Maternidad subrogada

De manera previa al anlisis del contrato de maternidad subrogada

es necesario tener una nocin mdica de lo que es la maternidad
subrogada, o tambin denominada maternidad de alquiler, y puede
ser definida como aquella Forma de maternidad biolgica por la
cual una mujer acepta llevar a cabo una gestacin por acuerdo con
una

pareja

heterosexual

(matrimonio

pareja

estable)

irreversiblemente estril, que se responsabilizar de la maternidad

y la paternidad de la descendencia a todos los efectos .
Para entender la maternidad subrogada es necesario sealar que
este procedimiento, es el resultado de una combinacin de
varias tcnicas de reproduccin asistida, dependiendo del tipo
de esterilidad o infertilidad de que se trate, pero a grandes rasgos
nos encontramos con el uso de inseminacin artificial, de
fecundacin in vitro, transferencia de embriones, estimulacin
ovrica e incluso seleccin y manipulacin de embriones para
corregir errores congnitos o para seleccionar su sexo.
Esta tcnica consiste bsicamente en que la paciente estril, sin
tero

incapacitada

para

gestar,

se

somete

una

hiperestimulacin ovrica para producir ovocitos, posteriormente

se extraen los vulos por puncin de ovario, realizndose luego la
tcnica asistida que se haya decidido, en el caso de la imagen la
fecundacin in vitro para finalmente transferir los embriones al
tero de la madre gestante.
Formas de maternidad subrogada.

Bajo el nombre genrico de maternidad subrogada se contemplan

distintas variantes, si tomamos en cuenta, quien aporta el ovulo
para llevar a cabo el proceso de procreacin. En otras palabras
puede suceder que la mujer que contrata a otra mujer portadora
sea la madre gentica, esto es si aporta el ovulo, pero puede no
contribuir con el componente gentico alguno para la maternidad
de la madre portadora, as mismo el padre puede ser quien tenga
gentica y afectivamente relacin directa con la criatura pero
puede ocurrir tambin que quien aporte el material gentico
masculino sea un donante annimo. Desde una perspectiva
jurdica, estas diversas alternativas, se reducen a dos las opciones
para una pareja estril:
La maternidad subrogada o total tambin denominada
maternidad de sustitucin
Y el acuerdo de gestacin o gestacin de sustitucin
La primera consiste en que el producto de la gestacin se entrega
a una madre legal pero que no es la productora del ovulo, que
puede serlo la madre gestante o una tercera mujer. Normalmente
el espermatozoide procede del marido o conviviente de la madre
beneficiada. En esta opcin se est en la presencia de dos
contratos, un contrato que vincula al padre y la madre gestante y
est destinado a regular la donacin del material gentico de parte
del padre biolgico, las condiciones de la gestacin y la renuncia a
los derechos materno filiales de la madre sustituta; el segundo
contrato, es el contrato de adopcin y busca completar el acuerdo
anterior
, ya que en virtud de ste la pareja del padre biolgico se convierte
(recin en este momento) en madre legal (o social) del recin
nacido.

Por otro lado el acuerdo de gestacin o gestacin de

sustitucin, la productora del ovulo encomienda a otra mujer, la

gestacin del embrin, del que la primera es madre gentica, para
que la gestante entregue al hijo despus del parto.
La maternidad subrogada y su variante contractual
Desde

una

perspectiva

jurdica

el

contrato

de

maternidad

subrogada o de arrendamiento de tero, trata especficamente la

regulacin de obligaciones que derivan de este acto jurdico.
Este contrato puede ser definido como; aquel acuerdo de
voluntades entre dos partes, una llamada arrendadora, que es
quien prestara el servicio

y otra llamada arrendataria, que es

quien encarga la realizacin del servicio de gestacin, obligndose

est a pagar un precio determinado que ha sido pactado con
anterioridad, a la parte arrendadora, quien a su vez se obliga a
entregar a la criatura una vez que ha sido separada del claustro
materno.
Caractersticas
Se tratara de un arrendamiento de servicios, al
obligarse la madre gestante a desplegar una actividad, la
cual consiste en llevar a cabo el embarazo.
Bilateral: ya que ambas partes se obligan recprocamente,
la parte arrendadora del contrato de subrogacin se obliga a
prestar el servicio de gestacin, otorgando para ello el medio
biolgico y la parte arrendataria a pagar un determinado
canon o renta por el servicio recibido.
Oneroso: ya que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro.
Conmutativo: debido a que las prestaciones se miran como
equivalentes. La parte arrendadora deber convenir con la

arrendataria, que por la prestacin de gestacin tendr que

recibir un determinado beneficio o compensacin econmica.
En el caso de no existir un inters econmico, la figura de
arrendamiento podra varia y pasara a ser un comodato o
prestacin gratuita de servicios
Innominado: en nuestra legislacin este tipo de contrato
seria innominado, ya que carece de una reglamentacin
especial que lo regule.
Las caractersticas mencionadas, no son ms que la aplicacin de
las normas que rigen a todos los contratos contempladas en
nuestro cdigo civil. Pero sera lcito en nuestro pas la existencia
de este tipo de contratos?
Licitud del contrato de maternidad subrogada en Chile
El acuerdo de voluntades por el cual una mujer se presta para
gestar una criatura, darla a luz, (todo bajo supervisin de la otra
parte) y entregarla a los que le encargaron el servicio, en nuestra
legislacin, debe ser considerado nulo absolutamente, esto es as,
por diversas razones:
Por qu recae sobre un servicio que es personalsimo e
inseparable de la persona.
Hay objeto ilcito, al versar el pacto sobre el cuerpo humano,
transformndolo en un objeto de comercio. Considerando a la
persona objetos del derecho y no sujetos del mismo.

Gmez

de la Torre, por ejemplo, seala que el contrato es nulo o

inexistente al tener como objeto el cuerpo humano el cual
est fuera del comercio, adems de ser su causa ilcita al
atentar contra la moral y las buenas costumbres.

Sin

embargo, estos argumentos tienen asidero en el caso de los

pactos onerosos, puesto que, en el caso de los contratos de
maternidad gestacional

o subrogada gratuitos, ya no se

estara transformando en objetos de comercio el cuerpo de

la mujer que gesta a la criatura, ni al hijo producto de la
maternidad gestacional subrogada
Vulnera un principio general del derecho, de indisponibilidad
del estado civil. Pues nadie puede renunciar, transigir, o
negociar su calidad de hijo o de progenitor de otra persona.
Tales condiciones son de orden pblico y se sustraen de la
libre contratacin.
Adolecera de causa ilcita, ya que muchas veces, el mvil
que induce a contratar es el nimo de lucro, reemplazndose
el amor por los hijos por una suma de dinero.
Por otra parte, se ve afectado el inters superior del nio, ya que
estas tcnicas infieren al nio por concebir un dao estructural a
su

propia

identidad

al

desarrollo

normal

de

su

futura

personalidad. Cuando se autorizan estas tcnicas legalmente se

pospone el inters del hijo a tener una identidad familiar no
fragmentada, en favor de la pareja por aparecer legalmente como
padres de un nio que ellos saben que no es totalmente suyo. Otro
problema que surge es determinar la filiacin que tendra el nio
nacido mediante un arrendamiento de tero, si sus padres seran
los que contrataron el servicio o los que aportaron el material
gentico (si son distintos a los contratantes), o si es la mujer que
gesto a la criatura de su vientre.
El derecho a procrear como fundamento del contrato de
maternidad subrogada

Cabe tener presente, que las parejas o quienes acuden a este

mtodo reproductivo conocido como la maternidad subrogada o
gestante, lo hacen en miras de deseo un ntimo y natural de ser
padres, situacin que la mayora de los seres humanos aspira
desde su infancia y que lamentablemente en la adultez producto
de una incapacidad fsica o biolgica se ven coartadas. De esta
forma las tcnicas conocidas como tcnicas de reproduccin
asistida y en especfico, la maternidad subrogada, aparece como el
nico medio por el cual una persona o pareja pueda tener un hijo.
Y en vez de adoptar prefieren procrear con los gametos de la
pareja o al menos con uno de ellos.
Si bien es cierto que de la lectura que hacemos a la Constitucin ,
especficamente al catlogo de derechos fundamentales, no es
posible encontrar una manifestacin expresa del derecho a
procrear ms bien para poder justificar este derecho, debemos
ahondar

segregar

otros

derechos

fundamentales

que

ciertamente e inequvocamente y de manera implcita llevan de

por s el derecho a procrear, de tal manera como lo seala el
artculo 1 de la Constitucin , para nacer y por ende ser libres e
iguales en dignidad y derecho es necesario como manera previa el
acto de procreacin, sea esta artificial o natural, de igual forma
nuestra carta asegura el derecho a la vida lo que en opinin de
algunos

autores,

de

este

derecho

esencial

emanara

inherentemente a l ,al derecho de dar vida. Lo que obviamente

vislumbra la facultad de procrear de toda persona.