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DERECHO CONSTITUCIONAL

ARGENTINO

por encima de los tratados, pero que en tiempos de guerra nuestro estado es 1110nista, porque coloca a los tratados por encima de la constitucin.
El enfoque de la Corte, adoptando una solucin para poca de paz y otra para poca blica, deriva de suponer que estando prevista la guerra en nuest ra constitucin, est tambin habilitado el derecho internacional de guerra con todas sus
soluciones, y marginada la aplicacin de la constitucin en las partes que se opongan o no coincidan con el derecho internacional de guerra.

CAPTULO

II

LA TIPOLOGIA DE LA CONSTITUCIN
l. Los TIPOS v LA CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES. - Los tres tipos puros. Las clases de constitucin.
- 11. LA TIPOLOGIA DE LA CONSTITUCION FORMAL AR(,~NTINA: SUSCONTENIDOS PETREOS y SU IDEOLO<;IA. - Su caracterizacin
general.
El prembulo.
- Las fuentes histricas,
- El orden normativo
de la constitucin
formal.
- Las formas de estado: el federalismo
y la democracia.
- La dinmica de
la constitucin.

1. - LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIN DE LAS


CONSTID,LQONES

,,~ tres tipos puros,


1. -

Para comprender la tipologa de nuestra constitucin,


necesitamos haun breve esquema de los tipos y las clases de constitucin que ma1111111\
la doctrina y el derecho comparado.
l-ncontramos un tipo racional-normativo, cuya caracterizacin puede lograrlit, la siguiente forma:
11) define a la constitucin
como conjunto de normas, fundamentalmente
\,' itas, y reunidas en un cuerpo codificado;
11) piensa y elabora a la constitucin
como una pkmificacton racional, o sea,
II1H1I11cndoque la razn humana es capaz de ordenar constitucionalmente
a la
uuuruidad y al estado;
c ) profesa la creencia en la fuerza estructuiddora de la ley, es decir, en que las
", '1IIIU\ son el principio ordenador del rgimen constitucional y de que tienen en si
1111,""1\. y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la reali1.111
veu tal como las normas la describen;
11)lu constitucin es un esquema racional de organizacin.
un plan o progra111,1luuuulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del rgimen poltico
11In, previsiones normativas.
1'1111'0 racional-normativo
pro pende a obtener: racionalidad, seguridad, esta[ulhul. Tales efectos se consideran el resultado de la planificacin predetermina111f'lI In\ normas.
I 1 ilpo racional-normativo
se supone apto para servir con validez general a
id,," 111\estados '1 para todos los tiempos. Histricamente,
responde a la poca
hll 11111\1
ituclonalisrno moderno o clsico, iniciado a fines del siglo XVIII.
1 1 IlpO racional-normativo
apunta fundamentalmente
a la constitucin forf
I pl cviamente

1 1 1ipo historicista, en oposicin al racional normativo, responde a la


Il1l1 d . qlle cada constitucin es el producto de una cierta tradicon en una sol!.,,1 dl'll'l minada. que se prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el

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DERECHO CONSTITUCIONAL

TIPOLOGA

ARGENTINO

presente. Cada comunidad, cada estado, tiene "su" constitucin as surgida y


formada. La constitucin no se elabora ni se escribe racionalmente; la constitucin es algo propio y singular de cada rgimen. por eso descarta la generalidad y
la racionalidad del tipo racional-normativo, para quedarse con lo individual, lo
particular, lo concreto.
3. - El tipo sociolgico contempla la dimensin sociolgica presente. Diramos que enfoca a la constitucin material tal cual funciona "hoy" en cada sociedad, como derecho con vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia sociolgica provenga o no de una lnea precedente de tradicin histrica, o
que sea reciente.
As como el tipo historicista pone el acento en la legitimidad de la constitucin a travs del tiempo y del pasado, el sociolgico encara la vigencia sociolgica
de la constitucin material presente.
4. - Se puede decir que el tipo historicista y el tipo sociolgico se apartan
(total o parcialmente) de la planificacin racional y abstracta, porque ven a la
constitucin como un producto del medio social, o sea, como constitucin material.

Las clases de constitucin.


5. - Entre las clases de constitucin involucramos:
a) la escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunin
sistemtica de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario;
b) la no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser:
b') totalmente no escrita; b") parcialmente no escrita, y parcialmente
escrita en normas dispersas; b''') totalmente escrita en normas dispersas.
El tipo ms frecuente de constitucin no escrita es el mencionado en el
subinciso b");
e) la constitucin formal, definida en el inc. a) por la forma externa
de la codificacin normativa;
d) la constitucin material, que es la vigente y real en la dimensin sociolgica del tiempo presente, como modo de estructura y ordenacin d
un rgimen;
e) la constitucin rgida es la que, surgida de un poder constituyente
formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a
los de la legislacin comn; la rigidez puede consistir fundamentalmente
en que: e') debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un rgano
tambin especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y rgano
reformatorios difieren de los legislativos comunes; a este tipo de rigide
se le llama orgnico; e") basta seguir un procedimiento especial a cargo
del mismo rgano legislativo (parlamento o congreso); o sea que el pro
cedimiento es distinto al de la legislacin comn, pero el rgano es el mis
mo; a este tipo de rigidez ms benigno se lo denomina rigidez por proce
dimiento agravado, o rigidez formal;

DE LA CONSTITUCIN

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f) la constitucin flexible es la que admite su enmienda mediante el


mismo mecanismo empleado para la legislacin comn; por eso, en las
constituciones
flexibles o elsticas suele decirse que falta la distincin
entre poder constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo
est habilitado para modificar la constitucin como si fuera una ley comn. Sin embargo, los dems rganos de poder distintos del legislativo
carecen de esa competencia, por lo que cabe decir que quedan subordinados a la constitucin y que, respecto de ellos, sta no es flexible;
g) la constitucin se considera ptrea si adems de ser escrita y rgida
se declara irreformable; no parece posible hablar de una constitucin totalmente ptrea, debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos de la constitucin que no son susceptibles de reforma, o de alteracin, o de supresin. Sin embargo, sera viable reputar a una constitucin ntegramente ptrea durante los perodos de tiempo en que su reforma est prohibida. Los contenidos ptreos pueden estar expresamente establecidos, o surgir implcitamente;
h) la constitucin es otorgada cuando un rgano estatal la concede o
establece unilateralmente;
i) la constitucin es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transaccin entre un rgano estatal y la comunidad, o un sector
de ella;
j) la constitucin es impuesta cuando se la supone emanada del poder
constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal
en ejercicio del mismo poder.

11.- LA TIPOLOGIA DE LA CONSTITUCION FORMAL ARGENTINA:


SUS CONTENIDOS PTREOS Y SU IDEOLOGA
Su caracterizacin

general.

6. - La constitucin argentina de 1853 es escrita o codificada. La


ubicamos, por eso, en la clase de la constitucin formal. Como constitucin nueva con la que se daba origen a la Repblica Argentina, tomaba
del tipo racional-normativo la pretensin de planificar para el futuro el
devenir de nuestro rgimen poltico. Pero no fue una constitucin elabolada con puras abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorstim, sino todo lo contrario. Tuvo un sentido realista dt! compromiso con
todos los elementos de la estructura social: cultura, religin, tradicin,
ulcologias, factores geogrficos y mesolgicos, etc.
La constitucin argentina amalgama tambin -por
eso- algunos
rnructcres del tipo tradicional-historicista, porque plasm contenidos
que ya estaban afincados en la comunidad social que la preexista, y los

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DI::Rl:CHO Co'\,', Illt

( I( >:-".\1. r \RCil:NTINO

legitim a ttulo de la continuidad y permanencia que acusaban en la


estructura social. De lodo un repertorio de ideas, principios y realidades
que la tradicin histrica prolongaba
-por
lo menos desde 8I-,
nuestra constitucin consolid implcitamente determinados contenidos
a tos que atribuimos carcter ptreo.
Decir que hay contenidos ptreos en nuestra constitucin significa afirmar
que mientras se mantenga la fisonoma de nuestra comunidad
y mientras la
estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente
la misma, dichos contenidos no podrn ser vlidamente alterados o abolidos por nnguna reforma
constitucional.
Podrn, acaso, ser objeto de modificacin y reforma, pero no de
destruccin o supresin.

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ION

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El prembulo contiene y condensa las decisiones polticas fundamentales, las pautas del rgimen, los fines y objetivos, los valores propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el constituyente.
Si bien la jurisprudencia
de nuestra Corte advierte que el prembulo
no puede ser invocado para ensanchar los poderes del estado, ni confiere
"per se" poder alguno, ni es fuente de poderes implcitos, no podemos
dejar de admitir que suministra un valioso elemento de interpretacin.
La propia Corte ha dicho de algunas de sus clusulas (por ej., la de
"afianzar la justicia") que son operativas, y les ha dado aplicacin directa en sus sentencias.

Entre los contenidos ptreos citamos: a) la democracia como forma


de estado, basada en el respeto y reconocimiento
de la dignidad del
hombre, de su libertad y de sus derechos; b) el federalismo como forma
de estado, que descentraliza al poder con base territorial; c) la forma republicana de gobierno, como opuesta a la monrquica; d) la confesionalidad del estado, corno reconocimiento
de la Iglesia Catlica en cuanto
persona de derecho pblico.

no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines y valores que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes
y a gobernados a convertirlos en realidad dentro del rgimen poltico.

7. - En la constitucin argentina reconocemos tambin una ideologa que le infunde un espritu intangible. Todo rgimen, toda constitucin y toda poltica tienen su ideologa, o si se quiere evitar el trmino,
sus ideales operantes, su idea de derecho, su filosofa poltica. Creencias,
principios, pautas fundamentales que significan una toma de posicin
valorativa, forman un sistema ideolgico que vrtebra, inspira y moviliza
a toda constitucin. En la nuestra, la ideologa subyacente aflora a travs
de todo el contenido de la constitucin, bien que algunas de sus normas
parecen hacerla ms visible que otras. Por lo pronto, el prembulo incorpora y anticipa las pautas supremas de nuestro rgimen poltico, a modo
de sntesis ideolgica. La ideologa de la constitucin goza de suficiente
consenso en el complejo cultural de nuestra sociedad.

10. - La primera definicin que encontramos en el prembulo acoge


el principio de que el poder constituyente reside en el pueblo. "Nos' los
representantes del pueblo
". De inmediato cuando dice "por voluntad
y eleccin de las provincias
", reconoce la preexistencia histrica de las
provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en que el sujeto primario
de nuestro poder constituyente ha sido el pueblo "de las provincias" o,
en otros trminos, el pueblo diversificado en las unidades polticas provincianas que antecedieron al estado federal.
La mencin al "cumplimiento
de pactos preexisientes"
da razn de
una fuente instrumental a travs de la cual se arrib al acto constituyente.

La ideologa constitucional se conecta: a) con el orden del valor en la dimensin dikelgica, ya que la frmula ideolgica que proyecta e inspira los fines del
estado torna al valor como orientacin desde su deber ser ideal, y hace valoraciones -o sea, juicios de valor-,
as como las hace para escoger las soluciones
que a dichos fines se encaminan; b) con el orden de las conduelas de reparto (o dimensin sociolgica), ya que las ideas, los principios y los valores encarnan y se
realizan en el rgimen poltico -o sea, la ideologa est organizando
al rgimen-; c) con el orden normativo, en cuanto la constitucin formal describe las
pautas ideolgicas, los fines del estado, etc., en la dimensin normolgica.

El prembulo.
8. - Con referencia a la deologa y a los principios fundamentales
de la constitucin, debemos traer a colacin el prembulo.

9. - El prembulo

Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad, son aptos para encarnarse en nuestra sociedad contempornea,
y adems gozan de suficiente consenso por parte de la misma sociedad.

11. - De inmediato, cuando consigna que la constitucin se establece "con el objeto de ... ", el enunciado abarcador de seis fines, bienes o valores, condensa la ideologa de la constitucin y el proyecto poltico que
ella estructura: a) unin nacional; b) justicia; c) paz interior; d) defensa
comn; e) bienestar general; f) libertad.
a) Constituir la unin nacional significaba, al tiempo de la constitucin,
formar la unidad federativa con las provincias preexistentes; o dicho de
'Otro modo, dar nacimiento a un estado (federal) que hasta entonces no
exista. Pero ese objetivo inmediato mantiene y recobra su propuesta para el presente, en cuanto se dirige a perfeccionar ahora y siempre el sistema originariamente
creado, ya cohesionar la unidad social (que no significa uniformidad opuesta al pluralismo).
b) Afianzar la justicia es reconocerla como valor cspide del mundo

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DE-RI::CIIOCOI'l I rl:ClONAI.

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jurdico-poltico.
No se trata solamente de la administracin de justicia
que est a cargo del poder judicial, ni del valor justicia que dicho poder
est llamado a realizar. Abarca a la justicia como valor que exige de las
conductas de gobernantes y gobernados la cualidad de ser justas. La Corte ha dicho que esta clusula es operativa, y que obliga a todo el gobierno
federal.
c) Consolidar la pa; interior fue tambin, a la fecha de la constitucin, un propsito tendiente a evitar y suprimir las luchas civiles, ya encauzar los disensos dentro del rgimen poltico. Puede haber adversarios,
pero no enemigos. Hoy se actualiza significando la recomposicin de la
unidad social, de la convivencia tranquila, del orden estable, de la reconciliacin.
d) Proveer a la defensa comn 110 es slo ni prioritariamentc aludir a
la defensa blica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo
"comn" indica que debe defenderse todo lo que hace al conjunto social, lo que e, "comn" a la comunidad; en primer lugar, defender la
propia const it ucin, y con ella, los derechos personales. lo, valores de
nuestra sociedad. las provincias. la poblacin, el mismo estado democrtico. el Icdcralivmo.
'
e) Promover el bienestar general es tender al bien comn pblico; la
Corte ha dicho que el bienestar general del prembulo coincide con el
bien cornun de la filosofa clsica. Este bienestar contiene a la prosperidad, al progreso, al desarrollo, con todos sus ingredientes materiales e inmateriales que abastecen la buena convivencia humana social. Es el
"cviar bien" o "vivir-hicn " los hombres en la convivencia compartida
en la sociedad polticamente
organizada.
fJ Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es
Ull bien que rinde beneficio.
La libertad es un valor primordial. como
que define a la esencia del sistema democrtico. Exige erradicar el rotaliiarisrno, y respetar la dignidad del hombre como persona, ms sus derechos individuales. La libertad forma un circuito con la ju ...iicia: sin libertad no hay justicia, y sin justicia no hay libertad.
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ra parte, todos

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objetivo" que son Iine-, bienev y \ atores


a que se realicen 10\ otros.

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reciprocidad: unos eoadyuvan

12. - Cuando el prembulo enuncia: "para nosotros; para nuestra


posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el
suelo argentino", hemos de interpretar varias cosas: a) una pretensin de
durar y permanecer hacia y en evfururo; b) una indicacin de que los fines y valores de 'u proyecto poltico deben realizarse ya y ahora, en cada
presente, para "nosotros",
lo, que convivimos "hoy", sin perjuicio de
su prolongacin para los que nos sucedan en el tiempo. El futuro no relega ni amputa al presente; e) una apertura humanista y universal de hospi-

U<.iIA DI,

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1,\ CO"'.., ti I l (ION

talidad a los extranjeros.


13. - Finalmente, viene la invocacin a Dios, "fuente de roda razn
y justicia". Para el constituyente, la medida de lo razonable y de lo justo
proviene de Dios; los valores que el prembulo contiene hunden su raz
ltima en Dios, Sumo Bien. Nuestro rgimen no es ateo ni neutro, sino
teista. Y el patrn o standard para el derecho positivo justo es el derecho
natural (o valor justicia).
14. - La enunciacin de los valores contenidos expresamente en el prembulo
no niega ni desconoce a otros, que podemos considerar incluidos implcitamente,
como el orden, la cooperacin, la solidaridad, etc.

Las fuentes histricas.!

15. - La ideologa, los principios fundamentales, los principios de


normas, los contenidos ptreos de la constitucin, tienen -como
la
constitucin toda- una gnesis histrica. Han surgido de alguna parte, y
han entrado de algn modo en la constitucin. Tal es el tema de lasfuentes histricas, que nos lleva al hontanar donde el constituyente se inspir,
y a los cauces que utiliz para plasmar positivamente desde y con esas
fuentes histricas, nuestra constitucin.
En primer trmino, cabe sealar que pese a las influencias recibidas
desde afuera -o sea, a las fuentes extranjeras-,
la constitucin asume
una solucin propia, que no es copia ni adopcin automtica de modelos
forneos, sino en todo caso una imitacin que acomoda lo extrao a lo
vernculo.
Por una parte, la base ideolgica e institucional espaola con que se
maneja la Revolucin de Mayo permanece como fermento que conduce
en 1853 a la organizacin constitucional. Por otro lado, la emancipacin
acua desde 1810 algunas pautas fundamentales que componen el ideario
de Mayo.
Desde Estados Unidos de Norteamrica nos llega el rol de ejemplaridad de su constitucin de 1787. La repblica y el federa/ismo nos sirven
de inspiracin, pero se institucionalizan en forma autctona.
Los ensayos constitucionales desde 1810 hasta la constitucin de 1826
-cuya cita no nos incumbe ahora- hicieron tambin su aporte, cuajando en el proyecto elaborado por A Iberdi en las" Bases". Ideolgicamente, es factor de primer orden el pensamiento de la generacin de 1837
expresado en las palabras .sirnblicas del Dogma Socialista, y el ideario
oriental formulado principalmente por Artigas.
I Dcmichcli Albcrt o , "hll'llla..:i<l\\ l\a":I<)l1al ,\r~c\)lil1;". lLi, Dcpalma,
11\1~,I1'lllihr o "Hi,lllria
I'ulili..:a ~ <. ouvt ituctuual
-\rgcl1lil1a". Ld. Ldiur.

1976. p. 293,

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DERECHO CONSTITUCIONAL

16. - El proceso constitucional argentino que confluye a la constitucin de


1853 se compone a travs de la interinfluencia del medio, del hombre y de la ide-

ologa.

a) En el medio (influencia mesolgica) ubicamos a las ciudades, a las provincias y a Buenos Aires .. Las ciudades dan origen a zonas que, con el tiempo, demarcarn las jurisdicciones provinciales. Y las provincias librarn su lucha por su
existencia y supervivencia poltica, para asegurar su personalidad histrica en un
sistema federal. Buenos Aires, por fin, actuar como polo centralizador y unificante, para atraer como por un plano inclinado, hacia la unidad de un solo estado, a las catorce provincias mesolgicamente susceptibles de entrar en su radio de
accin.
b) Estas influencias del medio se intercalarn con las del hombre. El hombre
dar a la vida, a las ideas, a las costumbres de cada provincia, un estilo sociolgico y cultural propio, que ser la razn de ser de las autonomas locales. El hombre
ser el pueblo, sern los caudillos, ser Artigas.
e) Del hombre situado en el medio surgir la ideologia. Sin la fuerza ideolgica, el medio y el hombre hubieran sido estriles, no hubieran llegado por s solos a
la coyuntura constitucional de 1853. La ideologa de emancipacin, de democracia, de gobierno republicano, de federalismo, germin en una estructura consritucional pensada y creada por el hombre en un medio fsico y geogrfico.
17. - La disposicin e interin fluencia de los elementos humanos, ideolgicos
y mesolgicos fue lograda por los pactos interprovinciales. El proceso pactista o
contractual fue el cauce a travs del cual se prepar e instrument la organizacin
constitucional de las provincias que tuvieron a Buenos Aires como foco territorial
y vinculo fsico de integracin.
El primer antecedente de los pactos preexisterues con gravitacin importante
es la Convencin de la Provincia Oriental del Uruguay, celebrada el 19 de abril de
1813 entre Artigas y Rondeau. Podemos mencionar luego el Tratado del Pilar, la
Liga de Avalos, el pacto de Benegas, el Tratado del Cuadriltero y el pacto Federal de 1827. En relacin ms inmediata con la constitucin, hallamos en 1831 el
Pacto Federal, y en 1852 el Acuerdo de San Nicols. Un ltimo pacto, el de San
Jos de Flores de 1859, facilitar el ingreso de Buenos Aires a la federacin.

18. - Con las nociones que acabamos de resumir, podemos dividir


las fuentes histricas en tres clases: a) fuentes ideolgicas o doctrinarias,
que son el conjunto de ideas, doctrinas y creencias que gravit sobre el
constituyente para componer el complejo cultural de la constitucin;
b) fuentes normativas (o del derecho constitucional escrito), que son los
textos y las normas previos a 1853-1860 que sirvieron de inspiracin
y
antecedente al articulado de la constitucin; c) fuentes instruinentales,
que apuntan al proceso poltico-jurdico que condujo al establecimiento
de la constitucin, y que dan noticia de cmo, por qu, y cundo, se incorporan a ella sus contenidos fundamentales.
El orden normativo de la constitucin

TIPOlOGiA

.\RGENTlNO

DE LA CONSTITUCION

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principios de normas; un tpico criterio de reparto est dado por el arto 19 de la


constitucin, en la parte que consigna: "nadie puede ser obligado a hacer lo que
no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe";
b) lo que Goldschmidt llama principios de normas, en los que el autor de la
constitucin podra haber, en cambio, preferido la normacin directa, sin derivaria al legislador; principios normativos encontramos -por
ej.- en el prembulo;
e) las normas propiamente dichas.

20. - Hay doctrina que afirma (por ej., Vanossi) que todas las normas de la constitucin son normas de competencia, y no slo las que organizan al poder y prev n los actos de los mismos. En tal sentido, tambin se contempla a las normas que declaran derechos y garantas como
normas de competencia, en cuanto significan limitaciones o deberes para
los rganos de poder (omitir, dar o hacer algo en relacin con los titulares de derechos y garantas).
Las normas de la constitucin pueden ser vistas asimismo como indisponibles o disponibles. Las primeras impiden disponer discrecionalmente
de ellas; como ejemplo, valga las referentes a la formacin y composicin de los rganos de poder, al deber de respeto de los derechos personales, etc. Las segundas dejan su cumplimiento a discrecin de los destinatarios; por ejemplo, las que facultan a establecer impuestos (sin obligacin de establecerlos), o la del art. 35 que libra opcin para el uso de
los nombres oficiales del estado.
Normas

"operativas"

y "programticas",

21. - La clasificacin ms atractiva es, sin embargo, la que distingue normas operativas y normas programticas.
a) Normas operativas (o autosuficientes,
o autoaplicativas),
son las
que por su naturaleza y formulacin ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas
por
otra norma. La operatividad no impide esa reglamentacin:
solamente
no la exige como imprescindible.
b) Normas programticas son, como lo indica el adjetivo, las que
proponen un programa y, por ende, son incompletas, vindose requeridas de otra norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele decir que son de aplicacin diferida, hasta que aquella
norma posterior las complete.

formal.

19. - En el orden normativo (o dimensin normolgica) de la constitucin


formal codificada encontramos:
a) lo que Goldschmidt llama criterios de reparto, o sea, pautas que el autor de
la constitucin
no poda enunciar de Otro modo, ni sustituir por normas ni por

A veces es difcil precisar si una norma reviste un carcter u otro. Debemos


hacer el esfuerzo, en cuanto sea posible, por interpretar que por lo menos las normas que declaran derechos, son operativas.
No obstante,
no parecen serio
muchas del arto 14 bis (participacin en las ganancias, movilidad del salario y de
las jubilaciones y pensiones, seguros sociales, etc.)

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DERECHO CONSTITUCIONAL

ARGENTINO

22. - Las normas programticas


presentan variedades: pueden servir como normas directivas para los rganos de poder, en cuanto trazan
ellineamiento de su accin (as, claramente, los arts. 24, 67 inc. 16, etc.);
y dentro de esta categora, pueden ser normas que tambin declaran derechos personales (las ejemplificadas
del art. 14 bis); tambin pueden
cumplir el papel de normas destinadas a la interpretacin de la constitucin, como las que enuncian los fines del estado (as, suele citarse como
ejemplo el prembulo, no obstante que algunas de sus clusulas han sido
reputadas operativas por la Corte Suprema, como la de afianzar la justicia).
23. - Para avanzar un poco ms en el tema de las normas programaticas, hemos de adelantar por ahora que, no por su naturaleza de tales, se
las debe reputar ntiles o totalmente inaplicables mientras les falte la
reglamentacin. En ese intervalo, surten por lo menos los siguientes efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a las que, en todo caso,
convierten en inconstitucionales;
b) la falta de vigencia sociolgica (por
desuso o por no reglamentacin en tiempo razonable) no les quita la vigencia normolgica, cuya subsistencia permite aplicarlas en cualquier
momento; e) sirven como pautas de interpretacin
para aplicar el derecho vigente.
En consecuencia: a') sera inconstitucional
-por ej.- una ley que prohibiera
la participacin en las ganancias; b') el congreso puede en cualquier momento
dictar la ley de juicio por jurados; e') un tribunal puede utilizar la norma sobre
condiciones dignas y equitativas de trabajo para considerar que hay conducta
patronal injuriosa para el trabajador al que se lo obliga a prestar servicios en un
lugar pequeo sin ventilacin.

24. - Pero el problema ms arduo se suscita cuando nos preguntamos si antes de su reglamentacin las normas programticas de la constitucin que declaran derechos personales pueden ser: a) invocadas por los
titulares de esos derechos; b) aplicadas por los jueces.
Una primera respuesta negativa afronta as la cuestin: a') los titulares de tales derechos no pueden invocar la norma programtica para pretender el reconocimiento o el ejercicio del derecho y, por ende, no tienen
accin disponible; b') los jueces no pueden aplicarlas si los titulares invocan sus derechos, porque la divisin de poderes les impide suplir la
ausencia de ley reglamentaria de la norma prograrntica.
A ambas respuestas negativas replicamos en sentido opuesto: a") los
titulares de derechos declarados en normas programticas pueden invocaries judicialmente,
alegando que la omisin de ley reglamentaria se
convierte, despus de un lapso razonable, en omision inconstitucional (el
congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la constitucin porque
Irust la el funcionamiento
de la norma programtica y del derecho que

TIPOLOGiA

DE LA CONSTITUCIN

61

ella contiene); b") los jueces pueden acoger ese alegato, y declarar que
hay inconstitucionalidad
por omisin, la que ha de recibir remedio en
causa judiciable mediante integracin de la carencia de norma legal (laguna legislativa), haciendo aplicacin directa de la norma programtica
constitucional que acusa esa carencia reglamentaria; ello significa que la
sentencia ha de crear, "para el caso" a resolver, una norma individual
que tome en cuenta a la norma constitucional programtica,
y que supla
la falta de ley reglamentaria a travs de la integracin del orden legal lagunoso.
25. - Hemos dicho que, como principio, se ha de interpretar que las normas
de la constitucin que declaran derechos personales fundamentales, son opera tivas, y deben ser aplicadas aunque carezcan de reglamentacin. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al fallar en 1957 el caso "Siri", sobre amparo, en el
que depar la va procesal sumaria de proteccin, sin reglamentacin
legal que la
regulara, para tutelar la libertad de expresin a travs de la prensa.
26. - Las normas prbgramticas
plantean un serio problema en relacin con
la supremaca de la constitucin. En efecto: si se dice que una norma prograrntiea contenida en la constitucin no puede funcionar hasta que los rganos del poder la reglamentan mediante otra norma derivada ms precisa, parece que la
supremaca de la constitucin queda postergada, bloqueada o relegada hasta que
el rgano del poder acta; y si acaso no acta, la falta de reglamentacin
de la
norma programtica enerva aquella misma supremacia.
Tan compleja cuestin nos obliga a decir, sumariamente,
que la existencia de
las normas programticas no viola, por s sola, la supremaca de la constitucin.
(Por eso, no descartamos el concepto de norma programtica como admisible en
el derecho constitucional.)
Lo que s aclaramos es que la inactividad de los rganos del poder que omiten reglamentar mediante normas ms precisas a las normas
programticas de la constitucin, es inconstitucional por omisin.
Lo contrario significara que la supremacia de la constitucin queda supeditada a que los rganos de poder reglamenten, a su arhitrio y discrecin, y en el tiempo que elijan, las clusulas programticas,
lo cual sera, lisa y llanamente, ahdicar
del sentido que tiene la supremacia constitucional.

27. - Hay clusulas programticas


que, por su tormulacin, dejan
plazo al congreso para que las reglamente; en tanto otras demuestran que
el constituyente ha impuesto el deber de reglamentacin inmediata.
La diferencia se advierte si se coteja la redaccin del art. 102 con la del arto 14
bis. El art. 102 dice que los juicios criminales se terminarn por jurados "luego
que se establezca en la repblica esta institucin".
La frase permite inferir que la
voluntad del constituyente consiente dilatar el funcionamiento
del jurado hasta
que el congreso lo implante, cuando lo considere oportuno. En cambio, si se lee el
art. 14 bis, se observa que los verbos que emplea no dejan margen para que el
congreso postergue a su arbitrio la reglamentacin
que complete sus clusulas
programticas;
en efecto, all se ordena, con una imperatividad sin plazo, que las
leyes "asegurarn"
tales derechos, que la ley "establecer"
tales cosas, que el estado "otorgar"
los beneficios de la seguridad social. La demora, en estos supuestos, consuma la inconstitucionalidad por omisin legislativa reglamentaria, y abre la posibilidad para que, declarndola, los jueces presten aplicacin inmediata a las normas prograrntieas declarativas de derechos.

62

DERECHO CONSTITUCIONAL

AR(iENTlNO

Normas que no son susceptibles de reglamentacin.


28. - Vale comentar que hay normas de la constitucin que implcitamente prohiben su reglamentacin en ciertos aspectos. As: a) la competencia originaria y exclusiva de la Corte en el art. 101 no puede ser ampliada ni
disminuda por ley; b) no se puede aadir requisitos y condiciones a los
establecidos taxativamenre por la constitucin para ejercer funciones cuyo desempeo tiene asignado los recaudas de elegibilidad o designacin
(presidente y vicepresidente de la repblica, diputados, senadores, jueces
de la Corte); c) los funcionarios pasibles de juicio poltico no pueden ser
ampliados por ley; d) la causal de mal desempeo para el juicio poltico
no admite ser reglamentada por una ley que establezca en qu supuestos
se debe tener por configurada; e) la opcin para salir del pas, que prev
el art. 23, no puede quedar sujeta a normas que establezcan condiciones,
plazos, formalidades, etc.
El reflejo de las normas de la constitucin formal
material.

en la constitucin

29. - Las normas de la constitucin formal vistas en la dimensin


sociolgica de la constitucin material brindan un vasto panorama, algunos de cuyos perfiles son los siguientes: a) hay algunas que tienen vigencia sociolgica, es decir, que son eficaces y se cumplen o aplican; b) hay
otras que pasan por el fenmeno de mutaciones constitucionales, que en
seguida analizaremos; e) hay algunas que son programticas y se hallan
bloqueadas por omisin reglamentaria; d) en este supuesto, los derechos
que esas normas pueden reconocer suelen quedar sin posibilidad de ejercicio, porque el derecho judicial es renuente a suplir la omisin legislativa.

Cada una de estas situaciones puede ser permanente, o tener una duracin transitoria. Lo importante radica en afirmar que, a nuestro juicio,
las normas de la constitucin formal mantienen su vigencia normolgica
mientras no son objeto de reforma (supresin, sustitucin, modificacin,
etc.) y que, por ende, cualquiera sea el reflejo de que pueden ser objeto
en la constitucin material, conservan la supremaca que da pie para su
aplicacin inmediata.
Las formas de estado: el federalismo

y la democracia.

30. - Forma de estado y forma de gobierno no son la misma cosa. El estado


se compone de cuatro elementos que son: poblacin o elemento humano, territorio o elemento geogrfico, poder, y gobierno.
La forma de estado afecta al estado mismo como estructura u organizacin
poltica. Es la forma del rgimen, que responde al modo de ejercicio del poder, y

TIPOLO(jiA

DE LA CONSTlTUCION .

63

a la pregunta de cmo se manda?" En cambio, laforma de gobierno es la manera de organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. Responde por eso
a la pregunta de "quin manda?" Mientras la forma de gobierno se ocupa de los
titulares del poder y de la organizacin y relaciones de los mismos, la forma de estado pone necesariamente en relacin a dos elementos del estado; uno de ellos es
siempre el poder, y los que entran en relacin con l son la poblacin y el territo-

rio.
a) El poder en relacin con la poblacin origina tres formas de estado posibles, todas ellas segn sea el modo como el poder se ejerce a travs del gobierno
en relacin con los hombres: totalitarismo, autoritarismo y democracia. La democracia como forma de estado es la que respeta la dignidad de la persona humana y de las instituciones, reconociendo sus libertades y derechos.
b) El poder en relacin con el territorio origina dos formas de estado posibles:
unitarismo y [ederalismo, La una centraliza territor ialmente al poder; la segunda
lo descentraliza territorialrnente.

31. -

Nuestra constitucin adopta dos formas de estado: la federal y


.
1) La forma federal aparece formulada expresamente en el art. 10,
pero errneamente como forma de gobierno. El federalismo no es adoptado como forma para el gobierno, sino como forma para el estado.
la democrtica.

Nuestro federalismo, aunque se ha institucionalizado con cierto paralelismo


al de la constitucin americana de 1787, es un contenido propio de nuestra gnesis
constitucional. Haciendo cronologa de l, tres fuerzas de integracin de muy distinta ndole lo forjan e incorporan a la constitucin.
a) Una es la fuerza proveniente del medio fsico-natural, de la que podemos
afirmar To siguiente: si Buenos Aires juega una influencia perjudicial por su ideologa y su poltica, desarrolla espontneamente como centro urbano y capitalino
un rol de atraccin e integracin para las provincias que, como por un plano inclinado, deslizan el vasto territorio hacia la ciudad rioplatense. Buenos Aires plasma
una fuerza mesolgica de unin que aglutina al pluralismo localista y provinciano
y conforma la unidad territorial del futuro estado argentino,
b) La influencia fisica de Buenos Aires recibe otra fuerza de tipo ideolgico,
que es la doctrina federal, cuya expresin ms slida, mejor articulada, y fundamental en sentido cronolgico, es el ideario de Artigas y de la Banda Oriental. No
nos cuesta mucho decir que el federalsmo expresa autnticarnente la realidad social, cultural e ideolgica de nuestro medio en el pensamiento de la Revolucin de
Mayo.
e) A las dos fuerzas sealadas se suma la tercera, que proporciona el cauce
por donde transit el proceso de unidad federativa y se canaliz hacia la constitucin de 1853, Tal fuerza es la de los pactos interprovinciales que el prembulo invoca como preexistenres.

2) La forma de estado democrtica no tiene formulacin expresa en


la constitucin formal (la constitucin no emple la palabra democracia,
hasta que en 1957 la reforma constitucional us en el art. 14 bis el adjeti\'0 "democrtica"
para calificar a la organizacin sindical), pero la ideologa de la constitucin, los, principios del prembulo, y el desarrollo de
la parte dogmtica, nos afirman en la certeza de que el constituyente ha

64

DERECHO CONSTITUCION\l

AR(iI:NTINO

TIPOLO(iiA

adoptado la democracia como forma de estado al fundar el rgimen en la


dignidad, la libertad y los derechos de los individuos. Recurriendo a la
fuente histrica, encontramos
que la Comisin de Negocios Constitucionales integrada en el seno del Congreso Constituyente de Santa Fe para formular el proyecto de constitucin,
emite su informe en abril de
1853 con una afirmacin ideolgica muy definitoria: "como cristianos y

demcratas ... ".


La democracia implica situar politicamente al hombre en un rgimen de libertad, en el cual la dignidad de la persona, y los derechos que ella ostenta, se hacen
realmente efectivos y vigentes. Diramos que equivale a un rgimen de justicia.

DE LA CONSTITUCION

65

y ello expresara su propia refutacin".


Esto quiere decir que la misma constitucin formal habilita su propia interpretacin
dinmica, porque quiere durar y
permanecer.
34. - La Corte Suprema ha puesto acento en algunos principios que se refieren a la interpretacin dinmica de la constitucin formal; as, ha dicho que:
a) no es acertada una interpretacin esttica de la constitucin porque dificulra la
marcha y el progreso de la comunidad que la propia constitucin debe promover;
b) las normas constitucionales estn destinadas a perdurar regulando la evolucin
de la vida nacional, a la que han de acompaar en la discreta y razonable interpretacin de la intencin de sus creadores.

Las mutaciones constitucionates.s


La dinmica de la constitucin.
32. - La dinmica constitucional puede ser enfocada desde dos ngulos: a) en relacin con la constitucin material; b) en relacin con la
constitucin formal.
La constitucin material equivale a un rgimen poltico, y rgimen
denota movilidad y proceso. La vigencia sociolgica de la constitucin
material es la que expresa la actualidad permanente de la misma, que
transcurre y se realiza en la dimensin sociolgica; como jams le falta al
estado una constitucin material, y sta es dinmica, cabe decir que el estado "est siendo" lo que a cada momento "es" en la vigencia de su derecho constitucional material.
La constitucin formal argentina tiene pretensin de dinamismo,
porque encierra la aspiracin y la exigencia de adquirir vigencia sociolgica en la constitucin material, de realizarse, de funcionar. Esto se enlaza con su pretensin de futuridad y de permanencia, que explicamos al
tratar el prembulo. La constitucin formal ambiciona durar, y tomar
encarnadura en la dimensin sociolgica.

35, - Para entender las llamadas "mutaciones"


como fenmenos de
la dinmica constitucional,
hay que volver a comparar la constitucin
material con la formal. Las mutaciones son cambios y transformaciones

reales que se operan en la constitucin material, sin que se produzca modificacin alguna en el texto de la constitucin formal, Dicho de otra manera, el orden normativo de la constitucin formal permanece intacto,
mientras la constitucin material acusa una transformacin
respecto de
la formal.
Cuando el cambio se incorpora mediante reforma a la constitucin formal, ya
no cabe hablar, a partir del momento de tal reforma, de mutacin constitucional,
sino precisamente de "reforma"
o enmienda.

36. - Las transformaciones


mutativas a que nos venimos refiriendo
pueden acontecer, en una gruesa tipologa, de la siguiente manera:
a) La primera mutacin es la mutacin por adicin. En ella, se incorpora o agrega a la constitucin material un contenido nuevo que carece
de norma previsora en la constit ucin formal.

33. - Pero la cosa no concluye aqu. La imagen dinmica de la


constitucin formal conduce a interpretarla de manera tambin dinmica, o si se quiere histrica (o historicista), en el sentido de irla acomodando a las circunstancias del tiempo histrico, bien que sin desvirtuar sus
principios ni sublevarse contra la voluntad del constituyente)

Un ejemplo. tpico lo encontramos en el derecho constitucional argentino con


los partidos polticos, sobre los cuales la constitucin
formal carece de norma
expresa, y que desde hace mucho han hallado recepcin en la constitucin material por fuente de derecho espontneo, de ley, y de derecho judicial.

Este enfoque de interpretacin


arranca, por lo menos, del fallo de nuestra
Corte en el caso" Avico c/de la Pesa", del ao 1934, donde se reprodujo una cita
de la jurisprudencia
norteamericana:
"si se declara que la constitucin significa
hoy lo que signific en el momento de su adopcin, ello importara decir que las
grandes clusulas de la constitucin deben confinarse a la interpretacin que sus
autores les haban dado en las circunstancia, y con las perspectivas de su tiempo,

b) La segunda mutacin es la mutacin por sustraccin, que presenta


el fenmeno inverso al anterior. Se produce cuando normas de la constitucin formal que prosiguen incorporadas a ella (o sea, con vigencia normolgica), pierden vigencia sociolgica, o no llegan a 'alcanzara en la
constitucin material.

2 Y.: Srnith Juan


17/YII/1985.

Carlos,

"El

mciodo

h,tnrc'o

)<

la ciencia jurdica".

U Derecho,
.1 Sagus Ncsior Pedro,
nuu ai iv a". El Derecho.

"EI concepto
~}iV/198().

de lcgitimidad

de la uuerpretacin

constitucional

66

DERECHO CONSTITUCIONAL

\I{CiL:NTINO

Dos ejemplos hallamos en el Acuerdo con la Santa Sede de 1966, que ha vuelto inaplicables
las normas constitucionales
sobre patronato,
pase y admisin de
rdenes religiosas (privndolas
de vigencia sociolgica), y en el juicio por jurados,
que nunca ha sido reglamentado
por el congreso.
CAPiTULO

e) La tercera mutacin es la mutacin por interpretacion. En ella, las


normas de la constitucin formal adquieren un modo de vigencia sociolgica que no coincide exactamente con la norma escrita en su formulacin expresa.

III

LA INTERPRETACIN
Y LA INTEGRACIN
DE LA CONSTITUCIN

Un ejemplo encontramos
en la distribucin
de competencias
entre el estado
federal y las provincias, en materia de derecho procesal; la constitucin
formal reserva a las provincias la facultad de dictar leyes procesales para sus jurisdicciones
respectivas, no obstante lo cual, interpretando
las competencias
del estado federal
en el campo de las relaciones internacionales,
los tratados internacionales
sobre
derecho procesal que ratifica el estado federal en uso de su personalidad
internacional, incorporan
al derecho interno argentino, (COI1 aplicacin obligatoria en las
jurisdicciones
provinciales)
normas de derecho procesal que el congreso no podra
dictar con ese alcance.

1. - l\ J:-'TFRJ'RET\UO'.
- 11. L\ JSTIoGR..\C10t-.. - la carencia dikelgica
de norIlla, ~ la supremaca
de la constiJucin.
111. L\s PAI.;TAS DE 1..\ J"rERPRIoTACl:-;.
- lo, principio,
generales del derecho const itucional.
- los derechos
humanos
y
la interpretacin.
- la interpretacin
de lo, acJOS jurdicos privados.
- la
comprensin
interpret ativa integral de la con-ruucin.
- lo, efectos de la interpretacin
y la integracin
en la convritucin
material.

d) La cuarta mutacin
es la desconstitucionatizacion,
Se produce
cuando toda la constitucin formal, o una parte importante de ella, pierden vigencia sociolgica, a raz de cualquier fuente que la hace decaer al
introducir contenidos opuestos.

l. - La interpretacion constitucional
significa la interpretacin
de
las normas que componen la constitucin formal, as como de las normas
que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional.
La inicrpretacin
busca desentraar el sentido de la descripcin efectuada por
el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que el intrprete retrocede
mentalmente al momento de creacin de la norma, y a la voluntad creadora en igual momento; b) que el intrprete confronta el sentido que a
la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le atribuy el
autor.

En el derecho comparado,
se cita el caso de la constitucin
alemana de
Weimar, de 1919 que, sin ser reformada ni derogada,
fue sustituida por una constitucin material divergente durante el rgimen nacionalsocialisia.
En el curso de los distintos temas tendremos ocasin de sealar muchas mutaciones de diferente tipo.

37. - Algunas mutaciones pueden ser violatorias de la constitucin


formal, y otras pueden no serto. Hay que observar, en cada caso, si
representan oposicin o deformacin,
respecto de la constitucin
formal, o si al contrario se ubican en una zona donde la permisin o la interpretacin de la constitucin formal dejan margen para considerarlas
compatibles con ella. Lo importante es, entonces, no presumir a priori
que toda mutacin es lesiva de la constitucin formal.
Por ltimo, tambin resulta de inters, cuando se detectan mutaciones,
indagar cul es la fuente del derecho constitucional
que les da origen. De ms est decir que, para tener por operada una mutacin, esa fuente debe producir un contenido con ejemplaridad, es decir, con vigencia sociolgica.
38. - Ninguna mutacin significa cohibir o enervar la vigencia uormologica
,de la constitucin
formal en la parte de sta que soporta la mutacin. Esto es muy
importante
para afirmar que, por ej., si hay mutaciones
por sustraccin que privan de vigencia sociolgica a una norma de la constitucin
formal, o mutaciones
de cualquier ndole que la violan, las normas afectadas siempre retienen la posibilidad de adquirir vigencia sociolgica en con c-pondencia
riel con lo que esas nor-

mas establecen.

1- LA INTERPRETACiN

La
miento,
cuando
ben dar
cin.

interpretacin
puede realizarse con un mero fin especulativo de conocio con un fin prctico de aplicacin de las normas. Lo primero hacemos
est udiamos. Lo segundo, cuando repartidores
estatales o particulares
desolucin a un caso real o reparto en virtud de las normas de la constitu-

La norma tiene un autor, y ese autor tiene una voluntad

sicofsica.

La voluntad es del autor de la norma -hombrey no de la norma -ente


lgico-.
Es esa voluntad real o histrica del autor de la norma, la que tiene que descruraar el intrprete.
Y es esa misma voluntad la que debe ser realmente respelada cuando el intrprete hace funcionar la norma.

2. - Se denomina interpretacin literal la que, valindose del mtodo gramatical, procura conocer el sentido lingstico de las palabras que
la norma emplea; el uso y la comprensin de los vocablos en el idioma en
que la norma est formulada debe llevar al intrprete a combinar el sentido comn con el sentido tcnico; adems, ha de considerar a la norma