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Santiago, treinta de mayo de dos mil once.

Vistos y teniendo presente:

1) Que a fojas 1, recurre de proteccin don Jos Andrs Zaror Abedrapo, abogado,
domiciliado en Hurfanos N 835 oficina 1203, Santiago, en contra del Director de la Direccin
Nacional de Vialidad don Mario Fernndez Rodrguez, con domicilio en calle Morand N 48
comuna de Santiago, por haber incurrido en acto arbitrario e ilegal en la emisin de la
Resolucin D.V. N 4646 (Exenta) de 07 de octubre de 2010, vulnerando las garantas
constitucionales establecidas en los nmeros 2, 22 y 24 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
Fundamenta su recurso sealado que desde el 14 de marzo de 2007 es dueo del
inmueble ubicado al costado poniente de la Ruta 5 Sur, Km. 56, direccin sur, sector
"Chitakelindo", Lote B de la subdivisin de una propiedad ubicada en la comuna de Mostazal.
Este predio deslinda al oriente con la Ruta 5 Sur, antes carretera longitudinal direccin sur.
Seala que San Francisco Investiment S.A. present a la recurrida una solicitud de
regularizacin de acceso al casino ubicado en el tramo Santiago- Talca Km. 56.000 lado
poniente, sector Angostura de San Francisco de Mostazal (acceso poniente). Este acceso fue
construido en dos sectores del predio de su propiedad y sin su autorizacin por San Francisco
Investiment S.A.

Agrega, que con fecha 07 de octubre de 2010, la recurrida emiti la Resolucin D.V. N
4646 (Exenta) que es la Autorizacin de Acceso Directo de Camino Pblico, Ruta 5 Tramo
Santiago- Talca, Km. 56.000 lado poniente, sector Angostura, comuna de San Francisco de
Mostazal, sin que se acreditara la propiedad del predio donde se emplazan los accesos y
tambin la propiedad del predio beneficiario, sin considerar en absoluto el derecho de
propiedad de los terceros.

Por otra parte indica, que sin cumplir este requisito la solicitante San Francisco Investiment
S.A., la recurrida no poda otorgar la autorizacin, de acuerdo a sus propias exigencias, al
artculo 40 de la Ley de Caminos y a la reglamentacin existente. En efecto, el Ordinario N
2.144 seala que mientras no hubiese acreditacin del dominio de la propiedad no existe
autorizacin para el inicio de obras; el Ordinario N 3.622 establece claramente la forma

precisa de cmo efectuarse dicha acreditacin y el Ordinario N 1932 le exige a San Francisco
Investiment S.A. incluir en su anlisis los requerimiento de terrenos adicionales para la
materializacin de la solucin proyectada y resolver el mecanismo para la adquisicin de
terrenos, ya que no todas las obras a realizar se presentan hacia el borde interior del terreno
del casino, sealando expresamente obras de ingreso y salida por el lado poniente de la Ruta
5, que corresponde a los terrenos referidos en a Resolucin recurrida (N 4646 Exenta).

Expone que el acto es arbitrario e ilegal, por la desproporcin, la falta de lgica y


prudencia de la Direccin Nacional de Vialidad que autoriz el funcionamiento provisorio del
acceso destinado a uso comercial, del Casino San Francisco Investment S.A., que se emplaza
en el kilmetro 56.000 lado poniente de la ruta concesionada Santiago-Talca, Regin del
Libertador Bernardo OHiggins, contraviniendo la ley y las exigencias establecidas en los
ordinarios ya mencionados, lo que en definitiva consiste en autorizar el funcionamiento
provisorio de dicho acceso sin que su beneficiario hubiera acreditado algn derecho sobre los
terrenos donde dichos accesos se encuentran construidos. La ilegalidad, a su turno, la hace
consistir en el no cumplimiento de las normas legales y reglamentarias y de los propios
ordinarios de la Direccin recurrida, ya que con su actuacin no respet la ley ni los derechos
ajenos, como su derecho de propiedad y autoriz un acceso provisorio sin que el beneficiario
hubiera acreditado tener algn derecho donde dicho acceso se emplaza.

En su decir, con ello se ha violado su garanta de igualdad ante la ley que aqu se
manifiesta en que se autoriz ilegalmente el funcionamiento provisorio del acceso destinado a
uso comercial del casino, construido sobre un predio de propiedad del recurrente, pese a
hallarse establecida adems la obligacin de la beneficiaria de compatibilizar el proyecto
presentado con anterioridad por el abogado recurrente, lo que establece una diferencia
arbitraria en su contra, invocando para ello un ordinario de 6 de febrero de 2008. En el mismo
sentido, se violara la garanta del N 22 del artculo 19 de la Constitucin, pues se favoreci
una determinada actividad econmica -el funcionamiento del casino- por sobre su legtimo
derecho de dominio. Asimismo, estima vulnerado esta garanta protegida en el N 24 del
citado artculo 19, porque se autoriz ilegalmente el funcionamiento provisorio del acceso
poniente del Casino Monticello, sobre un predio de su propiedad.

Pide, que sea acogido el presente recurso de proteccin, dejando sin efecto la Resolucin
D.V. N 4646 (Exenta) emitida por la recurrida, con costas del recurso.

2) Que a fojas 69 el Director Nacional de Vialidad informa el recurso solicitando


primeramente se declare su extemporaneidad, toda vez que slo se ha recurrido formalmente
contra la Resolucin DV N 4646 (Exenta), de 7 de octubre de 2010, pero en rigor se recurre
contra la construccin de las obras de acceso poniente al Casino San Francisco Ivestment S.A.,
a cuyo efecto se habra ocupado una superficie de terreno supuestamente de propiedad del
recurrente. Por medio de la resolucin lo que se hizo fue autorizar, dentro del mbito de las
funciones propias de la Direccin, el funcionamiento provisorio del acceso comentado, cuyas
obras se encontraban ejecutadas con anterioridad, conforme al proyecto de ingeniera
aprobado por los departamentos tcnicos de la Direccin. Ahora bien, esta construccin fue
autorizada mediante ordinario N 946 de 28 de enero de 2009 del seor jefe de la Divisin de
Ingeniera de la Direccin de Vialidad. Por otro lado, el recurrente tuvo conocimiento pleno de
la solicitud de acceso de parte del Casino y de la construccin de las obras, como se
demuestra con las distintas acciones judiciales emprendidas por el recurrente, como el recurso
de proteccin contra el Director Nacional de Vialidad presentado el 18 de enero de 2009 por
haber autorizado de facto, en forma arbitraria e ilegal, la construccin del acceso poniente del
"Casino Monticello", sin haberse acreditado la propiedad del terreno donde se efecta la
construccin. En ese recurso se afirma de manera casi exacta lo que en este recurso. Plantea
asimismo la falta de legitimidad activa del recurrente, porque los terrenos en que se
ejecutaron las obras de acceso se emplazan en parte dentro de la faja fiscal del rea de
concesin del contrato de concesin Ruta 5, Tramo Santiago-Talca y Acceso Sur a Santiago, y
parte en la faja fiscal del camino pblico nacional constituido por la antigua carretera
Longitudinal de la Ruta 5 Sur, no correspondiendo de manera alguna a terrenos de propiedad
privada como alega el recurrente.

Igualmente alega que en sede de proteccin no corresponde se declare el reconocimiento de


un supuesto carcter de propietario del actor, en la medida que no se hace valer un derecho
indubitado, tanto as que en una de las acciones intentadas por el recurrente se le neg
expresamente la calidad de poseedor respecto del terreno en que se construy parte de las
obras del acceso en cuestin (sentencia recada en la causa civil "Zaror con Direccin Nacional
de Vialidad" del Primer Juzgado Civil de Rancagua. En cuanto al fondo del recurso, pide su
rechazo por cuanto la Resolucin DV N 4646 no constituye un acto ilegal ni arbitrario desde
que la autorizacin otorgada se conforma a las normas legales y reglamentarias que rigen la
materia. As, el artculo 40 del Decreto con Fuerza de Ley N 850 seala que los propietarios de
los predios colindantes con caminos nacionales slo podrn abrir caminos de acceso a stos

con autorizacin expresa de la Direccin Nacional de Vialidad; el artculo 41 de la Ley de


Concesiones de Obras Pblicas prev que el concesionario de acuerdo con las bases de
licitacin o en su solicitud, en lo no previsto en ellas, con la autorizacin previa del Ministerio
de Obras Pblicas, en ambos casos, el que no podr denegarla sino por causa justificada,
estar facultado para autorizar a terceros interesados nuevos accesos y conexiones a la obra
en concesin; la Resolucin N 232 de 22 de marzo de 2002, que aprueba normas sobre
Accesos a Caminos Pblicos y que regula complementariamente los accesos y conexiones a
rutas concesionadas en su captulo IV, especficamente en el artculo 10, conforme al cual la
autorizacin de nuevos accesos y conexiones a las obras en concesin debern someterse a
un procedimiento genrico que involucra: a la concesionaria de la autopista concesionada, al
inspector fiscal de explotacin de la autopista, a la Unidad de Ingeniera y al particular que
solicita el acceso; y el Ordinario N 4565 de 19 de marzo de 2003 que fija en detalle el
procedimiento genrico referido antes.

Explica que para la dictacin de la Resolucin 4646 se cumpli con cada uno de los hitos o
fases contenidos en la normativa descrita. En efecto, existe una solicitud de acceso
presentada por parte del Casino San Francisco Investment S.A. al Inspector Fiscal de la
Concesin, que fue debidamente notificada a la Unidad de Ingeniera de la Direccin de
Vialidad; luego el interesado present un formulario tipo de solicitud de acceso, donde acredit
la propiedad del predio beneficiario colindante con el Camino Pblico y adems acompa el
proyecto de Diseo Conceptual de Emplazamiento del Acceso. La Unidad de Ingeniera, por su
parte, emiti el Ordinario N 3622 de 21 de abril de 2008, mediante el cual otorg su
conformidad tcnica al diseo conceptual, la que luego fue informada por el Inspector Fiscal al
interesado como consta del Ordinario N 2144 de 9 de mayo de 2008. Despus se aprob el
proyecto de Ingeniera de Detalle del Acceso, a travs del Ordinario N 2642 de 29 de
septiembre de 2008, que aprob el proyecto de desvos; el Ordinario N 2676 de 9 de octubre
siempre de 2008, aprob la ingeniera de detalles del Acceso, en tanto los Ordinarios Nos.
2727 y 2728, de 21 de octubre de 2008, aprobaron las estructuras y el estudio hidrolgico, y el
Ordinario N 2752, de 28 de octubre de 2008, aprob los planos de detalle de la
superestructura del Viaducto. El Ordinario N 946, de 28 de enero de 2009, del jefe de la
Divisin de Ingeniera de la Direccin de Vialidad otorg la autorizacin para ejecutar las obras
y terminada la obras de los accesos, el Inspector Fiscal certific su correcta ejecucin con
fecha 30 de agosto de 2010 y misma situacin realiz la empresa concesionaria con fecha de
27 de agosto de 2010.

Finalmente, expone que la Resolucin DV N 4646 no ha violado ninguna de las garantas


invocadas por el recurrente. No ha sido tratado de manera desigual porque si bien inici
procedimiento de regularizacin de accesos a fines de 2007, desde febrero de 2009 no ha
tenido movimiento alguno; en efecto, el ltimo trmite fue el Ordinario N 13 de 5 de febrero
de 2009, en que se emite un informe tcnico con una serie de objeciones y reparos al proyecto
del recurrente, quien hasta la fecha no ha resuelto ninguno de ellos. En el Ordinario N 13 se
da cuenta que el recurrente present modificaciones del proyecto en varias oportunidades. En
todos los documentos se le dio un plazo de 30 das para responder, sin que el seor Zaror
haya hecho una presentacin que satisfaga los requerimientos tcnicos que efectu la
Direccin. La misma autoridad le inform que los actuales accesos a su terreno son totalmente
irregulares y no cuentan con ninguna autorizacin por parte de la Direccin por lo que estara
en infraccin al artculo 40 de la Ley de Caminos. Desde junio de 2008, el seor Zaror no
realiza gestin alguna en el procedimiento de regularizacin de sus accesos (su proyecto). En
cuanto a la garanta del artculo 19 N 22 de la Constitucin Poltica de la Repblica, no se ha
favorecido el ejercicio de una actividad econmica en desmedro de la suya, dado que el
recurrente no ha concretado los trmites administrativos solicitando un acceso, adems que el
proyecto de acceso cuyo funcionamiento provisorio fue autorizado (el del tercero) es
plenamente compatible con potenciales accesos en los predios colindantes. Acerca del
derecho de dominio que invoca el recurso, porque las obras de acceso poniente al Casino se
han ejecutado en bienes nacionales de uso pblico, y tampoco el recurrente es propietario del
retazo en cuestin y ni siquiera es poseedor inscrito. Cita al respecto el artculo 26 de la Ley de
Caminos;

3) Que a fojas 55 se hizo parte como coadyuvante de la recurrida en este recurso la


sociedad San Francisco Investment S.A. y a fojas 94 expuso los motivos de su oposicin al
recurso, los que bsicamente son coincidentes con lo desarrollado en el informe de la
autoridad recurrida;

4) Que la parte recurrente acompa al recurso copia de la Resolucin recurrida que rola
a fojas 26, mediante la cual el Director de Vialidad autoriza el funcionamiento provisorio del
acceso destinado a uso comercial del Casino San Francisco Investment S.A. que se emplaza en
el kilmetro 56.000 lado poniente de la Ruta Concesionada Santiago-Talca, Regin del
Libertador Bernardo OHiggins. Asimismo, copia de la inscripcin de 14 de marzo de 2007, del
lote B de la Subdivisin de una propiedad ubicada en la comuna de Mostazal, conforme a

compraventa de don Jos Andrs Zaror Abedrapo a doa Graciela Donata Loguercio Denicole,
de 23 de febrero de 2007, la cual contiene una subinscripcin al margen de 27 de noviembre
de 2009 en que las partes dejan sin efecto una escritura de 30 de octubre de 2006 y el plano
agregado bajo el N 2092, por los cuales se rectificaron la superficie y deslindes del Lote B
materia de la inscripcin, restableciendo la vigencia del plano N 1103 respecto del referido
lote, determinndose los deslindes que se indican al final, constando que se hace por orden
del Primer Juzgado Civil de Rancagua, en autos rol N 370-2009 sobre reclamo ante negativa
del Conservador. Tambin acompa copia del plano a que se ha hecho mencin al tratar de la
subinscripcin anterior; copia de la pgina Web del Ministerio de Obras Pblicas que fija
requisitos para la autorizacin de accesos a caminos pblicos; y copia de los ordinarios
mencionados en el recurso: 3622 (fojas 32) de 21 de abril de 2008, 2144 (fojas 35) de 9 de
mayo de 2008, 1932 (fojas 38) de 20 de febrero de 2008, y 1888 (fojas 42) de 6 de febrero de
2008, en que el recurrente destaca pasajes como que debe acreditarse el dominio de la
propiedad, en relacin con la solicitud de accesos directos a Ruta 5 Sur para el predio de
propiedad de San Francisco Invesment S.A.; o que se otorga relevancia especial a la necesidad
de acreditacin del dominio de la propiedad en la cual se llevar a cabo la construccin de los
accesos, respecto de la Conformidad Tcnica Diseo Conceptual Casino San Francisco de
Mostazal; o que cualquier solucin que se ejecute debe garantizar la accesibilidad de todos los
predios aledaos en el sector-refirindose a la zona donde se emplazar el Casino, y que
termina con la observacin de que la magnitud de la obra proyectada y sus eventuales
implicancias sobre la ruta 5 Sur, debe ser aprovechada para incorporar en el proyecto una
solucin definitiva para Chitakelindo y eventualmente para otros casos similares, si los hubiere
(del Inspector Fiscal a gerente de proyecto); y la advertencia de que la empresa a cargo de la
construccin del Casino que se encuentra al costado oriente, tambin ha presentado Proyecto
de Acceso el cual se encuentra en revisin y que se superpone a vuestra presentacin (dirigido
por el Inspector Fiscal en respuesta a consulta sobre el estado de tramitacin del Proyecto de
Acceso de la propiedad ubicada en el kilmetro 57 de la Ruta 5 Sur (Chitakelindo), presentada
el 26 de diciembre de 2007. Adems pidi agregar los documentos enrolados a fojas 116 y
siguientes.

La recurrida, por su parte, acompa copia del Ordinario 946 de 28 de enero de 2009, del
Ordinario N 13 de 5 de febrero de 2009 y dems mencionados en su informe, ms copia del
recurso de proteccin interpuesto por el recurrente con fecha 18 de enero de 2009 y copia de
su querella de restablecimiento de 23 de septiembre de 2008;

5) Que, la recurrida ha planteado la extemporaneidad del recurso y sobre este particular


cabe considerar que examinada las fundamentaciones del mismo, como la de las garantas
invocadas, se puede establecer que la ilegalidad y arbitrariedad en que se pretende habra
incurrido la Direccin de Vialidad, se apoyan en la construccin de las obras del acceso
poniente al Casino, las que habran tenido lugar en terrenos de propiedad del recurrente y sin
su autorizacin. En efecto, as aparece de lo expresado en el N 3 de los antecedentes
generales del recurso en este exacto sentido; de lo sealado en su N 16, en que se
argumenta que San Francisco Investment S.A., no acredit el dominio del predio donde se
construiran los accesos. As tambin resulta de la documentacin acompaada tendiente a
demostrar que esos terrenos seran de su dominio y que de acuerdo a los Ordinarios
emanados de la Direccin, era necesario acreditar la propiedad de los espacios en relacin con
la solicitud de accesos directos a Ruta 5 Sur. Claramente surge del fundamento que se da
respecto de la violacin del derecho de propiedad del recurrente, porque se trata en la especie
de la autorizacin de un acceso construido sobre un predio de su propiedad. Si adems se
tiene en cuenta que el recurrente dedujo recurso de proteccin en contra de la misma
Direccin el 18 de enero de 2009, por haber autorizado de facto, en forma arbitraria e ilegal, la
construccin del acceso poniente del "Casino Monticello" sin haberse acreditado la propiedad
del terreno donde se efecta dicha construccin (recurso de proteccin N 635-2009 de la
Corte de Apelaciones de Santiago), cual fue uno de los motivos esgrimidos, no puede
estimarse sino que el recurso de marras ha sido interpuesto en forma extempornea, puesto
que las obras del acceso poniente acorde con los antecedentes acompaados se inici con
bastante antelacin, habindose autorizado su construccin por medio del Ordinario N 946 de
28 de enero de 2009, del Jefe de la Divisin de Ingeniera de la Direccin Nacional de Vialidad;

6) Que, por otra parte, el recurso de proteccin slo procede en el caso que se amenace,
perturbe o prive el legtimo ejercicio de una de determinadas garantas constitucionales,
mediante un acto u omisin ilegal o arbitrario, para lo cual la jurisprudencia ha sealado que
el derecho invocado debe ser indubitado. En el caso de autos, as no ocurre. Por de pronto, la
Direccin recurrida ha sealado que los terrenos ocupados y sobre los cuales se construyeron
las obras del acceso poniente al Casino, se emplazan en parte dentro de la faja fiscal del rea
de concesin del contrato de concesin Ruta 5 Sur y parte en la faja fiscal del camino pblico
nacional constituido por la antigua carretera longitudinal de la Ruta 5 Sur, lo que tambin
expresa San Francisco Investment S.A. a fojas 94 (N 37). A lo que cabe agregar que en la
sentencia dictada por el Primer Juzgado Civil de Rancagua el 9 de octubre de 2009 en la causa

rol N 9907-2008 "Zaror con Direccin Nacional de Vialidad", se rechaz la querella de amparo
y restitucin deducida por el recurrente Jos Zaror Abedrapo que persegua se acogieran los
interdictos posesorios respecto de parte del terreno del Lote B de la subdivisin de una
propiedad, en el costado poniente de la Ruta 5 Sur, de que se le habra despojado. Se seal
en el fallo que no es posible determinar si el querellante tiene posesin inscrita en la parte de
los terrenos donde se habra realizado la turbacin o molestia, lo que en escrituras posteriores
a la compraventa del Lote B las partes denominaron "propiedad residual", que no prob la
posesin del suelo, ni haber estado en posesin tranquila e ininterrumpida por ms de un ao.

Ahora bien, con posterioridad el mismo tribunal en otros antecedentes por reclamo ante la
negativa del Conservador de Bienes Races respectivo de practicar la inscripcin de una
rectificacin de la inscripcin de dominio entre el comprador y la vendedora del sealado Lote
B, que incide en la superficie del predio, acogi la solicitud formulada ordenando efectuar la
misma (fojas 117);

7) Que, por lo tanto, el derecho sobre el que basa su peticin el recurrente ha sido
desconocido por la Direccin de Vialidad y por el tercero compareciente, de suerte que slo en
un procedimiento contradictorio adecuado, en que se respete plenamente el derecho de las
partes, sin desnaturalizar la accin deducida, podr dirimirse la titularidad o legitimidad que
pretende tener el recursista. Empero, en esta sede constitucional cautelar, no es posible
ventilar un asunto como el de la titularidad del dominio para luego determinar las afectaciones
que pudieran seguirse. Es una condicin sine qua non que la existencia del derecho no
merezca duda;

8) Que siendo as, no puede estimarse que la resolucin recurrida sea antijurdica
respecto de los derechos del accionante.

Por estos fundamentos y lo dispuesto, adems, en el artculo 20 de la Constitucin Poltica


de la Repblica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema en la materia, se rechaza el
recurso de proteccin deducido en lo principal de fojas 1 por don Jos Andrs Zaror Abedrapo,
con costas, por cuanto no aparece haya tenido plausibilidad suficiente para actuar.

Regstrese y archvese, en su oportunidad.

Rol Corte N 7429-2010.

Redaccin del Ministro seor Silva.

Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida
por el Ministro seor Cornelio Villarroel Ramrez, en integrada por el Ministro seor Mauricio
Silva Cancino y la Abogado integrante seora Paola Herrera Fuenzalida.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:


Santiago, veinticuatro de junio de dos mil once.
A fojas 221: En cuanto a los alegatos, no ha lugar.
A fojas 224: No ha lugar a los alegatos solicitados.
A fojas 226: A lo principal, tngase presente; al primer otros, estse al mrito de lo
resuelto; al segundo otros, a sus antecedentes.
Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de treinta de mayo de dos mil once, escrita a fojas 203.
Regstrese y devulvase con sus agregados.
N 5309-2011.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr.
Pedro Pierry, Sr. Haroldo Brito, Sra. Mara Eugenia Sandoval y los Abogados Integrantes Sr. Luis
Bates y Sr. Patricio Figueroa.