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El consentimiento informado y la atencin en salud mental

Autores: Abog. Javier Ignacio Fras, Lic. en Trabajo Social Mara Noelia Lpez y Lic. en
Psicologa Alfonsina Povilaitis.
javierignaciofrias@hotmail.com
Unidad de Fiscalizacin
Direccin Nacional de Salud Mental y Adicciones
Ministerio de Salud de la Nacin
Introduccin
El presente trabajo busca compartir algunas apreciaciones respecto al consentimiento libre
e informado en el marco de internaciones involuntarias en efectores y servicios de salud
mental. El actual marco normativo, garantiza el derecho de toda persona usuaria de los
servicios de salud mental al consentimiento informado para todo tipo de intervencin.
Es nuestro inters abordar una primera aproximacin al concepto, considerando
recomendaciones

estndares

jurdicos

tcnicos

elaborados

por

las

organismos

internacionales, y poner en tensin estos desarrollos con ciertas regularidades observadas


en la prctica clnica de las instituciones relevadas en el marco de nuestra tarea como
equipo de fiscalizacin de internaciones - Programa de DDHH y SM de la DNSM y A.
Objetivos que orientan el trabajo

Conocer las interpretaciones y prcticas ms generalizadas respecto del


consentimiento informado,

entre los profesionales y/o equipos profesionales de

efectores de salud mental pblicos y privados de CABA.

Identificar las falencias presentes con mayor frecuencia en el abordaje clnico en


salud mental respecto del consentimiento informado.

Evaluar el impacto de las disposiciones legales referidas al consentimiento


informado, en la configuracin y modificacin de las prcticas sanitarias y en la
proteccin de derechos de los usuarios.

Metodologa
El presente documento, se inscribe en un estudio cualitativo ms amplio, de corte
exploratorio y descriptivo. El referente emprico de ste ltimo, est conformado por
informes producidos por el equipo interdisciplinario de fiscalizacin de internaciones
DNSMyA -Ministerio de Salud de la Nacin. La produccin de estos informes ha requerido la

realizacin de un trabajo de campo consistente en evaluacin interdisciplinaria de usuarios


en situacin de internacin en efectores pblicos y privados en el mbito de CABA entre
enero abril de 2011, mediante relevamiento de historias clnicas, lectura y anlisis de
documentos producidos por los equipos asistenciales y entrevistas en profundidad a
profesionales y usuarios implicados.
Resultados esperados
Es nuestra intencin aportar a:
Construir una aproximacin diagnstica respecto de la implementacin del consentimiento
informado en los efectores de salud mental de CABA, identificando nudos problemticos y
potencialidades, especficamente en el marco de medidas internativas.
Generar insumos vlidos para la diagramacin de polticas pblicas que promuevan
prestaciones y prcticas de prevencin, promocin, asistencia y rehabilitacin respetuosas
de los derechos de los usuarios, especficamente en lo referente a su participacin en los
tratamientos que los ataen.
Sistematizar aspectos relevantes a ser abordados en la formacin capacitacin de
profesionales y operadores jurdicos y sanitarios.
Consideramos que el estudio del tema aporta a la tarea de

brindar respuestas

institucionales que pongan en crisis la lgica tutelar deficitaria respecto de las personas
con padecimiento psquico.
Definicin y componentes del consentimiento informado
En primer lugar es de nuestro inters brindar un concepto de consentimiento en base al
marco jurdico imperante en nuestro pas, tomando para ello normativa interna e
instrumentos internacionales vigentes y aplicables.

Utilizaremos primordialmente los

Principios para la proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la


atencin de la salud mental de la ONU (en adelante Principios), la Ley 26.529 de Derechos
del Paciente, Historia Clnica y Consentimiento Informado y la Ley 26.657 de Salud Mental
para esbozar un concepto jurdico de consentimiento informado y analizar sus componentes
Podemos definirlo como la declaracin de voluntad manifestada por el usuario para la
administracin de un tratamiento o procedimiento de salud, efectuada en forma clara y
suficiente, luego de habrsele proporcionado informacin en forma confidencial, adecuada,
suficiente y comprensible sobre aspectos propios del tratamiento o procedimiento.

a) Declaracin de voluntad: parte de la concepcin de que las personas, como sujetos de


derechos, pueden ejercer por s mismas todos los derechos, basndose en la presuncin de
la salud mental del ser humano como as tambin su capacidad de obrar, an cuando se
encuentren internadas en establecimientos de salud mental o adicciones.
Para que se repute la existencia de voluntad, la declaracin de voluntad, que constituye un
verdadero acto jurdico, debe ser efectuada con discernimiento, intencin y libertad (art. 897
Cd. Civil), conceptualizando a los mismos como:
Discernimiento: Es la aptitud que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo
injusto, y apreciar las consecuencias convenientes o inconvenientes de las acciones
humanas (Llambas, J. J.). Nos referiremos a la comprensibilidad ms adelante;
Intencin: Es la correspondencia entre la accin que desea llevar a cabo el sujeto y el
propsito de dicha accin. La falta de correspondencia se configura con la ignorancia, el
error o el dolo;
Libertad: Es el propio derecho a la libertad, del cual emana el derecho a la
autodeterminacin. La falta de libertad se configura con la violencia e intimidacin, el temor
reverencial y el estado de necesidad.
b) Manifestada por el usuario: Debe ser dado por el usuario implicado en la administracin
del tratamiento y no por terceras personas, an se traten de familiares. Para que una tercera
persona pudiera dar el consentimiento por el usuario se requiere que la misma sea su
representante, facultado por ley o judicialmente (art. 5 Ley 26.529; Principio 11, punto 7 de
los Principios).
c) Administracin de tratamiento o procedimiento: Si bien nos referimos al tratamiento,
debemos incluir tambin a los procedimientos previos, como el diagnstico. En cuanto al
tratamiento en salud mental o adicciones, nos referimos al suministrado tanto en forma
ambulatoria como en internacin. Los procedimientos mdicos o quirrgicos invasivos, los
tratamientos psicoquirrgicos o tratamientos irreversibles y los tratamientos experimentales
presentan adems requisitos adicionales, como el establecimiento de dicho procedimiento
por ley o la previa aprobacin de un organismo independiente (Principio 11, puntos 13, 14 y
15 de los Principios).
d) En forma clara y suficiente: Debe ser expresado de tal forma que no queden dudas en
cuanto a su conformacin, alcances y forma.
En cuanto a la conformacin puede ser de contenido asertivo (aceptacin del tratamiento) o
negativo (rechazo del tratamiento) (art. 2 inc. e) Ley 26.529).

En cuanto a sus alcances debe limitarse a los aspectos atinentes al tratamiento o


procedimientos brindados por el profesional.
En cuanto a sus formas rige el principio de oralidad para los procedimientos menores
(Principio 5, COMPONENTES, punto D, de los Diez principios Bsicos de las Normas para
la Atencin en Salud Mental de la OMS (en adelante Diez Principios). Para los
procedimientos ms invasivos y restrictivos (internaciones, intervenciones quirrgicas o
psicoquirrgicas, tratamientos experimentales y procedimientos que implican riesgos determinados por reglamentacin-) se requiere que se asiente por escrito y suscripto por el
usuario (art. 7 de la Ley 26.529).
e) Informacin confidencial, adecuada, suficiente y comprensible:
Confidencial: Slo podr brindrsele informacin al usuario, salvo que:
1- ste autorice expresamente a un familiar a que tome conocimiento de la informacin, o
bien que durante el procedimiento para brindar el consentimiento estn presentes una o ms
personas a su eleccin (Principio 11, punto 3 de los Principios; art. 4 de la Ley 26.529);
2- Que est imposibilitado de comprender la informacin a causa de su estado, por lo que le
ser brindada a su representante, o en su defecto a su cnyuge o conviviente o persona que
est a su cuidado y a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad (art. 4 de la
Ley 26.529; art. 7 inc j) de la Ley 26.6.57);
3- que requiera el apoyo o ayuda de una tercera persona (Principio 6, COMPONENTES, de
los Diez Principios).
Adecuacin: Se refiere a que la informacin brindada debe corresponderse con la
intervencin que se va a implementar y las implicancias de llevar a cabo la misma. La
informacin debe provenir de parte del profesional interviniente y debe guardar estricta
vinculacin con el tratamiento a administrar (art. 5 Ley 26.529).
Suficiencia: La informacin adecuada debe recabar cada uno de los aspectos atinentes del
tratamiento, incluyendo las alternativas para su atencin. Esto ltimo guarda estricta relacin
con la internacin voluntaria, cuando, dado que el usuario elige optar por dicho recurso
teraputico -internacin voluntaria-, el profesional tiene la obligacin de buscar la alternativa
teraputica ms conveniente a la internacin, dado el carcter de excepcionalidad y de
ultima ratio de la misma (arts. 7 inc. j) y 14 de la Ley 26.657). Asimismo debe informarse
sobre los derechos que asisten al usuario (art. 7 inc. j) Ley 26.657).
Dos aspectos importantes de este requisito se refieren al derecho del usuario de no recibir
informacin y el derecho del usuario de recibir la informacin por escrito a fin de obtener
segunda opinin (art. 2 inc. f) y g) Ley 26.529).

Comprensibilidad: la informacin debe ofrecrsele en lenguaje y forma que el usuario pueda


entender. El usuario puede presentar dificultades para comprender acabadamente la
informacin que se le brinda y para apreciar las implicancias de su decisin, ello puede
deberse a diferentes causas (conocimientos generales, aptitudes lingsticas, impedimentos
derivados de su padecimiento, etc.) (Principio 6, COMPONENTES, de los Diez Principios).
Ante ello se le informar sobre el derecho que le asiste de solicitar ayuda de un tercero.
f) Sobre aspectos referidos al tratamiento o procedimiento: los aspectos deben versar como
mnimo sobre (Principio 11, punto 2 de los Principios; arts. 3 y 5 Ley 26.529):
1- estado de salud, diagnstico y evaluacin;
2- procedimiento propuesto, mtodo, objetivos, duracin y beneficios que se esperan
obtener;
3- riesgos, molestias, dolores, incomodidades, efectos adversos, secuelas, todos ellos
previsibles;
4- dems procedimientos alternativos posibles, que incluyan los dos puntos anteriores;
5- consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los
procedimientos alternativos sealados.
Otras cuestiones a considerar
a) Excepciones
Podr aplicarse un tratamiento o procedimiento al usuario en ciertos casos excepcionales,
que debern interpretarse con carcter restrictivo (art. 9 in fine Ley 26.529):
1- Cuando al mediar un situacin que configure un riesgo cierto o inminente de dao para el
usuario o para terceros deba procederse a internarlo involuntariamente (art. 20 ley 26.657,
Principio 11, punto 6, inc. a de los Principios);
2- Cuando el usuario est imposibilitado de prestar su consentimiento a causa de su estado;
3- Cuando el rgano de revisin (creado por el art.38 de la Ley 26.657) compruebe que el
plan de tratamiento es el ms indicado para las necesidades de salud del usuario y ste se
niegue irracionalmente a dar su consentimiento (Principio 11, punto 6, inc. b y c de los
Principios);
4- Cuando mediare un grave peligro para la salud pblica (art. 9 inc. a) Ley 26.529). Esta
excepcin, segn la misma ley lo establece en el art. 9 in fine, debe ser precisada en la
reglamentacin, sobretodo porque entendemos que no se refiere a la peligrosidad en el
usuario, puesto que el carcter de peligrosidad en una persona carece de cientificidad

(CSJN, Gramajo, 05/09/2006). Por ende la reglamentacin debe establecer de qu habla


cuando habla de "peligro en la salud pblica".
Es esencial mencionar que cuando se haya autorizado cualquier tratamiento sin el
consentimiento informado del usuario, se har no obstante todo lo posible por informar a
ste acerca de la naturaleza del tratamiento y de cualquier otro tratamiento posible y por
lograr que el usuario participe en cuanto sea posible en la aplicacin del plan de tratamiento
(Principio 11, punto 9 de los Principios)
b) Revocabilidad
El usuario tiene el derecho de revocar su consentimiento prestado con anterioridad (art. 2
inc. e) Ley 26.529). En ese caso la revocacin debe dejarse asentada por escrito, dejando
constancia en la historia clnica que la misma fue adoptada en conocimiento de los riesgos
previsibles que implica. El profesional debe acatar la decisin, pero slo si mantienen las
condiciones de salud del usuario que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento o
procedimiento (art. 10 Ley 26.529).
Consentimiento informado en nias, nios y adolescentes
La capacidad jurdica de los nios se aborda de manera diferente a escala mundial, entre
otras cosas mediante una prueba de competencia, para determinar si tienen suficiente
madurez para dar su consentimiento, o requisitos relacionados con el consentimiento de los
progenitores (Punto 11, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al
disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, 10/8/09).
Los nios, nias y adolescentes tienen el derecho a ser odos y atendidos cualquiera sea la
forma en que se manifiesten, en todos los mbitos en funcin de la edad y madurez del nio
(art. 2 Ley 26.061; art. 12 inc. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio)
debindoselos incluir, incluidos los nios pequeos, en los procesos de adopcin de
decisiones de modo conforme a la evolucin de sus facultades (punto 100, Observacin
General N 12, Comit de los Derechos del Nio)
En ese sentido se debe proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y propicio que
les permita participar en la adopcin de decisiones que afectan a su salud, adquirir
experiencia, tener acceso a la informacin adecuada, recibir consejos y negociar sobre las
cuestiones que afectan a su salud. El ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes
depende de una atencin respetuosa de la salud de los jvenes que tiene en cuenta la
confidencialidad y la vida privada y prev el establecimiento de servicios adecuados de
salud sexual y reproductiva (punto 23, Observacin General N 12)
En ese sentido siempre es necesario tener en cuenta que antes de que los padres den su
consentimiento, es necesario que los adolescentes tengan oportunidad de exponer sus

opiniones libremente y que esas opiniones sean debidamente tenidas en cuenta, de


conformidad con el artculo 12 de la Convencin. Sin embargo, si el adolescente es
suficientemente maduro, deber obtenerse el consentimiento fundamentado del propio
adolescente y se informar al mismo tiempo a los padres de que se trata del "inters
superior del nio" (punto 32, Observacin General N 4, Comit de los Derechos del Nio)
Asimismo los nios tienen el derecho a intervenir a los fines de tomar decisiones sobre
terapias y procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida y su salud
debindoseles suministrar informacin sobre los tratamientos que se propongan y sus
efectos y resultados (punto 100, Observacin General N 12; art. 2 inc. e) Ley 26.529)
Desarrollo histrico-normativo del consentimiento informado
Se realiza en este apartado somera referencia a la evolucin de los tratados internacionales
ratificados por Argentina, hasta llegar a los cuerpos normativos enunciados en el apartado
anterior, que conforman los estndares mnimos de promocin y proteccin de derechos
humanos, en nuestro caso dentro del derecho de salud mental en la esfera del derecho de
salud.
El art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, reformada en el ao 1994, otorga jerarqua
constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos en las
condiciones de su vigencia, este es el denominado bloque de constitucionalidad federal.
Es fundamental tener en cuenta que cuando un Estado ratifica un tratado de derechos
humanos, se asumen obligaciones en los trminos y significados del instrumento
internacional, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva Nro.2, OC-2/82

del

24/9/1982).
En cuanto a la aplicacin de dichos tratados en nuestro pas, nuestro mximo Tribunal de
Justicia Federal ha sostenido que "en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de
uno de los poderes del Gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdiccinaplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los trminos
anteriormente expuestos, ya que lo contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin
frente a la comunidad internacional" (CSJN, "Giroldi", consid. 12). Posteriormente, la Corte
hizo extensiva dicha regla hermenutica a las opiniones vertidas en los informes emanados
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CSJN, "Bramajo, 12/9/96, consid.
8); todo lo cual, resulta enteramente aplicable al resto de los tratados incorporados a la
Constitucin Nacional.

Dentro de dicho bloque, en el sistema Naciones Unidas encontramos en un primer momento


la Declaracin Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948) que no se refiere
expresamente al consentimiento, aunque si reconoce el derecho a la salud en su Artculo
25. 1: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios () En el sistema de la Organizacin
de los Estados Americanos (OEA), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (OEA, 1948) trata con ms precisin el derecho a la salud y la preservacin del
mismo: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias
y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. (art.
XI).
El consentimiento aparece nombrado primeramente en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (ONU, 1966) cuyo artculo 7 prev que Nadie ser sometido
a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser
sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos. Este artculo
representa una ampliacin del art. 5 de la ya nombrada Declaracin Universal de Derechos
Humanos. En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(ONU, 1966) se efecta la primer mencin explcita al derecho a la salud mental, dentro de
lo que es un tratado internacional. As, en el artculo 12 1. Se establece que Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto
nivel posible de salud fsica y mental.
Es importante aqu detenernos en la interpretacin que ha hecho de esta disposicin el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CESCR), que es uno de los
rganos del sistema de Naciones Unidas que supervisa la aplicacin del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales por sus Estados Partes e interpreta su
articulado. La interpretacin del contenido de los artculos de la Convencin se efecta
mediante Observaciones Generales sobre cuestiones temticas. En su Observacin
General N 14, se refiere al derecho de salud. En la misma el Comit hace expresa
referencia al consentimiento, no ya para pruebas experimentales o investigaciones, sino
para el mero tratamiento. Pero avanza an ms, pues menciona los elementos que
componen el derecho a la salud, entre los cuales figura un elemento esencial para el
consentimiento, que es el acceso a la informacin: El derecho a la salud en todas sus
formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados
(): a) Disponibilidad ()

b) Accesibilidad (...) La accesibilidad presenta cuatro

dimensiones superpuestas: No discriminacin () Accesibilidad fsica () Accesibilidad

econmica (asequibilidad) () Acceso a la informacin: ese acceso comprende el derecho


de solicitar, recibir y difundir informacin e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con
la salud. Con todo, el acceso a la informacin no debe menoscabar el derecho de que los
datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad. c) Aceptabilidad
() d) Calidad () (punto 12)
Ya en el nuevo milenio, en el ao 2006 se aprueba la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (entr en vigor en el 2008), tratado que nuestro pas
ratifica y aprueba bajo la Ley 26.378. Sostiene que los estados Exigirn a los profesionales
de la salud que presten a las personas con discapacidad atencin de la misma calidad que a
las dems personas sobre la base de un consentimiento libre e informado (...) (artculo 25,
inc. d).
Pero no es sino con los Principios para la proteccin de los enfermos mentales y para
el mejoramiento de la atencin de la salud mental (ONU, 1991) que el consentimiento
informado es definido, precisado y desarrollado en amplitud, como componente esencial e
inherente de la salud mental. Estos principios sirven como gua para los Gobiernos, los
organismos especializados y las organizaciones regionales e internacionales, pues les
facilitan la investigacin de los problemas relacionados con el respeto de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los enfermos mentales. En cuanto a su
obligatoriedad en nuestro pas, puesto que estos principios no conforman el bloque de
constitucionalidad aludido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido que
estos principios son el estatuto bsico de los derechos y garantas procesales de las
personas presuntamente afectadas por trastornos mentales (CSJN, T.R.A., 27/12/05,
consid. 5 y R.M.J, 19/02/08, consid 8 y 9). Actualmente la Ley 26.657 los considera parte
integrante de su articulado. El principio referido al consentimiento es el Principio 11.
Consentimiento para el tratamiento el cual ya fue desarrollado en el apartado anterior
En el marco de la Organizacin Mundial de la Salud se establecieron los Diez Principios
Bsicos de las Normas para la Atencin de la Salud Mental (OMS, 1996), documento
que deriva de los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y para el
Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental y, como el mismo instrumento seala,
consiste en una exposicin directa de los principios de referencia y el modo de aplicarlos en
la prctica. El documento se propone describir los principios legales bsicos para la esfera
de salud mental con la menor influencia posible de determinadas culturas o tradiciones
legales. Encontramos dos principios bsicos sobre el consentimiento en los puntos 5. Autodeterminacin y 6. Derecho a ser Asistido en el Ejercicio de la Auto-determinacin, los
cuales tambin fueron referidos en el apartado anterior.

En nuestra legislacin actual las principales normas referidas al consentimiento informado


son la Ley 26.529, del ao 2009 y la Ley 26.657, del ao 2010, a la cuales ya hemos hecho
referencia.
Situaciones de vulneracin observadas en las instituciones de salud mental conforme
a los estndares normativos vigentes
El derecho a la salud entraa libertades y derechos tales como el derecho a controlar la
salud y el cuerpo, el derecho a no padecer injerencias, el derecho a no ser sometido a
torturas y a tratamientos y experimentos mdicos no consensuales. Se mencionan tambin
el derecho a acceder a un sistema de proteccin de la salud as como la inclusin de la
libertad sexual y gensica. No debe entenderse solo como un derecho a estar sano. En este
marco consideramos que el consentimiento informado es fundante a fin de construir
prcticas sanitarias respetuosas de los derechos de las personas.
En el contexto de nuestra tarea como equipo de fiscalizacin de internaciones,
presentaremos algunas observaciones de carcter preliminar, a efectos de delinear cuales
son las prcticas ms frecuentes instaladas respecto al consentimiento informado.
Para esto nos basaremos en la informacin relevada a partir de la evaluacin
interdisciplinaria de usuarios en situacin de internacin en efectores de salud mental
pblicos y privados en el mbito de CABA, entre enero- abril de 2011. A saber:

En

numerosas

situaciones

evaluadas

no

se

encuentra

documentado

el

consentimiento de internacin ni de tratamiento, sobre todo en internaciones previas


a la vigencia de la Ley N 26.657.

En aquellas situaciones donde consta el consentimiento, se encuentra bajo la forma


de planillas y/o formularios estandarizados y sin detallar en forma suficiente,
informacin con respecto a la modalidad de tratamiento, los riesgos/ beneficios,
alternativas teraputicas conforme a la singularidad del usuario. En otros casos el
contenido es expresado en forma ambigua y se hace extensible a aspectos ajenos al
tratamiento o a circunstancias que potencialmente pudieran ocurrir.

Es habitual que se realice una doble sustitucin. El consentimiento no es otorgado


por la persona usuaria que ser objeto de la atencin. En su lugar se encuentra la
firma del familiar conviviente o quien acompaa, que en calidad de familiar
responsable autoriza la medida restrictiva y notifica que ha sido informada respecto
a las normas de la internacin y la modalidad de tratamiento. Asimismo, en estos
casos quien suscribe no es el representante legal de la persona usuaria. Se
configura as una situacin en la cual la persona usuaria es sustituida por un lado en

la toma de decisiones que la afectan, y por otro lado en cuanto a su derecho a recibir
la informacin.

En algunos casos se documentan formularios denominados contrato de internacin


entre el familiar del usuario y la institucin, confundindose de este modo la voluntad
suficiente del usuario con la normativa institucional establecida por la institucin.
Siendo el consentimiento informado una declaracin unilateral de voluntad tendiente
a que el usuario previamente informado pueda aceptar y consentir su participacin
en un tratamiento elaborado en conjunto con el equipo profesional; un contrato es un
instrumento de carcter bilateral

que genera derechos y obligaciones a ambas

partes firmantes, de modo sinalagmtico.

Se implementa en forma cristalizada al inicio de la internacin siendo homologado a


un trmite administrativo necesario para el ingreso y permanencia, disociado del
proceso de tratamiento.

En internaciones consideradas como involuntarias no se observan registros de que


se hayan efectuado acciones a fin de informar a la persona sobre la naturaleza del
tratamiento (sea mediante la internacin o cualquier otro tratamiento posible) y para
lograr que el usuario participe en cuanto sea posible en la aplicacin y definicin del
plan de tratamiento. En general los registros de ingreso se limitan a documentar los
sntomas y al diagnostico del trastorno psiquitrico.

En la mayor parte de las internaciones relevadas iniciadas como involuntarias, al


cesar la situacin de riesgo cierto e inminente se registra que el cuadro que motivo el
ingreso se ha estabilizado, sin embargo no se transforma la internacin en voluntaria
conforme al consentimiento informado de la persona o del representante legal en los
casos que corresponda. En ese sentido no constan acciones informativas tendientes
a que el usuario otorgue el consentimiento ni la utilizacin de medidas de apoyo para
la comprensin, necesarias para la toma y ejecucin de sus propias decisiones en el
proceso de tratamiento.

En las situaciones donde se documentan consentimientos con informacin detallada


sobre la modalidad de tratamiento, se evidencia que la definicin de los mismos no
es consensual ni examinada conjuntamente con el usuario.

De las entrevistas con agentes sanitarios surge que si bien la implementacin del
consentimiento comienza a tener mayor visibilidad sobre todo a partir de la
promulgacin de la ley N 26.657, no es entendido como un derecho del usuario sino
como una salvaguarda profesional.

En el caso de nios observamos que en la generalidad de internaciones el usuario no


participa del proceso de adopcin del consentimiento, no se le brinda informacin

previa, ni se determina si est en condiciones de prestar consentimiento por s


mismo de acuerdo a sus posibilidades reales de autonoma, discernimiento,
madurez psicolgica, afectiva, intelectual y social, quedando el otorgamiento del
consentimiento a cargo del padre o responsable (Di Nella (comp), 2010;129).

Explorando tensiones: normativas actuales y concepciones naturalizadas en el campo


de la salud mental
Consideramos necesario enmarcar las (i)regularidades sobre el consentimiento informado
relevadas en nuestro trabajo de campo. Estas se gestan y

configuran en la

tensin/contradiccin que surge entre los marcos normativos actuales y la modalidad de


atencin que buscan instituir; y, por otro lado, las matrices de pensamiento y accin
profundamente arraigadas en nuestra sociedad y especficamente en los agentes vinculados
al campo de la salud mental. Estas ltimas se constituyen en condicionantes para la
implementacin efectiva de polticas pblicas respetuosas de los DD.HH. de las personas
con padecimiento psquico y/o de los usuarios de servicios de salud mental.
En trminos socio - histricos puede identificarse una tendencia que ha reducido la salud a
la atencin mdica de la enfermedad, estructurando respuestas sanitarias mediantes
instituciones especializadas y profesionalizantes.
En casi toda sociedad, la enfermedad y los padecimientos son tratados por toda una
variedad de formas de atencin, aunque desde la perspectiva biomdica el tratamiento de la
enfermedad ha sido considerado como patrimonio exclusivo del saber mdico. Dicho rol fue
organizado e impulsado a travs de instituciones mdicas especficas, pero fue
fundamentado no slo por criterios profesionales sino por instancias jurdicas aplicadas por
el Estado. Este proceso no implica que la biomedicina realmente atienda y se apropie de
todo el proceso de salud/enfermedad, y menos an que elimine las otras formas de
atencin, sino que indica que el saber y las instituciones mdicas instituyen su hegemona
respecto de los otros saberes que operan simultneamente respecto de los padecimientos.
(Menendez, 2005;9-32)
En sntesis, nos referimos a una tendencia hegemnica en la configuracin de las polticas
pblicas de salud (no solo de salud mental) que niega el carcter procesual y socio histrico
del proceso salud enfermedad- atencin; que

instala la ficcin de efectividad de

intervenciones fundadas en la fragmentacin del sujeto en cuerpo psique; cosificando lo


social como un medio externo, como una variable pasible de ser objetualizada como campo
disciplinar (lo contextual ajeno al proceso teraputico).

La biomedicina es la forma de atencin a la enfermedad que ms se expande a nivel


mundial en los diferentes conjuntos sociales .Las principales caractersticas estructurales del
MM son su biologismo, individualismo, ahistoricidad, a-sociabilidad, mercantilismo y eficacia
pragmtica, y si bien dichos rasgos pueden ser observados en la medicina practicada antes
del siglo XIX, durante este siglo se profundizarn y potenciarn esos rasgos hasta
convertirse en las caractersticas dominantes. Es importante subrayar que el biologismo
articula el conjunto de los rasgos sealados y posibilita la exclusin de las condiciones
sociales y econmicas en la explicacin de la causalidad y desarrollo de las enfermedades.
El biologismo es el que posibilita proponer una historia natural de la enfermedad en la cual la
historia social de los padecimientos queda excluida o convertida en variables bioecolgicas.
(Menendez, op,cit)
El modelo medico hegemnico, suele llevar a ser entendido errneamente como si fuera una
construccin de una categora profesional, y no una matriz relacional que estructura la
produccin de respuestas y subjetividades en nuestras instituciones, en nuestra
cotidianeidad.
El desarrollo y orientacin de las instituciones biomdicas expresan las necesidades de las
sociedades de las que son parte, necesidades no slo referidas a los objetivos explcitos
(curar/prevenir) sino a las funciones de control social que cumplen a travs de la
institucionalizacin de reglas represivas y restrictivas que, ms all de constituir requisitos
tcnicos, como lo analiza ejemplarmente Goffman, contribuyen a un determinado tipo de
funcionamiento social. () La trayectoria de la salud pblica evidencia la persistencia de
estos objetivos institucionales, (aplicndose diversas acciones), una parte de las cuales
supone intromisiones legitimadas en el dominio privado. (Menendez, op cit.)
Esta matriz condiciona la consideracin de la voluntad, del decidir del enfermo paciente,
y entroniza un saber poder que hegemnicamente define las intervenciones: el del
profesional mdico y subsidiaria y progresivamente el del cuerpo lego (otros profesionales).
A este esbozo de fundamentos generales, se debe sumar la particularidad del campo de la
salud mental, y sus implicancias fcticas en la implementacin de salvaguardas, y
especficamente del consentimiento informado.
El campo de la salud mental como construccin social remite a entenderlo a partir de la
interrelacin que se establece entre las prcticas sociales de los agentes que intervienen en
este campo y las representaciones que le otorgan sentido a dichas prcticas. Tomamos el
concepto de campo desde la perspectiva de Bourdieu (1995), quien lo define como un

escenario de relaciones de fuerza y luchas donde los agentes que participan se disputan el
capital en juego. (Bertn y otros, 2009; 3)
Se parte de entender que hay una asociacin constitutiva de
estructuracin

dos discursos en la

y configuracin socio histrica del campo de la salud mental en la

modernidad. Estos son el discurso mdico psiquitrico (lo teraputico) y el discurso tutelar
(la proteccin), ambos han conformado

un

continuum entre enfermedad mental y

alienacin. Nos valemos de estos constructos a fin de enunciar como se materializan en


instituciones y modalidades de abordaje, que colocan al usuario como objeto de intervencin
y no como sujeto activo de derechos.
El fetiche de lo teraputico
Cuando una cosa, un momento, una determinacin de una estructura se arroga ser la
existencia real del todo, el fundamento, el fin ltimo, se cae en el fetichismo, en la
absolutizacin de la parte fetichizada.
Identificamos un componente central que deviene del carcter teraputico que tendran las
intervenciones en el campo de la salud mental. Se localiza aqu un supuesto fundamento
tcnico, cientfico

(validado y neutral). As se instituye una relacin de saber poder,

naturalizada por la comunidad en general, los trabajadores del campo, y el propio usuario.
(Es posible observar que) tanto en los saberes de los sujetos y conjuntos sociales sobre
los procesos de salud/enfermedad, como tambin en los saberes del personal de salud,
incluidos los mdicos. () Los mismos no asumen que muchas de sus acciones son
aplicadas a partir de concepciones ideolgicas asumidas como criterios tcnicos.
(Menendez op.cit)
Numerosos estudios dan cuenta de la persistencia de una ideologa filantrpica en las
polticas pblicas apoyadas en la certeza de respuestas institucionales ordenadoras que
saben que es mejor para sus poblaciones objeto.
La actividad filantrpica se constituye en una respuesta poltica (). Su desarrollo se bas
en el despliegue de acciones basadas en el consejo y en la internalizacin de normas de
comportamiento para lograr la adaptacin de la poblacin pobre a la sociedad liberal
propiciando una integracin pacfica para evitar el surgimiento de conflictos y demandas
colectivas. (Mendoza: 2003; 4).
Este efecto se redobla en el mbito de las instituciones de salud mental en las que el
paciente es de suyo entendido alienado, afectado en su voluntad- incapaz de tomar
decisiones, portador de un dficit.

Asimismo, una tendencia profesionalizante y tecnocrtica opera desvinculando las acciones


de sus fundamentos, aspecto que se refleja en la preeminencia de modalidades de atencin
donde los planes teraputicos se reducen a acciones puntuales (entrevistas, prescripciones
farmacolgicas, gestin de pases de trasporte o de pensiones). Esta racionalidad permite
presuponer que es posible desvincular la clnica y la definicin de las estrategias
teraputicas, de los estndares de DDHH (del orden jurdico); y tambin de la poltica,
entendida como la ineludible participacin en la configuracin de nuestras instituciones.
La racionalidad formal abstracta opera mediante la unilateralidad, reemplazando la
procesualidad de lo social por relaciones intelectivas lineales que no permiten reconstruir las
necesarias implicaciones entre sus partes. Histricamente esta unilateralidad llev a la
instauracin de un paradigma tecnocrtico, donde el inters era preparar profesionales con
solvencia operativa y capacitacin tcnica. Caracterizado por un fuerte predominio del como
sobre el para qu y el por qu. Esto no debe entenderse como la inexistencia en dicho
paradigma de condicionantes tericos metodolgicos ni de finalidades polticas. Se trata
especficamente de su ocultamiento; de incapacidad profesional para hacer una lectura que
trascienda la inmediaticidad. (Parfrasis Guerra 2003.)
A partir de estas reducciones ha sido posible sostener una modalidad de atencin y una
clnica que vulnera la integridad fsica, la autodeterminacin, la libertad, sin que ello sea
vivido, representado ni entendido socialmente como delito. Cul es el fundamento de la
restriccin o reclusin indefinida?, cual es el fundamento de un marco clnico donde la
participacin se restringe a la escucha de informacin y cuando

otro decide que es

pertinente informar? Cul es el fundamento de un encuadre institucional donde el dialogo es


frecuentemente prescriptivo - impositivo? Cul es el fundamento de la discapacitacin de la
pobreza (Vallejos, 2009) sin siquiera advertir al usuario de sus implicancias?
El otro fetiche y complemento ineludible: la proteccin tutelar
Fundado en una ficcin que permite colocar a salvo la base contractual moderna del hombre
libre, en nuestra sociedad se fractura el reconocimiento de derechos de su capacidad de
ejercicio. Esto ha legitimado operatorias que permiten la sustitucin de la voluntad de las
personas con padecimiento mental a fin de que un otro decida sobre su vida y su persona.
Esta entelequia es justificada por

discursos tcnicos desarrollados en torno a las

implicancias de la enfermedad mental, y abreva en la representacin social del loco como


peligroso e irresponsable. Se habilita un engranaje sistemtico de vulneracin de derechos,
una concatenacin jurdico - sanitaria (internacin insania, padecimiento -cuestionamiento
de la capacidad y de la voluntad).

Paternalismo/minorizacin conforman un binomio relacional sustancial para entender las


resistencias ante las salvaguardas y el consentimiento informado. Pensar la lgica
paternalista implica

trascender al saber producido por la medicina psiquitrica y a sus

agentes disciplinares, para hacer referencia al constructo de saber/poder/hacer del


dispositivo manicomial; que implica tambin la articulacin con el discurso jurdico y el
paradigma de la proteccin, engarzando una multiplicidad de prcticas y de agentes.
La intervencin desde lo jurdico en el campo de la salud mental se ha orientado
hegemnicamente por una tendencia tutelar,

siendo

la ausencia de debido proceso

moneda corriente. Se presupone la inexistencia de conflicto de inters entre el usuario, los


profesionales, la polica, la familia, quienes obraran siempre por el bien del usuario. En
forma solidaria saber tcnico y accionar judicial han legitimado estrategias cuyo efecto
es la des-responsabilizacin de las personas con padecimiento mental sobre su propia vida.
Como en la expresin del patronato, aunque las condiciones de vida impuestas contuvieran
encierros, privaciones, enajenacin de bienes, adopcin de decisiones por sobre los
intereses o deseos de los implicados, se ha legitimado dichas medidas en nombre de la
necesidad de proteccin devenida de una falla o dficit del individuo, excluyendo de dicho
cuadro mecanismos de exigibilidad ante la negligencia estatal y de su agentes para proveer
apoyos adecuados que permitan el ejercicio de la autodeterminacin .
Se generan tambin procesos de burocratizacin de la gestin de las decisiones judiciales,
donde las pautas y etapas del proceso se autonomizan de las vidas que alimentan la
maquinaria de auto reproduccin institucional.
Ambos fetiches y su materializacin en las prcticas sanitarias y jurdicas, conforman una
situacin de excepcionalidad de los usuarios frente a los servicios de salud mental. Se
constituyo un espacio (que excede al manicomio como su expresin ms difundida) donde
parecera operar un doble rasero en materia de estndares y garantas judiciales; como
tambin en el acceso y calidad de las prestaciones sanitarias que son obligacin del estado
ya sea mediante su implementacin directa, o bien mediante su obligacin de supervisar a
los prestadores privados y de la seguridad social.
(la excepcin) hace referencia a ese momento del derecho en el que se suspende el
derecho, precisamente para garantizar su continuidad e inclusive su existencia. La forma
legal de lo que no puede tener forma legal porque es excluido en la legalidad a travs de su
exclusin (Agamben, 2005; 2).
Esta suerte de estado de excepcin no se materializa solo sobre quienes lo padecen en
tanto usuario sino tambin en sus agentes profesionales, mellando su capacidad de

asombro, de cuestionamiento respecto de sus propias prcticas. La interpelacin de una


normativa en franca oposicin con lo desarrollado en el cotidiano de las instituciones, la
tendencia a configurar polticas pblicas respetuosas de los estndares en DDHH., moviliza
un proceso abierto que arroja visibilidad sobre situaciones de vulneracin de derechos
naturalizadas y legitimadas socialmente.
A modo de cierre: apuntando desafos
El consentimiento informado es fundamental para lograr el disfrute del derecho a la salud
mediante prcticas, polticas e investigaciones que respeten la autonoma, la libre
determinacin y la dignidad humanas. Implica la articulacin de recursos (asesoramiento,
pruebas, tratamientos) para crear un proceso continuo, progresivo y eficaz de atencin
voluntaria. La situacin de vulnerabilidad de determinadas personas cuyos derechos se
vean comprometidos a causa de desequilibrios de poder y desigualdades estructurales de
profundo arraigo, impone especial responsabilidad al estado y a los proveedores de
servicios de salud. (Grover, ONU A/64/272; 2009)
Si bien este documento de trabajo se constituye en una primera aproximacin al tema, ha
permitido identificar como el consentimiento informado es abordado e implementado en
instituciones abocadas a la salud mental.
De lo relevado hasta el momento se evidencia que su implementacin se desarrolla en un
medio tensional entre las viejas prcticas y las nuevas exigencias conforme a derecho.
El consentimiento puede constituirse como una importante herramienta para comenzar a
desmontar prcticas iatrognicas en las instituciones de salud mental, sumamente
naturalizadas tras el manto de lo teraputico y la proteccin paternalista. Sin embargo esta
potencialidad depende en gran medida de acciones activas por parte del estado y sus
agentes orientadas a garantizar informacin y asesoramiento, a capacitar recurso idneo, y
a mantener mecanismo de evaluacin, monitoreo y exigibilidad efectivos. Especialmente
implementar medidas de apoyo cuando sean necesarias a fin de garantizar la proteccin
ante el estigma y la discriminacin de grupos en situacin de vulnerabilidad.
Esto ltimo se torna primordial en el marco de efectores monovalentes, dado que las
condiciones estructurales y funcionales per se, son pasibles de constituir influencia indebida.
sta incluye situaciones en las que los usuarios pueden percibir la posibilidad de que
negarse a otorgar consentimiento conlleve consecuencias desagradables.
Asimismo consideramos un desafo repensar el consentimiento informado en el marco de
abordajes interdisciplinarios, y no slo en base a la intervencin mdica como es
frecuentemente desarrollado.

En sntesis, se trata de efectivizar cotidianamente una concepcin respecto de la salud, los


usuarios y los equipos, radicalmente distinta, repensar cotidianamente el lugar asignado y
asumido, desmitificando el automtico de que sabemos lo que es mejor para el otro. Se
torna necesario resituar la responsabilidad y competencia tcnica pues no se trata de
decidir por el otro sino de brindar en forma rigurosa y adecuada todas las alternativas
posibles a fin de posibilitar la toma de decisiones sobre la propia vida.
Reconocer el derecho a ejercer la capacidad de decidir de una persona respecto de su
persona, plantea el desafo de democratizar las practicas en salud. Contrariamente a lo que
suele creerse ello no dispensa de responsabilidad ni de rigurosidad o calidad en la atencin.
Enfrenta a encrucijadas ticas y polticas donde la legislacin y la perspectiva de derechos
humanos ofrecen una directriz vlida para la construccin diaria del derecho a la salud.
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