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II.1.

JUSTIFICACIN DEL CAPTULO


1. Tradicionalmente, cuando se estudia el principio de legalidad en el derecho penal se ensea que es una exigencia derivada
de aqul el hecho de que las leyes penales deben ser irretroactivas, a menos que su aplicacin con efecto retroactivo resulte
ms favorable.1 Por otra parte, cuando se explica el alcance de
la irretroactividad general de las leyes penales, se suelen sealar
algunos problemas de difcil solucin como, por ejemplo, el de
determinar si siguen o no este rgimen las modificaciones en la
normativa que sirve de complemento a las leyes penales en blanco,
el de decidir si es o no aplicable el postulado de irretroactividad
a los cambios jurisprudenciales perjudiciales, y el de resolver si
este principio alcanza o no a las modificaciones en el mbito de
la legislacin procesal.
2. Nos asiste el convencimiento de que la respuesta a estas y
otras interrogantes depender del fundamento que atribuyamos al
principio aludido.2 As se explica que en el presente captulo nos
dediquemos a reflexionar acerca de la razn de la existencia de tal
principio, tomando como base las distintas propuestas que se han
planteado en la doctrina y en la jurisprudencia para, en el captulo
1
Algunos autores afirman que la prohibicin de retroactividad corresponde
al ncleo originario del principio de legalidad penal. As, MUSCO, Coscienza
dellillecito, colpevolezza ed irretroattivit, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale, 1982, p. 793; PALAZZO, Introduzione ai principi del diritto penale, cit., p. 286.
2
Vid. FRGOLS I BRINES, El principio de irretroactividad, cit., pp. 12, 96, 165,
quien sostiene que para precisar el alcance del principio de irretroactividad penal
debe determinarse previamente su fundamento.

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siguiente, sugerir la forma en que creemos que se deberan solucionar esos y otros problemas.
II.2. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO
DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
1. Diferentes opiniones se han planteado para explicar el fundamento del principio de irretroactividad de las leyes penales. Si se
quisieran sistematizar tales propuestas sera posible reunirlas en dos
grandes bloques. En un grupo podramos incluir las opiniones que
giran en torno a la relacin existente entre las normas y sus destinatarios y en el otro, las que toman en consideracin aspectos ajenos
a dicha vinculacin. A continuacin analizaremos algunas de las
diversas posiciones, sistematizndolas de la manera mencionada.
II.2.1. OPINIONES QUE TOMAN EN CONSIDERACIN LA RELACIN
QUE EXISTE ENTRE LAS NORMAS Y SUS DESTINATARIOS

II.2.1.1. Sobre el principio de culpabilidad


1. Hay quienes han visto el fundamento de la irretroactividad de
las leyes penales en el principio de culpabilidad. As, se ha dicho que
slo cabe calificar como culpable una conducta si en el momento de
su ejecucin el autor saba o poda saber que ella estaba prohibida,
lo cual supone la existencia previa de la ley penal.3 Sin embargo, no
3

Ven en la culpabilidad un fundamento del principio de irretroactividad de


la ley penal, entre otros, CASAB RUIZ, Comentario al art. 23, en CRDOBA RODA /
RODRGUEZ MOURULLO / DEL TORO MARZAL / CASAB RUIZ, Comentarios al Cdigo
Penal, cit., t. II, p. 35; ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. I (traduccin de la 2 edicin
alemana y notas de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remesal,
Madrid, 1997), pp. 146 y s., 161; SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socioeconmica
y retroactividad de disposiciones favorables: El caso de las leyes en blanco , en
VV.AA., Hacia un derecho penal econmico europeo (Madrid, 1995), p. 698, entendiendo
la culpabilidad como posibilidad de motivacin del sujeto en el momento del hecho.
Vid. tambin SUREZ COLLA, El principio de irretroactividad..., cit., p. 61; OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto del derecho penal (Madrid, 1981), pp. 325 y s.; DE
VICENTE MARTNEZ, El principio de legalidad penal (Valencia, 2004), p. 62; BACIGALUPO
SAGESSE, Ganancias ilcitas y derecho penal (Madrid, 2002), p. 35. En la doctrina italiana, MARINUCCI / DOLCINI, Corso di diritto penale, t. I (2 edicin, Miln, 1999), p. 13.

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creemos que pueda verse en la culpabilidad el fundamento de la


irretroactividad de las leyes penales, por las razones que sealamos
a continuacin.
2. Es verdad que la doctrina incluye dentro de la culpabilidad
la exigencia de que el sujeto haya conocido o podido conocer la
antijuridicidad de su conducta,4 lo cual demostrara la necesaria
existencia previa de la ley penal. Sin embargo, tambin es verdad
que, en general, la doctrina se opone a considerar necesario un
conocimiento de la concreta medida de pena con que se amenaza
el hecho realizado para satisfacer la exigencia del conocimiento de
la antijuridicidad.5 Pues bien, si se acepta que para que haya culpabilidad no es necesario conocer la medida concreta de pena con
que la ley penal amenaza la realizacin de una conducta, entonces
quienes ven en la culpabilidad el fundamento de la irretroactividad
de las leyes penales tendran que, consecuentemente, admitir que
slo seran irretroactivas las leyes que tipificaran nuevos delitos,6 pero

En la doctrina portuguesa, TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de leis penais, cit., p. 44. En


la doctrina argentina, FIERRO, Legalidad y retroactividad de las normas penales..., cit.,
p. 302. En la doctrina chilena, cfr. RODRGUEZ COLLAO / DE LA FUENTE HULAUD,
El principio de culpabilidad en la Constitucin de 1980, en Revista de Derecho de
la Universidad Catlica de Valparaso, vol. XIII, aos 1989-1990, pp. 130 y ss. Por su
parte, en la Corte Costituzionale italiana este argumento ha encontrado acogida. Al
respecto, vase CAMAIONI, Successione di leggi penali, cit., p. 25.
4

Mayoritariamente, los autores, tanto en Alemania como en Espaa, exigen


conocimiento de una antijuridicidad general. La minora exige conocimiento
de una antijuridicidad exclusivamente penal. Puede verse sobre el tema a FELIP I
SABORIT, Error Iuris. El conocimiento de la antijuridicidad y el art. 14 del Cdigo Penal
(Barcelona, 2000), pp. 108 y ss.; NIETO MARTN, Un estudio sobre la vencibilidad del
error de prohibicin (Barcelona, 1999), pp. 72 y ss.
5
Ni siquiera Enrique Bacigalupo, autor que se ha destacado, entre otras razones, por defender la relevancia del error sobre la punibilidad, afirma que tenga
que admitirse el error sobre la cuanta de la punibilidad. Cfr. BACIGALUPO, Tipo y
error (2 edicin, Buenos Aires, 1988), p. 213.
6
Cuando aludimos a leyes que tipifican nuevos delitos, no slo pretendemos
hacer referencia a leyes que criminalizan una conducta ex novo, sino tambin a
aquellas que modifican cualquiera de los elementos del supuesto de hecho al que
se vincula la sancin penal, produciendo como consecuencia que un hecho antes
impune pase a ser punible. Por ejemplo, ampliando un tipo penal ya existente,
suprimiendo una eximente de responsabilidad penal, etc. En este sentido deben
entenderse las referencias que en este trabajo se hagan a las leyes que tipifiquen
nuevos delitos.

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no las que agravaran las penas de los delitos ya tipificados,7 conclusin que ira contra toda la doctrina, que exige la irretroactividad
en ambas situaciones.8 Ello, porque si no es necesario que el sujeto
conozca la concreta extensin de pena con que se amenaza el hecho
que realiza para considerar su actuacin como culpable, entonces
la posterior agravacin retroactiva de dicha pena no afectara a su
culpabilidad.9
3. Ms an, si se aceptara la tesis de quienes, mayoritariamente,
exigen como objeto del conocimiento de la antijuridicidad slo una
antijuridicidad general, entonces la invocacin de la culpabilidad como
fundamento de la irretroactividad de las leyes penales ni siquiera podra
servir para impedir la aplicacin retroactiva de leyes que tipificaran
nuevos delitos. En efecto, si para que haya culpabilidad es suficiente
el conocimiento de que la conducta realizada constituye un ilcito
cualquiera civil, administrativo o de otra clase, no necesariamente
penal, entonces bastar con que exista cualquier prohibicin que
califique esa conducta como ilcita en el ordenamiento civil, administrativo, etc.. Y as podra justificarse la aplicacin retroactiva de
leyes que tipificaran como delitos conductas que antes constituan
ilcitos no penales, argumentando que las exigencias de la culpabilidad estaran satisfechas, toda vez que habr habido conocimiento
previo de la prohibicin no penal del hecho. Evidentemente, y con
razn, se nos podr decir que en un caso as la conclusin es otra:
que la conducta realizada no era penalmente antijurdica y, por tanto,
no puede ser considerada delictiva. Pero eso quiere decir entonces
que el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales debe
buscarse fuera de la culpabilidad.

7
Cuando aludimos a leyes que agravan penas, no slo pensamos en las que
modifican la naturaleza o la duracin o cuanta de las penas previstas para un delito,
agravndolas, sino tambin en las que producen cualquier otro efecto agravador
de la responsabilidad penal. Por ejemplo, suprimiendo una atenuante, creando
una agravante, etc. En este sentido deben entenderse las alusiones que a futuro se
hagan en el trabajo a las leyes que agraven penas de delitos ya tipificados.
8
Por todos, vid. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 116; COBO DEL
ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 70 y ss., 193 y ss.
9
Vase la argumentacin, en el sentido indicado en el texto, de MADRID CONESA,
La legalidad del delito (Valencia, 1983), pp. 26 y s., 84 y s. Similar, JESCHECK, Tratado
de derecho penal. Parte general (traduccin de la 3 edicin y adiciones de Derecho
espaol por Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Barcelona, 1981), p. 184;
PALAZZO, Introduzione ai principi del diritto penale, cit., p. 291.

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II.2.1.2. Sobre las teoras de la prevencin general


II.2.1.2.1. De la teora de la coaccin psicolgica
1. Es importante analizar tambin, aunque sea nicamente por
razones histricas, la posibilidad de fundamentar la irretroactividad
de las leyes penales en la teora de la coaccin psicolgica de FEUERBACH.10 Este autor sostena, bsicamente, que haba que crear en la
psique del sujeto impresiones de desagrado tales que hicieran prevalecer los esfuerzos por impedir la comisin del delito frente a los
motivos que le empujaban a delinquir, impresiones que l atribua
a la amenaza y posterior imposicin y ejecucin de pena prevista
en las leyes penales.11 Esta teora es conocida en la actualidad como
teora de la prevencin general negativa o intimidatoria, en oposicin
a la de la prevencin general positiva.12
2. Se afirma que dentro de esta construccin era lgico concluir que las leyes penales deban ser irretroactivas. Porque si el
fin de la amenaza de pena era intimidar a eventuales delincuentes,
dicha coaccin psquica slo poda lograrse si la ley penal era
previa a las conductas delictivas cuya realizacin se quera prevenir.13 Sin embargo, nos parece que la anterior afirmacin debe
ser matizada. Estamos de acuerdo en que la lgica de la intimidacin explica que, necesariamente, las leyes que tipifican delitos
deben ser irretroactivas, pues si al momento del hecho no existe
ley incriminatoria, no habra con qu intimidar. Pero ponemos en
duda que esa misma lgica impida la retroactividad de las leyes
que agraven las penas de los delitos, ya que creemos que la posibilidad de su aplicacin retroactiva constituira una importante
herramienta de intimidacin. En efecto, si existe una ley penal
que amenaza con determinada pena la realizacin de un hecho,
y es posible la aplicacin retroactiva de alguna ley posterior que
agrave esa pena, entonces el mensaje que se enviar al potencial
delincuente ser doblemente intimidatorio. No slo se le dir, si
10
Vid. MADRID CONESA, La legalidad..., cit., p. 85; ROXIN, Derecho penal. Parte
general, cit., pp. 89 y s., 145 y s., 161.
11
Cfr. FEUERBACH, Tratado de derecho penal (traduccin de la 14 edicin alemana
por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hogemeier, Buenos Aires, 1989), pp. 60 y s.
12
Sobre el tema puede verse MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 92.
13
MADRID CONESA, La legalidad..., cit., p. 85; ROXIN, Derecho penal. Parte general,
cit., p. 146; TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de leis penais, cit., p. 43.

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haces eso, te sancionar con X, sino que tambin se le advertir,


si lo haces, adems te puedo sancionar con Y. Alguien podra
dudar de la fuerza intimidatoria que tendra un sistema as, donde
el eventual delincuente no sabe de antemano hasta dnde puede
llegar la aflictividad de la pena adicional Y?
3. Por ello creemos que tampoco puede buscarse en esta teora
el fundamento del principio de irretroactividad de las leyes penales,
al menos s se est de acuerdo como parecen estarlo la doctrina
y la jurisprudencia en que no slo las leyes que crean delitos deben ser irretroactivas, sino tambin las que agravan las penas para
los delitos ya tipificados. Con todo, hay quienes consideran hoy
superada esta concepcin, debido a los presupuestos de los que
parte.14 Efectivamente, se sostiene que no todas las personas con
tendencia a la criminalidad cometen el hecho con tanto clculo
que les pueda afectar la intimidacin de la amenaza legal de
pena.15 Y se agrega que en esas personas lo que intimida no es la
magnitud de la pena con que se amenaza, sino el mayor o menor
riesgo de ser atrapadas.16 Sin embargo, pensamos que la denominada prevencin general negativa y su lgica de la intimidacin, a
pesar del auge que en los ltimos tiempos ha tenido el criterio de
la prevencin general positiva, no puede considerarse abandonada
en el derecho penal, al cual ha acompaado desde su nacimiento
y le sigue acompaando,17 razn por la cual creemos que no debe
desecharse su anlisis, al menos en lo que respecta al tema que nos
interesa.

14

MADRID CONESA, La legalidad..., cit., p. 85.


Sin embargo, en el sector econmico se acepta ms fcilmente la existencia
de un delincuente racional. Cfr. REY SANFIZ, Observacin naturalista del derecho penal, en VV.AA., Dogmtica y ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, t. I
(Madrid, 2004), p. 756: La construccin de una persona jurdico-penal como homo
oeconomicus supone, ya en relacin a la eleccin de las premisas, una afirmacin emprica de carcter psicolgico-social simplificadora. La imagen del actor jurdico-penal
como un maximizador racional de beneficios podra ser adecuada en determinados sectores
grupales o subsistemas de la sociedad, por ejemplo, en el sistema econmico (las cursivas
son nuestras). Similar, CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio
sulla dimensione in action della legalit (Turn, 1999), pp. 319 y s.
16
ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 91. Cfr., sin embargo, SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., pp. 219 y s., afirmando que si el aumento de la certeza
de la pena intimida, es porque la pena intimida algo.
17
Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., pp. 212 y ss.
15

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RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

II.2.1.2.2. Sobre las restantes teoras de la prevencin general


1. Hay autores que vinculan el fundamento del principio de
irretroactividad de las leyes penales con el tema de la prevencin
general, argumentando en el sentido de que la nica forma en que
la pena pueda cumplir dicha finalidad es que la ley sea previa al
hecho.18 Sabido es que las teoras de la prevencin general sealan
que la finalidad de la pena es evitar la comisin de delitos en la colectividad;19 y que aqulla puede ser de dos clases: positiva pretende
conseguir el fin que reclama mediante la afirmacin positiva del
derecho penal, como afirmacin de las convicciones jurdicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, o de una actitud
de respeto por el derecho20 o negativa, identificndose esta ltima
con el concepto de intimidacin.
2. En cuanto a la prevencin general negativa, ya hemos dicho
ms arriba que no nos parece que pueda verse en ella, por las razones apuntadas, un fundamento que explique la irretroactividad de
las leyes penales que agravan las penas de los delitos. Slo quisiramos agregar que, segn opinin de MEYNE que, en lo esencial,
compartimos, la aplicabilidad de una ley nueva ms severa es por
s misma una circunstancia que aumenta la presin de la amenaza
sobre el nimo de aquel que se hallare dispuesto a delinquir. [...]
Aceptando la teora penal que considera la pena como un medio
18
Ven en la prevencin general un fundamento de la irretroactividad de la ley
penal, entre otros, ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 126; RODRGUEZ MOURULLO,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 131; RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad...,
cit., p. 97, pero viendo en la idea de la prevencin general un desarrollo de la
seguridad jurdica como ltimo fundamento; GALLEGO DAZ, Prescripcin penal
y prohibicin de retroactividad, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia,
enero 1986, p. 28; DE VICENTE MARTNEZ, El principio de legalidad penal, cit., p. 62.
En la doctrina alemana, ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 145 y s., 161.
En la doctrina italiana, FIORE, Diritto penale. Parte generale, t. I (Turn, 1993), p. 81;
MARINUCCI / DOLCINI, Corso di diritto penale, t. I, cit., p. 12; PULITAN, Commentario
al articolo 2, cit., p. 17; VINCIGUERRA, Diritto penale italiano, vol. I, cit., p. 306, pero
considerando la prevencin general como un fundamento secundario frente a la
idea de seguridad jurdica. En la doctrina argentina, FIERRO, Legalidad y retroactividad
de las normas penales..., cit., p. 302. En contra, MADRID CONESA, La legalidad..., cit.,
p. 85, nota 264; PALAZZO, Introduzione ai principi del diritto penale, cit., pp. 291 y s.;
BASCUN RODRGUEZ, La aplicacin de la ley penal ms favorable, cit., pp. 37 y s.
19
Por todos, puede verse MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 91 y ss.
20
MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 92 (el destacado en el original).

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coactivo aplicado para alcanzar un fin externo, se debe admitir como


inevitable corolario la retroactividad de la ley penal ms severa.21
3. Y en cuanto a la prevencin general positiva, tampoco creemos
que pueda verse en ella un fundamento que explique la irretroactividad de las leyes penales para todos los casos en que se la reclama.
Ello, porque tratndose de una doctrina que pasa por la satisfaccin
de las tendencias irracionales, subconscientes, de la colectividad, que
asume las necesidades sociales de castigo como baremo de decisin
del s y el cunto de la pena,22 perfectamente podra justificar, si
no se le reconoce ningn lmite,23 la aplicacin retroactiva de una
ley penal en aras de lograr la buscada integracin y estabilizacin
social.
4. Se ha sealado en pro de la prevencin general positiva que
sta asume los principios limitadores del ius puniendi de mejor forma que la prevencin general intimidatoria, toda vez que la pena
estabilizadora sera la pena justa, en tanto que la intimidacin tiende
al terror penal.24 Sin embargo, con ello las garantas sufriran una
deformacin, dejando de ser valores con un especfico contenido
de deber-ser, para convertirse en constataciones empricas sobre las
necesidades sociales en un determinado momento.25 En palabras
textuales de SILVA SNCHEZ, la tergiversacin del sentido de las
garantas prepara el camino para su absorcin por la idea preventivo-integradora y la anulacin de su potencial crtico. Con ello,
aparentemente no ha sucedido nada; en la realidad, sin embargo,
tales principios desaparecen y slo se emplean para legitimar una
determinada opcin preventiva de exclusivo fundamento psicolgico-social.26 Como se comprender, con una doctrina de esta clase,
si no se le reconoce ninguna limitacin, la propia configuracin
del principio de irretroactividad de la ley penal y la decisin de
respetar o infringir tal postulado seran absolutamente funcionales
21

p. 434.

Citado por FIORE, De la irretroactividad e interpretacin de las leyes..., cit.,

22

SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., p. 234.


Cfr. la concepcin de prevencin general positiva como lmite a la tendencia a un terror penal de una prevencin puramente intimidatoria, en MIR PUIG,
Derecho penal. Parte general, cit., pp. 92 y s.; SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit.,
pp. 238 y ss.
24
SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., pp. 234 y s.
25
SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., p. 235.
26
SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., p. 237.
23

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RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

a la obtencin de lo que se declara como fin de la pena, esto es,


la integracin y estabilizacin social. Luego, no puede erigirse en
fundamento de dicho principio.
5. Tal vez algo de lo expresado puede apreciarse a travs de la
historia; por ejemplo, en los procesos penales tras la reunificacin
alemana por delitos cometidos en la antigua RDA. Resultan reveladoras las siguientes observaciones plasmadas en el informe de la
Comisin sobre la superacin de la historia y las consecuencias de
la dictadura del SED en Alemania del Bundestag alemn, de 1994,
manifestadas por el Director de la Oficina Central de Investigacin
de la Criminalidad Gubernativa y del Proceso de Reunificacin de
Alemania, que la Comisin hizo suyas: El sentimiento jurdico de la
poblacin de la antigua RDA, tantas veces vulnerado, reclama que los
delitos cometidos bajo el control del SED sean aclarados y que se pidan cuentas a sus responsables. sa es la expectativa puesta en la justicia
penal de la Alemania unida.27 Como puede apreciarse, pareciera que
tras la reunificacin alemana las necesidades de castigo de ciertas
conductas realizadas en la ex RDA eran sensiblemente altas y ello
se evidenciaba en la labor y propsitos de dicha comisin. Como
expresa ARNOLD, la idea rectora de la comisin de investigacin
sobre cul haba de ser el tratamiento penal del pasado en la RDA,
pareca consistir en que al recurrir al derecho penal, lo primero que
deba tenerse en cuenta eran: las necesidades de pena sentidas por la
poblacin de la antigua Repblica Democrtica Alemana, porque
para ella el derecho penal es el instrumento para la satisfaccin de estas
necesidades; [...] la conciencia jurdica de la entera Repblica Federal
est en juego [...] si llega a cundir la sensacin de que en la superacin
penal del pasado de la RDA se aplican paos calientes.28 No creemos que
resulte aventurado intuir que las necesidades de pena de que hablaba
la mencionada comisin eran reales, es decir, que efectivamente
parte de la sociedad germana quera que no quedasen sin sancin
hechos cometidos en la antigua RDA. Y es altamente probable que
esa necesidad social de castigo haya sido tenida en cuenta por los
27
Citado por ARNOLD, La superacin del pasado de la RDA ante las barreras del
derecho penal del Estado de Derecho, traduccin de Guillermo Benlloch Petit, en INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT (ed.), REA DE DERECHO PENAL DE
LA UNIVERSIDAD POMPEU FABRA (ed. espaola), La insostenible situacin del derecho
penal (Granada, 2000), p. 320, nota 50 (las cursivas son nuestras).
28
ARNOLD, La superacin del pasado de la RDA..., cit., pp. 319 y s. (las cursivas
son nuestras).

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tribunales encargados de juzgar aquellos hechos. Pues bien, en ese


ambiente, buscando una integracin y estabilizacin de la nueva
sociedad alemana resultante tras el proceso de reunificacin o
sea, siguiendo la lgica de la prevencin general positiva, no es
difcil explicarse por qu los tribunales alemanes, a propsito del
juzgamiento de los Mauerschtzen (tiradores del muro), no hayan
respetado el principio de la irretroactividad de la ley penal y que
el propio Tribunal Constitucional alemn haya apoyado dicho proceder, al afirmar que el mencionado principio no es absoluto, sino
que reconoce excepciones.29
6. Lo dicho sirve para demostrar cmo el recurso a la prevencin general positiva como fundamento de la irretroactividad de
la ley penal, no es un camino apto para la consagracin y lo ms
importante el respeto de este principio.
II.2.1.3. Funcin de motivacin de las normas penales
1. Hay tambin quienes, para fundamentar el principio de irretroactividad de la ley penal, acuden a la funcin de motivacin que
se atribuye a las normas penales. Se ha sostenido que stas motivan
a los ciudadanos mediante la amenaza de pena para inclinar sus
decisiones en contra de la comisin de delitos. En palabras de MIR
PUIG, mediante la motivacin la norma penal modifica las expectativas del eventual sujeto activo en el sentido de que hace nacer en l
29
Vid. una interesante exposicin de los hechos conocidos como caso de los
Mauerschtzen, su tratamiento doctrinario y jurisprudencial, en FELIP I SABORIT,
Error Iuris..., cit., pp. 209 y ss.; AMBOS, Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales
en el muro (traduccin de Claudia Lpez Daz, Bogot, 1999). Cfr. tambin ALEXY,
Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del
Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por los
centinelas del Muro de Berln (traduccin de A. Daniel Oliver-Lalana), en Doxa.
Cuadernos de Filosofa del Derecho, N 23, ao 2000, pp. 197 y ss.; JAKOBS, Crmenes
del Estado-Ilegalidad en el Estado (traduccin de Pilar Gimnez Alcover), en
Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, N 17-18, ao 1995, pp. 445 y ss.; EL MISMO,
Superacin del pasado mediante el derecho penal? Acerca de la capacidad de
rendimiento del derecho penal tras una fractura del rgimen poltico (traduccin de
Patricia S. Ziffer), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLVII, fascculo II,
mayo-agosto 1994, pp. 137 y ss.; NEUMANN, Positivismo jurdico, realismo jurdico
y moralismo jurdico en el debate sobre delincuencia estatal en la anterior RDA
(traduccin de Francesca Puigpelat Mart), en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho,
N 17-18, ao 1995, pp. 435 y ss.

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RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

la expectativa de que el Estado lo perseguir e intentar imponerle


la pena correspondiente.30 Y se ha apelado a dicha funcin31 motivadora para fundamentar la irretroactividad de las leyes penales,
sosteniendo que de esa funcin se derivara la exigencia lgica de
que la ley penal preceda a la conducta delictiva cuya realizacin se
pretende evitar.32
2. Sin embargo, no creemos que la mencionada funcin de
motivacin pueda ser considerada como fundamento necesario del
principio de irretroactividad de las leyes penales; al menos, no para
todos los casos en que tal irretroactividad se reclama. Cabe efectuar
aqu los mismos comentarios que consignamos ms arriba a propsito
de la posibilidad de fundamentar la irretroactividad de la ley penal
en la teora de la prevencin general negativa. En efecto, podemos
estar de acuerdo en que la lgica de la motivacin conduce a que
las leyes que tipifican nuevos delitos sean irretroactivas. Pero en el
caso de las leyes que se limitan a agravar las penas para delitos ya
tipificados, pensamos que no resulta obligatoria la misma conclusin.
Imaginemos que una ley (ley 1) sancione con determinada pena un
hecho y que el ordenamiento jurdico vigente permita la aplicacin
retroactiva de una eventual ley posterior (ley 2) que aumente las
penas para el mismo hecho. La sola lgica de la motivacin, sin
ninguna limitacin, justificara una situacin de esta clase, porque si
lo que busca es inclinar las decisiones de los ciudadanos, mediante
la amenaza de pena, en contra de la comisin de delitos, el poder
de convencimiento de la norma (ley 1)33 sera muy superior a otra
30
MIR PUIG, Introduccin a las bases del derecho penal (Barcelona, 1976), pp. 57,
106 y s.
31
SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., p. 353, nota 191, prefiere emplear el
trmino fin en vez de funcin de motivacin, dado que, a su juicio, ms que
una mera funcin emprica se trata de un verdadero fin, cuya realizacin produce
efectos de legitimacin.
32
Vid. en tal sentido RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., p. 97;
BACIGALUPO ZAPATER, Manual de derecho penal (Bogot, 1998), p. 57; HASSEMER,
Fundamentos del derecho penal (traduccin y notas de Francisco Muoz Conde y
Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, 1984), p. 320; ARROYO ZAPATERO, Principio de
legalidad y reserva de ley en materia penal, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 8, mayo-agosto 1983, p. 16; ESER / BURKHARDT, Derecho penal. Cuestiones
fundamentales de la teora del delito sobre la base de casos de sentencias (traduccin de
Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meli, Madrid, 1995), pp. 62 y s., sin que sea
sta la nica fundamentacin que se propone.
33
La utilizacin indistinta que hacemos de los trminos norma y ley no
significa que los consideremos sinnimos.

83

GUILLERMO OLIVER CALDERN

que de antemano excluyera toda posibilidad de futura agravacin de


penas hecha con efecto retroactivo. Un ciudadano se vera mucho
ms motivado a no cometer un delito si se amenazara su comisin
no slo con una pena determinada, sino tambin con una eventual
pena adicional a determinar a futuro.34 Expresado en otros trminos,
motiva ms la norma primaria no mates si la norma secundaria,
en vez de amenazar nicamente con la pena X, lo hiciera adems
con una eventual agravacin futura de pena que pudiera aplicarse
retroactivamente supuesto que el ordenamiento jurdico permitiera
la agravacin retroactiva de penas.35
3. Por eso y teniendo en cuenta que la motivacin es el principal
instrumento mediante el cual el derecho penal pretende alcanzar
el fin de prevencin general,36 lo cual nos lleva a sostener aqu las
mismas crticas que sealamos para la postura de quienes ven en tal
prevencin el fundamento del principio de irretroactividad de las
leyes penales, no nos parece, siendo coherentes, que pueda verse
en la funcin de motivacin de las normas penales una explicacin
slida para este principio. Si el fin del derecho penal la prevencin
general no puede ser el fundamento de la irretroactividad, tampoco
puede serlo su instrumento la motivacin.
II.2.1.4. Teora de la prevencin especial
1. Algunos autores han acudido tambin al fin de prevencin
especial que tendran las penas para explicar por qu las leyes penales deben ser irretroactivas. Sabido es que la teora de la prevencin
especial sostiene que la misin de la pena consiste en hacer desistir
al autor de futuros delitos y que dicho fin puede alcanzarse de tres
34

Se debe tener presente que la funcin de motivacin no se agota en la norma


primaria. Tambin la norma secundaria refuerza dicha misin, mediante la amenaza de pena. Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 80; SILVA SNCHEZ,
Aproximacin..., cit., pp. 355 y s.
35
Resulta revelador el reconocimiento que hace SILVA SNCHEZ, Aproximacin...,
cit., p. 359, en cuanto a que no le parece posible excluir de modo general todo
conflicto entre la prevencin a travs de la motivacin y las exigencias de la proporcionalidad, reconocimiento que nos parece enteramente aplicable a los conflictos
entre la prevencin a travs de la motivacin y la garanta de la irretroactividad de
la ley penal, con lo que quedara claro que una exaltacin de la prevencin y la
motivacin puede llevar a un desmedro de la garanta de irretroactividad penal.
36
Vid., en dicho sentido, SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., p. 357.

84

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

formas: asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, intimidando al autor o corrigindolo.37 Pues bien, se ha sealado que
la prevencin especial, particularmente en su modalidad de insercin social, sera el fundamento de la irretroactividad de las leyes
penales, toda vez que la aplicacin retroactiva de una ley penal que
convierte en ilcito un hecho antes lcito no sera adecuada para
lograr la resocializacin del penado.38
2. No nos parece que pueda verse en la idea de prevencin
especial una fundamentacin slida para la irretroactividad de la
ley penal. Ello, porque creemos que la finalidad de evitar la futura
comisin de delitos por parte del autor puede llevar, en ciertos casos,
a la aplicacin retroactiva de una ley penal. Para poder asegurar
con eficacia a la sociedad frente a un delincuente incorregible que
cometi un delito sancionado con una pena privativa de libertad
de cierta duracin, podra ser til la aplicacin retroactiva de una
ley que ampliara la duracin de dicha pena o la convirtiera en
perpetua. Para intimidar ms eficazmente a quien ha delinquido,
podra servir que se le aplicara retroactivamente una ley que agrave
las penas que la legislacin estableca al momento del hecho. Para
lograr la insercin social de un condenado, podra resultar necesario
que se extendiera el tiempo de duracin de su privacin de libertad, cuando el tiempo originalmente sealado en la ley en vigor al
momento del delito y en la sentencia se revelara insuficiente para
un tratamiento eficaz, teniendo que aplicarse retroactivamente una
ley que ampliara la duracin de las penas. Lo dicho demuestra que
el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales no puede
ser hallado en los fines preventivo-especiales que se atribuyen a la
pena.
II.2.1.5. En relacin con las teoras de la retribucin
1. Algunos autores han afirmado tambin, al momento de explicar
el basamento del principio de irretroactividad de las leyes penales,
que ste podra encontrarse en la funcin de retribucin que la
37

Por todos, ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 85 y ss.
As, POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. Parte general, cit., t. I, p. 353; PODO,
Successione di leggi penali, en Novissimo Digesto Italiano, tomo XVIII (Turn, 1971,
reimpresin 1980), p. 654; CAMAIONI, Successione di leggi penali, cit., p. 27, sin que
para estos autores la prevencin especial sea el nico fundamento de la irretroactividad de las leyes penales.
38

85

GUILLERMO OLIVER CALDERN

pena cumplira. Es el caso, por ejemplo, de LANDECHO VELASCO /


MOLINA BLZQUEZ, quienes, buscando una fundamentacin para el
sealado principio a partir de los fines de la pena, expresan que la
retribucin supone el castigo al culpable de haber violado una ley
penal, por lo que nunca puede llegarse a la punicin de conductas
que, al realizarse, eran lcitas.39 Sin embargo, no creemos que pueda
verse en la idea de retribucin una justificacin slida para explicar
por qu las leyes penales deben ser irretroactivas, por las razones
que sealamos a continuacin.40
2. La retribucin podra servir para explicar por qu las leyes que
tipifican delitos no pueden aplicarse retroactivamente. En efecto, si
por retribucin entendemos la funcin que cumpliran las penas, de
realizar la justicia frente a la comisin previa de un delito,41 entonces,
necesariamente, las leyes tipificadoras de nuevos delitos tendran que
ser irretroactivas, porque sera la nica forma de lograr que con la
imposicin de una pena se realice la justicia por haberse cometido
un delito durante su perodo de vigencia. Sin embargo, de dicha
consideracin no se deriva, como consecuencia obligada, el hecho
de que las leyes que se limiten a agravar responsabilidad penal para
delitos ya tipificados no puedan tener eficacia retroactiva. Podra
defenderse la aplicacin con efecto retroactivo de las leyes agravatorias de responsabilidad penal, precisamente, como una forma de
realizar la justicia frente a delitos cometidos antes de su entrada en
vigor. Particularmente, ello podra sostenerse en los casos en que
la pena contemplada en la ley vigente al tiempo de comisin del
delito no fuera considerada de gravedad suficiente y proporcionada
al desvalor de la conducta delictiva realizada. Y as podra justificarse la aplicacin del principio de irretroactividad slo para las leyes
que tipifican nuevos delitos, excluyendo de su campo de accin a
las leyes agravatorias de responsabilidad penal. Evidentemente, esto
39
LANDECHO VELASCO / MOLINA BLZQUEZ, Derecho penal espaol. Parte general
(7 edicin, Madrid, 2004), p. 151, pero sin considerar la retribucin como nica
fundamentacin. En el mismo sentido y sin estimar que la funcin retributiva de
la pena sea el nico fundamento de la irretroactividad de la ley penal, cfr. ANTN
ONECA, Derecho penal, cit., p. 126; RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte general,
cit., p. 131; GALLEGO DAZ, Prescripcin penal..., cit., p. 28.
40
En contra de ver en la idea de retribucin la fundamentacin de la irretroactividad de la ley penal, CAMAIONI, Successione di leggi penali, cit., p. 27.
41
As, entre otros, MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 88 y s., explicando que la funcin de realizacin de la justicia, que algunos le han atribuido a
la pena, se ha fundado en razones religiosas, ticas y jurdicas.

86

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

sera inaceptable, dado que la doctrina y la jurisprudencia exigen la


irretroactividad de ambas clases de leyes penales.
3. Por otra parte, la idea de retribucin, si bien podra servir con
las limitaciones apuntadas para ilustrar por qu las leyes penales
deben ser irretroactivas, no puede explicar satisfactoriamente por qu
la irretroactividad debe predicarse slo para las leyes desfavorables, en
tanto que para las benignas debe aceptarse su aplicacin retroactiva.
En efecto, una defensa a ultranza de la retribucin debera conducir
a negar retroactividad para las leyes penales ms favorables, a pesar
de que el art. 2.2 del Cdigo Penal obliga a dar efecto retroactivo
a las leyes penales que favorezcan al reo. En este sentido, son elocuentes las palabras de HASSEMER, quien afirma que la aplicacin
de las leyes ms favorables (atenuacin, descriminalizacin) quiz
perturbe, cuando se aplican retroactivamente, el sentido del orden,
la necesidad de retribucin o de venganza, pero no la confianza general
en la Administracin de Justicia como una institucin de control
social, que cuando castiga a alguien lo hace de un modo ponderado
y no arteramente.42
4. Adems, debe tenerse presente que la idea de la retribucin,
en sus trminos estrictos, no ha encontrado acogida en la doctrina
penal,43 teniendo influencia en ello diversos factores, entre los cuales
destaca el rechazo a justificaciones metafsicas de la pena y a la posibilidad de fundamentar el recurso a este instrumento en cuestiones
cuya existencia es imposible demostrar, como lo es el libre albedro.44
Tampoco la legislacin se ha hecho cargo de las pretensiones de asignar a la pena una funcin meramente retributiva, siendo frecuente
encontrar en aqulla diferentes manifestaciones de su funcin ms
bien preventiva de defensa de bienes jurdicos, tales como la suspensin de la ejecucin de penas privativas de libertad (arts. 80 y ss.
del Cdigo Penal) y la sustitucin de stas (arts. 88 y ss. del Cdigo
42
HASSEMER, Fundamentos..., cit., p. 321 (las cursivas son nuestras). En el mismo
sentido, cfr. SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socioeconmica..., cit., p. 699: el mantenimiento de una pena que el ordenamiento jurdico considera innecesaria o excesiva
en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir slo podra justificarse en
la mera retribucin del hecho pasado (las cursivas tambin son nuestras); FRGOLS I
BRINES, Fundamentos..., cit., p. 419: en un derecho penal basado exclusivamente en
la retribucin la aplicacin de la norma ms favorable no tendra ningn sentido.
Similar, VAN WEEZEL, Inadmisibilidad de las leyes interpretativas in malam partem
en materia penal, en Gaceta Jurdica N 323, Santiago, mayo 2007, p. 16.
43
As, MIR PUIG, Introduccin..., cit., pp. 63 y s.
44
Cfr. SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., pp. 199 y s.

87

GUILLERMO OLIVER CALDERN

Penal)45 adems de la retroactividad in bonam partem (art. 2.2 del


Cdigo Penal). En consecuencia, no parece satisfactorio acudir a
la pretendida funcin de retribucin de las penas para explicar el
fundamento del principio de irretroactividad general de las leyes
penales.
II.2.2. OPINIONES QUE TOMAN EN CUENTA ASPECTOS AJENOS
A LA RELACIN EXISTENTE ENTRE LAS NORMAS Y SUS DESTINATARIOS
II.2.2.1. El criterio de la naturaleza de las normas
1. Se ha sostenido por algunos que la propia naturaleza de las
normas obliga, necesariamente, a reconocer como principio la irretroactividad de la ley penal, toda vez que una norma as suele
decirse siempre debe ir dirigida hacia el futuro. En este sentido,
CASAB RUIZ afirma que tal principio es consecuencia de la propia
naturaleza de las leyes. Si la ley es ordinatio rationis y no mero acto de
voluntad del legislador, es indudable que siempre debe ir dirigida
al futuro, a sancionar las conductas que se produzcan despus de
su entrada en vigor y no antes, pues de lo contrario no cumplira
su funcin directriz.46 Sin embargo, no nos parece que sta pueda
ser la razn que explique la irretroactividad de las leyes penales,
porque el propio legislador prev la posibilidad de dictar leyes penales con efecto retroactivo cuando sean stas favorables (art. 2.2 del
Cdigo Penal) y tambin para el resto del ordenamiento jurdico
se contempla la posibilidad de dictar leyes retroactivas (art. 2.3 del
Cdigo Civil).47
45
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 106 y ss., quien menciona
otros argumentos ms en contra de la pretensin de sostener que en el derecho
penal espaol la pena cumple una funcin de realizacin de la justicia, tales como
la fragmentariedad en la proteccin penal de los bienes jurdicos, el fundamento
de algunas circunstancias agravantes, la extincin de la responsabilidad penal en
virtud de la prescripcin del delito o de la pena, del indulto y del perdn del ofendido en algunos delitos, la exigencia de denuncia o querella previas para perseguir
ciertos delitos, la existencia de condiciones objetivas de punibilidad y excusas legales
absolutorias, y las declaraciones contenidas en la Constitucin y en la Ley General
Penitenciaria acerca de la funcin de las penas privativas de libertad.
46
CASAB RUIZ, Comentario al art. 23, cit., p. 35.
47
Vid., en el mismo sentido la crtica de CEREZO MIR, Curso de derecho penal
espaol..., cit., t. I, p. 219.

88

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

2. Tampoco podemos compartir la opinin de quienes sealan


que junto al pretendido fundamento general extrado de la propia
naturaleza de las normas, existiran otras razones que obligaran a
respetar siempre el principio de irretroactividad en materia penal,
a diferencia de lo que ocurre en los otros campos del ordenamiento
jurdico, donde se admiten excepciones.48 Ello, porque como ya
lo sealamos es inexacto afirmar que las leyes penales no puedan
nunca ser retroactivas. Y adems, si es cierto que en el resto del
ordenamiento jurdico se admiten excepciones al principio de irretroactividad, entonces quiere decir que ni siquiera en esos campos
se puede acudir a la naturaleza de las normas para explicar el fundamento de aquel postulado.
II.2.2.2. En relacin con la teora de los derechos adquiridos
1. Se ha pretendido tambin explicar el fundamento del principio
de irretroactividad de las leyes penales acudiendo a la teora de los
derechos adquiridos, entendiendo stos como aquellos derechos
que son consecuencia de un hecho idneo, al producirlos en virtud
de la ley vigente en el tiempo en que el hecho ha sido realizado, y
que se han incorporado al patrimonio de la persona aun cuando la
ocasin de ejercerlos se presente nicamente bajo la ley nueva.49
En efecto, se ha sostenido que no podra aplicarse retroactivamente
una ley penal sin violar la intangibilidad de los derechos adquiridos
bajo la vigencia de la ley precedente, considerndose tales derechos
como el fundamento del sealado principio.50
48

Cfr. MADRID CONESA, La legalidad..., cit., p. 83.


GABBA, Teoria della rettroattivit delle leggi (3 edicin, Turn, 1981), vol. 1,
p. 191, citado por SUREZ COLLA, El principio de irretroactividad..., cit., p. 55.
50
Argumenta en tal sentido, por ejemplo, ANTN ONECA, Derecho penal, cit.,
p. 125. Tambin HLSCHNER aunque luego cambia de opinin y BEKKER, quienes
proclaman la absoluta irretroactividad de la ley penal, debida al derecho adquirido
por el reo a ser juzgado por la ley que exista en el instante en que perpetr su
delito, citado por JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito..., cit., pp. 151 y s. (las cursivas
son nuestras). En el mismo sentido, PESSINA, Elementos de derecho penal (4 edicin,
traduccin de Hilarin Gonzlez del Castillo, Madrid, 1936), p. 214; CUELLO CALN,
Adiciones a la 4 edicin de la traduccin de Elementos de derecho penal de Enrique
Pessina, cit., p. 220. En la doctrina brasilea, a partir de un concepto de derecho
adquirido menos patrimonial, LOPES, Princpio da legalidade penal..., cit., pp. 92 y
ss.; LEIRIA, Teoria e aplicao da lei penal, cit., pp. 77 y s.
49

89

GUILLERMO OLIVER CALDERN

2. Sin embargo, tampoco creemos que resulte apropiado recurrir


a esta concepcin de origen civilista para justificar la irretroactividad de las leyes penales.51 Ello es as por dos razones. En primer
lugar, porque estimamos que la comisin de un delito no puede ser
considerada un hecho idneo siguiendo la definicin de GABBA para
adquirir un derecho por su autor el derecho a ser castigado en conformidad con las leyes vigentes al tiempo de su comisin.52 A lo
sumo, podr el delito ser para l fuente de obligaciones, como la de
indemnizar el dao causado con su comisin, pero no de derechos.
Y en segundo lugar, porque aun aceptando que el delito pueda ser
fuente de derechos subjetivos para su autor, es dudoso que el derecho a ser sancionado con arreglo a las leyes vigentes al momento
de su comisin pueda ser considerado patrimonial, que se incorpore
al patrimonio de la persona continuando con la frmula de GABBA.
Si fuera un derecho patrimonial, tendra que ser transferible por
actos entre vivos, transmisible por causa de muerte, susceptible de
extinguirse por prescripcin y renunciable, y es claro que ese derecho
a ser castigado de acuerdo con la legislacin vigente al tiempo de la
comisin del delito no podra tener estas ltimas caractersticas.
3. A lo anterior cabe agregar que el Tribunal Constitucional,
en diversas sentencias, ha negado que la fundamentacin de la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales a que alude el art. 9.3 de la
Constitucin haya de ser encontrada en el respeto a los derechos
adquiridos. As, por ejemplo, en la STC 27/1981, de 20 de julio,
fundamento jurdico 10, ya expuso que:
debemos rehuir cualquier intento de aprehender la huidiza
teora de los derechos adquiridos, porque la Constitucin no
emplea la expresin derechos adquiridos, y es de suponer que
los constituyentes la soslayaron, no por modo casual, sino porque
la defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la
filosofa de la Constitucin, no responde a exigencias acordes
con el Estado de Derecho que proclama el artculo 1 de la Cons51

SUREZ COLLA, El principio de irretroactividad..., cit., p. 57.


En el sentido indicado, la crtica de CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol...,
cit., t. I, p. 219. Se oponen tambin a la posibilidad de fundar la irretroactividad
de la ley penal en la teora de los derechos adquiridos RUIZ ANTN, El principio de
irretroactividad..., cit., p. 97, nota 11; FIORE, De la irretroactividad e interpretacin de las
leyes..., cit., pp. 436, 453; ROUBIER, Le droit transitoire..., cit., pp. 463 y ss.; COSTA, O
direito intertemporal e o Cdigo Penal, cit., p. 49.
52

90

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

titucin; fundamentalmente, porque esa teora de los derechos


adquiridos, que obliga a la Administracin y a los tribunales
cuando examinan la legalidad de los actos de la Administracin,
no concierne al Legislativo, ni al Tribunal Constitucional cuando procede a la funcin de defensa del ordenamiento, como
intrprete de la Constitucin.53 Y esta afirmacin del Tribunal
Constitucional es aplicable tambin para el art. 25.1 de la Carta
Fundamental, donde se establece la irretroactividad de las leyes
penales, porque en esta ltima disposicin se concretan aspectos
ya enunciados con carcter general en el art. 9.3.54
II.2.2.3. Razones de justicia
1. Tambin se ha pretendido encontrar la explicacin de la irretroactividad de las leyes penales en razones de justicia. Se ha sostenido
que el principio de la no retroactividad de la ley penal ms severa
encuentra su justo fundamento en los mismos conceptos de justicia
que constituyen la base del derecho de castigar y de la conminacin
de la pena [...]; sera injusto que la soberana pudiera castigar sin
haber antes establecido la prohibicin, y lo sera igualmente que
pudiese imponer las penas ms severas a los actos consumados con
anterioridad a la promulgacin de la ley.55
53
Pueden verse tambin, entre otras, SSTC 108/1986, de 29 de julio (f. j. 19);
99/1987, de 11 de junio (f. j. 6); 120/1988, de 19 de diciembre (f. j. 2); 227/1988,
de 29 de noviembre (f. j. 9). Vid. la exposicin sobre la relacin existente entre
la irretroactividad y la teora de los derechos adquiridos, y la influencia que sobre
ello produjo la Constitucin espaola de 1978, de CALLOL, Retroactividad y derechos adquiridos, en Actualidad administrativa, N XLVII, semana del 21 al 27 de
diciembre de 1992, pp. 551 y ss.
54
SSTC 133/1987, de 21 de julio (f. j. 4); 150/1989, de 25 de septiembre
(f. j. 5).
55
FIORE, De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, cit., pp. 435, 438 (las
cursivas son nuestras). Cfr. BLANCO LOZANO, La aplicacin temporal de las normas
penales, en Cuadernos de Poltica Criminal, N 71, ao 2000, p. 285, considerando
tambin a la justicia material como fundamento aunque no el nico del principio de irretroactividad penal; EL MISMO, Tratado de derecho penal espaol, t. I, El
sistema de la parte general, vol. 1, Fundamentos del derecho penal espaol.
Las consecuencias jurdico-penales (Barcelona, 2004), p. 176. En igual sentido,
CAMPBELL BLACK, An essay on the constitutional prohibitions against legislation impairing
the obligation of contracts, and against retroactive and ex post facto laws (Boston, 1887,
reimpresin en Colorado, 1980), pp. 284 y s.

91

GUILLERMO OLIVER CALDERN

2. Sin embargo, tampoco creemos que pueda verse en la idea de


la justicia el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales.
La justicia parece ser una de las aspiraciones del derecho tambin
del derecho penal, pero pensamos que en ciertos casos la propia
idea de justicia podra invocarse para justificar la aplicacin retroactiva de leyes penales.56 En efecto y por ejemplo, es posible que haya
sido considerado justo el castigo de los jerarcas del rgimen alemn
nazi en los juicios de Nrnberg, a pesar de que es opinin bastante
extendida pero no totalmente compartida la que afirma que no
se respet el principio de irretroactividad de la ley que tipificara los
hechos enjuiciados.57 Otro ejemplo se encuentra en la prolongacin ex post de los plazos de prescripcin de los crmenes nazi, que
tuvo lugar en Alemania, para evitar que prescribieran tales delitos;
se invocaron, entre otras razones, consideraciones de justicia para
legitimar la aplicacin retroactiva de dicho aumento.58 Lo mismo
56
En este sentido, CADOPPI, Il principio di irretroattivit, en INSOLERA / MAZZACU/ PAVARINI / ZANOTTI (a cura di), Introduzione al sistema penale, vol. I (Turn, 1997),
p. 184, quien, refirindose a la irretroactividad de las leyes penales desfavorables,
sostiene que il rispetto del principio in esame comporta talora il prezzo del sacrificio di
esigenze di giustizia; PAGLIARO, Legge penale nel tempo, cit., p. 1064; EL MISMO, Principii
di diritto penale..., cit., p. 112. Igualmente, HALL, Nulla poena sine lege, en Yale
Law Journal, vol. 47, 1937-1938, p. 172. Cfr. FLETCHER, Conceptos bsicos de derecho
penal (traduccin de Francisco Muoz Conde, Valencia, 1997), p. 297: Poco despus de la cada del muro de Berln, al comienzo de la reunificacin de Alemania
del Este y del Oeste, se escuch decir a un poltico del Este: Queramos justicia
y recibimos el Estado de Derecho. El descontento era comprensible. La Justicia
atrae el conocimiento de lo justo y lo asegura inmediatamente. La justicia ofrece
gratificacin instantnea. El Estado de Derecho exige tiempo, paciencia y procedimientos rituales. La justicia es al Estado de Derecho lo que una comida rpida es
a un banquete ritual. Vid. tambin CUELLO CONTRERAS, El derecho penal espaol...,
cit., p. 244: aunque recaiga sentencia conforme a la ley anterior, el condenado
se ver favorecido por el efecto retroactivo que va a producir la nueva ley, si le es
favorable. En tanto que si ocurre al revs (que la ley anterior es ms favorable) se
producir quiz una situacin injusta (favorecer a quien no lo merece), pero no se
ve lesionada la seguridad jurdica (las cursivas son nuestras).
57
As lo consideraba ya CARNELUTTI, Retroattivit penale, en Rivista di Diritto
Processuale, 1947, t. II, p. 81. Vase tambin LOPES, Princpio da legalidade penal..., cit.,
pp. 90 y s. Cfr. una exposicin y crtica de distintas opiniones sobre el tema en GIL
GIL, Derecho penal internacional (Madrid, 1999), pp. 66 y ss.
58
Vid. GIMBERNAT ORDEIG, La prolongacin del plazo de prescripcin para
asesinato en la Repblica Federal de Alemania (Breve comentario y traduccin de
la toma de posicin del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Hamburgo), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, ao 1965, pp. 216 y ss. Para
mayores referencias bibliogrficas, puede verse RAGUS I VALLS, La prescripcin

VA

92

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

puede decirse de ciertas leyes retroactivas que se dictaron en Italia


al finalizar la Segunda Guerra Mundial, para sancionar a los jerarcas del fascismo.59 Otro tanto puede afirmarse respecto de algunos
juicios que se realizaron en Israel contra miembros y colaboradores
del rgimen alemn nazi, de los cuales es quizs el ms conocido el
que se llev adelante contra Adolf Eichmann.60
II.2.2.4. La nocin de dignidad de las personas
1. Hay tambin autores que acuden a la idea de dignidad de
las personas para explicar el principio de irretroactividad de las
leyes penales. En este sentido, se ha sealado que la retroactividad
general de las leyes penales vulnera directamente la dignidad de la
persona humana.61
2. No nos parece que est en entredicho la dignidad de las personas cuando se aplican retroactivamente leyes penales, al menos,
leyes que se limiten a agravar penas para delitos ya tipificados, por lo
que no creemos que sea tal dignidad el fundamento del principio de
irretroactividad penal. Es cierto que en la actualidad la irretroactividad
de las leyes penales aparece consagrada en diversas declaraciones
y convenciones internacionales sobre derechos humanos,62 lo que
penal: Fundamento y aplicacin. Texto adaptado a la LO 15/2003 de reforma del Cdigo
Penal (Barcelona, 2004), p. 78, nota 131.
59
Cfr. NUVOLONE, Le legge penali e la Costituzione (Miln, 1953), pp. 22 y ss.,
analizando ciertas leyes penales retroactivas y el efecto que sobre las mismas produjo
la entrada en vigor de la Constitucin italiana de 1948.
60
Vid. GREEN, The maxim nullum crimen sine lege and the Eichmann trial,
en The British Year Book of International Law, N XXXVIII, ao 1962, pp. 457 y ss.
61
CASAB RUIZ, Comentario al art. 23, cit., p. 35. En el mismo sentido, CEREZO
MIR, Curso de derecho penal espaol..., cit., t. I, p. 219; ESER / BURKHARDT, Cuestiones
fundamentales de la teora del delito..., cit., p. 63. Cfr. SUREZ COLLA, El principio de
irretroactividad..., cit., p. 60, quien indica que esta idea ha llevado a estudiosos como
Arthur Kaufmann a sostener que la irretroactividad penal puede ser considerada
un postulado de derecho natural. Vase tambin TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de
leis penais, cit., p. 45.
62
Cfr., por ejemplo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948:
Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueren delictivos segn el derecho nacional o internacional (art. 11.2); el Convenio
Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950: 1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin

93

GUILLERMO OLIVER CALDERN

podra dar pie para pensar que dicho principio se inspira en razones
inherentes a la dignidad propia de toda persona por el hecho de ser
tal. Sin embargo, no nos parece que sea as por la sencilla razn de
que en esas mismas declaraciones y convenciones se consagran derechos que, en nuestra opinin, nada tienen que ver con la dignidad
de las personas, siendo otras las razones que los fundamentan. Por
eso el solo hecho de que estn reconocidos en dichos instrumentos
no dice nada sobre su fundamento. Por ejemplo, pinsese en el derecho a la propiedad consagrado en algunas de estas convenciones.63
Qu tiene que ver esto con la dignidad del hombre? Desde luego,
sabido es que el concepto de propiedad es bastante ms restringido
que el de patrimonio. Pero aun entendindolos como sinnimos,
ms que a algo inherente a la dignidad humana, cuando se habla de
propiedad parece aludirse a una estructura propia de las sociedades
capitalistas, necesaria para su existencia y desarrollo. As las cosas,
una sociedad que no se base en el respeto del derecho de propiedad,
ms que una sociedad de violacin de la dignidad humana sera una
sociedad de base no capitalista.
que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infraccin
segn el derecho nacional o internacional. Igualmente, no podr ser impuesta
una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido
cometida. 2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona
culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin,
constitua delito segn los principios generales del derecho reconocidos por las
naciones civilizadas (art. 7); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
de 1966: 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del
delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de
una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 2. Nada de lo dispuesto
en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional (art. 15); la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
Rica de 1969: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin
del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin
de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello (art. 9).
63
Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948: 1. Toda persona
tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie ser privado
arbitrariamente de su propiedad (art. 17).

94

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

3. Adems, debe tenerse presente que en algunas de estas convenciones internacionales, inmediatamente despus de reconocerse
la irretroactividad de las leyes penales, se expresa que ello no ser
obstculo para juzgar y castigar a personas por acciones u omisiones
que, en el momento de su comisin, sean delictivas segn los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas o la comunidad internacional (arts. 7.2 del Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de 1950 y 15.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966). Luego, si aceptramos cuestin que
rechazamos que el solo hecho de que la irretroactividad de las
leyes penales aparezca reconocida en declaraciones y convenciones
internacionales sobre derechos humanos permite sostener que su
fundamento se encuentra en la idea de dignidad de las personas,
la propia existencia de estas salvedades o excepciones hara posible
afirmar que no debe verse en dicho valor la justificacin de su existencia.64
4. Por otro lado, no vemos en la idea de dignidad humana
nada que impida la aplicacin retroactiva de leyes penales, al menos
como ya lo hemos sealado, la de leyes que se limiten a agravar
las penas de los delitos ya tipificados. Pinsese en el supuesto de
que un ordenamiento jurdico permita expresamente la agravacin
retroactiva de penas con ciertos lmites, como por ejemplo slo para
delitos graves, con prohibicin de aplicacin de la pena de muerte
y de penas perpetuas, con un tope mximo de duracin de la pena
retroactiva, etc. No nos parece que en un caso as pueda afirmarse,
sin ms, que no se est respetando la dignidad de las personas.

64
Con todo, no creemos que las disposiciones de los segundos prrafos de los
arts. 7 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, puedan ser consideradas verdaderas excepciones al principio de irretroactividad penal, toda vez que, a nuestro juicio, los principios generales del derecho
forman parte del Derecho internacional, mencionado ya en el primer prrafo de
cada una de aqullas. Luego el agregado resultaba superfluo. Pero reconocemos
que el asunto se puede discutir, dada la defectuosa redaccin de las disposiciones.
De hecho, el prrafo 2 del art. 7 del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales fue introducido, precisamente, para justificar la aplicacin retroactiva de normas a los crmenes nazis, y no
ha sido ratificado por Alemania, por considerar que infringe el art. 103 II de la Ley
Fundamental de Bonn. Cfr. GIL GIL, Derecho penal internacional, cit., pp. 73 y ss.

95

GUILLERMO OLIVER CALDERN

II.2.2.5. Principio de legalidad


1. Otros autores han visto en el principio de legalidad penal el
fundamento de la irretroactividad de las leyes penales. Es el caso,
por ejemplo, de CUERDA RIEZU, quien afirma que la irretroactividad
de las disposiciones penales se fundamenta, pues, ms que en el
principio de seguridad jurdica, en el principio de legalidad penal, que
exige que no haya ningn delito ni pena sin una ley previa que as
lo determine.65
2. En una primera aproximacin, podramos decir que quienes
ven en el principio de legalidad el fundamento de la irretroactividad
de la ley penal, estn en lo cierto. En efecto, el principio de legalidad,
sintetizado en la conocida mxima nullum crimen nulla poena sine lege,
atribuida a FEUERBACH y que da lugar a las llamadas garantas del
principio de legalidad: criminal (el delito debe estar sealado por
la ley), penal (la pena para el delito tambin debe estar indicada en
la ley), jurisdiccional (la existencia de delito y la imposicin de pena
deben determinarse por sentencia judicial, previo procedimiento
legalmente tramitado) y de ejecucin (las penas deben ejecutarse
en la forma prescrita por la ley), comporta que para que la ley cumpla dichas garantas debe reunir ciertas caractersticas,66 como ser
anterior al delito (lex praevia), escrita, lo que excluye la costumbre
como fuente directa de derecho penal (lex scripta) y formulada con
precisin, lo que excluye la aplicacin de la analoga prohibicin
dirigida al juez penal e impone el respeto del principio de taxatividad
o mandato de determinacin exigencia destinada al legislador (lex
stricta).67 As las cosas, tradicionalmente se ha venido exigiendo la
65

CUERDA RIEZU, Irretroactividad y retroactividad de la ley penal, en Enciclopedia Jurdica Bsica, t. III (Madrid, 1995), p. 3770 (las cursivas en el original).
Cfr., sin embargo, EL MISMO, La aplicacin retroactiva de las leyes favorables y el
principio de legalidad penal en clave constitucional, en La Declaracin Universal
de los Derechos Humanos (dir. M. Balado J. A. Garca Regueiro, Barcelona, 1998),
p. 289: el principio de irretroactividad in malam partem se fundamenta en la seguridad jurdica. Aluden tambin al principio de legalidad como justificacin
de la irretroactividad de las leyes penales, SOTO NIETO, El nuevo Cdigo Penal.
Cuestiones sobre retroactividad, en La Ley 1996-1, p. 1638; FIERRO, Legalidad y
retroactividad de las normas penales..., cit., pp. 299 y s.
66
La agregacin de estas caractersticas se suele atribuir a Maurach. Vase
MAURACH / ZIPF, Derecho penal. Parte general, t. I, cit., pp. 136 y s.
67
As, en lo que respecta a la lex stricta y su contenido, RODRGUEZ MOURULLO,
Legalidad (Principio de) (Derecho penal), en Nueva Enciclopedia Jurdica, t. XIV

96

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

irretroactividad de la ley penal (lex praevia) cuando se explica el


contenido del principio de legalidad.
3. Sin embargo, tal modo de proceder no puede considerarse
satisfactorio en la bsqueda de un fundamento del principio de
irretroactividad de las leyes penales. Simplemente, lo nico que se
hace es constatar que la doctrina y la jurisprudencia consideran que
forma parte del principio de legalidad penal la exigencia de que las
leyes penales sean irretroactivas, de que se trate de una lex praevia
adems de scripta, stricta y certa, pero con ello no se explica por qu
las leyes penales deben ser irretroactivas, es decir, no se seala cul es
el fundamento del principio de irretroactividad de la ley penal. Por
eso pensamos que se trata de una forma de proceder que se queda
en la superficie del problema, que no va al fondo del asunto.
II.2.2.6. Postura funcionalista
1. Resulta interesante analizar brevemente si el fundamento del
principio de irretroactividad de las leyes penales se encuentra en
consideraciones de funcionalidad del sistema penal. JAKOBS, quizs
el mximo exponente del funcionalismo radical,68 afirma que la
perspectiva funcional no est atada a un modelo social determinado.
Hay sociedades liberales organizadas de modo funcional, mientras
que las sociedades colectivistas organizadas de modo disfuncional
se quiebran, como nos ensea la historia ms reciente. Quien slo
sabe que una sociedad est organizada de modo funcional, no sabe
nada acerca de su configuracin concreta, es decir, no sabe nada
sobre los contenidos de las comunicaciones susceptibles de ser in(Barcelona, 1971), p. 888; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 116 y s.; EL
MISMO, Introduccin..., cit., p. 145. Sin embargo, hay quienes derivan el mandato
de determinacin de la exigencia de una lex certa (exigencia hecha por JESCHECK,
Tratado de derecho penal. Parte general, traduccin de la 4 edicin alemana de Jos
Luis Manzanares Samaniego, Granada, 1993, p. 122), reservando la nocin de
lex stricta para la prohibicin de aplicacin de la analoga. Vid. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, Derecho penal..., cit., pp. 340 y ss.; HASSEMER, Fundamentos..., cit., pp. 314
y ss.; ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de derecho penal (3 edicin, Valencia, 1993),
p. 281.
68

As denomina SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., pp. 68 y ss., al sistema de


derecho penal elaborado por Gnther Jakobs.

97

GUILLERMO OLIVER CALDERN

corporadas. Pinsese, como prueba de lo dicho, en la desconcertante multiplicidad temtica ofrecida por la historia. Pero sabe una
cosa, sabe que esa sociedad posee y usa de un instrumentario para
tratar los conflictos que se producen de forma cotidiana como, por
ejemplo, los delitos, de tal forma que los contrapesos desplazados
vuelvan a estar en equilibrio. Desde una perspectiva funcional, slo esa
fuerza de autoconservacin es la que cuenta.69
2. En nuestra opinin, no es satisfactorio, en la bsqueda del
fundamento del principio de irretroactividad de las leyes penales,
acudir a planteamientos de corte funcionalista. Ello, porque si se
afirma que el sistema penal no reconoce ms lmites que su funcionalidad o eficacia, no parece que haya mayores problemas en
suprimir la prohibicin de retroactividad si esto resulta funcional
para la eficacia de dicho sistema.70 Desde una ptica funcionalista,
sera posible prescindir de la irretroactividad de las leyes penales
en tanto ello sirva para la autoconservacin del sistema. Mal puede,
entonces, elevarse a la categora de basamento de un principio un
planteamiento que puede conducir a la destruccin del mismo.71
II.2.2.7. La nocin de seguridad jurdica
1. Finalmente, un sector doctrinal que percibimos como dominante
explica el fundamento del principio de irretroactividad de las leyes
penales acudiendo a la idea de seguridad jurdica. As, se ha sostenido que este principio responde a innegables exigencias de seguridad
69

JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional, traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, en Cuadernos de
Conferencias y Artculos, N 13, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa
del Derecho de la Universidad Externado de Colombia (Bogot, 1996, reimpresin
1998), pp. 25 y s. (las cursivas son nuestras). Vid. tambin pp. 20 y 29.
70
Cfr. RAGUS I VALLS, Coacciones sin violencia? Apuntes sobre el difcil
encaje de la legalidad en un sistema funcional del derecho penal, en MONTEALEGRE
LYNNET (coord.), Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs, t. II (Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003), p. 492, sosteniendo que para una perspectiva
funcionalista estricta, [...] que slo pretenda juzgar la correccin o idoneidad de los
conceptos e instituciones penales a partir de su contribucin a los fines del derecho
penal [...] no parece que exista impedimento terico alguno en defender que,
en aquellos supuestos en los que la sujecin al principio de legalidad impida una
consecucin eficaz de los citados fines, sta debe prevalecer a dicho principio.
71
Vase, sin embargo, lo dicho ms abajo en este captulo, en el punto II.4,
prrafos 5 y 6.

98

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

jurdica y, por tanto, de garanta de las libertades individuales, que se


veran afectadas si el sujeto pudiera ser sancionado por una ley que no
pudo tener en cuenta en el momento de realizacin del hecho.72
72

SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socioeconmica..., cit., pp. 697 y s. (las cursivas
son nuestras). Ven en la seguridad jurdica un fundamento del principio de irretroactividad de la ley penal, entre otros, CUERDA RIEZU, La aplicacin retroactiva de las
leyes favorables..., cit., p. 289; RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., pp. 96
y s.; GALLEGO DAZ, Prescripcin penal..., cit., pp. 27 y s.; HUERTA TOCILDO, Principio
de legalidad..., cit., pp. 31 y s.; LA MISMA, El derecho fundamental a la legalidad
penal, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 39, 1993, p. 97; LACHARIAL,
Ueber die rckwirkende Kraft neuer Strafgesetze, Gottinga, 1834, sin mencionar la seguridad jurdica, pero aludiendo a la necesidad de proteger a los ciudadanos de la
arbitrariedad del legislador, citado por FIORE, De la irretroactividad e interpretacin
de las leyes, cit., p. 435; MADRID CONESA, La legalidad..., cit., pp. 86 y ss., tambin sin
mencionar expresamente la seguridad jurdica, pero aludiendo a la proteccin de
la libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de los poderes estatales; COBO
DEL ROSAL / VIVES ANTN, Comentario al art. 2 del Cdigo Penal, en COBO DEL
ROSAL (dir.), Comentarios al Cdigo Penal, t. I (Madrid, 1999), p. 72; CEREZO MIR,
Curso de derecho penal espaol..., cit., t. I, p. 218; ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit.,
pp. 144 y s., 161; BOIX REIG, De nuevo sobre el principio de legalidad, en Revista General
de Derecho, mayo de 1987, ao XLIII, N 512, p. 2292; COBO DEL ROSAL / BOIX REIG,
Garantas constitucionales del derecho sancionador, en COBO DEL ROSAL (dir) /
BAJO FERNNDEZ (coord.), Comentarios a la legislacin penal (Madrid, 1982), t. I,
pp. 203 y s.; JESCHECK, Tratado..., cit. (3 edicin alemana), p. 184; MORILLAS CUEVA / RUIZ ANTN, Manual de derecho penal..., cit., p. 83; LANDROVE DAZ, Introduccin
al derecho penal espaol, cit., p. 115; LUZN PEA, Curso..., cit., pp. 181 y s.; MAGRO
SERVET, La irretroactividad de las normas jurdicas: regla general y excepciones,
en La Ley 1998-5, p. 1689; ESER / BURKHARDT, Cuestiones fundamentales de la teora
del delito..., cit., p. 63; CASAB RUIZ, Comentario al art. 23, cit., p. 35; DE VICENTE
MARTNEZ, El principio de legalidad penal, cit., p. 63; BLANCO LOZANO, La aplicacin
temporal de las normas penales, cit., p. 285; EL MISMO, Tratado..., cit., p. 176; RUIZ DE
ERENCHUM ARTECHE, El sistema de sucesin de leyes..., cit., p. 330; PIA GARRIDO,
La retroactividad de la ley penal ms favorable en los delitos contra la hacienda
pblica, en CORCOY BIDASOLO (dir.), Derecho penal de la empresa (Navarra, 2002),
p. 264; IGLESIAS RO, Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal..., cit.,
pp. 17 y s.; QUERALT JIMNEZ, El principio de legalidad penal, cit., p. 347; BORJA JIMNEZ, Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal: estado actual de un
debate permanente, en Revista General de Derecho, ao XLIX, N 585, junio 1993,
p. 5701. En la doctrina italiana esta opinin es mayoritaria, como lo seala FRGOLS
I BRINES, El principio de irretroactividad..., cit., p. 183. Cfr. VASSALLI, Nullum crimen,
nulla poena sine lege, en Digesto delle Discipline Penalistiche, vol. VIII (Turn, 1994),
p. 284; PAGLIARO, La legge penale tra irretroattivit e retroattivit, cit., c. 1; CADOPPI, Il
principio di irretroattivit, cit., pp. 167 y ss.; EL MISMO, Il valore del precedente nel diritto
penale..., cit., p. 47; CARACCIOLI, Manuale di diritto penale..., cit., pp. 84 y s.; PULITAN,
Commentario al articolo 2, cit., p. 17; GALLO, La legge penale..., cit., p. 39; SINISCALCO,
Irretroattivit delle leggi in materia penale..., cit., p. 98; MUSCO, La riformulazione dei reati...,
cit., p. 6, aludiendo todos a la certeza del derecho. En la doctrina francesa, DEBOVE

99

GUILLERMO OLIVER CALDERN

2. Por su parte, en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional se puede advertir que esta idea es compartida. Por ejemplo,
en la STC 235/2000, de 5 de octubre, fundamento jurdico 8, se
ha declarado que:
la seguridad jurdica, segn constante doctrina de este tribunal,
es suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa,
irretroactividad de lo no favorable e interdiccin de la arbitrariedad,
sin perjuicio del valor que por s mismo tiene aquel principio.73
De dicha declaracin se desprende que para el Tribunal Constitucional el principio de irretroactividad forma parte de las
exigencias de la seguridad jurdica, por lo que su fundamento
ltimo se encontrara en sta. Y no impedira tal conclusin el
hecho de que en la sentencia citada se est aludiendo a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales a que se refiere el art. 9.3
de la Constitucin, y no al art. 25.1 de la misma donde se con/ FALLETTI, Prcis de droit pnal et de procdure pnale (Pars, 2001), p. 54; SALVAGE,
Droit pnal gnral, cit., p. 27; MATHIEU, Lapplication de la loi pnale dans le temps..., cit.,
p. 259, aludiendo a la necesidad de proteger a los ciudadanos contra todo riesgo
de arbitrariedad; JULLIOT DE LA MORANDIERE, De la rgle nulla poena sine lege, cit.,
p. 166. En la doctrina belga, RUBBRECHT / DECLERCQ, La non-rtroactivit des lois
pnales en Droit Belge, en Revue de Droit International et de Droit Compar, Bruselas,
1950, XXVII, nmero especial, p. 215. En la doctrina costarricense, ISSA EL KHOURY,
El concepto de ley anterior del artculo 39 de la Constitucin: la exigencia de
la tipicidad, en Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa
Rica, ao XIII, N 19, San Jos, agosto de 2001, pp. 36 y s. En la doctrina peruana,
URQUIZO OLAECHEA, El principio de legalidad (Lima, 2000), pp. 48 y ss.; CARO JOHN,
La problemtica constitucional..., cit., p. 742; HURTADO POZO, Manual de derecho penal.
Parte general (2 edicin, Lima, 1987), pp. 269 y s. En la doctrina argentina, COSTA
/ BUTELER, mbitos de validez de la ley penal, en LASCANO (dir.), Derecho penal.
Parte general. Libro de estudio (Crdoba, 2002), p. 190; FIERRO, Legalidad y retroactividad
de las normas penales..., cit., pp. 301 y s. En la doctrina chilena, GARRIDO MONTT,
Derecho penal. Parte general, cit., t. I, p. 106; BASCUN RODRGUEZ, La aplicacin de
la ley penal ms favorable, cit., p. 38, aludiendo a la proteccin del ciudadano frente
al abuso por parte del Estado, consistente en la arbitrariedad y la imprevisibilidad
de su reaccin. Oponindose a considerar a la seguridad jurdica como un fundamento que explique suficientemente el principio de irretroactividad en general
en el ordenamiento jurdico, cfr. LPEZ MENUDO, El principio de irretroactividad en
las normas jurdico-administrativas (Sevilla, 1982), pp. 39 y s.
73

Las cursivas son nuestras. En el mismo sentido pueden verse, entre otras,
SSTC 104/2000, de 13 de abril (f. j. 7); 225/1998, de 23 de noviembre (f. j. 2A);
173/1996, de 31 de octubre (f. j. 3); 150/1990, de 4 de octubre (f. j. 8); 99/1987,
de 11 de junio (f. j. 6C); 27/1981, de 20 de julio (f. j. 10).

100

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

sagra la irretroactividad de las leyes penales, ya que, como el


propio Tribunal Constitucional lo ha sealado,74 el art. 25.1 es
una concrecin de diversos aspectos del Estado de Derecho en
el mbito del derecho estatal sancionador, enunciados con carcter general en el art. 9.3. Ms an, aludiendo ya al art. 25.1,
ha reconocido, directa o indirectamente, que el fundamento
de la irretroactividad de la ley penal es la seguridad jurdica, al
sealar que el fin de aqulla es la proteccin del autor frente a
las penas sobrevenidas,75 que la garanta material que el sealado precepto contempla refleja la trascendencia del principio de
seguridad en los mbitos sancionadores, penal y administrativo,
e incorpora la existencia de predeterminacin normativa de las
conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes,76 y que el
principio de legalidad penal [...] se vincula [...] con el derecho
de los ciudadanos a la seguridad jurdica.77
3. Tambin la doctrina sentada por el Tribunal Supremo se ha
pronunciado a favor de esta tesis. As, por ejemplo, en la STS de 29
de enero de 1997, ponente Ramn Montero Fernndez-Cid, fundamento jurdico 5, se declar que:
el fundamento de la irretroactividad de la ley penal se identifica con el principio nullum crimen, nulla poena sine previa lege, es
decir, con la garanta del ciudadano de que no ser sorprendido
a posteriori con una calificacin de delito o con una pena no
prevista o ms grave que la sealada al tiempo del hecho.78
Es evidente que al hacer esta declaracin el Tribunal Supremo est
tomando en consideracin la idea de la seguridad jurdica.79
4. En nuestra opinin, asiste la razn a las posiciones doctrinales y jurisprudenciales que afirman que es la seguridad jurdica el
verdadero fundamento de la irretroactividad de las leyes penales.
Sin embargo, antes de explicar por qu pensamos as estimamos
74
SSTC 133/1987, de 21 de julio (f. j. 4); 150/1989, de 25 de septiembre
(f. j. 5). En el mismo sentido, HUERTA TOCILDO, Principio de legalidad..., cit., pp. 33
y s.; LA MISMA, El derecho fundamental..., cit., p. 98.
75
STC 38/1997, de 27 de febrero (f. j. 6).
76
STC 177/1992, de 2 de noviembre (f. j. 2) (las cursivas son nuestras).
77
STC 150/1989, de 25 de septiembre (f. j. 5) (las cursivas tambin son
nuestras).
78
RJ 1997\390.
79
En Italia la Corte di Cassazione tambin ha acudido a la idea de certeza para
explicar por qu las leyes penales deben ser irretroactivas. Cfr. CAMAIONI, Successione
di leggi penali, cit., p. 25.

101

GUILLERMO OLIVER CALDERN

conveniente detenernos un momento para exponer, someramente,


el sentido y alcance que suele atribuirse a la seguridad jurdica, tarea
que acometemos a continuacin.
II.3. EXCURSO. LA SEGURIDAD JURDICA
II.3.1. CONCEPTO
1. Es frecuente encontrar en la doctrina opiniones que sostienen
que el concepto de seguridad jurdica es uno de los ms ambiguos
e imprecisos en el derecho. Es el caso, por ejemplo, de MARTNEZ
ROLDN, quien afirma que un ejemplo tpico de ambigedad e
imprecisin es el concepto de seguridad jurdica, y ello hasta tal
punto que resulta casi imposible dar una definicin de la misma
sin hacer mltiples matizaciones, precisiones o distinciones.80 En
este sentido, utilizando un juego de palabras puede decirse que la
seguridad jurdica representa un concepto jurdico inseguro.81
2. Un breve examen, sin pretensin de exhaustividad, de algunos intentos doctrinales de esbozar una definicin de seguridad
jurdica confirma la denunciada falta de precisin o, al menos, de
uniformidad. PELEGR GIRN, por ejemplo, sostiene que el principio
de seguridad jurdica se concebira como aquel mediante el cual es
necesario mantener en su situacin al titular aparente de un derecho, es decir, supone una convalidacin de situaciones de hecho o
el reconocimiento de valor jurdico a relaciones fcticas nacidas, en
principio, al margen del propio ordenamiento.82 Por su parte, BUENO ARS seala que la seguridad jurdica, en tensin permanente
con el valor superior de la justicia a que se refiere el artculo 1.1 de
la Constitucin, significa la predictibilidad de las consecuencias
jurdicas de los actos o conductas personales, pero, por razn del
carcter progresivo de la vida social y de sus estructuras, no puede
considerarse como absoluta, sino que debe ser compaginada y encon80
MARTNEZ ROLDN, La seguridad jurdica: realidad o ilusin, en Jornadas
de estudio sobre el Ttulo Preliminar de la Constitucin, vol. V, Ministerio de Justicia
(Madrid, 1988), p. 3349.
81
Recogemos en el texto el juego de palabras empleado por PREZ LUO, La
seguridad jurdica (2 edicin, Barcelona, 1994), p. 28.
82
PELEGR GIRN, El principio de seguridad jurdica y la eficacia temporal de
las sentencias del Tribunal Constitucional, en Jornadas de estudio..., cit., p. 3528.

102

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

trar sus lmites en otros principios consagrados por la Constitucin y


en la propia dinmica del derecho.83 Por otro lado, CALVO GARCA
afirma que se debe evitar la arbitrariedad en las decisiones jurdicas.
La evitacin de la arbitrariedad es una funcin concreta que por
s misma llena de contenido el principio de seguridad jurdica.84
Por otra parte, SINZ MORENO expresa que la seguridad jurdica es
la cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en
el ciudadano sobre lo que es derecho en cada momento y sobre lo
que previsiblemente lo ser en el futuro. Es, pues, la cualidad del
ordenamiento que permite a cada cual orientar su vida en el mundo
jurdico en base al conocimiento de la calificacin jurdica que cada
supuesto de hecho, real o imaginado, va a recibir, previsiblemente, del
mismo.85 Por ltimo, FERRERES COMELLA sostiene que por certeza
jurdica podemos entender la posibilidad de predecir el contenido
de los actos del poder pblico a partir de la lectura de los textos
jurdicos vigentes que contienen las normas que regulan el ejercicio
de ese poder. En el mbito de las sanciones, se trata de asegurar que
los individuos, tras consultar los textos jurdicos relevantes (por s
mismos, o a travs de un abogado), puedan anticipar cules sern
las consecuencias penales de sus posibles acciones u omisiones.86
Este autor agrega que la certeza jurdica, as entendida, es una de
las dimensiones de la seguridad jurdica, que es un concepto ms
amplio que abarca otros principios. Bsicamente, adems del principio de taxatividad, la seguridad jurdica se traduce en el principio de
accesibilidad de las disposiciones legales a travs de su publicacin
formal; la estabilidad de las normas frente a cambios demasiado
frecuentes, y la irretroactividad de los cambios normativos.87
3. Por otra parte, a partir del texto de la Constitucin y de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en opinin de MARTNEZ
ROLDN se desprenderan tres conceptos de seguridad jurdica:
83

BUENO ARS, El artculo 9 de la Constitucin y el derecho penal, en Jornadas


de estudio..., cit., p. 3094, citando a Villar Palas y Su Llinas.
84
CALVO GARCA, Los lmites de la seguridad jurdica: principios jurdicos y
certeza del derecho, en Jornadas de estudio..., cit., p. 3153.
85
SINZ MORENO, Voz seguridad jurdica, en Enciclopedia Jurdica Bsica, t. IV
(Madrid, 1995), p. 6108.
86
FERRERES COMELLA, El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo
de la jurisprudencia (una perspectiva constitucional) (Madrid, 2002), p. 43.
87
FERRERES COMELLA, El principio de taxatividad en materia penal..., cit., pp. 43
y s.

103

GUILLERMO OLIVER CALDERN

a) El primero la concibe como un principio general que inspira


el ordenamiento jurdico. Se la menciona en el prembulo de la
Constitucin. A juicio del sealado autor, cuando el artculo 1.1 de
la Constitucin menciona como valores superiores a la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, sin aludir a la seguridad
jurdica, es porque se entiende que sta es un principio general que
inspira y se concreta en esos cuatro valores.
b) El segundo concepto la entiende como seguridad personal.
A esta seguridad, en cuanto proteccin fsica y ausencia de riesgo,
se refiere el artculo 17.1 de la Constitucin.
c) Y el tercer concepto la concibe como certeza, o sea, como conocimiento cierto del ordenamiento jurdico. As entendida, aludira
a ella el artculo 9.3 de la Constitucin, en el cual se garantizara,
adems, lo necesario para conseguirla (legalidad, jerarqua normativa,
publicidad, irretroactividad y no arbitrariedad). En el mencionado
artculo, la seguridad jurdica sera el objetivo a alcanzar; los dems
principios tendran sentido en funcin de dicho objetivo.88
4. Como puede apreciarse, existe una disparidad de pareceres
acerca del significado de la seguridad jurdica. No es nuestro inters
criticar las definiciones que de ella se han formulado en la doctrina
ni proponer un concepto propio de este principio. Ello excedera los
naturales lmites del presente trabajo, el cual discurre por otros cauces.
En vez de eso, preferimos constatar la existencia de dos concepciones
claramente distintas acerca de la seguridad jurdica, una subjetiva y
otra objetiva, para analizarlas y concluir cul de las dos constituye el
fundamento de la irretroactividad de las leyes penales.
II.3.2. CONCEPCIONES
1. Como decamos, es posible distinguir dos concepciones, una
subjetiva y otra objetiva, sobre la seguridad jurdica. Ya ROUSSEAU
diferenciaba claramente ambos enfoques de la seguridad, cuando
hablaba de proteccin que produce orden y certeza, si la vemos
desde el punto de vista objetivo y como ausencia de temor y ausencia
de duda, si lo hacemos desde el punto de vista subjetivo.89 Ambas
88

Cfr. MARTNEZ ROLDN, La seguridad jurdica..., cit., pp. 3352 y ss.


Citado por PECES-BARBA MARTNEZ, La seguridad jurdica desde la filosofa
del derecho, en Anuario de Derechos Humanos, N 6, 1990, p. 215.
89

104

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

concepciones ponen su acento en aspectos distintos, como se explica


enseguida.
2. La nocin subjetiva de la seguridad jurdica concibe sta como
conocimiento del derecho por parte de sus destinatarios. Constituye
la concepcin clsica y recibe por algunos el nombre de certeza
del derecho.90 Importa la exigencia de que los ciudadanos sepan
cul es el derecho vigente, a fin de que puedan realizar conductas
presentes y planificar actuaciones futuras con un grado razonable
de previsibilidad acerca de su valoracin jurdica. En otras palabras,
implica un saber a qu atenerse en el mundo del derecho, una certeza
de orientacin jurdica.91
3. La nocin objetiva de la seguridad jurdica, o seguridad jurdica stricto sensu, en cambio, entiende sta como una exigencia de
regularidad estructural y funcional del sistema jurdico a travs de
sus normas e instituciones. Segn PREZ LUO, lo primero (correccin estructural) implica una adecuada formulacin de las leyes, lo
que se traduce en que stas deben ser promulgadas y publicadas,
claras, sin lagunas, estrictas, irretroactivas y estables, en tanto que lo
segundo (correccin funcional) importa la sujecin de los poderes
pblicos y de los ciudadanos al bloque de la legalidad, evitando la
arbitrariedad en la actuacin de aqullos y la transgresin de las
normas por parte de stos.92 Por su parte, FULLER sostiene que son
exigencias de la seguridad jurdica, as entendida, la generalidad
de las normas, su promulgacin, su irretroactividad, su claridad,
su coherencia, la posibilidad de su cumplimiento, su estabilidad
y la congruencia entre lo dispuesto en las leyes y su aplicacin.93
90
La doctrina espaola, sin embargo, en general, suele utilizar como sinnimas
las expresiones seguridad jurdica y certeza del derecho. La doctrina italiana,
en cambio, incluye las dimensiones objetiva y subjetiva de la seguridad bajo el
trmino certezza del diritto. Por su parte, la doctrina alemana suele englobar ambas
concepciones bajo la expresin Rechtsicherheit, pero algunos autores emplean la voz
Orientierungsgewissheit (certeza de orientacin) para aludir a la dimensin subjetiva.
Por otro lado, en el sistema del Common Law los trminos legal security y public safety
parecen aludir a la concepcin objetiva, en tanto que la expresin certainty of law
parece hacer referencia a la subjetiva. Cfr. PREZ LUO, La seguridad jurdica, cit.,
p. 50, nota 32.
91
Tomamos estas expresiones de PREZ LUO, La seguridad jurdica, cit., p. 11,
y de GONZLEZ TAPIA, Determinacin del tiempo..., cit., p. 184.
92
PREZ LUO, La seguridad jurdica, cit., pp. 31 y ss.
93
FULLER, La moral del derecho (traduccin de Francisco Navarro, Ciudad de
Mxico, 1967), pp. 56 y ss.

105

GUILLERMO OLIVER CALDERN

Por otro lado, PALMA FERNNDEZ afirma que la seguridad jurdica


exige, entre otras cosas, certeza de las normas vigentes, claridad de
su texto, capacidad reguladora autosuficiente en su mbito, ausencia de motivaciones pedaggicas y un depurado proceso previo de
elaboracin.94
4. Segn nuestro modo de ver el tema, las exigencias que la
concepcin objetiva de la seguridad jurdica plantea, en el fondo,
no son sino requisitos necesarios para hacer realidad la concepcin
subjetiva de la misma. En efecto, la nica forma de hacer posible
que los ciudadanos sepan cul es el derecho vigente, de modo tal
que puedan calcular con un nivel razonable de previsibilidad la valoracin jurdica que de sus actos futuros se haga, es mediante leyes
que sean claras, promulgadas y publicadas, sin lagunas, irretroactivas
y con un cierto grado de inalterabilidad en el tiempo. Desde este
punto de vista, la concepcin objetiva de la seguridad jurdica sera
un presupuesto de la concepcin subjetiva de sta.
5. Sin embargo, como se advertir, lo que acabamos de sealar resulta aplicable slo a lo que PREZ LUO llama regularidad o
correccin estructural del sistema jurdico a travs de sus normas e
instituciones, pero no a lo que dicho autor denomina regularidad
o correccin funcional. Ello es as, porque para que las personas
sepan cul es el ordenamiento jurdico vigente en un determinado
momento, ninguna incidencia tiene el hecho de que las autoridades y el resto de los ciudadanos respeten el bloque de la legalidad
y cumplan las normas o no lo hagan. Esto ltimo, a nuestro juicio,
se proyecta en otra faceta de la certeza que las personas procuran
tener en su vida diaria, cual es la seguridad de que las normas sern
cumplidas, y atendida su importancia, pensamos que tambin debe
formar parte de una concepcin subjetiva de la seguridad jurdica. En
efecto, nos parece que en la decisin de cualquier persona de acatar
las normas cumple un muy relevante papel la garanta que a ella
se le d, en el sentido de que el resto de las personas tambin dar
cumplimiento a las mismas. En consecuencia, en nuestra opinin,
el aspecto subjetivo de la seguridad jurdica no slo debe concebirse
como el conocimiento del ordenamiento jurdico vigente, sino tambin como la certidumbre de que las normas que lo integran sern
94
PALMA FERNNDEZ, La seguridad jurdica ante la abundancia de normas,
en Cuadernos y Debates N 68, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (Madrid, 1997), pp. 44 y ss.

106

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

cumplidas.95 As entendida la concepcin subjetiva de la seguridad


jurdica, cobra pleno valor la afirmacin antes hecha, en cuanto a
que la concepcin objetiva no es sino el presupuesto de aqulla.
6. Hay autores que realizan otra clasificacin de la seguridad
jurdica al distinguir entre seguridad jurdica general y seguridad
jurdica especfica. Aqulla consistira en el orden y la estabilidad
social que el derecho debera asegurar, en tanto que sta hara referencia a la situacin concreta de los particulares dentro del orden
asegurado por el derecho. Sin embargo, este modo de proceder no
resulta sustancialmente diferente del anterior, porque el criterio que
se utiliza para distinguir una y otra clase de seguridad jurdica es,
bsicamente, el mismo que se emplea para apreciar una concepcin
objetiva y otra subjetiva de dicho valor. Luego, la diferencia es casi
meramente terminolgica. Dentro de estos autores encontramos,
por ejemplo, a FERNNDEZ-GALIANO, quien, aludiendo a lo que llama
concepcin general de la seguridad jurdica, expresa que el derecho tiene que asegurar la existencia misma del orden social, pues es
sencillamente impensable un orden social ajurdico. La dinmica de
la sociedad exige, como necesidad primigenia o mnimo ontolgico, un orden dentro del cual se desarrollen sus actividades; sin ese
orden plasmado en unas normas faltar la condicin elemental
de la convivencia.96 El mismo autor, haciendo referencia ahora a la
denominada concepcin especfica de la seguridad jurdica, seala
que el derecho debe proporcionar seguridad al individuo en el
sentido de que en todo momento sepa con entera claridad hasta
dnde llega su esfera de actuacin jurdica y dnde empieza la de
los dems; que conozca con plena certeza a lo que le compromete
una declaracin de voluntad y, en general, las consecuencias de
cualquier acto que l o los otros realicen en la rbita del derecho;
que pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la apli95
En este sentido, cfr. WILLIAMS BENAVENTE, La seguridad como valor del
derecho, en Derecho y Seguridad Jurdica, Coleccin Seminarios, N 6, Facultad de
Derecho Universidad de Chile (Santiago, 1983), p. 29: La seguridad jurdica, ya
lo hemos dicho, es el valor que le pedimos inmediatamente al derecho. Cmo
vamos a obtenerla? A nuestro juicio, copulativamente por dos medios: por la certeza terica o de conocimiento, y por la certeza prctica o de cumplimiento. Por la
primera, entendemos el conocimiento sin dudas de la norma y, por la segunda,
la certidumbre fundada o garantida de que la norma ser cumplida. Cada una de
ellas implica a su vez ciertas exigencias.
96
FERNNDEZ-GALIANO, Introduccin a la filosofa del derecho (Madrid, 1963),
pp. 139 y ss.

107

GUILLERMO OLIVER CALDERN

cacin de una norma; en fin, que en todo instante pueda contemplar,


deslindados con perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos
[...]. Lo que interesa es que el derecho, aparte sus inevitables fallos,
tienda a la creacin de una seguridad para el particular que se acoja
a sus normas, de manera que nunca pueda ser sorprendido por un
resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento.97
7. La distincin entre las concepciones objetiva y subjetiva de la
seguridad jurdica no slo se puede encontrar en la doctrina, sino
que, incluso, es posible deducir que se encuentra consagrada en el
texto de la Constitucin. En efecto, y concordando con la opinin
de MARTNEZ ROLDN,98 cuando en el art. 9.3 de la Carta Fundamental se seala que sta garantiza la seguridad jurdica, junto con el
principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales [...], la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos,
en el fondo se est aludiendo a la seguridad jurdica en su aspecto
subjetivo, o sea, al conocimiento que los ciudadanos deben tener del
ordenamiento jurdico vigente.99 Las otras exigencias son, a nuestro
juicio, manifestaciones de una concepcin objetiva de la seguridad
jurdica, toda vez que apuntan a una regularidad estructural y funcional del sistema jurdico. En este sentido, aparecen como necesarias
para permitir el conocimiento del ordenamiento jurdico.100
II.3.3. A NLISIS CRTICO DE LAS CONCEPCIONES SUBJETIVA
Y OBJETIVA

1. En esta parte del trabajo nos proponemos realizar un breve


examen acerca de la posibilidad o imposibilidad de cumplir algunas
de las exigencias que las referidas concepciones de la seguridad
97

FERNNDEZ-GALIANO, Introduccin..., cit., pp. 139 y ss.


MARTNEZ ROLDN, La seguridad jurdica..., cit., pp. 3359 y s.
99
Vid. supra, punto II.3.1, prrafo 3.
100
Cfr. PREZ LUO, La seguridad jurdica, cit., p. 39, quien considera que en el
artculo 9.3 la Constitucin sita, en un mismo plano, el todo (la expresa referencia
a la seguridad jurdica) con las partes (sus distintas manifestaciones: legalidad, jerarqua normativa, etc.), lo que le parece un defecto a superar. Con ello, en el fondo,
para este autor la expresin seguridad jurdica que utiliza la Carta Fundamental
comprende tanto la concepcin objetiva como la subjetiva.
98

108

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

jurdica demandan y acerca del cumplimiento o incumplimiento


que de tales exigencias se observa en la prctica.
II.3.3.1. Examen de la concepcin objetiva
1. Por lo que dice relacin con la seguridad jurdica en su sentido
objetivo, o sea, con la correccin estructural y funcional del sistema
jurdico a travs de sus normas e instituciones, lo que, entre otras
cosas, implica que las leyes sean promulgadas y publicadas, claras,
sin lagunas, estrictas, irretroactivas y estables, y que los poderes pblicos y los ciudadanos se sujeten al bloque de la legalidad, evitando
la arbitrariedad en la actuacin de aqullos y la transgresin de las
normas por parte de stos, un somero anlisis de la situacin actual
permite concluir que el nivel de cumplimiento de tales exigencias no
es todo lo elevado que sera deseable. En efecto, por lo que respecta
a la exigencia de claridad, una fuerte crtica que se suele plantear a
la forma en que son redactadas las leyes que se promulgan es la que
apunta a la falta de claridad que presentan. Se ha denunciado la
ausencia de prolijidad, la complejidad y la equivocidad del lenguaje
con que se expresan las disposiciones legales,101 afirmndose que
no parece que los productores de normas tengan demasiado en
cuenta este relevante criterio [el relativo a la claridad del texto de
la norma] a la hora de llevar a cabo su tarea.102
2. Creemos que contribuye a la denunciada falta de claridad del
ordenamiento jurdico el hecho de que cada da son ms numerosas
las leyes que lo integran. En efecto, desde hace tiempo los autores
vienen constatando que el Estado se ha ido convirtiendo en una
verdadera mquina de hacer leyes.103 Esta inflacin legislativa ha
101

Cfr. PREZ LUO, La seguridad jurdica, cit., p. 64. Tambin LPEZ DE OATE,
La certeza del derecho, traduccin de Sents Melendo y Ayerra Redin (Buenos Aires,
1953), pp. 95 y s.
102
PALMA FERNNDEZ, La seguridad jurdica..., cit., p. 46. Agrega este autor que
claridad y precisin, rigor y exactitud, coherencia y armona en las leyes, tanto
internamente como con el conjunto del ordenamiento, no slo redundan en pro
de intrpretes y juristas en general, sino, fundamentalmente, en beneficio de los
propios destinatarios de las normas, en la medida que todo incremento en la seguridad jurdica ha de reducir considerablemente la litigiosidad y los conflictos
(p. 49).
103
Cfr. LPEZ DE OATE, La certeza..., cit., p. 97: El Estado como mquina de
hacer leyes no se contenta con mudar las leyes, esto es, con sustituir las leyes antiguas

109

GUILLERMO OLIVER CALDERN

sido explicada, entre otras formas, acudiendo a lo que se considera


seran caracteres propios de la poca moderna como, por ejemplo,
la actitud pasiva de los individuos, que esperan que sea el poder
central el que provea a todas sus necesidades.104 Sean cuales fueren
los motivos de este fenmeno, lo cierto es, como resulta obvio, que
se dificulta enormemente la posibilidad de que el ordenamiento sea
claro para los ciudadanos. Si con unas pocas leyes basta, atendido el
modo en que son redactadas para dar por no cumplida la exigencia
de claridad, un aluvin normativo105 eleva la oscuridad del ordenamiento jurdico a niveles inaceptables.
3. En materia de leyes penales, el sealado fenmeno inflacionario ha adquirido ribetes insospechados. Es cierto que a partir de
la Ilustracin ha sido posible constatar una cada vez mayor humanizacin del rigor del sistema penal y una menor intervencin de
ste, lo que adems de traducirse, entre otras cosas, en un abandono de la pena de muerte y de las penas corporales, una sustitucin
de las penas privativas de libertad por penas menos gravosas y una
atenuacin de la gravedad de las penas sealadas a los delitos, ha
significado una tendencia a la despenalizacin de conductas antes
punibles.106 Sin embargo, tambin es verdad que este proceso, como
dice GARCA-PABLOS DE MOLINA, no es uniforme, homogneo lineal ni constante. Por el contrario, sufre toda suerte de vicisitudes,
por otras nuevas; agrega incesantemente leyes nuevas a las leyes antiguas. Y todas
coexisten a la vez. Se resiste a la tentacin de podar el rbol aun a costa de que
desmedre (las cursivas en el original). Agrega este autor que la condena de la
multiplicidad de las leyes se inspira no slo en el motivo tcnico de la dificultad,
incluso para el competente, de conocer todas las leyes [...], sino tambin en la necesidad de salvaguardar justicia y certeza, y en la necesidad tica de que el Estado
mantenga firme, constante y unvoca su voluntad, en lugar de dispersarla en un
flujo de normas que la hacen de por s mvil e inconsistente, corrompiendo de ese
modo la naturaleza del Estado mismo (p. 99).
104

LPEZ DE OATE, La certeza..., cit., p. 98: La hipertrofia de la ley es un fenmeno


moderno, o mejor, nuevamente presentado en la poca moderna, del seiscientos,
el siglo de la Razn de Estado, en adelante, en conexin con ciertos caracteres de
ella (el crecimiento, el agigantamiento, del poder central y el abandono supino a l
por parte del individuo, que espera que ese poder provea a todas sus necesidades y
le asegure la mayor medida posible de los bienes de la vida; as como la real extensin de los cometidos del Estado), que se han presentado ya en otras pocas, pero
que ahora aparecen en proporciones macroscpicas (las cursivas en el original).
105
Tomamos la expresin de PREZ LUO, La seguridad jurdica, cit., p. 64.
106
Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 131 y s.

110

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

retrocesos, interrupciones y parntesis, quiebras significativas.107


Pues bien, en el ltimo tiempo, hemos estado asistiendo a uno de
estos retrocesos o parntesis. En efecto, desde hace algunos aos
la doctrina viene sealando que nos encontramos inmersos en una
fuerte tendencia neocriminalizadora.108 En palabras de SILVA SNCHEZ, no es nada difcil constatar la existencia de una tendencia
claramente dominante en la legislacin de todos los pases hacia
la introduccin de nuevos tipos penales as como a una agravacin de los ya existentes, que cabe enclavar en el marco general
de la restriccin o la reinterpretacin de las garantas clsicas del
derecho penal sustantivo y del derecho procesal penal. Creacin
de nuevos bienes jurdico-penales, ampliacin de los espacios de
riesgos jurdico-penalmente relevantes, flexibilizacin de las reglas
de imputacin y relativizacin de los principios poltico-criminales
de garanta no seran sino aspectos de esta tendencia general, a la
que cabe referirse con el trmino expansin.109 Producto de esta
tendencia actual, en la que se tipifican como delito cada vez ms
conductas, el ordenamiento jurdico penal se presenta ms inaccesible y menos claro para los ciudadanos, atendida la magnitud
que alcanza. Es verdad que en el caso espaol este problema se ve
parcialmente morigerado, toda vez que el legislador de 1995 quiso
reunir en el Cdigo Penal de dicho ao toda la legislacin penal,
derogando salvo excepciones las leyes penales especiales hasta
entonces existentes.110 El hecho de que la fuente a la cual debe
acudirse para conocer el ordenamiento jurdico penal es una sola,
facilita considerablemente el acceso al mismo. Sin embargo, la dificultad sigue subsistiendo, porque de nada sirve que se trate de una
nica ley penal si su contenido aumenta permanentemente. Por lo
tanto, la crtica tiene validez en Espaa.
4. En el caso de Chile la situacin no es muy distinta. Desde un
tiempo a esta parte, la doctrina de este pas ha venido denunciando
la cada vez mayor intervencin penal del Estado, que se ha manifes107
108

passim.

GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 106.


Particularmente, SILVA SNCHEZ, La expansin del derecho penal..., cit.,

109

SILVA SNCHEZ, La expansin del derecho penal..., cit., p. 20.


Cfr. QUINTERO OLIVARES, Adonde va el derecho penal. Reflexiones sobre las leyes
penales y los penalistas espaoles (Madrid, 2004), pp. 80 y ss., aludiendo a algunas
indeseables consecuencias de esta aglutinacin de toda la materia punitiva en el
Cdigo Penal de 1995.
110

111

GUILLERMO OLIVER CALDERN

tado en la creacin de nuevos tipos penales y en la agravacin de


los ya existentes.111 Y esta situacin reviste aun mayor gravedad que
en Espaa, desde el punto de vista de la dificultad que ello entraa
para acceder al ordenamiento jurdico penal, porque la cantidad de
leyes penales especiales es impresionante, representando el Cdigo
Penal de dicho pas una parte muy reducida de su legislacin criminal. En efecto, por mencionar slo algunas de las ms conocidas
leyes penales especiales y leyes no criminales que contienen tipos
penales,112 cabra aludir a:
la legislacin que reprime los delitos relativos a las bebidas alcohlicas y a la embriaguez (Ley N 19.925, sobre expendio y
consumo de bebidas alcohlicas, de 19 de enero de 2004); la
legislacin que castiga los delitos relativos a las drogas ilegales
(Ley N 20.000, de 16 de febrero de 2005, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas); la Ley
N 18.314, sobre conductas terroristas, de 1984; la Ley N 12.927,
sobre seguridad del Estado, de 1975; la Ley N 19.223, que tipifica figuras penales relativas a la informtica, de 1993; la Ley
N 19.327, sobre prevencin y sancin de hechos de violencia
en recintos deportivos con ocasin de espectculos de ftbol
profesional, de 1994; la legislacin represiva de la denominada
violencia intrafamiliar (Ley N 20.066, de 7 de octubre de 2005);
la legislacin represiva de los delitos cometidos a travs de los
medios de comunicacin social (Ley N 19.733, sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, de 4
de junio de 2001); la legislacin represiva de los delitos contra
propiedades especiales (Ley N 17.336, de 2 de octubre de 1970,
sobre propiedad intelectual; Ley N 19.227, de 10 de julio de
1993, sobre fomento del libro y la lectura, y Ley N 19.039, de
25 de enero de 1991, sobre privilegios industriales y proteccin
de los derechos de propiedad industrial); la legislacin represiva
de la emisin de cheques en descubierto (Decreto con Fuerza
de Ley N 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto re111
Cfr., por ejemplo, CARNEVALI RODRGUEZ, Es el derecho penal que viene?
A propsito de la Ley 19.950 que modifica el delito de hurto, en La Semana Jurdica,
N 192, Santiago, semana del 12 al 18 de julio de 2004, p. 14.
112
Para hacer el listado de leyes penales especiales chilenas que se consigna en
el texto hemos utilizado, preferentemente, la detallada exposicin de DE RIVACOBA
Y RIVACOBA, Programa analtico de derecho penal (4 edicin, revisada y actualizada por
Jos Luis Guzmn Dlbora, Valparaso, 1997), pp. 153 y ss.

112

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

fundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre cuentas


corrientes bancarias y cheques); los delitos contra la hacienda
pblica (Cdigo Tributario y Ordenanza de Aduanas, Decreto
con Fuerza de Ley N 213, de 2 de julio de 1953); los delitos
relativos a la caza y pesca (Ley N 19.473, de 27 de septiembre
de 1996, sobre caza, y Decreto N 430, de 21 de enero de 1992,
del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, que
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
N 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura); la legislacin
que castiga los monopolios y los llamados delitos econmicos
(Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973; Ley N 18.223,
de 10 de junio de 1983, y Ley N 19.496, de 7 de marzo de 1997,
sobre proteccin de los derechos de los consumidores); los delitos relativos a la conduccin de vehculos motorizados (Ley
N 18.290, de 7 de febrero de 1984, Ley de Trnsito); el delito
consistente en tachar como falsa una firma autntica puesta en
una letra de cambio o pagar, en el acto de su protesto o en la
gestin preparatoria de la ejecucin (Ley N 18.092, de 14 de
enero de 1982, sobre letras de cambio y pagars); la legislacin
que reprime la obtencin maliciosa del reconocimiento de la
calidad de poseedor regular (Decreto Ley N 2.695, de 21 de julio
de 1979); los delitos relativos al ejercicio ilegal de la representacin judicial (Ley N 18.120, de 18 de mayo de 1982); el delito
de omisin de denuncia (Cdigo Procesal Penal, art. 177); el
delito de sustraccin, hurto, robo o destruccin de expedientes
o procesos administrativos o judiciales, en tramitacin o afinados
(Ley N 5.507, de 9 de noviembre de 1934); la legislacin que
reprime los delitos relativos a las armas (Ley N 17.798, de 21
de octubre de 1972, sobre control de armas); la legislacin que
sanciona los delitos militares (Cdigo de Justicia Militar y Decreto
Ley N 2.306, de 12 de septiembre de 1978, sobre reclutamiento
y movilizacin de las Fuerzas Armadas), entre otras.
5. Otro tanto ocurre con la falta de taxatividad o determinacin
que es posible observar en algunas leyes. Desde hace tiempo, los
autores vienen denunciando el cada vez mayor desconocimiento
y la cada da ms grave infraccin de este principio.113 Para inten113
Vid. MIR PUIG, Introduccin..., cit., p. 145; SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit.,
p. 254; HASSEMER / MUOZ CONDE, Introduccin a la criminologa y al derecho penal
(Valencia, 1989), p. 175; HASSEMER, Fundamentos..., cit., pp. 314 y ss.; QUINTERO

113

GUILLERMO OLIVER CALDERN

tar explicar esta situacin se han dado muchas razones, desde la


imposibilidad de utilizar trminos unvocos en la ley, atendida la
ambigedad del lenguaje, pasando por un problema de escasez de
recursos tcnicos y econmicos del legislador, hasta una necesidad
de vaguedad en la regulacin, a fin de buscar la justicia del caso
concreto, entre otras causas.114 Para dar slo algunos ejemplos de
claras infracciones del principio de taxatividad en la legislacin
penal espaola, basta con mencionar los arts. 178 y 181 del Cdigo
Penal, que emplean la frmula atentar contra la libertad sexual de
otra persona, clusula general de tal vaguedad y amplitud que no
permite saber qu conductas, concretamente, ha prohibido el legislador.115 Tambin se puede citar el art. 173 del mencionado Cdigo,
que sanciona al que infligiere a otra persona un trato degradante,
menoscabando gravemente su integridad moral.116 Y como ejemplo
de falta de taxatividad en la legislacin penal chilena, puede citarse
el artculo 373 del Cdigo Penal de este pas, que castiga a los que
OLIVARES / MORALES PRATS / PRATS CANUT, Curso de derecho penal. Parte general
(Barcelona, 1996), p. 37; QUINTERO OLIVARES, Represin penal y Estado de Derecho
(Barcelona, 1976), pp. 54 y ss.; ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 170. Cfr.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 347, quien seala que la poltica
criminal moderna de signo desformalizador ha impuesto una tcnica legislativa
deliberadamente imprecisa y ambigua, con una serie de leyes indeterminadas,
plagadas de clusulas generales, conceptos porosos y elementos normativos.
114
Vid. S, El trato actual del mandato de determinacin, traduccin de David
Felip i Saborit, en INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT (ed.); REA DE
DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD POMPEU FABRA (ed. espaola), La insostenible
situacin del derecho penal, cit., pp. 232 y ss., con una completa exposicin de razones
acerca de la falta de vigencia prctica del mandato de determinacin en Alemania.
Tambin HASSEMER, Fundamentos..., cit., pp. 314 y ss.
115
Cfr. QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol. Parte especial (4 edicin, Barcelona, 2002), p. 111, quien seala, refirindose al citado art. 178, que no es fcil
determinar qu conductas pueden llegar a ser tpicas, lo que no redunda en aras
de la seguridad jurdica. Vase tambin CUGAT MAURI, Comentario al art. 178,
en CRDOBA RODA / GARCA ARN (dirs.), Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial,
t. I (Madrid, 2004), p. 326, quien, aludiendo al concepto atentado contenido en la
mencionada disposicin, afirma que este concepto da cuenta del componente
violento de este tipo delictivo, lo cual cuando menos ha de servir para trazar el
margen mnimo de lo que tiene cabida en el tipo, aunque la indefinicin siga siendo
bastante grande (las cursivas son nuestras).
116
Vid. QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol..., cit., p. 73: Pese a las intenciones, seguramente buenas, del legislador, la imprecisin de la que hace gala es
notoria.

114

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres


con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos
expresamente en otros artculos de este Cdigo.117
6. Por lo que respecta a la necesaria permanencia de las leyes
en el tiempo o su inmutacin dentro de plazos relativamente extensos, puede observarse que, en general, las leyes penales mantienen
una cierta estabilidad temporal antes de sufrir modificaciones o
ser sustituidas por otras. De este modo se contribuye al respeto de
la seguridad jurdica, puesto que, como afirma SOTO KLOSS, si no
tuvieran esa permanencia las normas, y estuviesen, por el contrario,
en un proceso de mutacin constante, lo que se dara no es precisamente seguridad, sino inseguridad, anarqua, caos.118 Sin embargo,
es posible constatar la existencia de casos en los que se ha producido una constante mutacin legal, lo que no ha contribuido a la
seguridad jurdica. As ha ocurrido, por ejemplo, con los reiterados
cambios que se han realizado en la regulacin espaola de los delitos
sexuales. Esta materia fue completamente reformada en 1989. Y muy
poco tiempo despus slo seis aos ms tarde, al promulgarse el
Cdigo Penal de 1995, volvi a ser modificada de modo radical. En
opinin de GIMBERNAT ORDEIG, este hecho puso de manifiesto no
slo una lamentable falta de criterio del legislador, sino tambin el
desprecio por un valor tan importante como es el de la seguridad
117
La disposicin citada es idntica al artculo 431 del antiguo Cdigo Penal
espaol de 1973, que tipificaba el entonces vigente delito de escndalo pblico,
que era citado por los autores como claro ejemplo de indeterminacin, a pesar de
lo cual el Tribunal Constitucional, en la STC 62/1982, de 15 de octubre, declar
que la descripcin del comportamiento punible tena suficiente precisin.
118
SOTO KLOSS, Seguridad jurdica e interpretacin en el derecho pblico chileno, en Derecho y seguridad jurdica, cit., p. 95. En el mismo sentido, GUZMN BRITO,
La seguridad y la certeza jurdica a travs de la historia del Derecho, en Derecho
y seguridad jurdica, cit., p. 56: volviendo ahora la mirada hacia las circunstancias
determinantes de la seguridad o certeza en el derecho objetivo [...], yo sealara
la fijeza de la norma, que implica su tendencia a la permanencia en el tiempo o
inmutacin dentro de plazos relativamente largos, pues lo contrario entorpece la
previsin o la defrauda, de modo que el frecuente cambio de las normas viene a
constituir un principio de inseguridad. Cfr. tambin LPEZ DE OATE, La certeza...,
cit., p. 97: La continua mutacin elude la certeza, porque elude la confianza en
la voluntad del Estado como voluntad permanente y constante, que es el nico
carcter verdadero del Estado tico. Vid. DAZ-MAROTO Y VILLAREJO / SUREZ
GONZLEZ, Prlogo a la trigsima edicin, en Cdigo Penal y legislacin complementaria (Madrid, 2004), p. 21: Huelga decir que una modificacin continuada de
las leyes penales no es el mejor modo de contribuir a la seguridad jurdica y a la
previsibilidad del derecho.

115

GUILLERMO OLIVER CALDERN

jurdica, pues muchas de las pautas de interpretacin que, trabajosamente, haban ido estableciendo la jurisprudencia y la doctrina
en los pocos aos en que haban estado en vigor los preceptos que
regan para los delitos contra la libertad sexual, se iban a convertir
en inaplicables cuando entrara en vigencia el Cdigo de 1995.119
Probablemente este autor nunca imagin que slo cuatro aos despus de la promulgacin de dicho Cdigo, en 1999, esta materia
volvera a ser reformada mediante la Ley Orgnica 11/1999, de 30
de abril, publicada en el Boletn Oficial del Estado el 1 de mayo de
ese ao.120 Y, como si lo anterior no fuera suficiente, la regulacin
de los delitos sexuales contenida en el Cdigo Penal volvi a sufrir
otra importante modificacin cuatro aos despus de la ltima, o
sea, en el ao 2003, en virtud de la Ley Orgnica 15/2003, de 25
de noviembre, publicada en el Boletn Oficial del Estado el da
26 de noviembre de 2003. Es decir, en un perodo de slo catorce
aos, el tratamiento penal de los delitos sexuales ha experimentado cambios importantes en cuatro ocasiones. Todo indica que la
crtica de GIMBERNAT ORDEIG, denunciando una vulneracin de la
seguridad jurdica en esta materia, no slo era acertada, sino que
incluso se qued corta.121 Recientemente, fuera del campo de los
delitos sexuales, ha tenido lugar otro caso ms claro aun de falta de
permanencia de una ley penal. La Ley Orgnica 20/2003, de 23 de
diciembre, en su art. 2, introdujo en el Cdigo Penal tres artculos,
el 506 bis, el 521 bis y el 576 bis, que tipificaron como delito ciertas
conductas vinculadas con elecciones generales, autonmicas o locales o consultas populares por va de referndum. Pues bien, slo un
ao y medio despus, el artculo nico de la Ley Orgnica 2/2005,
de 22 de junio, derog expresamente las disposiciones que la Ley
Orgnica 20/2003, de 23 de diciembre, haba incorporado en el
Cdigo Penal. En la exposicin de motivos de la nueva ley se seal
119
GIMBERNAT ORDEIG, Prlogo a la segunda edicin del Cdigo Penal,
Cdigo Penal (5 edicin, Madrid, 1999), p. 39.
120
Aun cuando, seguramente, GIMBERNAT ORDEIG sigui considerando que
esta nueva modificacin pona en riesgo la seguridad jurdica, en su opinin, tal
reforma represent un avance en relacin con la proteccin sexual de la infancia
frente a la regulacin del Cdigo Penal de 1995. Cfr. su Prlogo a la quinta edicin
del Cdigo Penal, Cdigo Penal, cit., p. 19.
121
Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Prlogo a la segunda edicin..., cit., pp. 38 y ss., denunciando tambin otros casos en los que la seguridad jurdica ha sido puesta en
jaque por constantes cambios en la legislacin penal, tales como la regulacin del
error, de los delitos de hurto, robo y estafa, y de los delitos de lesiones.

116

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

que las disposiciones derogadas se refieren a conductas que no


tienen la suficiente entidad como para merecer el reproche penal,
y menos aun si la pena que se contempla es la prisin. La falta de
permanencia de la ley un ao y medio es evidente.122
7. Algo similar ha ocurrido en la regulacin de los delitos sexuales contenida en el Cdigo Penal chileno. Este Cdigo experiment
una radical y por muchos aos esperada transformacin en esta
materia en 1999, en virtud de la Ley N 19.617, publicada en el
Diario Oficial de dicho pas el 12 de julio de ese ao. Sin embargo,
tan slo cinco aos despus, en 2004, estos delitos volvieron a sufrir
una importante reforma, mediante la Ley N 19.927, publicada en
el Diario Oficial el 14 de enero de ese ao. Tal parece que, al igual
que en el caso espaol, es sta una materia llamada a experimentar
constantes cambios legales, con la consiguiente merma en el respeto
a la seguridad jurdica.
8. En lo que dice relacin con la exigencia de que las leyes no
presenten lagunas, en realidad es sta una pretensin que se muestra prcticamente inalcanzable. Ello es as, porque es imposible que
las leyes prevean todas las situaciones fcticas que en la vida diaria
pueden darse. Las leyes, necesariamente, tienen lagunas. Por eso los
ordenamientos jurdicos contemplan mecanismos para colmar las
inevitables lagunas legales. De este modo, si bien existen las lagunas
legales no podra hablarse de lagunas del derecho, toda vez que ste
constata la existencia de una laguna en la ley slo para colmarla.123
En palabras de CARNELUTTI, no puede menos de haber lagunas en la
ley, mientras que no puede haberlas en el derecho.124 Sin embargo,
en lo que respecta a las leyes penales es comn afirmar que stas no
presentan lagunas. Esto no quiere significar que las leyes penales
cubran todas las conductas humanas indeseables, porque ello sera
imposible. Slo quiere decir que un comportamiento humano o
est tipificado en la ley penal, caso en el cual surgir responsabilidad
penal, supuesta la concurrencia de los restantes elementos del delito
y los presupuestos de esta responsabilidad, o no lo est, en cuyo caso
la conducta ser impune.
122

Con todo, en nuestra opinin, es posible pensar que en este caso el error no
haya estado en la despenalizacin de los hechos, sino en la penalizacin previa.
123
En contra, NINO, Introduccin al anlisis del derecho (10 edicin, Barcelona,
2001), pp. 281 y ss., sosteniendo que es correcto afirmar que hay lagunas en el
derecho.
124
Citado por LPEZ DE OATE, La certeza..., cit., p. 95.

117

GUILLERMO OLIVER CALDERN

9. No obstante, s es posible hablar de lagunas de punicin en


las leyes penales. Con dicha expresin se quiere aludir a conductas
humanas que se estiman lo suficientemente indeseables como para
merecer estar tipificadas en una ley penal, a pesar de lo cual no
lo estn. Es posible encontrar algunas de estas lagunas punitivas,
especialmente despus de la ocurrencia de una modificacin legal
hecha con algn descuido. Podra ser el caso, por ejemplo, de lo
sucedido en Espaa con el delito de robo y hurto de uso de vehculos. En el Cdigo Penal de 1973, el art. 516 bis sancionaba, bajo el
ttulo utilizacin ilegtima de vehculos de motor ajenos, al que,
sin la debida autorizacin y sin nimo de haberlo como propio,
utilizare un vehculo de motor ajeno, cualquiera que fuera su clase,
potencia o cilindrada. Si el valor del vehculo no exceda de treinta
mil pesetas, el hecho se consideraba una falta, segn el art. 587.1
del sealado Cdigo. El Cdigo Penal de 1995, en su art. 244.1,
bajo el ttulo robo y hurto de uso de vehculos, orden castigar al
que sustrajere un vehculo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor
excediere de cincuenta mil pesetas, sin nimo de apropirselo. Si
el valor del vehculo no superaba cincuenta mil pesetas, el hecho
se reputaba falta, de conformidad con el art. 623.3 de este Cdigo.
Despus de la entrada en vigor del nuevo Cdigo, los tribunales no
podan sancionar a quienes eran sorprendidos usando un vehculo
despus de haberlo sustrado, cuando la sustraccin no poda ser
acreditada. La sancin en estos casos era posible con arreglo al
Cdigo anterior, que exiga utilizar un vehculo, pero no con arreglo al nuevo Cdigo, que hablaba de sustraer.125 El vaco punitivo
se colm con la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, que
incorpor el verbo rector utilizar en los arts. 244.1 y 623.3 del Cdigo Penal, junto con el de sustraer. Segn la nueva redaccin de
los tipos, ahora se castiga al que sustrajere o utilizare sin la debida
autorizacin un vehculo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor
excediere de 400 euros, sin nimo de apropirselo. Si el valor del
125

Vid., entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1998, ponente Jos Augusto de


Vega Ruiz, RJ 1998\1739 (f. j. 5); 9 de marzo de 1999, ponente Joaqun Gimnez
Garca, RJ 1999\1456 (f. j. 3); 24 de marzo de 2000, ponente Joaqun Delgado
Garca, RJ 2000\3477 (f. j. nico); 21 de noviembre de 2001, ponente Jos Ramn
Soriano Soriano, RJ 2002\2783 (f. j. 1); 8 de noviembre de 2002, ponente Julin
Snchez Melgar, RJ 2002\10856 (f. j. 1); 3 de noviembre de 2003, ponente Jos
Antonio Martn Palln, RJ 2003\8011 (f. j. 1); 28 de octubre de 2004, ponente
Perfecto Andrs Ibez, RJ 2004\6712 (f. j. 1).

118

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

vehculo no excediere de 400 euros, el hecho se considera una


falta. De este modo, los casos en los que los tribunales se hallaban
en la imposibilidad de sancionar, ahora s pueden dar lugar a una
condena.126
10. Otro caso se produjo en la legislacin penal chilena, en materia de delitos sexuales, tras la reforma a la regulacin de este grupo
de delitos contenida en el Cdigo Penal de dicho pas, efectuada
por la Ley N 19.617, de 1999. Concretamente, el caso dice relacin
con el llamado abuso sexual por sorpresa. Antes de la mencionada modificacin legal, las acciones de naturaleza sexual distintas
del acceso carnal ejecutadas de manera sorpresiva, o sea, cogiendo
desprevenida a la vctima, sobre una persona mayor de doce, pero
menor de dieciocho aos, sin su consentimiento, eran constitutivas
del denominado delito de abuso deshonesto simple, tipificado en
el art. 366 del Cdigo Penal chileno. Sin embargo, a partir de esta
reforma estas conductas pasaron a gozar de impunidad por falta
de tipicidad. En efecto, el nuevo texto del mencionado art. 366,
que tipific el llamado delito de abuso sexual contra persona mayor de doce aos,127 condicion la imposicin de pena para estos
comportamientos a la exigencia de que concurriera alguna de las
circunstancias de los delitos de violacin o estupro128 (fuerza, intimidacin, privacin de sentido de la vctima, aprovechamiento de
su incapacidad para oponer resistencia, abuso de su enajenacin
o trastorno mental, abuso de su anomala o perturbacin mental,
abuso de su relacin de dependencia, abuso de su grave desamparo
y engao a la vctima, abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual). Como ninguna de estas circunstancias corresponde exactamente a lo que significa una actuacin sexual sorpresiva, forzoso es
concluir que estas conductas pasaron a ser atpicas. Se ha producido
as una lamentable laguna de punicin, que hasta el da de hoy sigue
sin ser colmada.129
126
Cfr. la constatacin de otra laguna punitiva en materia de delitos sexuales, en
GIMBERNAT ORDEIG, Prlogo a la quinta edicin..., cit., pp. 16 y s.; tambin EL MISMO,
Prlogo a la tercera edicin del Cdigo Penal, Cdigo Penal, cit., pp. 19 y ss.
127
En la reforma de enero de 2004, se sustituy la frase doce aos por catorce aos.
128
En el caso del estupro, siempre que la vctima no tuviera ms de dieciocho
aos.
129
Cfr. MATUS ACUA / RAMREZ GUZMN, Lecciones de derecho penal chileno. Parte
especial (Talca, 2001), pp. 80 y ss., denunciando el referido vaco legal.

119

GUILLERMO OLIVER CALDERN

11. Recientemente, se ha producido otro caso ms en Chile, en


materia de responsabilidad penal juvenil. El 7 de diciembre de 2005
se public en el Diario Oficial la Ley N 20.084, que estableci un
nuevo sistema de responsabilidad penal de adolescentes personas
mayores de catorce y menores de dieciocho aos. El nmero 1
del art. 23 de esta ley estableca que si la extensin de la sancin
era superior a cinco aos, el tribunal poda elegir entre imponer
la pena de internacin en rgimen cerrado o la de internacin en
rgimen semicerrado. Durante la tramitacin parlamentaria de la
que lleg a ser la Ley N 20.191, que modific el texto de la Ley
N 20.084 antes de que sta entrase en vigencia, se present una
indicacin del senador Hernn Larran, quien propuso sustituir
el citado nmero 1 del art. 23 para hacer obligatoria, en los casos
que tal disposicin prev, la imposicin de la pena de internacin
en rgimen cerrado.
Esta indicacin fue aceptada y form parte del texto final aprobado por el Congreso. En el nmero 3 del artculo nico del proyecto
de ley aprobado, se sustitua el art. 23 de la Ley N 20.084 por uno
nuevo, que recoga, en su nmero 1, la mencionada indicacin del
senador Larran. Das despus, un grupo de diputados present un
requerimiento al Tribunal Constitucional para impugnar el nmero 1 del nuevo art. 23 de la Ley N 20.084. El Ejecutivo, que se vio
impedido de promulgar la parte impugnada del proyecto de ley,
mientras no expirara el plazo que el Tribunal Constitucional tena
para resolver la cuestin la que fue finalmente rechazada, en vez
de esperar hasta el vencimiento de dicho plazo para promulgarlo
en su integridad, decidi promulgarlo antes, con exclusin de la
parte impugnada, siendo finalmente publicado el texto de la Ley
N 20.191 el 2 de junio de 2007.
12. De este modo, tras la entrada en vigor de la ley de responsabilidad penal de adolescentes el 8 de junio de 2007, sin pretenderlo,
se despenalizaron delitos graves cometidos por jvenes. En efecto,
conforme al nuevo texto de la ley, no se contemplaba sancin para
los casos en que el tramo de pena privativa de libertad aplicable a los
adolescentes exceda de cinco aos (el art. 23 de la ley, cuya numeracin parta en el nmero 2, no mencionaba este caso). El vaco
era inaceptable, pues alcanzaba delitos tan graves como el homicidio
calificado o el parricidio, que durante unos das pasaron a ser conductas impunes si eran realizadas por adolescentes. Afortunadamente, la
laguna de punicin se llen pronto, al promulgarse el 15 de junio de
120

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

2007 y publicarse el da siguiente en el Diario Oficial la parte restante


del proyecto de ley aprobado. Sin embargo, el vaco fue real, dur
una semana y su existencia debera motivar una profunda reflexin
acerca de la forma en que se est legislando en materia penal.130
II.3.3.2. Examen de la concepcin subjetiva
1. Por lo que dice relacin con la nocin subjetiva de la seguridad
jurdica, que concibe sta como conocimiento del derecho por parte
de sus destinatarios e importa la exigencia de que los ciudadanos sepan cul es el derecho vigente, para que puedan realizar conductas
presentes y planificar sus futuras actuaciones con un razonable grado
de previsibilidad acerca de su valoracin jurdica, un breve anlisis
del tema pone en evidencia que tal conocimiento es ms un mito que
una realidad.131 A continuacin se intentar explicar por qu.
2. Para que los ciudadanos puedan calcular con un grado razonable de previsibilidad la valoracin jurdica de sus actuaciones,
es necesario que existan mecanismos directos que los pongan en
contacto con las normas. Solamente as pueden las personas tener
un conocimiento acerca del derecho vigente. Sin embargo, se suele
afirmar que los medios que producen dicho contacto son slo indirectos, por lo que nicamente es posible aspirar a un conocimiento
aproximado del ordenamiento jurdico y, por ello, impreciso.132
Desde luego, la principal forma de provocar ese contacto es la pu130
Sin embargo, en las sentencias de la sala penal de la Corte Suprema de 21
de agosto de 2007, rol 3498-07, RUC 0600350405-9, redactor ministro Sr. Rubn
Ballesteros, y de 28 de agosto de 2007, rol 3627-07, RUC 0500406409-9, redactor
ministro Sr. Nibaldo Segura, se niega la existencia del denunciado vaco. Probablemente, en estas decisiones jurisprudenciales ha influido el infundado temor de
creer que si se reconociera la sealada laguna de punicin, habra que aplicarla
retroactivamente. A nuestro juicio, ello no sera procedente por no concurrir el
fundamento material de la retroactividad in bonam partem. En relacin con dicho
basamento vase infra captulo IV. Vase tambin la parte pertinente del texto que
el art. 23 de la mencionada Ley N 20.084 tuvo durante su perodo de vacancia,
la del que tena en el momento en que entr en vigencia y la del que tiene en la
actualidad, en anexo de disposiciones chilenas citadas incluido en la parte final
de este trabajo.
131
En este sentido, PALAZZO, Introduzione ai principi del diritto penale, cit.,
p. 292.
132
As, SILVA SNCHEZ, Aproximacin..., cit., p. 256. Tambin GARCA-PABLOS DE
MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 344.

121

GUILLERMO OLIVER CALDERN

blicacin en el Boletn Oficial del Estado. Pero pensamos que tal


mecanismo resulta insuficiente. En primer lugar, porque no todas
las personas tienen acceso a dicho boletn. Ms bien parece que
slo una minora lee lo que all se publica. Y, en segundo trmino,
porque el lenguaje tcnico en que son redactadas muchas de las leyes impide que el comn de la gente pueda comprender su sentido,
aun cuando acceda a la sealada publicacin. Por eso creemos que
es necesario, adems de publicar las leyes, hacer ms accesible a los
ciudadanos el mensaje normativo y divulgar su contenido a travs
de medios ms efectivos, tales como su difusin a travs de internet,
televisin, radio, diarios, revistas y otros medios de comunicacin
social.133 Lamentablemente, en la prctica esta difusin material del
contenido de las leyes es mnima.
3. Por otra parte, aun si las leyes no emplearan un lenguaje excesivamente tcnico, debe siempre tenerse presente que las palabras
que utilizan no tienen un significado nico, sino que admiten varios
sentidos.134 En el caso de las leyes penales, esto es predicable no slo
respecto de los elementos normativos de los tipos, sino tambin
respecto de los descriptivos. Pinsese, por ejemplo, en la determinacin del alcance del trmino otro y en las distintas posibilidades
interpretativas para fijar el comienzo y el trmino de la vida humana
independiente en el tipo penal del homicidio del art. 138 del Cdigo Penal.135 Adems, no debe olvidarse que el idioma es un medio
de expresin que va cambiando con el tiempo, por lo que se revela
imperfecto e impreciso.136 De este modo, la pretendida certeza del
derecho se presenta como algo muy difcil de conseguir.
133

Vid. supra, captulo I, punto I.2.3, prrafo 2 y nota 5.


Cfr. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho (traduccin de Marcelino
Rodrguez Molinero, Barcelona, 1994), p. 308: El que el significado preciso de un
texto legal sea constantemente problemtico, depende, en primer lugar, de que el
lenguaje usual, del que la ley se sirve ampliamente, no utiliza, a diferencia de una
lgica matematificada y del lenguaje de la ciencia, conceptos cuyo mbito est fijado,
sino trminos ms o menos flexibles, cuyo posible significado se balancea dentro
de una ancha cinta, y que puede ser distinto segn las circunstancias, la relacin
objetiva y el contexto del discurso, la posicin de la frase y el acento de una palabra.
Incluso cuando se trata de conceptos en alguna medida fijos, stos contienen con
frecuencia notas distintivas que, por su parte, carecen de una delimitacin tajante.
Vid. tambin NINO, Introduccin al anlisis del derecho, cit., pp. 259 y ss.; FERRERES
COMELLA, El principio de taxatividad en materia penal..., cit., p. 33.
135
Cfr. ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 148.
136
En este sentido, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal..., cit., p. 345.
134

122

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

4. Por otro lado, la ms arriba denunciada falta de cumplimiento


de algunas de las exigencias que impone la concepcin objetiva de
la seguridad jurdica, contribuye a hacer ms difcil que las personas
sepan cul es el derecho vigente. En efecto, por lo que respecta a la
exigencia de claridad de las leyes, la ausencia de prolijidad, la complejidad y la equivocidad del lenguaje con que se redactan, impiden
una cabal comprensin de las mismas por parte de los ciudadanos.
Otro tanto ocurre con la falta de taxatividad o determinacin que
es posible observar en algunas leyes. El cada da ms frecuente uso
de clusulas generales, conceptos normativos y trminos ambiguos e
imprecisos, dificulta el conocimiento del ordenamiento jurdico. Lo
mismo sucede con la constante mutacin que han experimentado
algunas leyes penales en un breve espacio de tiempo. Las personas
no pueden calcular la valoracin jurdica de sus actuaciones si el
ordenamiento jurdico est permanentemente siendo cambiado.
Finalmente, tampoco contribuye al buscado conocimiento del derecho la existencia de lagunas de punicin. El hecho de que haya
situaciones que no se encuentran tipificadas penalmente a pesar de
que se consideran merecedoras de una sancin penal, hace que los
ciudadanos duden acerca de cules conductas estn penalmente
prohibidas y cules no, porque para alcanzar el conocimiento del
ordenamiento jurdico ya no pueden confiar en sus creencias acerca
de lo que debera castigarse como delito.
II.4. SEGURIDAD JURDICA E IRRETROACTIVIDAD
DE LAS LEYES PENALES DESFAVORABLES
1. Del breve anlisis efectuado acerca de la posibilidad de cumplir
las exigencias que imponen las concepciones subjetiva y objetiva de
la seguridad jurdica y del grado de cumplimiento que de ellas se observa en la prctica, es posible colegir que algunas de tales exigencias
no se cumplen a cabalidad. Unas veces, porque es imposible; otras,
por deficiencias en el proceso de elaboracin y posterior difusin
de las leyes. Sin embargo, no debe por ello concluirse que haya que
abandonar la pretensin de sostener que la seguridad jurdica es el
fundamento del principio de irretroactividad de las leyes penales. Ms
arriba afirmamos que, en nuestra opinin, es la seguridad jurdica
el verdadero basamento de la irretroactividad penal. Ha llegado el
momento de explicar por qu.
123

GUILLERMO OLIVER CALDERN

2. Tal como ya lo expresamos,137 creemos que las exigencias que


plantea la concepcin objetiva de la seguridad jurdica son requisitos
necesarios para hacer realidad la concepcin subjetiva de la misma.
En efecto, los ciudadanos no podran saber cul es el Derecho vigente
y calcular con un razonable grado de previsibilidad la valoracin jurdico-penal de sus actuaciones, si las leyes penales que se promulgan
no son claras, o no se publican, o presentan lagunas de punicin,
o son constantemente modificadas en el tiempo. Estas exigencias
tienen sentido en la medida en que contribuyen a facilitar el conocimiento del derecho. Lo mismo cabe decir de la exigencia de que
las leyes penales sean irretroactivas. Es imposible que las personas
puedan calcular la valoracin jurdica de sus actuaciones, tomando
en cuenta una legislacin inexistente en el momento en que stas
tienen lugar. No podran prever la calificacin jurdico-penal que
sus actos recibirn ni cmo se llegar a asignar dicha calificacin, a
partir de leyes que an no han sido promulgadas. Por lo tanto, en
ltimo trmino, el fundamento de la irretroactividad de las leyes
penales se halla en la denominada concepcin subjetiva de la seguridad jurdica. Con leyes penales retroactivas los ciudadanos no
pueden saber a qu atenerse en el mundo del derecho. Si se permitiera la retroactividad de las leyes penales, las personas no podran
tener la seguridad de que no sern sancionadas por un hecho que,
al momento de su realizacin, no constituye delito, ni con penas
ms graves que las contempladas en la ley vigente al tiempo de su
ejecucin, cuando el hecho s es delictivo.
3. Es cierto que el conocimiento del derecho necesario para
que los ciudadanos puedan calcular la valoracin jurdica de sus
actuaciones es ms un mito que una realidad. Esto se debe a una
serie de factores, algunos de los cuales hemos intentado brevemente
explicar. A pesar de ello, creemos que igualmente resulta procedente
sostener que el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales se encuentra en la llamada concepcin subjetiva de la seguridad
jurdica. Para afirmar esto, sin embargo, estimamos necesario realizar
una adaptacin en esta concepcin. Con leyes penales irretroactivas,
por las dificultades arriba apuntadas, no se puede asegurar que las
personas tengan pleno conocimiento del ordenamiento jurdico, pero
la posibilidad de aplicar retroactivamente las leyes penales supone
un incremento cuantitativamente radical de tales dificultades. En
137

Vid. supra, punto II.3.2, prrafo 4.

124

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

palabras simples, si con leyes irretroactivas ya es difcil conocer el


derecho y calcular la calificacin jurdico-penal de futuras actuaciones, con leyes retroactivas ello sera prcticamente imposible. Por
eso pensamos que, en vez de proclamar el efectivo conocimiento
del derecho por parte de los ciudadanos, debera hablarse de cognoscibilidad del ordenamiento jurdico, queriendo decir con ello
que no sea imposible para las personas el poder conocer el derecho
vigente, para prever los efectos jurdicos de sus actuaciones. De este
modo, lo importante no sera que los ciudadanos cuenten con dicho
conocimiento, sino que no carezcan de la posibilidad de acceder
al mensaje normativo. As entendida la concepcin subjetiva de la
seguridad jurdica, sta se objetivizara se podra hablar de una
concepcin subjetivo-objetiva y se traducira en facilitar el conocimiento del derecho,138 tarea ms modesta que la de asegurar su
efectivo conocimiento. Y la relacin entre las concepciones objetiva
y subjetiva de la misma seguira teniendo el mismo carcter sealado
ms arriba, esto es, que aqulla es el presupuesto de sta. Pero las
exigencias que la concepcin objetiva de la seguridad jurdica plantea
no seran requisitos necesarios para que los ciudadanos sepan cul es
el derecho vigente, sino para que no sea imposible que lo sepan, de modo
que, si efectivamente acceden al mensaje normativo, puedan calcular
con un nivel razonable de previsibilidad la valoracin jurdica que
de sus actos futuros se haga. En otras palabras, la promulgacin de
las leyes, su publicacin, su claridad, su completud, su taxatividad,
su irretroactividad y su estabilidad en el tiempo no garantizaran su
efectivo conocimiento por las personas, pero s contribuiran a la
posibilidad de dicho conocimiento o, mejor, a evitar que sea imposible su ignorancia.
4. Nuestro planteamiento, al sostener que sigue siendo la seguridad jurdica concretamente, su concepcin subjetiva, entendida
en los trminos ya sealados el fundamento de la irretroactividad
de las leyes penales, y al resistirse a abandonar el ideal de certeza del
Derecho por su supuesta obsolescencia, a pesar de las dificultades
prcticas que ello conlleva, tiene la ventaja de procurar evitar que
el legislador se relaje en el cumplimiento de las exigencias necesarias para alcanzar dicha certeza. En efecto, al afirmar que es la
posibilidad de acceder al conocimiento del ordenamiento jurdico
o, mejor, en trminos negativos, la necesidad de evitar la impo138

Cfr. GONZLEZ TAPIA, Determinacin del tiempo..., cit., p. 187.

125

GUILLERMO OLIVER CALDERN

sibilidad de dicho conocimiento lo que explica por qu las leyes


penales deben ser irretroactivas, lo que estamos haciendo es elevar
la certeza del derecho a la categora de ideal a tratar de alcanzar.139
Y con ello, implcitamente estamos exigiendo, entre otras cosas, que
las leyes penales sean redactadas con mayor claridad, que describan
las conductas punibles con mayor precisin, que gocen de mayor
estabilidad en el tiempo antes de ser modificadas, que su nmero
sea ms reducido, que sean ms difundidas en la comunidad antes
y despus de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado, que
cada modificacin legal tenga su correspondiente perodo de vacatio
legis y que ste se aproveche para preparar a los tribunales y divulgar
entre los ciudadanos el sentido en que cambia el ordenamiento jurdico, etc.140 En otras palabras, que se haga lo necesario para que
las personas puedan conocer el derecho.
5. En otro orden de ideas, nos parece que nuestra postura resulta compatible, tanto con los planteamientos que afirman que
la construccin del sistema penal y de sus conceptos se encuentra
limitada por principios o realidades externos a ste, como con aquellos que sostienen que su construccin no tiene ms lmites que
la funcionalidad o la eficacia del mismo sistema.141 Asumiendo la
primera perspectiva, que algunos llaman principialista, la posicin
mayoritaria concluye que la legalidad y la exigencia de irretroactivi139
Cfr. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 73,
nota 41: Se ha hablado de que la certeza del derecho desempea una funcin
ideolgica, dado que la realidad pone de manifiesto, de manera evidente, que la
generalidad de los ciudadanos ignora, efectivamente, las leyes [...]. Aun reconociendo que, en el Estado moderno, ello es as y que resulta prcticamente imposible
alcanzar el ideal de que las leyes sean conocidas por todos (dada la complejidad de
la organizacin y funciones del poder pblico), no parece adecuado sacar la conclusin de que hay que abandonar, por obsoleto, el ideal de certeza. Al contrario: en el
mundo actual habra que tratar de alcanzarlo con mayor empeo que en momentos
histricos anteriores, porque la certeza que pueda conseguirse, aun siendo relativa,
representa la ltima salvaguarda de la persona humana, en un momento en que se
encuentra amenazada en su misma individualidad. La crisis de la certeza [...] no
es sino la crisis del mundo personal, que ha de ser, a toda costa, defendido.
140
Cfr. PECES-BARBA MARTNEZ, Lecciones de derechos fundamentales (Madrid,
2004), p. 169: Requisitos como la sancin, el refrendo, la publicacin en el Boletn
Oficial, la duracin precisa de la vacatio legis, consolidan la positividad del derecho,
su conocimiento y forman una condicin de certeza imprescindible.
141
Sobre estos distintos planteamientos, SILVA SNCHEZ, Poltica criminal
en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su contenido y lmites, en EL MISMO
(ed.) Poltica criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin (Barcelona,
1997), pp. 19 y ss.

126

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

dad de las leyes penales constituyen un principio previo al sistema


penal, que ste no puede soslayar.142 Este sector doctrinal concibe
el postulado de legalidad y sus exigencias como uno de los varios
lmites al ejercicio del ius puniendi del Estado, y lo deriva de los derechos fundamentales y libertades pblicas o de la Constitucin.143 En
nuestra opinin, si se adopta este planteamiento es forzoso concluir
que la concepcin subjetiva de la seguridad jurdica, en los trminos
en que la entendemos, y su consecuencia, la irretroactividad de las
leyes penales, constituyen un lmite externo al derecho penal que
ste no puede dejar de respetar. En efecto, la prohibicin de retroactividad constituye una garanta de los ciudadanos que impide que
se les sancione penalmente por un hecho que no constituye delito
al momento de su ejecucin, ni con penas ms graves que las previstas por la ley en ese momento, cuando s es delictivo. Adems, la
Constitucin espaola garantiza en su art. 9.3 la seguridad jurdica
y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales, por lo que el sistema penal
no podra establecer la retroactividad de todas las leyes penales sin
devenir ilegtimo por infringir la Constitucin.
6. Si se asume la segunda perspectiva, la situacin no vara, a pesar
de que una primera aproximacin al tema sugiere que sera posible
prescindir de la irretroactividad de las leyes penales, en tanto ello
sirva para la autoconservacin del sistema.144 Cuando JAKOBS analiza
el principio de legalidad, al que denomina principio de sujecin a
la ley, no hace una afirmacin tan rotunda porque le parece necesaria la existencia de tal irretroactividad para la eficacia del sistema,
asegurando la confianza de los ciudadanos en la objetividad de ste.
En su opinin, dicho principio debe garantizar la objetividad: El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar
bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni como
medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez
142
Cfr. RAGUS I VALLS, Tres grandes dilemas de la dogmtica penal del
siglo XXI, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 2, Lima, ao
2001, p. 533.
143
Cfr., dentro de este sector doctrinal, por ejemplo, MIR PUIG, El derecho penal
en el Estado social y democrtico de derecho (Barcelona, 1994), pp. 30 y s., aludiendo
a la necesidad de construir la teora del delito y la teora de la pena a partir de
la idea de Estado social y democrtico de derecho reconocida en el art. 1.1 de la
Constitucin. Vid. EL MISMO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 113 y ss.
144
Vid. supra, punto II.2.2.6.

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GUILLERMO OLIVER CALDERN

general, precisamente mediante una ley determinada, dictada con


anterioridad al hecho.145 Agrega este autor que dado que el principio de legalidad ha de ofrecer una garanta de objetividad, la ley
tiene que estar vigente ya en el momento del hecho, y ello con doble
contenido: La ley tiene que determinar el comportamiento punible
y tambin el marco penal. [...] Se trata ms bien de que el Estado aspire a mantener la confianza en la norma a la larga, y en este sentido
generalizadamente; en esa aspiracin puede que a veces renuncie a
medios slo porque sea preferible su no uso general. La garanta de
la sujecin sin excepciones prevalece entonces sobre la oportunidad
del modo de proceder para solucionar un caso concreto.146 A nuestro
juicio, desde una perspectiva funcionalista al igual que desde una
principialista, no resulta posible prescindir de la irretroactividad de
las leyes penales. Si no se respetara la concepcin subjetiva de la seguridad jurdica, en la forma en que la concebimos, y la prohibicin de
retroactividad penal que de ella se deriva, se producira una situacin
disfuncional para el sistema penal. Imagnese un sistema en el que las
leyes penales, incluso las perjudiciales, se aplicaran retroactivamente
o en el que fueran oscuras, vagas, constantemente modificadas, extremadamente numerosas, no publicadas, etc.. Un sistema as, en el
que a las personas les resultara imposible conocer el ordenamiento
jurdico y calcular las consecuencias jurdicas de sus actuaciones, no
sera eficaz. Pinsese, tomando un ejemplo propuesto por RAGUS I
VALLS, en una prohibicin de retroactividad formulada en los siguientes trminos: nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan ilcito penal segn
la legislacin vigente, excepto cuando el juez lo considere oportuno.
A juicio de este autor, semejante frmula refleja simplemente una
contradiccin: no es posible que un principio cuya razn de ser es
evitar excepciones en la aplicacin de la ley, admita explcitamente
dichas excepciones sin perder todo su sentido.147 Concordamos con
esta afirmacin. Para que el sistema penal funcione eficazmente, es
imprescindible la prohibicin de retroactividad, la cual no puede
reconocer excepciones.148 Es cierto que histricamente han existido
145

JAKOBS, Derecho penal. Parte general..., cit., p. 82 (las cursivas en el original).


JAKOBS, Derecho penal. Parte general..., cit., pp. 111, 82 (las cursivas en el
original).
147
RAGUS I VALLS, Coacciones sin violencia?..., cit., p. 495.
148
En este sentido, ya BETTIOL, Collaborazionismo economico e retroattivit
della legge penale, en Giurisprudenza Italiana, vol. XCVIII, parte segunda, 1946,
146

128

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

pueblos en los que la regla ha sido la retroactividad de toda ley penal.149


Sin embargo, una cosa es la existencia de reglas y principios y otra
su funcionalidad. En nuestra opinin, el hecho de que la conciencia jurdica haya evolucionado hasta la consagracin en los diversos
pases, especialmente a partir de la Ilustracin, de la prohibicin de
retroactividad de las leyes penales perjudiciales, demuestra que aquella
regla era disfuncional. Si no hubiese sido disfuncional al sistema, no
se explicara que se haya cambiado.

c. 107, afirmando que la introduccin de excepciones a la prohibicin de retroactividad penal puede conducir al colapso del sistema (la falla introdotta nel sistema
pu determinare il naufragio del sistema stesso).
149

Cfr. FIERRO, La ley penal..., cit., pp. 105 y ss., afirmando que en las pocas
antiguas tena bastante aceptacin la retroactividad de la ley, comenzando a afianzarse paulatinamente el principio de irretroactividad en la poca del bajo imperio
romano.

129