909 ; 2.a edic. 1924), comienzo del cap. IV.
24 Vase en contra de esta postura (R. Sohm, O. von

144

145
10

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Notas

La definicin del Derecho


Gierge, P. Oertmann, F. Soml, y otros), E. Weigelin,
Sitte, Recht und Moral. Untersuchungen ber das Wesen
der Sitte (1919), p. 120.
25 El nico intento, si bien no muy afortunado, por
elaborar una teora general de las normas, desde un punto
de vista jurdico, parece ser Grundlehre des Sollens,
zugleich eine Theorie der Rechtserkenntnis (1924), de K.
Wolff.
26 A. Ross, el filsofo jurdico dans, no cita este elemento en su brillante anlisis psicolgico del deber, como
experiencia mental (Kritik der sogenannten praktischen
Erkenntnis, 1933, p. 280) y subraya, en lugar de ello, la
conciencia de un impulso para hacer lo contrario. Este
elemento despojara al Concepto del deber de su utilidad
para el derecho.
27 K. Binding, Die Normen und ihre Mebertretung
(19 edic. 1872), apartado 2, niega la posibilidad de semejantes deberes, pero sus argumentos se refieren exclusivamente a deberes de derecho penal.
28 Vase G. A. Wielikowski, Die Neu-Kantianer in der
Rechtsphilosophie (1914) ; Ross, Theorie der Rechtsquellen, cap. X.
29 Vase Max Weber, "Roscher und Knies" (1906),
cap. III en Gesammelte Aufsiitze zur Wissenschaftslehre
(1922), p. 128, nm. 1 ; M. R. Cohen, Law and the Social
Order (1 edic. 1933), pg. 243.
a edic. 1896). La teora de
3 Wirtschaft und Recht (1
Stammler fue pulverizada por Max Weber (Archiv. f.
Sozialwissenschaft, XXIV (1907) y en Gesammelte Aufsiitze zur Wissenschaftslehre, 1922). Ni Stammler, ni ninguno de sus numerosos discpulos acept el reto.
31 Se pueden encontrar buenos ejemplos de esto en
Civilization and the Growth of Law (1935), cap. VI, de
W. A. Robson.
32 Ulteriores dificultades surgen del hecho de que estos
problemas han sido discutidos principalmente por filsofos alemanes, que emplean una terminologa muy diferente
de la anglosajona. Lo que aqu se llaman "mandatos"
es frecuentemente designado en ingls con el trmino
"imperatives" ; sin embargo, los alemanes aplican nor.a

146

malmente este ltimo a aquellas normas dotadas de


una cierta funcin (a las que aqu se denomina "prescripciones"). Los "preceptos" son denominados "normen"
por la filosofa alemana, y bajo esta denominacin aparecieron en las anteriores obras del autor. Los "dogmas"
se hallan entre las normas que la Teora Pura del Derecho de Kelsen llama "normen", palabra frecuentemente
utilizada para designar todo tipo de normas. A menudo
se identifica la contraposicin "mandatos-preceptos" con
la "heteronoma-autonoma".
.,
33 Resulta imposible discutir aqu la utilidad relativa'.
.,
de estas u otras definiciones de estos conceptos. Vase,
por lo que respecta a algunas .de ellas , Geschichte der
Lehre vom Grewissen (1924), d K. F. Stndlin ; Gesamtbibliographie des Wertbegriffes (1928), de Heyde.
34 Vase C. G. Hempel y P. Oppenheimer en
Der
Typusbegriff int Licht der neuen Logik (Leiden, 1936).
[E. II. Levi : An Introduction to Legal Reasoning (Chicago, 1949).]
35 Esta doctrina es impugnada por Ch. H. Wilson,
"The basis of Kelsen's theory of law", Politica, I (1934),
pgina 67 ; y por otros autores.
36 Cf. Ashford v. Thornton
(1818), 1 B. y Ald. 405 ;
59 Geo. III, c. 46 (1819) ; Sir J. F. Stephen, A History of
the Criminal Law of England (1883), I, p. 249.
37 Consltese C. G. von Wchter,
Gemeines Recht
Deutschlands (1844), pp. 126, 136 ; E. Hertz, Voltaire und
die franzsische Strafrechtspflege (1887) ; R. von Hippel,
Deutsches Strafrecht I (1925), apartado 16.
38 Mucho de lo que se dir en esta seccin puede ser
aplicado, probablemente, a todas las normas de conducta
y a todas las ciencias que tratan de aqullas ; pero los
problemas han sido estudiados hasta ahora principalmente
en torno al derecho y a la ciencia jurdica.
" Estudios : A. Kocourek : "The century of analytic
jurisprudence since John Austin" en Law : a Century of
Progress 1835 193h, II (1937) ; P, Pound, "Fifty years of
jurisprudence" en Harvard Law Review, L (1937), y en
Journal of the Society of Public Teachers of Law (Lon-

147

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Notas
La definicin del Derecho
dres, 1937). Resmenes : J. Hall, Readings in jurisprudence (1938), cap. XI.
No se ha encontrado, hasta el momento, una ter4
minologa satisfactoria, y la utilidad de la subdivisin
de los deberes no es incuestionable. [Se ha modificado la
terminologa utilizada en el manuscrito del autor a fin
de armonizarla con la de la 10.. edicin de la jurisprudence de Salmond.]
As, el Reichsrechtsfhrer, Dr. 1-1- Frank, proclam
41
de manera autoritaria la identidad entre el derecho y la
tica alemanes- en Zeitschrift der- Akatiemie fr deutsches
Recht, V (1-08),-p:"..4.- Vase en esta_ obra, cap. II, n. 22.
Consltese la bibliografa de Sitte, Recht u.nd Morra
42
(1919), p. 52, de Weigelin.
B. Croce, Riduzione della filosofia del diritto alla
43
filosofia dell'economa (1906), p. 17. Cf. E. R. Bierling,
concetto di diritto
Kritik, I, p. 154 ; G. del Vecchio,
(1932),
Rechtsphilosophie
(1912), p. 36 ; G. Radbruch,
p.
69
;
Pekelis,
Juristische
Grundlehre,
p. 37 ; Soml,
diritto come volontet costaxte (1931), p. 19 ; M. Weber,
Wirtschaft und Gesellschaft, cap. VI, apartado 2 ; L. Le
Fur, "Le droit et les autres rgles de la vie sociale"
en Droit, morale, moeurs (1936), p. 56.
Codex iuris canonici (1917), c. 1325, apartado 2 (de44
finicin) ; c. 731, apartado 2 ; c. 985, n. 1 ; c. 1453, apartado 1 ; c. 1470, apartado 1, n. 6 ; c. 2314, apartado 1.
Vase, sobre el paralelismo psico-fsico (y en contra
45
(1925),
del mismo), The Mind and its Place in Nature
cap. III, de C. D. Broad.
Lectures on Jurisprudence, or the Philo46 J. Austin,
sophy of Positive Law, Conferencia V ; J. C. Gray, Naedic., pp. 143-4);
ture and Sources of the Law, cap. VII (2.a
(2..
edic.
1926),
p. 52.
R. Pound, Law and Morals
de B.
Lehrbuch
des
Pandektenrechts,
Th. Kipp en
47
Windscheid (9.. edie. 1906), I, apartado 37, n. 4 ; E. Jung,
Das Problem des natrlichen Rechts (1912), p. 63 ; Radbruch, Rechtsphilosophie (1932), p. 39 ; G. del Vecchio,
"Ethics, law and State", International journ. of Ethics,
XLVI (1937), y en otras varias obras ; P. A. Sorokin,
Social and Cultural Dynamics (Nueva York, 1937), II,
148

p. 525. [Vase ahora L. Petrazycia,- L'ate). ctnd Morality,


trad. de Hugh W. Babb (1955).]
De officiis, I, 94. Se trata jde un caso de auto-engao
II 48
satisfactorio, frecuente en los filsofos. Existen pocas probabilidades de que uno haya entendido una cosa, cuando
no es capaz de explicarla a los dems.
Vase A. Baumstark, Was ist das Recht? (1874) ;
42
N. M. Korkunov, General Theory of Law (traduccin del
ruso, 1909), p. 57 ; A. Stoop, Analyse de la notion du
droit (1927) ; Sir P. Vinogradoff, Cornmon Sense in Law
(1913) ; A. Kocourek, An Introcluction to the Science of
Growth of Law,
" Law (1930) ; Robson,
PPEstas distinciones se debn -principalmente a la es5
cuela francesa de antropologa. y sociologa ; vase, desde
el punto de vista jurdico, el captulo referente a derecho
y magia en Essais de sociologie (1938), de G. Gurvitch.
Ni siquiera la brillante exposicin del derecho re51
ligioso de Weber, en Wirtschaft und Gesellschaft, 2.a parte, cap. VII, apartados 4 y 5, puede arrojar luz sobre esta
cuestin.
Wirtschaft und Recht (1.a edic. 1896), apartado 23,
52
y Die Lehre vom richtigen Recht (1.. edic. 1902), II, apartado 3 ; IV, etc. Contra : Th. Niemeyer, Recht und Sitte
(1902), p. 9 ; H. Kantorowicz, "Zur Lehre vom richtigen
Recht", Archiv f. Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, II
(1908), p. 47 (sep. 1909, p. 11) ; Weigelin, Sitte, Recht
und Moral, p. 3 (con ulterior literatura) ; Soml, Juristische Grundlehre, p. 82 ; Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, cap. VI, apartado 2 ("ganz unbrauchbar") [Max
Weber On Law in Economy and Society (1954), p. 27] ;
Recasns Siches, "Les usages sociaux et leur diffrentiation d'avec les normes juridiques", en Droit, morale,
moeurs, p. 157 ; Timasheff, Introduction to tlte Sociology
of Law, cap. VII, apartado 4.
Radbruch, Rechtsphilosophie (1932), p. 46.
53
Vase la bibliografa de la obra citada de Weigelin,
54
pp. 118-20. Unaj formulacin tpica, que puede representar
muchas otras, es la de R. M. Mac Iver, Society -its Structure and Changes (N. Y. 1933), p. 372, segn la cual la
149

La definicin del Derecho

Notas

costumbre "se transforma en derecho, cuando el Estado,


es decir, los tribunales, en ltima instancia, se halla preparado para ponerla en vigor con el carcter de norma
que vincula a ciudadanos y residentes dentro de la jurisdiccin de aqul" [repetida por el mismo autor en Society
(Londres, 1937), p. 358, y por ste y C. H. Page, tambin
en Society (Londres, 1949), p. 175].
55 Vase P. Oertmann, Rechtsordnung und Kulturnormen (1903), p. 9, que cita en apoyo de esto a E. I. Bekker, V. Stutz, J. Kohler, y las citas de G. F. Puchta,
O. von Gierke, W. Kahl, E. Friedberg y otros autores,
reunidos en Kirchenrecht, II (1923), apartado 5, de R.
Sohm. Este ltimo autor sigue a Stammler.
56 Consltese la bibliografa de Einfhrung in die Moral
und Rechtsphilosophie (1927), p. 159, n. 2, de Weigelin (donde se citan autores alemanes como E. I. Bekker, B. Windscheid, A. Thon, G. von Wiichter, E. R. Bierling, O. von Gierke, G. Jellirek, G. Radbruch). Entre los
adversarios no alemanes, puede citarse a Soml, obra citada, p. 143 ; Ehrlich, obra citada, cap. IV ; G. Gurvitch,
L'Ide du droit social (1931), p. 108.
57 Puede encontrase una interesante discusin sobre
estos problemas en Sitte, Recht und Moral, pp. 132-41, de
Weigelin.
58 Parece ser que el primer autor que observ esto fue
L. Petrazycki en su Thorie gnrale du droit et de l'Etat
(volum. I, 1909, p. 273) ; citado por Gurvitch, L'Ide du
droit social (1931), p. 109.
59 O. W. Holmes, "The path of the law", Harvard
Law Review, X (1897), pp. 457, 461 ; H. Kelsen, Hauptprobieme der Staatsrechtslehre (1.a edic. 1911), al principio del cap. II. La cita es de H. Kantorowicz, "Some
rationalism about realism", Yale Law journal, XLIII
(1934), p. 1250.
60 Allgemeine Staatslehre (1.a edic. 1 900) , cap. XI, apartado 1.
61 Silte, Recht und Moral, p. 140.
62 Vase p. e. C. K. Allen, Law in the Making,
al
principio del cap. I ; Timasheff, Introduction to the So-

ciology of Law, cap. VII, apartado 9 ; Recasns Siches,


Droit, morale, moeurs, p. 161.
Grundlegung der Sozio63 Las objeciones de Ehrlich,
cap.
IV,
adolecen
de exageraciones.
logie des Rechts,
Palabra
frecuentemente
utilizada
por Weber, pero
64
slo en las posteriores etapas del derecho, y no en su primera etapa de diferenciacin de la costumbre.
(3.a edic. 1927), vo65 Trait de droit constitutionnel
lumen I, p. 81. En los numerosos escritos de este inconsistente autor se encuentran concepciones del derecho muy
diferentes entre s.
66
Droit, morale, moeurs, p. 151.
67
Ibid., discusin general, p. 248.
68
Werden, Wandel und Gestaltung des Rechts, p. 2.
69
Introduction to the Sociology of Law, p. 148.
70
Law is the Making (I.a edic. 1927), pp. 27, 102.
71
Tambin utilizado para expresar desaprobacin moral ; consltese Sitte, Recht und Moral, p. 109, de Weigelin.
Fausto de Goe72 Vase Lieschen v. Brbekhen, en el
the, parte I, "Am Brunnen".
parte I, cap. 1,
73 Weber (Wirtschaft und Gesellschaft,
apartado 6) no define "Ordnung" en ninguna parte, y su
terminologa no es la corrientemente utilizada en alemn.
Su "Konvention" constituye lo que se llama normalmente
"Sitte" (aqu, "costumbre social"), su "Sittle" (apartado
4) constituye, a su vez, lo que se designa corrientemente
con los nombres "Brauch" o "Herkommen" (aqu, "tradicin"). Sus definiciones de la parte 2, cap. VI, apartado 2, son semejantes ; las del apartado 1, ibid., son en
cierto modo diferentes.
74 "Les caractres essentiels de la rgle de droit positif en comparaison avec les autres rgles de la vie sociale", en Droit, morale, moeurs, p. 213.
75 Ibid., p. 172.
76 "La coutume, la rconciliation volontaire des intrts, et le droit", ibid., p. 119.
77 Vase la enumeracin de las variadas funciones de
un caudillo priMitivo en Wirtschaft und Gesellschaft, captulo IX.

150

151

n
ft
n

fi
n

o
o
o

o
o

o
o

o
4)

4)
o

La definicin del Derecho


78
Vase A. S. Diamond, Primitive Law (1935), pp. 187,
194, 303 ; H. Cairns, Law and the Social Sciences (N.
Y.
1935), p. 14.
" Vase Simmel, Soziologie.
8
Kirchenrecht, I (1892), II (1923) ; id. "Weltliches
und geistliches Recht", en Festgabe fr Karl Binding (y
por separado) (1914) ; id. "Das altkatholische Kirchenrecht
und das Dekret Gratians", en Festschrift fr Adolf Wach
(y por separado) (1918). La teora ha sido rechazada casi
universalmente.
81
Tolstoy, Ueber das Recht. Briefwechsel mit einem
furisten (trad. alem. 1910), y Das Gesetz cal* Gewalt und
das Gesetz des Liebe (trad. alem. 1909). Teora no refutada, quiz porque no necesita refutacin.
82
Allen, Law in the Making (1.a edic. 1927), p. 29,
sigue a Sir Paul Vinogradoff, Historical Jurisprudence, I
(1920), p. 368. Ambos, sin embargo, extienden esta caracterstica a la costumbre jurdica.
88
Cf. H. Baudrillart, Histoire du luxe priv et public,
tomo 3. (1880) ; Dahlmann Waitz, Quellenkunde der deutschen Geschichte (9.a edic. 1931), n. 2183-6 ; H. Kantorowicz y N. Denholm Young, "De ornatu mulierum", La
Bibliofilia, XXXV (1933), p.331.
84
Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre
(2.a
dic. 1923), pp. 35, 235 y sig., insiste en que, en el Derecho, hay "aplicacin" (Anwendung), que implica sancin,
mientras que en la costumbre social (y en la tica) slo
hay obediencia (Befolgen) y no Anwendung en el sentido
propio de la palabra. Esto significa (como hace corrientemente) dar a ciertos fenmenos del derecho moderno
ms de lo que les corresponde, y a ciertos fenmenos sociales, menos. La casustica, esencia de la Anwendung,
no se sobreentiende en el trmino Befolgen.
85
Vase p. ej. el Cdigo Civil alemn, apartado 1353,
I, por un lado, y el Cdigo de Procedimiento Civil, apartado 888, II, por otro.
86
"Legal science - a summary of its methodology"
en Columbia Law Review, XXVIII (1928), p. 690.
87 Pacto de la Sociedad de Naciones, art. 13, apartado 1 [cf. Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia,
-

152

Notas
art. 36]. Consltese, en relacin con los diferentes significados de la palabra justiciabilidad, H. Lauterpacht,
The Function of Law in the International Community
(1!:33), parte I, apartado 12 ; L. Oppenheim, International Law, II [7.a edic. (1952), apartados 1, 17, 25ae, 25gb].
88
E. S. Hartland, "Law (primitive)", Encycl. of Religion and Ethics, VII (1914), p. 807 ; B. Malinowski,
"Anthropology and law" en The Social Sciences (1927) ;
C. R. Aldrich, Primitive Mind and Modern Civilization
(1931), p. 230; J. H. Driberg, At Home with the Savage
(1932), p. 214 ; P. Radin, Social Anthropology (1932),
p. 95 ; H. Cairns, Law and the Social Sciences (1935),
p. 14. Los antroplogos y socilogos que niegan la existencia del derecho en esas etapas primitivas (E. Durkheim,
W. H. R. Rivers, L. T. Hobhouse, A. Radcliffe-Brown)
basan su argumentacin en la falta de aquellas caractersticas que ciertos autores atribuyen errneamente al
derecho (coaccin, voluntad de un soberano, etc.).
89
Crime and Custom in Savage Society
(1932), p. 31.
9 El propio Malinowski dice (ibid., p. 57) : "La violacin de las costumbres tribales se impide por medio de
un mecanismo especial, cuyo estudio corresponde a la
jurisprudencia primitiva."
91
Hartland, en Encycl. of Religion and Ethics, VII,
p. 807, rechaza la funcin de los "rganos judiciales" como criterio, subraya la "determinacin", pero no utiliza
este elemento para distinguir al derecho de la costumbre
social. Thurnwald, en Werder, Wandel und Gestaltung
des Rechts, p. 145, no admite la existencia de litigios
"judiciales" nada ms que en las comunidades "ms amplias", pero los ejemplos que expone no constituyen apoyo alguno para su teora.
92
Crime and Custom in Savage Society,
p. 58. Hay
definiciones ms tradicionales en sus otras obras, p. e.,
en su Introduccin al Law and Order in Polynesia, de
II. I. Hogbin (N. Y. 1934), o en su The Family among
the Australian AbO,rigin,es (1933), p. 15.
98
Crime and Custom in Savage Society, p. 31.
94
Vase, p. e., G. Landtman, "Priest, priesthood (pri153

La definicin del Derecho


mitive)" en Encycl. of Religion and Ethics, X (1918),
p. 278.
The Family among the Australian A bo95 Malinowski,
rigines, p. 13 ; C. Strehlow, Die Aranda und Lor,LaStiimme in Zentral-Australien (1915), p. 1, en que se
cita a Thurnwald en Werden, Wandel und Gestaltung
de
des Rechts, p. 147 [vase tambin Aranda Traditions,
C. Strehlow (1947)].
96 Introduccin, p. XXV.
pp. 212, 227.
97 Law and Order is Polynesia,
The
Andaman
Islanders (1922),
98 A. Radcliffe-Brown,
p. 48.
" Vase p. 135.
Columbia Law Review,
100 E. W. Patterson, en
XXVIII (1.928), p. 691, n. 34.
101 Geist des r5mischen Rechts, II (1.a edic. 1854), apartado 26 ; igualmente, Th. Mommsen, Rdmisches Staatsrecht, II, 2 (3.a edic. 188'7), pp. 331, 375 ; B. Kbler en
Pauly-Wissowa, Realencyclopiidie der classischen Altertumswissenschaft, s. v. nota censoria, Halbbd. XXXIII
(1936), col. 1055 ; contra, E. R. Bierling, F. Dahn, P. H.
p. 131) y
Lotmar, E. Weigelin (Sitte, Recht und Moral,
cap. 1, apar(Wirtschaft
und
Gesellschaft,
Max Weber
tado 6, n. 2). Vase tambin a II. F. Jolowicz en Historical Introduction to the Study of Roman Law (1932),
cap. II, apartado VI, E.
VI, 71 (Mller).
162 Varro, De lingua lat.,
An Introduction to the Sociology of Lava, cap. VII,
163
apartado 6 ; cf. I, apartado 4.
E. Kohlrauch, "Der Zweikampf", en Vergleichen164
de Darstellung des deutschen und auslndischen Strafrechts, Besonderer Teil III (1906), cap. IV, apartado 11.
cap. VII, apartado 2.
1 5 Wirtschaft und Gesellschaft,
La mayor autoridad en esta materia parece ser, todava,
TopoP. Rajna, Le corti d'amore (1850) ; bibliografa en
col.
814,
de
V.
Chevalier.
Bibliographie, I (1894),
cap. I, apartado 6,
106 Wirtschaft und Gesellschaft,
154

Notas
n. 2 (vase nota bibliogrfica) ; Weigelin, Sitte, Recht
und Moral, p. 57, est de acuerdo en esto.
167 Consltense obras de la seriedad de Handbuch des
Schachspiels (8.a edic. 1916), de P. von Bilguer ; Contract
Bridge Complete (1936), cap. XXXVII, de E. Culbertson ;
Billiards Mathematically Treated (2. a edic. 1904), de G.
W. Hemming ; The Language of Cricket (1934), de W.
J. Lewis.

155

BIBLIOGRAFIA

La lista que a continuacin se incluye no tiene, naturalmente, carcter exhaustivo. Contiene solamente una
pequea seleccin de obras que completan, confirman o se
oponen a los puntos de vista del autor.

CAPITULO I

Los pasajes indicados se refieren a lo que ha sido designado (p. 37) con. el nombre de pragmatismo conceptual.
Cohen, M. R., y Nagel, E. : An Introduction to Logic
and Scientific Method. Nueva York, 1934 [reimpreso en
Londres en 1951], cap. II, s. 2.
Cohn, J. : Voraussetzungen und Ziele des Erkennens.
1908. Este libro se halla muy prximo del pragmatismo conceptual, si bien transige en la ltima parte.
Kantorowicz, H. : "Zur Lehre vom richtigen Recht", en
und Wirtschaftsphilosophie, II,
Archiv fr Rechts
1908, pp. 51-5 ; pp. 14-19 de la edicin revisada separada (19019).
Kries, J. v. : Logik. 1916, pp. 551 y siguientes. Esta importante obra del famoso fisilogo, que no ha suscitado
casi comentariosi es probablemente la contribucin moderna ms importante que se ha hecho en favor de la
metodologa.

157

[Desde Kantorowicz se- laconsiderado de buen tono


hacei---_u~r~tffiffittie0Ja~roblemas filosficos.
Los seguidores de Wittgenstein ensean que la primera
tarea de la filosofa consiste en examinar el aparato lingstico y lgico de nuestro pensamiento ; debemos preguntar cmo se utilizan las palabras en lugar de lo que
dichas palabras significan. Este mtodo, semejante a lo
que Kantorowicz deseaba llamar "pragmatismo conceptual", ha sido aplicado en el campo de la filosofa jurdica
por: Glanville Williams, "International law and the controversy concerning the word `law' ", en 22 British Y ear
Book of International Law, 1945, p. 148 ; idem, "Languaje and the law", serie de 5 artculos publicados en
es de esperar que
61 62 Law Quarterly Review, 1945 46
estos artculos puedan ser publicados en forma de libro ;
H. L. A. Hart, "Definition and Theory in Jurisprudence",
publicado en 70 Law Quarterly Review, 1954, p. 37 ; J.
Cohen y H. L. A. Hart, "Symposium : theory and definition in jurisprudence", publicado en Problems in Psychoteraphy and Jurisprudence (Aristotelian Society, Supp.
Vol. XXIX, 1955), p. 213 ; R. Wollheim, "The nature
of law", publicado en 2 Political Studies, 1954, p. 128 ;
y consltese, en general, H. L. A. Hart, "Philosophy
of law and Jurisprudence in Britain, 1945-1952", publi-

158

cado en 2 Amer. Journal of comparative Law, 1953, p. 355.


Otros fuertes ataques, desde un ngulo algo diferente,
contra lo que Kantorowicz llam "magia verbal", han
sido lanzados por la escuela escandinava, capitaneada por
A. Hgerstrm (1868-1939), algunas de cuyas obras, traducidas por el profesor C. D. Broad, han sido publicadas
bajo el ttulo siguiente : Inquiries into the Nature of Law
and Morals (Estocolmo, 1953).]

CAPITULO II

Slo se mencionan aquellos libros que discuten las definiciones incluidas en esta seccin, o bien aquellos que
las exponen : los pasajes indicados son aquellos a los que
se alude en la seccin correspondiente.
Austin, J. : The Province of Jurisprudence Determined,
1.a edic. 1832 ; publicada posteriormente dentro de sus
Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of Positive Law, conferencia 1, 1861 [publicadas junto con The
Uses of the Study of Jurisprudence, de Austin, con Introduccin de H. L. A. Hart (Londres, 1954)].
Bergbohm, K.: Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, I,
1892, pp. 43-51.
Del Vecchio, G. : "On the statuality of law", publicado
en Journal of Comparative Legislation, 1937, trad. del
art. italiano de la Rivista internaz. di filosofia del diritto, IX, 1929 [trad. inglesa de Giustizia, de Del
Vecchio, bajo el ttulo de Justice (Edimburgo, 1952) y
de sus Lezioni, bajo el ttulo de Philosophy of Law
(Washington, 1953)].
Gny, F. : Science et technique en droit priv positif, I,
1914, pp. 42 65.
Gray, J. C.: The Nature and Sources of the Law, 1.a ed.
Nueva York, 1909j cap. IV.
Holland, T. E. : The Elements of Jurisprudence, 1 edic.
Oxford, 1880, cap. IV.
-

159

ce ece eec eece

Mill, J. S. : A System of Logic, Ratiocinative and Inductive. 1.a edic. 1843, libro I, cap. VIII, secciones 5-7. No
se halla tan anticuado como se cree con frecuencia.
Ogden, C. K., y Richards, I. A.: The Meaning of Meaning, a Study of the Influence of Language upon
Thought and of the Science of Symbolism. 1.a edic. 1923,
6.a edic. 1944. La teora de la definicin, que se encuentra en el cap. VI, es especialmente valiosa. Consltese,
no obstante, el presente libro, p. 143, nota 2.
Rickert, H.: Zur Lehre von der Definition, 1 edic. 1888,
cap. II.
Sigwart, C. H. R.: Logik, 1.a edic. 1873, 44 [Trad. Logic, 2.a edic. revisada y ampliada, 1895].
Urban, W. M. : Language and Reality : the Philosophy
of Language and the Principies of Symbolism. 1939.

'11 5 55 5 1 5 3 5 3 5

Bibliografa

La definicin del Derecho

La definicin del Derecho

Bibliografa

Ihering, R. von : Der Zweck im Recht, I, 1878, cap. VIII,


apartados 10-13 ; traduccin inglesa de este volumen
realizada por I. Husik, bajo el ttulo Law as a Means
to an End (Mod. Legal Philosophy Series, Nueva York,
1924).
Kelsen, H. : Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, 1.a edic. 1911.
Radbruch, G. : Grundzge der Rechtsphilosophie, 1914.
3.a edic. con el ttulo Rechtsphilosophie, 1932 [4.a (posth.)
edic. 1950 ; trad. inglesa (de la 3.a edic.) en The Legal
Philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, Harvard,
1950].
Ross, A. : Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur
Theoriel des positiven Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen, Wiener staats und rechtswissenschaftliche Studien, Bd. XIII, 1929, pp. 109-16.
No se ha prestado suficiente atencin a la obra de este
eminente pensador dans. La jurisprudencia inglesa es
analizada en el cap. IV.
Salmond, Sir John, Jurisprudence, 1.a edic. 1902, caps. I,
II, III, IV. [La ltima edicin en la que interviene el
autor es la 7.a, 1924 ; la 10.a edic., 1947, se debe a Glanville L. Williams.]
Soml, F. : Juristische Grundlehre (Leipzig, 1917), p. 130.
Thon, A. : Rechtsnorm und subjectives Recht, 1878.

Ehrlich, E. : Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913.


La parte descriptiva es de gran valor, pero las distinciones tericas son confusas.
Goodhart, A. L. : English Law and Moral Law (Londres, 1953).
Ihering, R. von : Der Zweck im Recht, II. La notoria
superficialidad de los puntos de vista, filosficos y jurdicos, que se exponen en el volumen primero no menoscaban el valor de las investigaciones sociolgicas
del volumen segundo.
Kantorowicz, H. : "Legal science : a summary of its
methodology", publicado en Columbia Law Review,
XXVIII, 1928. Un primer anlisis, todava inmaduro,
de muchos de los problemas que constituyen el objeto
de este libro. Notas de g. W. Patterson.
Kelsen, H. : Reine Rechtslehre, 1934. Con una bibliografa detallada. Resumen en ingls : Kelsen, "The pure
theory of law, its method and fundamental concepts",
publicado en 50 Law Quarterly Review, 1934. [General
Theory of Law and State (Harvard, 1945). Cf. W. Ebenstein, The Pure Theory of Law (Madison, 1945).]
Lask, E. : "Rechtsphilosophie", 1.a edic. 1905, en Die Philosophie im Beginn des 20 Jahrhunderts, Festschrift
fr Kuno Fischer, II; tambin en Gesammelte Werke,
II, de E. Lask. La mejor exposicin del problema de
"Wert und Wirklichkeit" en la filosofa jurdica.
Mayer, M. E. : Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903.
Oertmann, P. : Rechtsordnung und Verkehrswille, insbesondere nach brgerlichem Recht, 1914. Importante
en cuanto ensayo de utilizacin de las distinciones entre los diferentes sistemas sociales para la interpretacin tcnica del derecho privado alemn.
Petrazycki, L. : "Introduction to the Study of Law and
Morals", 3.a edic. S. Petersburgo, 1908. En ruso.
- "Theory of Law and State", 2.a edic. S. Petersburgo,
1909. En ruso.
La alta estima en que los privilegiados que leen el ruso
tienen a estos trabajos se halla justificada, en parte,
por los ejemplos de la filosofa jurdica del autor, uti-

CAPITULOS III, IV Y V

Allen, C. K. : Law in the Making, 1.a edic. 1927, 3.a


edic. 1939.
Baldwin, J. M. : Social and Ethical Interpretations
Mental Development (Nueva York, 1897), cap. 15.
Bierling, E. R. : Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, 1877.
- Juristische Prinzipienlehre, I V, 1894 1917.
Droit, morale, moeurs. IIe Annuaire de l'institut international de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1936.
-

160

161
11

**
Bibliografa

lizables en las lenguas occidentales, p. ej. Uber die Motive des Handelns und ber das Wesen der Moral und
des Rechts (trad. alemana, Berln, 1907) [trad. inglesa
abreviada de estas dos obras en Law and Morality :
Leon Petrazycki. Harvard, 1955].
Pound, R. : Law and Morals, 1924, 2. a edic. 1926. Con una
bibliografa internacional completa.
Robson, W. A. : Civilization and the Growth of Law,
1935.
Simmel, G. : Soziologie. Leipzig, 1908.
Spencer, H. : The Principles of Sociology, parte IV, "Ceremonial Institutions", 1 edic. 1879.
Thurnwald, R.: Werden, Wandel und Gestaltung des
Rechts in Lichte der Vdtkerforschung, 1934. Volumen V
de Die menschliche Gesellschaft in ihren ethnosoziologischen Grundlagen. La bibliografa es impresionante.
Timasheff, N. S. : An Introduction to the Sociology of
Law. Harvard, 1939.
Weber, Max : Wirtschaft und Gesellschaft, 1 . a edir 1h22,
2.a edic. 1925. Esta obra, que no concluy el autor, fue
editada por Frau M. Weber. Muchos pasajes y trminos fueron errneamente interpretados (corregidos parcialmente en la 2.. edicin). La obra result por ello
ms difcil de comprender. A esto llevaba inevitablemente las ideas profundas, la abrumadora riqueza de
hechos y el estilo execrable del autor. La segunda y la
tercera parte fueron escritas antes de la Gran Guerra ;
la primera, despus de la guerra ; esto explica ciertas
contradicciones. Se estudia la sociologa jurdica en la
parte I, cap. I, apartados 4-7, y en la parte II, caps. 6
y 7. No existe traduccin al ingls o a cualquier otra
Tngua, de lo que se ha considerado con justicia como
la obra ms importante de nuestro tiempo. [En 1947 se
public una traduccin inglesa, revisada y editada, de
la parte I (caps. I-IV de la obra total), realizada por
A. R. Henderson y Talcott Parsons, y con el ttulo de
The Theory of Social and Economic Organization. The
Twentieth Century Legal Philosophy Series (Harvard
U. P.) public, en 1954, un volumen titulado Max We-

ber on Law in Economy and Society, con Introduccin


y Anotaciones de Max Rheinstein ; en dicho volumen
se incluyen tambin la traduccin del captulo VII
("Rechtssoziologie") y la de otras partes de Wirtschaft
und Gesellschaft.]
Weigelin, E. : Sitte, Recht und Moral. Untersuchungen
ber das Wesen der Sitte, 1919. Libro elemental y de
iniciacin, pero de gran utilidad.
Consltese tambin la Bibliografa del captulo I, referente a Cohen y Nagel, y la Bibliografa del captulo II,
referente a Kelsen (Hauptprobleme), Salmond, Soml,
Radbruch y Thon.

.a

162

163

55 5

La definicin del Derecho

INDICE DE NOMBRES
Aldrioh, 153.
Allen, 113, 124, 150, 152, 160.
Aristteles, 37.
Aubertin, 145.
Austin, 92, 103, 148, 159.

Cook, 78.
Corbin, 78.
Croce, 49, 86, 144, 148.
Culbertson, 1 .
Chevalie:, 154.

Bacon, 32.
Baldwin, 160.
Baudrillart, 152.
Baumstark, 149.
Bekker, 150.
Bergbohm, 50, 143, 159.
Berkeley, 32.
Bierling, 60, 78, 148, 150, 154,
160.
Bilguer, 155.
Binding, 146.
Bingham, 145.
Broad, 148, 159.

Dahlmann-Waitz, 152.
Dahn, 154.
Delos, 115, 116.
Del Vecchio, 115, 148, 159.
Denholm-Young, 152.
Diamond, 152.
Dickinson, 115, 116, 117.
Dietze, 145.
Driberg, 153.
Duguit, 113.
Durkheim, 153.
Enrlich, 145, 150, 151, 161.

Cairns, 152, 153.


Carnap, 144.
Cassirer, 143.
Cicern, 99.
Cohen, H., 63.
Cohen, J. y Hart, 158.
Cohen, M. R., 146.1
Cohen, M. R. y Nagel, 157.
Cohn, 157

Frank, H., 54, 145, 148.


Frank, J., 145.
Frazer, 143.
Frenkel, 145.
Friedberg, 150.
Gny, 159.
Geyser, 143.
165

La definicin del Derecho


Gierke, 34, 105, 145-6, 150.
Gnaeus Flavius (H. Kantorowicz), 16.
Goblek, 78.
Goethe, 151.
Goldschmidt, 143.
Gcrodhart, 161.
Gray, 92, 145, 148, 159.
Grocio, 47.
Gurvitch, 113, 144, 149, 150.
Hgerstrm, 159.
Hall, 148.
Hart, 158, 159.
Hartland, 144, 153.
Hemming, 155.
Hempel y Oppenheimer, 147.
Hertz, 147.
Heide, 148.
Hippel, 148.
Hobbes, 32.
Hobhouse, 153.
Hogbin, 132, 153.
Hohfeld, 78
Holland, 144, 159.
Holmes, 108, 150.
Hume, 32, 33.
Huvelin, 143.
Ihering, 34, 103, 136, 160, 161.
Jellineck, 51, 108, 150.
Jolowicz, 154.
Jung, 148.
Kahl, 150.
Kant, 63, 85, 93, 144.
Kantorowicz, 15, 16, 17, 19, 128,
144, 145, 149, 150, 152, 157,
161.
Kelsen, 63, 70, 78, 106, 108,
144, 147, 150, 152, 160, 161.

Kipp, 148.
Kocourek, 78, 147, 149.
Kohler, 150.
Kohlrausch, 154.
Korkunoff, 149.
Kornfeld, 145.
Kries, 143, 157.
Kbler, 154.
Kunz, 144.
Landtman, 153-4.
Lask, 63, 161.
Lauterpacht, 153.
Le Fur, 86, 148.
Levi, A., 144.
Levi, E. H., 147.
Lewis, 155.
Locke, 32.
Lotmar, 154.
Llevelyn, 21, 145.
MacIver, 149-50.
Malinowski, 130-2, 153, 154.
Mayer, 161.
Mezger, 14,5.
Mill, 158.
Modestino, 77.
Mommsen, 154.
Natorp, 63.
Niemeyer, 149.

Indice de nombres
Pekelis, 144, 148.
Petrazycki, 95, 149, 150, 161-2.
Pound, 92, 147, 148, 162.
Puchta, 34, 105, 150.

Stephen, 147.
Stoop, 149.
Strelflow, 154.
Stutz, 150.

Radbruch, 63, 144, 148, 149,


150, 160.
Radclife-Brown, 153, 154.
Radin, Max, 78.
Radin, P., 153.
Rajna, 154.
Recasns Siches, 113, 149, 151.
Rickert, 63, 158.
Rivers, 153
Robson, 146, 148, 162.
Rolin, 145.
Romano, 145.
Rosenberg, 54, 145.
Ross, 146, 160.

Terry, 78.
Thomasius, 85.
Thon, 49, 78, 144-5, 150, 160.
Thurnwald, 113, 153, 162.
Timasheff, 113, 136, 149, 150-1,
162.
Tolstoy, 122, 152.

Salmond, 78, 145, 148.


Sander, 144.
Schmitt, 53.
Schwinge y Ximmerl, 145.
Sigwart, 158.
Simmel, 152, 162.
Simonius, 115, 116, 117.
Sohm, 122, 145, 150.
Somb5, 49, 86, 146, 148, 149,
150, 160.
Sorokin, 148.
Spencer, 162.
Stammler, 63, 65, 104, 146.
Studlin, 147.

Wchter, 147, 150.


Weber, 37, 63, 86, 115, 116,
138, 146, 148,
Weigelin, 109, 146, 148, 149,
150, 151, 154, 155, 163.
Wielikowski, 146.
Williams, 11, 158.
Wilson, 147.
Windelband, 63.
Windscheid, 148, 150.
Wolff, 14,6.
Wollheim, 158.

Urban, 158.
Varro, 154.
Verdross, 144.
Vinogradoff, 149, 152.

Zimmerl, 145.

Oertmann, 146, 150, 161.


Ogden y Richards, 143, 144.
158.
Oppenheim, 153.
Page, 150.
Patterson, 154, 161.

166

167

Indice de materias

INDICE DE MATERIAS
Alciato, 50
Anarquismo, 94.
Anerkennungstheorie, 60.

Antropologa, 48, 129 ss.


Aplicacin de normas, 115.
Bandidos, 134.
Biercomment, Biergericht,

134,

138.
Mana, 45, 75.
Bracton, 49.
Buena fe, 87.
Carcter bilateral del Derecho,
95.
Carcter vinculante de las normas, 46, 49-51, 61, 68-9.
Ceremonial, reglas de, 101 ss.
Ciencia jurdica, 31, 44-6, 73.
Ciencias tcnicas, 64.
Clasificacin, 24, 41-2.
Coaccin, 29, 109.
Codex iuris canonici, 148.
Cdigo alemn de procedimiento civil, 152.
Cdigo civil alemn, 152.
Cdigo civil suizo, 88.
Cdigo penal del Emperador
Carlos V, 72.

Conducta, externa e
terna,
85 ss.
Common law, 20, 72.
Costumbre, 67, 97 ss., 110, 115117, 126, 139.
Creacin judicial del Derecho,
45.
Cuasimoralidad, 25, 93, 93.
Cuerpo de normas, el Derecho
como, 26, 57-9, 69, 130.
Cujas, 50.
Deberes (y derechos), 77 ss.
Derecho, definicin del, passim
esp. 23-9, 37-40, 44, 57, 129.
Derecho cannico, 49, 89, 102,
135.
Derecha civil, 72.
Derecho civil, de la Europa
Continental, 72.
Derecho consuetudinario, 45, 48.
Derecho eclesistico, 45, 48, 49,
88, 104, 122.
Derecho internacional, 24, 4142, 45, 47, 48, 92, 107, 129.
Derecho libre, 16-21, 106, 124.
Derecho natural, 45, 72, 75.
Derecho oriental, 49, 64, 67,
84, 103.
168

Derecho primitivo, 48, 84, 129


siguientes.
Derecho religioso, 23, 101-2;
Vase "Derecho eclesistico".
Derecho romano, 23, 50, 87, 134,
135-6, 139-40.
Derechos y deberes, 77 ss.
Determinacin del procedimiento, 123 ss.
Dictamen, 124.
Dogmas, dogmatismo, 45, 70,
73, 76, 81, 127.
62 ss.
Durlis
Elemento normativo, 60.
Escuela analtica americana, 78.
Escuela austraca de socilogos
jurdicos, 53.
Escuela de Marburgo, 63.
Escuela del Sudoeste, 63.
Escuela vienesa, 63.
"Esencia" del derecho, imaginada, 34-5, 42.
Estado, 45, 48-9, 61, 103, 104'05, 137.
Etica, derecho moral, 24, 83 ss.,
161.
Exterioridad, 25, 57, 85 ss.
Formalizacin, v. "Determinacin del procedimiento".
Funcin de las normas jurdidicas, 77.
Geltung, 49-52.

Gierke, 51.
Glosadores, 75.
Golf, reglas del, 140.
Graciano, 49.
Gramtica, reglas de la, 28, 66.
Grocio, Ius Belli ac Pacis, 47.

Haberfeldtreiben, 114.

Hbitos, usos, 28, 58, 66 ss.


Hamlet, 51.

Hereja, 88-9.
Historia del Derecho, 51.
Inmunidades, 80.
Imperatividad, puesta en vigor,
45, 46, 47, 49-50, 59, 80, 106
siguientes, 128.
Imperativtheorie, 78.
ludicium de moribus, 136.
Juegos, 134-41.
Jurisprudencia analtica, 74,
103, 112.
Juristas histricos, mtodo histrico, 45, 76', 113.
Justicia, 71-6, 92, 127.
"Justicia de caides", 119.
Justiciabilidad, 27-8, 57, 126,
129.
Konventionalnorm, 104.

107.
Lenel, 50.
Lenguaje, 65-6, 68.
Libertades, 79-81.
Lmites de una definicin, 37-9.
Linchamiento, 114.

Leges imperfectae,

Magia verbal, 34, 36.


Maitland, 51.
Man, 102.
Mandamientos, los Diez, 72, 88.
Mandato, 68, 72, 74.
Marx, Karl, 65.
Materialismo dialctico, 65.
Melanesia, 130 ss:
169

La definicin del Derecho


Modas, 2,8, 66, 97.
Monarca constitucional, 128.
Mores, costumbres, 99, 138.
Mores (romanas), 134, 135-6,
139-40.
Motivos, 90, 93.
Naturaleza, las llamadas leyes
de la, 62.
Norma fundamental, Ursprungsnorm, 27, 61-2, 70.
Normas secundarias, 107.
Objetores de conciencia, 94.
Obligacin natural, 107.
Organos judiciales, 117 ss., 126

siguientes, 130.
Pandectists, 75.
Poderes, 79-80.
Positividad, 44, 46, 47.
Pragmatismo conceptual, 35-42.
Preceptos, 68-9.
Prescripciones, 26, 77 ss.
Presin social, 108-9.
Racionalizacin, 110 ss., 116.
Realismo verbal, 31-5, 57.
Realistas americanos, 19, 21,
52.
Regimen mon" 135-6, 140-1.

Religin, 45, 73, 95, 131.

Restatement of the Law, 50.


Sancin, 113.
Semeiologa, 37.
Simbolismo, 37.
Sitten, 98.
Socilogos jurdicos, 45, 53.
Stoa, 85.
Tab, 102.
Teora econmica, 65.
Teora nacionalsocalista, 53-5,
63.
Teora pura del Derecho, 70,
76; v. "Kelsen" en Indice de
autores.
Tradicin, 66, 97.
Tribunales, 46, 47, 108, 119;
vase tambin "Organos judiciales"
de honor, 134.
del amor, 134, 138-9.

7. 7

Veracidad de las definiciones,


39.
Vida conyugal, como deber jurdico, 128.
Voluntad, 59, 61, 86, 87, 91.

Zwangstheorie, 106.

o
170

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