CORTE SUPREMA DE CANAD

REFERENCIA: Miazga c. Kvello (Sucesin), 2009

CSC 51, [2009] 3 R. C. S. 339

FECHA: 20091106
EXPEDIENTE: 32208

ENTRE:
Matthew Miazga
Recurrente
c.
Sucesin de Dennis Kvello (representada por Diane Kvello), Diane Kvello,
S.K.1, S.K.2, Kari Klassen, Richard Klassen, Pamela Sharpe,
Sucesin de Marie Klassen (representada por Peter Dale Klassen),
John Klassen, Myrna Klassen, Peter Dale Klassen y Anita Janine Klassen
Recurridos
-yProcurador General de Canad, Procurador General de Ontario,
Procurador General de Qubec, Procurador General de Nova Scotia,
Procurador General de New Brunswick, Procurador General de Manitoba,
Procurador General de Columbia Britnica, Procurador General de
Saskatchewan, Procurador General de Alberta,
Director de procedimientos penales y correccionales de Qubec,
Asociacin canadiense de juristas del Estado,
Asociacin por la defensa de los condenados errneamente, Asociacin de
abogados penalistas de Ontario et Asociacin canadiense por las libertades civiles
Intervinientes
POR ANTE: La magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Binnie, LeBel,
Deschamps, Fish, Abella y Charron
FUNDAMENTOS DEL FALLO:
(par. 1 a 102)

La magistrada Charron (a cuya opinin adhieren la

magistrada presidenta McLachlin y los magistrados
Binnie, LeBel, Deschamps, Fish y Abella)

NOTA: Este documento ser objeto de retoques de forma antes de la publicacin de su

versin definitiva en la Coleccin de fallos de la Corte suprema de Canad.
______________________________

Miazga c. Kvello (Sucesin), 2009 CSC 51, [2009] 3 R.C.S. 339

Matthew Miazga
Recurrente
c.
Sucesin de Dennis Kvello (representada por Diane Kvello), Diane Kvello, S.K.1,
S.K.2, Kari Klassen, Richard Klassen, Pamela Sharpe, Sucesin de Marie Klassen
(representada por Peter Dale Klassen), John Klassen, Myrna Klassen, Peter Dale
Klassen y Anita Janine Klassen
Recurridos
y
Procurador General de Canad,
Procurador General de Ontario,
Procurador General de Qubec,
Procurador General de Nova Scotia,
Procurador General de New Brunswick,
Procurador General de Manitoba,
Procurador General de Columbia Britnica,
Procurador General de Saskatchewan,
Procurador General de Alberta,
Director de procedimientos penales y correccionales de Qubec,
Asociacin canadiense de juristas del Estado,
Asociacin por la defensa de los condenados errneamente,
Asociacin de abogados penalistas de Ontario y
Asociacin canadiense por las libertades civiles

Intervinientes

Caratulada: Miazga c. Kvello (Sucesin)

Referencia neutra: 2009 CSC 51
N de registro: 32208
Oda Diciembre 12, 2008; Resuelta Noviembre 6, 2009
Presentes: La muy honorable magistrada presidenta McLachlin y los honorables
magistrados Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella y Charron.
POR APELACIN PROVENIENTE DE LA CORTE DE APELACIONES DE
SASKATCHEWAN
Responsabilidad penal Persecucin abusiva Procuradores de la Corona Exigencia de
mala fe Inexistencia de motivos razonables y probables para iniciar un proceso Procurador de la
Corona de una provincia declarado responsable de persecucin abusiva La ausencia de creencia subjetiva
del procurador respecto de la existencia de motivos razonables y probables para iniciar un proceso basta
par dar por demostrada la mala fe? La intencin con mala fe, exige la prueba de un fin legtimo?

Tres nios formularon denuncias de agresin sexual contra sus padres

biolgicos, la pareja de su madre y los recurridos, quienes eran su familia sustituta as como
contra los miembros de la familia extendida de stos ltimos. Acusaciones fueron
enseguida presentadas. El Procurador de la Corona en la Provincia, M, proces a los padres
y a la pareja de la madre, quienes fueron declarados culpables de los hechos reprochados.
La Corte de apelaciones confirm tales declaraciones de culpabilidad. La Corte suprema de
Canad las revoc, pero concluy que el testimonio de los nios justificaba que los padres
fueran sometidos a nuevo proceso. En este intervalo, teniendo en cuenta la recomendacin
del juez de primera instancia de que los nios no deban formar parte del nuevo proceso
penal, M negoci la inscripcin de un representante con uno de los acusados (que no
recurri ante esta Corte). Las acusaciones contra los recurridos fueron retiradas. Algunos
aos ms tarde, los tres nios volvieron atrs en sus alegaciones, y los recurridos iniciaron
una accin civil de indemnizacin por persecucin abusiva contra un cierto nmero de
participantes del proceso iniciado en contra suya, entre ellos M.
M fue declarado responsable. El juez de primera instancia concluy que
ningn motivo objetivamente razonable justificaba la creencia de M en la culpabilidad de
los recurridos por las infracciones alegadas. Estim que a raz de inverosimilitud de las
denuncias formuladas por los nios contra los recurridos, M no podra creer en su fuero
interior que existieran motivos razonables y probables. As, la inexistencia de tales motivos
haca nacer una presuncin de mala fe que, en las circunstancias de autos, permita por s
misma concluir a la mala fe. Agreg que en caso de estar equivocado respecto de este
punto, otros indicios de mala fe apoyaban la conclusin de que el proceso iniciado por M
contra los recurridos estaba motivado por un fin ilegtimo. Los jueces de la Corte de
apelaciones en forma unnime desecharon prcticamente todos los indicios de mala fe,
pero decidieron, no obstante, por mayora, que la conclusin del juez de primera instancia
segn la cual M no poda subjetivamente creer en la probable culpabilidad de los recurridos
bastaba para determinar que la mala fe fue la anim al procurador, en consecuencia
rechazaron la apelacin.
Fallo: Se hace lugar a la apelacin y se rechaza la accin intentada.
Para triunfar en una accin iniciada a raz de persecucin abusiva, el actor debe
demostrar que el proceso penal (1) ha sido iniciado por el demandado, (2) que el mismo
concluy con una decisin favorable al actor, (3) que el mismo no se apoyaba en motivos
razonables y probables y (4) que el mismo fue iniciado con mala fe o esencialmente con un
fin distinto al de la aplicacin de la ley. nicamente los dos ltimos elementos se hallan en
litigio en la presente apelacin. [3]
El tercer elemento constitutivo del hecho punible del actor que prueba la
ausencia de motivos razonables y probables para iniciar el proceso. Se halla bien
demostrado que la cuestin de saber si tales motivos existen comporta un punto objetivo y
un punto subjetivo, de suerte que debe existir una creencia real de la parte del persecutor y
esta creencia debe ser razonable en las circunstancias. Sin embargo, los principios aplicados
en el marco de las instancias que oponen a dos personas privadas no pueden simplemente
ser aplicadas a las instancias en las cuales el ministerio pblico es parte sin que las
modificaciones que se imponen sean aportadas. La creencia personal del acusador en la
culpabilidad probable del acusado puede constituir una norma vlida en lo civil, pero no
podra corresponder al elemento subjetivo de la existencia de motivos razonables y
probables en una accin por persecucin abusiva intentada contra un procurador de la
Corona. La existencia de motivos razonables y probables no corresponde a la opinin

personal del acusador en cuanto a la culpabilidad del acusado, sino a su apreciacin

profesional del fundamento jurdico del proceso. Vista la norma de prueba aplicable en un
proceso penal, para que el persecutor, crea en la culpabilidad probable significa, pues,
creer, en vista de las circunstancias existentes, que los hechos reprochados podran ser
probados ms all de toda duda razonable ante un tribunal de justicia. El procedimiento
que inicia el ministerio pblico compromete el inters pblico y el Procurador de la Corona
tiene el deber de actuar en se nico inters cuando decide intentar o continuar un proceso.
Esta decisin puede no estar en perfecta adecuacin con la opinin personal del abogado
de la Corona, el cual debe guardarse de sustituir con su opinin la del juez o el jurado. Y lo
que es ms, en una accin intentada contra un Procurador de la Corona, el grado de
creencia subjetiva del persecutor no debera pertenecer al tercer punto del criterio. En el
caso de una accin pblica, la tercera etapa del anlisis se aparta, pues, forzosamente de una
apreciacin objetiva de la existencia de motivos suficientes. Si, teniendo en cuenta los
hechos conocidos por el persecutor al momento considerado, el tribunal concluye que
existan objetivamente motivos razonables y probables para iniciar o continuar un proceso
penal, el recurso al proceso penal era legtimo, y el examen finaliza. El tribunal que
concluye la inexistencia objetiva de tales motivos en la poca pertinente debe enseguida
examinar el cuarto punto del criterio aplicable a las persecuciones abusivas, la de mala fe.
[58] [63] [69] [73] [75] [77]
La mala fe es una cuestin de hecho que exige la prueba que el persecutor se
hallaba motivado a travs de un fin ilegtimo. El punto relativo a la mala fe del criterio
aplicable ha sido respetado cuando el tribunal concluye, siguiendo a la preponderancia de
probabilidades, que el Procurador de la Corona demandado inici o prosigui el proceso
en cuestin con un fin incompatible con su rol de representante de la justicia. El actor
debe demostrar, en vista del conjunto de la prueba, que el persecutor tena la intencin
deliberada de abusar de los poderes del Procurador de la Corona o desnaturar al proceso
penal, ultrapasando los lmites de la carga de procurador. La obligacin del tribunal de
apreciar el conjunto de las circunstancias no significa que debe poner en duda cada una
de las decisiones del persecutor durante el transcurso del proceso penal. ste debe
simplemente examinar todos los elementos de prueba concernientes al estado de espritu
del persecutor, en el cual toda prueba de ausencia de creencia en la existencia de motivos
razonables y probables, para determinar si el proceso en efecto estaba motivado por un fin
ilegtimo. Aun cuando la ausencia de creencia subjetiva en la existencia de motivos
razonables y probables pueda jugar por determinar si hubo mala fe, sta no demuestra ni
suprime la obligacin de probar tal fin ilegtimo. La exigencia de un fin ilegtimo para que
haya mala fe descarta la responsabilidad civil del persecutor que inicia un proceso penal sin
motivos razonables y probables a causa de su incompetencia, inexperiencia, error de buena
fe, negligencia o negligencia grave. [78] [80-81] [85] [89]
En el presente caso, la prueba no permite concluir la mala fe. Los indicios de
mala fe concluidos por el juez de primera instancia no tienen fundamento ni en derecho ni
a la vista del expediente. En otras palabras, la valoracin efectuada por el juez respecto a
los actos cumplidos por M en el marco del proceso equivale mal y pronto a poner en duda
retroactivamente el ejercicio del poder discrecional del persecutor en la materia, lo cual
debe guardarse. La conclusin del juez de primera instancia segn la cual M no tena la
creencia subjetiva requerida equivale a un error manifiesto y dominante, de suerte que no
justifica deferencia alguna. M testific que no dio fe a ciertos aspectos de las alegaciones,
pero que crey a los nios. El juez de primera instancia no dej de lado este testimonio,
pero reproch a M no haber dicho que crea en la culpabilidad probable de los
recurridos. Sin embargo, aun cuando M lo precis, su testimonio no habra sido aceptado,

dado que el juez estim que las alegaciones de los nios no podran haber hecho nacer una
creencia razonable en la culpabilidad probable de los recurridos. Esta conclusin no halla
apoyo en la prueba. Varios jueces de primera instancia y de apelacin haban concluido la
culpabilidad de los padres biolgicos a partir de las mismas alegaciones de los nios. En las
circunstancias de autos, no es recurrir un argumento indebido el invocar las conclusiones
de tribunales pronunciadas en instancias anteriores, dichas conclusiones simplemente
desmienten la afirmacin del juez de primera instancia de que nadie habra podido creer a
los nios. [91] [94] [96]
La Corte de apelaciones cometi un error al confirmar la decisin de primera
instancia considerando a M responsable de persecucin abusiva. La misma desech
nicamente casi todos los hechos que, segn el juez de primera instancia, constituan
indicios de mala fe de parte de M. Apoyndose en la obligacin de tomar en consideracin
el conjunto de circunstancias, los jueces que formaron la mayora, sin embargo, hicieron
abstraccin de la necesidad de otra prueba que sola ausencia de motivos razonables y
probables para demostrar que M se haba movido por un fin ilegtimo. Se equivoc la Corte
al concluir que la ausencia de creencia subjetiva por parte de M en la existencia de motivos
razonables y probables para demostrar la mala fe sin que sea necesario establecer un fin
ilegtimo. Ni los demandantes ni las jurisdicciones inferiores han demostrado cualquier fin
ilegtimo que habra incitado a M a procesar a los recurridos. [92] [100-101]
Jurisprudencia
Casos citados: Nelles c. Ontario, 1989 CanLII 77 (C.S.C.), [1989] 2 R.C.S. 170;
Proulx c. Qubec (Procurador general), 2001 CSC 66 (CanLII), 2001 CSC 66, [2001] 3 R.C.S. 9;
Krieger c. Colegio de abogados de Alberta, 2002 CSC 65 (CanLII), 2002 CSC 65, [2002] 3 R.C.S.
372; R. c. R. (D.) 1995 CanLII 3972 (SK C.A.), (1995), 98 C.C.C. (3d) 353, inf. par 1996
CanLII 207 (C.S.C.), [1996] 2 R.C.S. 291; Heath c. Heape (1856), 1 H. & N. 478, 156 E.R.
1289; Hicks c. Faulkner (1878), 8 Q.B.D. 167, conf. par [1881-5] All E.R. Rep. 187; Abrath c.
North Eastern Railway Co. (1886), 11 App. Cas. 247; Joint c. Thompson (1867), 26 U.C.Q.B.
519; Prentiss c. Anderson Logging Co. (1911), 16 B.C.R. 289; Jewhurst c. United Cigar Stores Ltd.
(1919), 49 D.L.R. 649; Gabler c. Cymbaliski (1922), 15 Sask. L.R. 457; Love c. Denny (1929), 64
O.L.R. 290; R. c. Regan, 2002 CSC 12 (CanLII), 2002 CSC 12, [2002] 1 R.C.S. 297; Boucher c.
La Reina, 1954 CanLII 3 (S.C.C.), [1955] R.C.S. 16; R. c. Power, 1994 CanLII 126 (C.S.C.),
[1994] 1 R.C.S. 601; R. c. Jewitt, 1985 CanLII 47 (C.S.C.), [1985] 2 R.C.S. 128; Danby c.
Beardsley (1880), 43 L.T. 603; Ramsay c. Saskatchewan, 2003 SKQB 163 (CanLII), 2003 SKQB
163, 234 Sask. R. 172; Hainsworth c. Ontario (Procurador general), [2002] O.J. No. 1390 (QL);
Hunt c. Ontario, [2004] O.J. No. 5284 (QL); Ferri c. Root, 2007 ONCA 79 (CanLII), 2007
ONCA 79, 279 D.L.R. (4th) 643; Wilson c. Polica Metropolitana de Toronto, [2001] O.J.
No. 2434 (QL); Glinski c. McIver, [1962] 1 All E.R. 696; A c. Estado de New South Wales,
[2007] HCA 10, [2007] 3 L.R.C. 693; Marley c. Mitchell (1988), [2006] N.Z.A.R. 181; Als
Steak House & Tavern Inc. c. Deloitte & Touche (1999), 45 C.C.L.T. (2d) 98.
Leyes y reglamentos citados
Cdigo penal, L.R.C. 1985, ch. C-46.
Ley sobre el jurado, R.S.P.E.I. 1988, ch. J-5, art. 3(5).
Ley sobre la prueba en Canad, L.R.C. 1985, ch. C-5.

Ley sobre la responsabilidad civil del Estado y el contencioso-administrativo, L.R.C. 1985,

ch. C-50, art. 3.
Ley sobre los tribunales judiciales, L.R.O. 1990, ch. C.43, art. 108(10).
Ley de procesos contra la Corona, R.S.S. 1978, ch. P-27, art. 5.
Doctrina citada
Archibald, Todd L. The Widening Net of Liability for Police and Public
Officials in the Investigation of Crimes , in Todd L. Archibald and Michael Cochrane,
eds., Annual Review of Civil Litigation, 2001. Toronto: Carswell, 2002, 1.
Clerk, John Frederic. Clerk & Lindsell on Torts, 19th ed. London: Sweet &
Maxwell, 2006.
Fleming, John G. The Law of Torts, 9th ed. Sydney: LBC Information Services,
1998.
Ontario. Report of the Attorney Generals Advisory Committee on Charge Screening,
Disclosure, and Resolution Discussions. Toronto: The Committee, 1993.
Osborne, Philip H. The Law of Torts, 3rd ed. Toronto: Irwin Law, 2007.
Pearson, John. Proulx and Reasonable and Probable Cause to Prosecute
(2002), 46 C.R. (5th) 156.
Sopinka, John. Malicious Prosecution : Invasion of Charter Interests:
Remedies : Nelles v. Ontario : R. v. Jedynack : R. v. Simpson (1995), 74 R. du B. can. 366.
APELACIN contra un fallo de la Corte de apelaciones de Saskatchewan (los
jueces Vancise, Sherstobitoff y Lane), 2007 SKCA 57, 293 Sask. R. 187, 397 W.A.C. 187,
282 D.L.R. (4th) 1, [2007] 7 W.W.R. 577, 49 C.C.L.T. (3d) 194, [2007] S.J. No. 247 (QL),
2007 CarswellSask 237, que confirm una decisin del juez Baynton, 2003 SKQB 559, 244
Sask, R. 1, 234 D.L.R. (4th) 612, [2004] 9 W.W.R. 647, [2003] S.J. No. 830 (QL), 2003
CarswellSask 898. Apelacin acogida.
Michael D. Tochor, c.r., y Gregory Fingas, por el recurrente.
Edward Holgate, por los recurridos: Sucesin de Dennis Kvello (representada
por Diane Kvello), Diane Kvello, S.K. 1, S.K. 2, Pamela Sharpe, Sucesin de Marie Klassen
(representada por Peter Dale Klassen), John Klassen, Myrna Klassen, Peter Dale Klassen y
Anita Janine Klassen.
Richard Klassen, en propia causa y por la recurrida Kari Klassen.
Alegatos nicamente escritos remitidos por Robert Frater y Christopher Mainella
por el interviniente el Procurador General de Canad.
Alegatos nicamente escritos remitidos por Michele Smith, Michael Fleishman y
Jeremey Glick, por el interviniente el Procurador General de Ontario.

Sophie Cliche, Lizann Demers y Rachel Boivin, por los intervinientes el Procurador
General de Qubec y el Director de procedimientos penales y correccionales de Qubec.
James A. Gumpert, c.r., y Mark Scott, por el interviniente el Procurador General
de Nova Scotia.
John J. Walsh, c.r., por el interviniente el Procurador General de New
Brunswick.
Eugene B. Szach, por el interviniente el Procurador General de Manitoba.
Joyce DeWitt-Van Oosten y Tara Callan, por el interviniente el Procurador
General de Columbia Britnica.
Alegatos nicamente escritos remitidos por Jerome A. Tholl, por el interviniente
el Procurador General de Saskatchewan.
Alegatos nicamente escritos remitidos por Goran Tomljanovic, c.r., por el
interviniente el Procurador General de Alberta.
Paul J.J. Cavalluzzo y Stephen J. Moreau, por la interviniente la Asociacin
canadiense de juristas del Estado.
Louis Sokolov y Colleen Bauman, por la interviniente la Asociacin por la defensa
de los condenados errneamente.
Sean Dewart, por la interviniente la Asociacin de abogados penalistas de
Ontario.
Bradley E. Berg, Allison A. Thornton y Shashu M. Clacken, por la interviniente la
Asociacin canadiense por las libertades civiles.
La opinin de la Corte ha sido redactada por
LA MAGISTRADA CHARRON
1.

Consideraciones preliminares

[1]
Los recurridos fueron acusados por alrededor de 70 cargos de
acusacin de abuso sexual en nios cuya guarda ostentaban. El desenlace del caso les fue
favorable, pues despus que se haya ordenado la apertura del juicio, pero antes del inicio de
ste, el abogado de la Corona, el seor Miazga, recurrente en autos, solicit la paralizacin
del proceso. Los nios denunciantes, cuyo testimonio constituy el fundamento del
proceso, subsecuentemente volvieron atrs en sus denuncias. Los recurridos iniciaron acto
seguido la accin por persecucin abusiva de la que se ha originado la presente apelacin.
[2]
Nadie contesta que los recurridos han sido vctimas de un
error judicial manifiesto que seguramente tuvo consecuencias terribles en sus vidas. A
menudo es difcil para las personas acusadas errneamente de tales hechos punibles
reintegrarse plenamente en la sociedad y huir de la estigmatizacin y del trauma resultante
de tales acusaciones falsas, sobre todo cuando no hubo absolucin. Por otra parte, aun

cuando se ha demostrado con suficiencia que los nios falsamente pretendieron haber sido
abusados sexualmente, se debe determinar si la accin por persecucin abusiva intentada
por los recurridos puede tener resolucin favorable.
[3]
Para triunfar en tal accin, el demandante debe demostrar que
el proceso penal (1) fue iniciado por el demandado, (2) que concluy con una resolucin
favorable al actor, (3) que el mismo no reposaba en ningn motivo razonable y probable y
(4) que fue iniciado con mala fe o esencialmente con un fin distinto al de la aplicacin de la
ley.
[4]
Este criterio con cuatro puntos existe desde hace largo tiempo
en common law. Se desarroll en los siglos XVIII y XIX, en una poca en que el proceso
penal era iniciado por personas privadas y donde el Estado disfrutaba de una inmunidad
total contra la responsabilidad civil. En el caso Nelles c. Ontario, 1989 CSC 77, [1989] 2
R.C.S. 170, esta Corte concluy que la inmunidad absoluta del Procurador General y del
ministerio pblico contra las acciones por persecuciones abusivas era cosa del pasado, y
defini la norma aplicable a la responsabilidad del ministerio pblico en funcin del criterio
con cuatro puntos ya existente. En el caso de autos, esta Corte est llamada a precisar las
exigencias que versan en la ausencia de motivos razonables y probables y la mala fe,
teniendo en cuenta el rol nico que juega el Procurador de la Corona en nuestro moderno
rgimen de procesos penales pblicos.
[5]
Aun cuando el Procurador de la Corona puede comprometer
su responsabilidad en derecho privado, en una accin civil por persecuciones abusivas, no
podemos hacer abstraccin de los principios de derecho pblico reconocidos que son la
independencia del ministerio pblico y su poder discrecional en materia de procesos
penales. La norma estricta establecida por esta Corte en materia de responsabilidad de la
Corona en el caso Nelles y confirmado en el caso Proulx c. Qubec (Procurador general), 2001
CSC 66, [2001] 3 R.C.S. 9, lo indica claramente, y los principios en juego ameritan ser
recordados.
[6]
De entrada, surge de sus elementos constitutivos que el delito
civil de persecuciones abusivas tiene en miras a la decisin de iniciar o proseguir un
proceso penal. Tomada por un Procurador de la Corona, esta decisin constituye uno de
los elementos esenciales del poder discrecional en materia de procesos, de suerte que la
misma no pertenece a la competencia legtima del tribunal siguiendo al principio de
independencia del ministerio pblico consagrado por la Constitucin: Krieger c. Colegio de
abogados de Alberta, 2002 CSC 65, [2002] 3 R.C.S. 372, par. 32 y 46. Este principio hace que
las decisiones tomadas por Procurador de la Corona en el ejercicio de su poder discrecional
en materia de procesos escapan generalmente al control judicial, siguiendo a los principios
de derecho pblico, bajo la nica reserva de aplicacin estricta de la regla del abuso del
procedimiento.
[7]
De igual manera que en derecho pblico, la inmunidad contra
el control judicial desaparece en caso de abuso del procedimiento, en derecho privado, la
inmunidad del Procurador General y del ministerio pblico contra las acciones por
persecuciones abusivas no es absoluta. Cuando un Procurador de la Corona acta con mala
fe en detrimento de sus obligaciones derivadas del cargo que ocupa, el acusado que ha
sufrido un perjuicio dispone de un recurso en lo civil. Sin embargo, el delito civil de
persecuciones abusivas no da lugar a un control judicial retroactivo del ejercicio del poder
discrecional del ministerio pblico. Siguiendo la norma estricta formulada en el caso Nelles,

no existe persecucin abusiva sino cuando el persecutor se hallaba motivado por un fin o
[un] motivo ilegtimo, motivo que constituye un abuso o una perversin del sistema de
justicia penal hacia fines para los cuales no est destinado (Nelles, p. 199). Dicho de otra
manera, solamente cuando el Procurador de la Corona se sale de sus funciones de
representante de la justicia se levanta la inmunidad.
[8]
En el caso Proulx, esta Corte confirm el carcter estricto de la
norma aplicable a la responsabilidad del ministerio pblico y subray que el elemento de la
mala fe bajo forma de fin ilegtimo es la llave para probar el carcter abusivo del
procedimiento. En el contexto de un recurso ejercido contra un Procurador de la Corona,
la mala fe no se deriva de la impericia, de la negligencia grave o de la falta de
discernimiento. nicamente cuando la conducta del persecutor equivale a una utilizacin
ilegtima del poder de perseguir o a un fraude en el proceso de justicia penal se puede
concluir la existencia de la mala fe (par. 44-45). En el caso Proulx, visto que los motivos en
parte irregulares del persecutor, esta Corte concluy que se trataba de uno de esos casos
muy excepcionales en que ha lugar a levantar la inmunidad del ministerio pblico y
declarar el carcter abusivo de los procedimientos.
[9]
El juez de primera instancia concluy la inexistencia de
motivos objetivamente razonables que permitieran al seor Miazga creer que los recurridos
probablemente fueran culpables de los hechos punibles imputados. Estim que en razn
de la inverosimilitud de las alegaciones de los nios, el seor Miazga no podra haber credo
subjetivamente en la existencia de motivos razonables y probables. En su opinin, la
ausencia de motivos razonables y probables hizo nacer una presuncin que, en las
circunstancias de autos, bastaba para dar por probada la mala fe. Agreg que si haba
cometido un error en este punto, otros [TRADUCCIN] indicios de mala fe fundaban
la conclusin de que un fin ilegtimo haba incitado al seor Miazga a llevar a los recurridos
ante la justicia. En consecuencia, declar a ste ltimo culpable de persecucin abusiva
(2003 SKQB 559, 244 Sask. R. 1).
[10]
La Corte de apelaciones de Saskatchewan concluy por
unanimidad que los [TRADUCCIN] indicios de mala fe aceptados por el juez de
primera instancia procedan de postulados errneos, errores de derecho o bien no se
hallaban apoyadas por la prueba. La apelacin fue, sin embargo, rechazada, el juez
Sherstobitoff, con la adhesin del juez Lane, estimaron que la conclusin del juez de
primera instancia segn la cual el seor Miazga no habra podido creer subjetivamente en la
culpabilidad probable de los recurridos era suficiente para fundamentar la conclusin de
mala fe de su parte (2007 SKCA 57, 293 Sask. R. 187).
[11]
El juez Vancise se apart de la conclusin de la mayora. En
su opinin, la ausencia de motivos razonables y probables no poda por s sola constituir la
mala fe. Para que un proceso sea juzgado abusivo, debe estar motivado por un fin ilegtimo.
Ahora bien, la existencia de tal fin no fue alegado ni en los actos de procedimiento ni
durante el proceso, y el juez de primera instancia no hall uno solo. En opinin del juez
Vancise, la prueba no demostraba que el seor Miazga deliberadamente se puso a abusar de
su funcin de Procurador de la Corona en el sistema de justicia penal o desnaturarla. En
otras palabras, la conclusin del juez de primera instancia segn la cual el seor Miazga no
crea en la existencia de motivos razonables y probables para iniciar o proseguir el proceso
reposaba en un error manifiesto y dominante. En consecuencia, estuvo por hacer lugar a la
apelacin y rechazar la accin.

[12]
Convengo con el juez Vancise en que la conclusin de
responsabilidad resuelta en primera instancia no halla fundamento en derecho ni apoyo en
la prueba. Ms particularmente, la prueba no permite concluir la existencia de mala fe o la
ilegitimidad del fin perseguido. Siendo que los recurridos no demostraron la mala fe, no es
necesario pronunciarnos sobre la existencia de motivos razonables y probables para iniciar
el proceso hace ms de dieciocho aos. Dado que sabemos ahora que las alegaciones de los
nios eran falsas, de nada servira reexaminar los hechos tal y como se presentaron
entonces.
[13]
2.

Me inclino por hacer lugar a la apelacin y rechazar la accin.

Los hechos

2.1 Las denuncias

[14]
En la primavera de 1991, en el marco de una investigacin en
curso sobre abusos sexuales, el agente de polica Brian Dueck se comunic con el seor
Miazga, por entonces Procurador de la Corona en Saskatchewan con 12 aos de
experiencia. Tres nios de una misma familia, los nios R., pretendan haber sido
sexualmente abusados por sus padres sustitutos, Anita y Dale Klassen, as como por los
miembros de la familia extendida de stos ltimos, los recurridos en autos. Los nios R.
formularon iguales denuncias respecto de sus padres biolgicos, R. y R. (los padres R.), y
del amante de su madre, D.W., quienes no toman parte en esta apelacin.
[15]
Los nios R. declararon a la polica que sus supuestos
agresores haban realizado actos sexuales sobre ellos y los haban obligado realizar diversos
actos sexuales. Las denuncias de cada uno de los nios respecto de cada uno de los
recurridos eran esencialmente idnticas. Los nios describieron igualmente bizarros
incidentes, como la mutilacin y sacrificio ritual de animales, el desmembramiento de bebs
y la consumicin de sangre humana, pero tales denuncias no incluan a los recurridos, sino
nicamente a sus padres biolgicos y a D.W.
[16]
El agente Dueck solicit la opinin del seor Miazga en
cuanto a saber si haba lugar a la presentacin de las respectivas acusaciones. Tras tomar
conocimiento de las denuncias y del expediente de la investigacin, el abogado le aconsej
a presentar las acusaciones si daba fe a las denuncias de los nios R.
[17]
Para situar el caso en su contexto, conviene sealar que el
mismo se inici poco despus de la supresin en el Cdigo penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, y en
la Ley sobre la prueba en Canad, L.R.C. 1985, ch. C-5, de la exigencia de una corroboracin
para que pueda pronunciarse una declaracin de culpabilidad sobre la base del testimonio
de un nio no juramentado. Adems, una idea muy rechazada, ms an refutada, pero que
tena por entonces el favor de los psiclogos infantiles, sostena que los nios que se dicen
vctimas de abusos sexuales no mienten. Numerosos casos de sevicias anteriores infligidas
a nios fueron puestos al da en Canad, a veces con gran resentimiento.
[18]
El 6 de julio de 1991, en su declaracin jurada, el agente
Dueck acus a cada uno de los recurridos de haber cometido un abuso sexual contra cada
uno de los tres nios R. Los recurridos fueron arrestados cinco das ms tarde y puestos
bajo detencin durante seis das. Tras la vista preliminar el 18 de julio de 1991, el seor
Miazga que representaba al ministerio pblico consinti su puesta en libertad.

[19]
En otra declaracin jurada igualmente fechada el 6 de julio de
1991, el agente Dueck acus a los padres R. y a D.W., quienes fueron objeto de mltiples
cargos de acusacin por abuso sexual hacia los nios R. o de grosera indecencia a su
respecto.
2.2 La instruccin preliminar
[20]
La instruccin preliminar de los padres R. y la de D.W. se
inici el 21 de noviembre de 1991. Sobre la base del testimonio de los nios R., los tres
fueron procesados por todos los cargos de acusacin que les fueron imputados.
[21]
Se hizo evidente durante la instruccin preliminar que uno de
los nios R. haba mentido al tribunal respecto de la toma de notas sobre las sevicias
alegadas. Al final de la instruccin preliminar, el seor Miazga seal al tribunal las
debilidades del testimonio de los nios, particularmente en lo que a su credibilidad
respectaba, hacindole preguntarse si convena realizar al mismo tiempo la instruccin
preliminar de los hoy recurridos.
[22]
El seor Miazga consult a sus superiores de la Direccin de
procesos penales, quienes le indicaron que mantuviera la situacin si daba fe en lo esencial
a las declaraciones de los nios.
[23]
La instruccin preliminar de los recurridos se inici el 2 de
diciembre de 1991. El seor Miazga era uno de los abogados que representaban a la
Corona. Todos los recurridos fueron procesados sobre la base de las denuncias formuladas
por los nios R.
2.3 La suspensin del procedimiento
[24]
El seor Miazga fue el Procurador de la Corona durante el
proceso de los padres R. y de D.W. Los nios R. testificaron y, el 18 de diciembre de 1992,
los tres fueron declarados culpables de varios cargos de abuso sexual. En la sentencia, la
jueza del proceso recomend vivamente que los nios no volvieran a participar en otra
instancia penal.
[25]
A la vista de este llamado de atencin d ela jueza y de sus
propias dudas respecto de la credibilidad de los nios, el seor Miazga se reuni en dos
ocasiones con sus superiores de la Direccin de procesos penales para discutir la
posibilidad de negociar otra salida. Al momento de iniciarse las negociaciones en este
sentido, uno de los acusados, que no es recurrido en autos, Peter Klassen padre (padre del
recurrido Peter Dale Klassen) reconoci su culpabilidad respecto a cuatro cargos de abuso
sexual. La suspensin del procedimiento fue ordenada el 10 de febrero de 1993 con
respecto a los recurridos.
[26]
La Corte de apelaciones de Saskatchewan por mayora
confirm las declaraciones de culpabilidad de los padres R. y de D.W. (R. c. R. (D.) 1995
SKCA 3972, (1995), 98 C.C.C. (3d) 353). Esta Corte revoc las declaraciones de
culpabilidad (1996 CSC 207, [1996] 2 R.C.S. 291), pero la mayora concluy que el
testimonio de los nios R. bastaba para ordenar la realizacin de un nuevo juicio en el caso
de dichos acusados.

2.4 La accin por persecucin abusiva

[26]
Algunos aos despus de la suspensin del procedimiento, los
tres nios R. volvieron atrs en sus denuncias contra los recurridos.
[28]
stos ltimos presentaron una demanda civil contra un cierto
nmero de personas que desempearon un papel en el proceso penal llevado a cabo en su
contra: el agente de polica Dueck, el Procurador de la Corona, el seor Miazga, su colega,
los derecho habientes del superior del seor Miazga en la Direccin de procesos penales y
la terapeuta que se ocup de los nios y que en el juicio testific contra los recurridos. La
accin contra la colega del seor Miazga y los derechohabientes del superior de ste ltimo
fue juzgada inadmisible durante el juicio. Los seores Dueck y Miazga, as como la
terapeuta de los nios fueron declarados responsables.
[29]
El seor Dueck no apel ante esta Corte. La Corte de
apelaciones revoc la declaracin de responsabilidad de la terapeuta de los nios,
estimando que la conclusin del juez de primera instancia segn la cual, sin el concurso de
la interesada, las acusaciones no habran sido presentadas o, en caso de serlo, el ministerio
pblico no les habra dado curso no hallaba [TRADUCCIN] sustento en la prueba y se
contrapona al conjunto de la prueba concerniente a su participacin en la investigacin
respecto de los hechos punibles denunciados (par. 42). Por otra parte, sostuvo que aun
cuando dichas afirmaciones fueran correctas, las conclusiones a las que se arrib en primera
instancia no eran suficientes en derecho para considerar a la terapeuta como responsable
por el proceso penal. Dicha decisin de la Corte de apelaciones, sea, el rechazo de la accin
intentada contra la terapeuta, no se halla en cuestin en la presente apelacin, que no tiene
por objeto sino la accin intentada contra el seor Miazga en su calidad de Procurador de
la Corona.
3.

La accin contra el seor Miazga: Resoluciones de los tribunales inferiores

3.1 Tribunal de Juicios de la Reina de Saskatchewan

[30]
Durante el proceso, el seor Miazga no neg haber iniciado el
proceso contra los recurridos, como lo exige el primer punto del criterio jurisprudencial
que permite concluir el carcter abusivo del procedimiento. Aun cuando el cumplimiento
del segundo punto era discutible ya que se haba llevado a cabo la negociacin de salida
alternativa con el seor Peter Klassen padre (que no es parte en esta apelacin), el juez de
primera instancia determin que el procedimiento desemboc en una decisin favorable a
los recurridos. Esta conclusin no ha sido contestada en la presente apelacin. El juez de
primera instancia concluy que el tercer y cuarto puntos constitutivos del delito se hallaban
reunidos dado que, en su opinin, el seor Miazga no tena motivos razonables y probables
para llevar a los recurridos ante la justicia y hizo prueba de mala fe al hacerlo. Las
conclusiones relativas a estos dos ltimos elementos del delito son las que han sido
contestadas ante nosotros.
[31]
Como lo seala la Corte de apelaciones (par. 68), el juez de
primera instancia ve claramente en la [TRADUCCIN] la credibilidad de los nios R. y
sus alegaciones el elemento constitutivo del caso. Adems, su conclusin respecto de la
responsabilidad corresponde a todas luces a su opinin de que los hechos alegados por los
nios son inverosmiles al punto de ser manifiestamente absurdos, de suerte que, sin
corroboracin, ninguna persona razonable habra concluido la culpabilidad de los

recurridos. El juez indica el carcter ritual y satnico de los actos alegados, la forma
mecnica en la cual los nios relataron las agresiones y el hecho de que, si de diera fe a las
denuncias, 12 adultos, de los cuales varios de ellos tenan, a su vez, hijos pequeos, les
habran infligido regularmente las mismas sevicias en diferentes lugar y en presencia de
otros adultos. Vista la naturaleza de los actos reprochados y el hecho de saberse que los
nios son proclives a mentir, era prcticamente imposible creer en la veracidad de las
denuncias formuladas contra los recurridos.
[32]
En lo que respecta al tercer punto del criterio aplicable a las
persecuciones abusivas, el juez del proceso concluy que el seor Miazga no crea
subjetivamente en la culpabilidad probable de cada uno de los recurridos respecto de los
hechos punibles que les fueron imputados. Seala (par. 357) que [TRADUCCIN] los
demandados nunca afirmaron haber credo en la culpabilidad probable de los
demandados, pero nicamente que los mismos [TRADUCCIN] creyeron a los nios.
Agrega que aunque el seor Miazga haya testificado que haba credo en la culpabilidad
probable de cada uno de los recurrido para cada una de las acusaciones, no tuvo por
verdico su propio testimonio, dado que vista la inverosimilitud de las denuncias de los
nios R., ningn motivo objetivamente razonable haba permitido al seor Miazga concluir
que los recurridos probablemente seran culpables de los hechos punibles imputados.
[33]
En lo que respecta al ltimo punto del delito, el juez de
primera instancia estim que el seor Miazga hizo prueba de mala fe al iniciar el
procedimiento contra los recurridos. Concluy (par. 381) que en razn de las circunstancias
[TRADUCCIN] extraordinarias del caso, la decisin de ir adelante a pesar de la
ausencia de motivos razonables y probables hizo nacer una fuerte presuncin de mala fe o
constituye al menos [TRADUCCIN] un buen indicio de mala fe (par. 382). Concluye
tambin que la conducta del seor Miazga recelaba [TRADUCCIN] de otros numerosos
buenos indicios de mala fe que se agregaban a la ausencia de motivos razonables y
probables (par. 382). En su opinin, la mala fe del seor Miazga poda ser inferida de cada
uno de los hechos siguientes:
A.

B.

Consejos al agente Dueck antes de la presentacin de las acusaciones:

la omisin del seor Miazga de reunirse con los

nios o de observar los registros de video de sus respectivas entrevistas
con la polica antes de recomendar al agente Dueck presentar las
acusaciones si daba fe a las denuncias de los nios (par. 141);

la falta de equidad en la prisa por acusar y perseguir

a los supuestos agresores, dado que otras personas de los nios R. y los
recurridos mirados por las denuncias de los nios no haban sido acusadas
(par. 390);

la omisin general de analizar convenientemente el

expediente o apreciar objetivamente los hechos antes de aconsejar al
agente Dueck (par. 141, 287, 294 y 384).

Comportamiento durante la instancia penal

C.

las circunstancias del arresto de los recurridos, la

decisn de ponerlos bajo detencin durante seis das y las condiciones de
tal detencin (par. 176);

el recurso a expertos a ttulo de testigos

justificantes, que declararon que los nios R. eran disfuncionales, que
fueron vctimas de abusos sexuales y que, entonces, era de esperarse que
sus denuncias y testimonios presenten contradicciones (par. 271-272);

los intentos de proteger a los nios a lo largo de

todo el juicio oponindose a que el abogado de la defensa asista a ttulo de
observador a la instruccin preliminar relativa a las acusaciones
presentadas contra los padres R. y D.W. y a que los nios sean contrainterrogados respecto de sus entrevistas grabadas y sus declaraciones
anteriores, y la forma de interrogar a los testigos expertos (par. 412-416);

el desempeo, el comportamiento y la actitud a lo

largo del juicio, que llevaron al juez del proceso a concluir que el
Procurador de la Corona estaba determinado a obtener citaciones al
proceso o declaraciones de culpabilidad sin considerar la fiabilidad de los
testigos (par. 418).

Testimonio del seor Miazga en el proceso civil

la omisin de presentar excusas o expresar su pesar

y la indiferencia respecto de las repercusiones del proceso respecto de los
recurridos o respecto de la confianza del pblico en el sistema de justicia
(par. 404-406).

3.2 Corte de apelaciones de Saskatchewan

[34]
La Corte de apelaciones se mostr dividida respecto al motivo
de apelacin, pero todos sus integrantes opinaron que el juez de primera instancia concluy
errneamente la mala fe del seor Miazga bajo el fundamento de lo que consider como
otros buenos indicios de mala fe. En opinin de la Corte, las conclusiones del juez de
primera instancia respecto de este punto reposaban sobre postulados errneos
concernientes al rol de persecutor y en errores de derechos o bien las mismas no hallaban
sustento en la prueba. He aqu lo esencial de su razonamiento.
[35]
Con respecto a los actos del seor Miazga antes de la
presentacin de las acusaciones, el juez Sherstobitoff, con la adhesin del juez Lane,
concluy que el juez de primera instancia imput a la mala fe del seor Miazga la omisin
de considerar convenientemente el caso. Recuerda la distincin entre el rol de la polica y el
del ministerio pblico (par. 104-114) y seala que a fin de cuentas, la carga de investigar un
hecho punible, la de presentar o no acusaciones y la de decidir los cargos de acusacin
incumben nicamente a la polica. Ms all de la omisin de reunirse personalmente con los
nios antes de recomendar al agente Dueck ir adelante si daba fe a sus denuncias cuya
consideracin fue tenida por legtima por la mayora (par. 115-116) , el desarrollo de la
investigacin antes de la presentacin de las acusaciones no era pertinente. El juez Vancise
acept que [TRADUCCIN] el juez de primera instancia no comprendi correctamente
los roles de la polica y el del ministerio pblico (par. 212).

[36]
En lo que respecta al comportamiento durante el proceso
penal, el juez Sherstobitoff estim (par. 121) que el juez de primera instancia concluy
errneamente que el envo a prisin de los recurridos tras su arresto constituy mala fe de
parte del seor Miazga, dado que ningn elemento de prueba indicaba que ste ltimo tuvo
algo que ver con la naturaleza y las circunstancias del arresto. En efecto, de acuerdo a la
prueba, la primera intervencin del seor Miazga fue la de consentir la puesta en libertad de
los recurridos durante la audiencia de justificacin. Con relacin a su conducta durante el
proceso, incluida la actitud sobreprotectora que tuvo hacia los nios y comportamiento
frente a los testigos expertos, la Corte de apelaciones estim que aun cuando se convenga
con el juez de primera instancia en que el seor Miazga fue indebidamente combativo, el
juez del proceso siempre fue el jefe del proceso (juez Vancise, par. 237). De cualquier
manera, una inconducta de esta naturaleza podra tambin ser imputada a la falta de
discernimiento del Procurador de la Corona, a su negligencia o a su impericia (juez
Sherstobitoff, par. 130).
[37]
En fin, la Corte de apelaciones determin (par. 127 y 242) que
el juez de primera instancia no podra haber inferido de la omisin del seor Miazga de
presentar sus excusas que ste no estaba arrepentido y que, en consecuencia, obr con mala
fe, dado que ningn elemento de prueba relativo a la presencia o ausencia de
arrepentimiento obra en el expediente. En ningn momento durante el curso de proceso el
seor Miazga fue interrogado acerca de lo que lamentaba respecto del proceso iniciado
contra los recurridos.
[38]
En resumen, todos los jueces de la Corte de apelaciones
descartaron la casi totalidad de los [TRADUCCIN] indicios de mala fe hallados por el
juez de primera instancia. Como lo explic el juez Sherstobitoff, el juez de primera
instancia no explic en que tales actos le parecan llevados adelante con mala fe, puesto que
la mayor parte de ellos eran equivocados en cuanto a la intencin del seor Miazga y no
permitan traducir falta de discernimiento, negligencia o impericia, las cuales no confieren
derecho a accionar.
[39]
Sin embargo, la mayora rechaz la apelacin. En opinin del
juez Sherstobitoff, la conclusin del juez de primera instancia segn la cual el seor Miazga
no crea subjetivamente en la culpabilidad probable de los recurridos constituye una
conclusin que [TRADUCCIN] hace inclinar la balanza contra ste ltimo (par. 132).
La misma poda ser razonablemente extrada (par. 135) en vista del conjunto de la prueba y
de [TRADUCCIN] la firme opinin del juez de primera instancia, que resalta de todo el
juicio, que afirmaban que cualquiera habra encontrado a las denuncias de los nios
bizarras hasta el punto de ser inverosmiles y la credibilidad de los nios insuficiente. La
mayora concluy que la decisin del seor Miazga de seguir adelante a pesar de la ausencia
de motivos razonables y probables bastaba per se para demostrar la mala fe en
conformidad con el caso Nelles. Explica (par. 141):
[TRADUCCIN] Un proceso iniciado sin que el Procurador de la
Corona de fe a las alegaciones de los denunciantes o no crea en las alegaciones
de los denunciantes, equivale a un esfuerzo deliberado de parte del ministerio
pblico para abusar de su propio rol o desnaturarlo en el marco del sistema de
justicia penal en los trminos del caso Proulx [...] y va ms all de la falta de
discernimiento, de la negligencia o impericia para convertirse en mala fe.

[40]
Disidente, el juez Vancise concluy que el elemento
fundamental del delito de persecucin abusiva es la mala fe, que los casos Nelles y Proulx
definen como una [TRADUCCIN] conducta motivada por un fin ilegtimo (par. 246).
En su opinin, la ausencia de motivos razonables y probables no puede per se constituir
mala fe en la forma de un fin ilegtimo. Los actos de procedimiento no dan fe de ningn fin
ilegtimo y, sobre todo el juez de primera instancia no extrae conclusin expresa alguna
cuanto a la motivacin del seor Miazga por un fin ilegtimo preciso (par. 170). El juez
Vancise estima, pues, que ningn elemento tenda a probar un esfuerzo deliberado de parte
del seor Miazga para abusar de su propio rol o desnaturarlo en el marco del sistema de
justicia penal (par. 245). Todos los pretendidos indicios de mala fe hallados en primera
instancia [TRADUCCIN] no demuestran la existencia de un fin ilegtimo, pero a lo
sumo indican una falta de discernimiento, negligencia o impericia (par. 247).
[41]
Esta conclusin dispens al juez Vancise de examinar la
cuestin de los motivos razonables y probables. El mismo expresa, sin embargo, la opinin
que la conclusin segn la cual el seor Miazga no crea sinceramente en la existencia de
tales motivos reposaba en la inverosimilitud de las denuncias de los nios R. y que la misma
constitua de esta manera un error manifiesto y dominante. En su opinin, el hecho de que
el agente Dueck haya credo a los nios y acordado credibilidad al testimonio de los nios
R. en el marco del proceso penal del antes que nadie fueron objeto los padres R. y D.W.
desmienten el postulado del juez segn el cual las denuncias eran absurdas al punto de ser
totalmente inverosmiles.
4.

Anlisis

4.1 Evolucin histrica del delito de persecucin abusiva

[42]
La creacin del delito de persecucin abusiva un delito de
naturaleza intencional tuvo en vista permitir la indemnizacin del perjuicio causado por
un proceso injustificado. El criterio con cuatro etapas que all se aplica vio la luz y se
desarroll en Inglaterra en los siglos XVIII y XIX, en una poca en que los procesos
penales eran realizados en forma particular y en que la Corona era inmune a toda
responsabilidad civil. En efecto, en Inglaterra y en Canad, las primeras decisiones en
materia de persecucin abusiva fueron dictadas en casos que enfrentaban a personas
privadas: vase, p.ej., Heath c. Heape (1856), 1 H & N 478 (Ex.), 156 E.R. 1289; Abrath c.
North Eastern Railway Co. (1886) 11 App. Cas. 247 (HL); Joint c. Thompson (1867), 26 UCQB
519; Prentiss c. Andersson Loggincg Co. (1911), 16 B.C.R. 289 (CA); Jewhurst c. United Cigar Stones
Ltd. (1919), 49 D.L.R. 649 (C.S. Ont., Div. App.); Gabler c. Cymbaliski (1922), 15 Sask. L.R.
457 (BR); Love c. Denny (1929), 64 O.L.R. 290 (C.S., Div. app).
[43]
En las jurisdicciones de common law, el principio de
inmunidad se aplic hasta los aos 50, los diversos gobiernos canadienses empezaron
entonces a legislar sobre la responsabilidad del Estado: vase, p.ej., la Ley sobre la
responsabilidad civil del Estado y el contencioso administrativo, L.R.C. 1985, ch. C-50, art. 3, y la Ley
de procedimientos contra la Corona, R.S.S. 1978, ch. P-27, art. 5. Estos textos legislativos dieron
lugar a un debate jurisprudencial en cuanto a saber si haba de seguir reconociendo al
ministerio pblico absoluta inmunidad contra la responsabilidad civil tal como se lo haca
hasta entonces. En el caso Nelles, esta Corte sostuvo que un Procurador de la Corona poda
ser considerado responsable de persecucin abusiva. Sin embargo, como lo destaca el juez
Vancise, las razones de principio que fundan la inmunidad de la que histricamente goz el

Procurador de la Corona [TRADUCCIN] justifican no hacer lugar a una accin por

persecucin abusiva salvo que satisfaga un test extremamente estricto (par. 184).
[44]
Visto que el delito de persecucin abusiva es anterior a
nuestro actual sistema de procesos penales pblicos, los tribunales deben guardarse de
aplicar simplemente los principios salidos de casos que oponan a personas privadas a los
litigios en los cuales el ministerio pblico es la parte demandada, sin hacer las necesarias
adaptaciones. Aun cuando los cuatro puntos del criterio que permiten concluir el carcter
abusivo de los procedimientos se mantienen iguales sean cuales sean las partes en autos, la
definicin del delito en una accin intentada contra el Procurador General o un substituto
debe tomar en cuenta los principios constitucionales fundamentales que rigen dicho cargo.
En el caso Nelles, la decisin de esta Corte de aplicar una norma muy estricta en una accin
por persecucin abusiva intentada contra el ministerio pblico procede de estos principios,
y por tal razn los enumero a continuacin.
4.2 Independencia del ministerio pblico y el delito de persecucin abusiva
[45]
La persona que intenta contra un Procurador de la Corona
una accin por persecucin abusiva contesta tras un golpe su decisin de iniciar o proseguir
un proceso penal en contra suya. Ahora bien, esta decisin se halla en el corazn del poder
discrecional en materia de procesos, cuya naturaleza y elementos precis esta Corte en el
caso Krieger (par. 43 y 46-47):
La expresin poder discrecional en materia de procesos es una
expresin tcnica. No designa simplemente la decisin discrecional de un
Procurador del Ministerio Pblico, sino que visa al ejercicio de los poderes que
se hallan en el centro mismo del cargo de Procurador general y que el principio
de la independencia protege contra la influencia de consideraciones polticas
inapropiadas y otros vicios.
...
Sin querer ser exhaustivos, creemos que el poder discrecional en materia
de procesos comprende esencialmente los elementos siguientes: a) el poder
discrecional de iniciar o no procesos relativos a una acusacin presentada ante
la polica; b) el poder discrecional de ordenar la suspensin del procedimiento
en el marco de procesos privados o pblicos, en el sentido de los arts. 579 y
579.1 del Cdigo penal, L.R.C. 1985, ch. C-46; c) el poder discrecional de aceptar
una aceptacin de culpabilidad relativa a una acusacin ms grave; d) el poder
discrecional de retirarse completamente del proceso penal: R. c. Osborne (1975),
25 C.C.C. (2d) 405 (CA NB); e) el poder discrecional de tomar a su cargo
procesos privados: R. c. Osiowy, (1989), 50 C.C.C. (3d) 189 (CA. Sask.) Aun
cuando existan otras decisiones discrecionales, stas constituyen la parte
esencial del poder soberano delegado que caracteriza al cargo de Procurador
General.
...
Hecho importante, el punto comn entre los diversos elementos del poder
discrecional en materia de procesos es el hecho que ellos conllevan la toma de
una decisin final con respecto a saber si hay o no lugar a iniciar o proseguir

procesos o an a ponerles un fin, de una parte, y en cuanto al objeto del

proceso, por la otra. Dicho de otra manera, el poder discrecional en materia de
procesos tiene en vista a las decisiones concernientes a la naturaleza y el
alcance del procedimiento as como la participacin del procurador general en
los mismos. Las decisiones que no se refieren a la naturaleza o el alcance del
procedimiento, es decir, las que se refieren a la estrategia o a la conducta del
procurador del ministerio pblico ante el tribunal, no corresponden al poder
discrecional en materia de procesos. Estas decisiones corresponden antes bien
a la competencia inherente del tribunal de controlar su propio procedimiento
una vez que el procurador general ha escogido presentarse ante el mismo. [Yo
subrayo]
[46]
La independencia del Procurador General es tan esencial a la
integridad y la eficacia del sistema de justicia penal que se halla consagrada por la
Constitucin. El principio de la independencia quiere que el Procurador General acte
independientemente de toda presin poltica del Gobierno y sustrae a todo control judicial
el ejercicio del poder discrecional en materia de procesos, bajo reserva nicamente de la
aplicacin de la regla del abuso del procedimiento. En el caso Krieger, esta Corte explic en
qu sentido el principio de independencia reviste la forma de un valor constitucional (par.
30.32):
En nuestro pas, un principio constitucional quiso que el Procurador
General acte independientemente de toda consideracin partidista cuando
supervisa las decisiones de un procurador del ministerio pblico. Vase, en
apoyo de este punto de vista: Comisin de reforma del derecho de Canad
[Documento de trabajo 62, Procedimientos penales: los poderes del Procurador General y
de los Procuradores de la Corona (1990)], p. 9-11. Vase igualmente la opinin del
magistrado Binnie (disidente respecto de otro punto) en el caso R. c. Regan,
2002 CSC 12, [2002] 1 R.C.S. 297. par. 157-158.
Este aspecto de la independencia del Procurador General se refleja
igualmente en el principio segn el cual los tribunales no intervienen en la
forma en que ste ejerce su poder ejecutivo, como ilustra el proceso decisional
en materia de procedimientos...
...
El reconocimiento por el tribunal que el ejercicio del poder discrecional
del Procurador General en materia de procedimientos no puede ser objeto de
un control judicial reposa antes que nada en el principio fundamental de la
primaca del derecho consagrado por nuestra Constitucin. Bajo reserva de la
regla del abuso del procedimiento, no corresponde a la competencia legtima
de los tribunales el supervisar el proceso decisional de una parte antes que la
conducta de las partes que ante ellos se presentan. [...] La funcin cuasi judicial
del Procurador General no podra ser objeto de una injerencia de parte de
quienes carecen de competencia para analizar los diversos factores que llevaron
a la decisin de iniciar el proceso. Someter tal gnero de decisiones a una
injerencia poltica o a la supervisin de los tribunales podra minar la integridad
de nuestro sistema procesal. Se deben establecer lneas de demarcacin
constitucional claras en los campos de los cuales un conflicto de gran gravedad
apeligra iniciarse. [Yo subrayo]

Vase tambin R. c. Regan, 2002 CSC 12, [2002] 1 R.C.S. 297, par. 166, el magistrado
Binnie, disidente respecto de otro punto.
[47]
El ejercicio del poder discrecional en materia de procesos
corresponde a una funcin inherente al cargo de Procurador General que hace intervenir el
principio de independencia. La importancia fundamental de la independencia del ministerio
pblico radica en la defensa del inters pblico y no en la proteccin de los derechos
individuales de los Procuradores de la Corona, dado que la misma permite a stos ltimos
tomar decisiones discrecionales en la ejecucin de sus obligaciones profesionales sin temer
la injerencia judicial o poltica y cumplir as su rol cuasi judicial de [TRADUCCIN]
representantes de la justicia: Boucher c. La Reina, 1954 CSC 3, [1955] 1 R.C.S. 16, p. 25, el
magistrado Locke. En el caso R. c. Power, 1994 CSC 126, [1994] 1 R.C.S. 601, la magistrada
LHeureux-Dub reconoce que corresponde al inters pblico el limitar el control judicial
de las decisiones del ministerio pblico (p. 616):
El Procurador General es un representante ejecutivo y, en este ttulo, refleja,
por su funcin de persecutor, el inters de la colectividad en hacer de suerte
que la justicia sea adecuadamente hecha. El rol del Procurador General en tal
caso consiste no solamente en proteger al pblico, sino igualmente en honrar y
expresar el sentido de la justicia de la colectividad. Adems, los tribunales
deberan ser prudentes antes de librarse a conjeturas retroactivamente hacia
motivos que llevan al persecutor a tomar una decisin. [Yo subrayo]
Es, pues, claramente de inters pblico que los Procuradores de la Corona gocen de un
poder discrecional total que les permita cumplir cabalmente sus funciones.
[48]
Este principio general de intromisin judicial no es, sin
embargo, absoluto. En el contexto del derecho pblico, esta Corte unnimemente
confirm la aplicabilidad de la regla del abuso del procedimiento en una instancia penal (R.
c. Jewitt, 1985 CSC 47, [1985] 2 R.C.S. 128), pero no reconoci el poder discrecional judicial
de suspender la instancia por abuso de procedimiento sino en los casos ms manifiestos
(p. 137). En el caso Power, la magistrada LHeureux-Dub, en nombre de la mayora,
enunci las condiciones estrictas en las cuales puede darse lugar a la intromisin de un
tribunal de justicia en la decisin del ministerio pblico de procesar a un acusado (p. 615616):
Concluyo, por consiguiente, que, en los casos penales, los tribunales tienen
un poder discrecional residual de remediar un abuso del procedimiento, pero
nicamente en los casos ms manifiestos, lo que, en mi opinin, significa un
comportamiento que choca la consciencia de la colectividad y perjudica a la
administracin regular de la justicia al punto que justifica una intervencin
judicial.
Para concluir que la situacin se halla a tal punto viciada y que
constituye un de los casos ms manifiestos, tal como el abuso del
procedimiento ha sido calificado por la jurisprudencia, debe presentarse una
prueba concluyente de que los procedimientos bajo anlisis son injustos al
punto de resulten contrarios al inters de la justicia. [...] Si la prueba demuestra
claramente la existencia de motivos ilegtimos, de mala fe o de un acto tal que
viole la consciencia de la colectividad a un punto tal que sera verdaderamente

una injusticia e indecente continuar, entonces, y nicamente entonces, los

tribunales deberan intervenir para impedir un abuso del procedimiento
susceptible de desconsiderar la administracin de justicia. Los casos de esta
naturaleza seran, empero, extremadamente raros. [Yo subrayo]
[49]
Recordemos que en el caso Nelles, esta Corte sostuvo que el
Procurador General y sus sustitutos no gozan en lo civil de una inmunidad absoluta contra
las acciones por persecucin abusiva. ste explica que se trata en definitiva de una cuestin
de inters pblico, despus concluye que el persecutor que acta con mala fe y
desnaturaliza sus obligaciones profesionales sale de su rol de representante de la justicia,
de suerte que la inmunidad contra la responsabilidad civil ya no se justifica. El acusado
penalmente procesado en forma errnea seguidamente a la actuacin abusiva del
Procurador de la Corona dispone de un recurso civil. Sin embargo, como en el caso del
abuso del procedimiento, debe satisfacer ciertas condiciones estrictas de forma que el
tribunal no ponga simplemente en duda retroactivamente la decisin tomada en uso del
poder discrecional del ministerio pblico en materia de procesos.
[50]
En el caso Nelles, cuando se concluy que la inmunidad
absoluta contra la responsabilidad civil no halla justificacin, la Corte precis que los
principios que sostienen la tesis de la inmunidad siguen siendo aplicables e influyen en las
condiciones estrictas a las que una accin por persecucin abusiva debe satisfacer (p. 199):
Adems, se debe sealar que aqu se trata de una inmunidad contra acciones
por persecucin abusiva; no es cuestin de errores de juicio, ni de errores en el
ejercicio de un poder discrecional, ni an de negligencia profesional. En el caso
de delito civil de persecucin abusiva, por el contrario, debemos probar la
existencia de un fin o motivo ilegtimo, motivo que constituye un abuso o una
perversin del sistema de justicia penal a fines a los cuales no est destinado y
que, en tanto tal, comporta un abuso de poderes del Procurador General y de
los Procuradores de la Corona que actan en su nombre. [Yo subrayo]
En el caso Proulx, la Corte record el criterio estricto establecido en el caso Nelles respecto
a la accin por persecucin abusiva (par. 4):
En nuestro sistema de justicia penal, los procuradores gozan de un vasto
poder discrecional y un gran poder de decisin en el ejercicio de sus funciones.
Teniendo en cuenta la importancia de su rol para la administracin de justicia,
los tribunales deben mostrarse verdaderamente reticentes a poner en duda en
forma retroactiva la sabidura de las decisiones del procurador, cuando evalan
la eventual responsabilidad del ministerio pblico por la conducta reprensible
del procurador. El caso Nelles [...] confirm sin equivocacin que es de inters
pblico que el cuidado de esta responsabilidad sea tan elevado, de manera a
desalentar las demandas, salvo las ms serias, contra las autoridades encargadas
de procesar y a asegurar que nicamente las circunstancias ms excepcionales
conlleven la responsabilidad del ministerio pblico. [Yo subrayo]
[51]
La persecucin abusiva es, pues, equivalente, en derecho
privado, al abuso del procedimiento en derecho pblico. En efecto, ambos ofrecen una va
de recurso cuando la conducta del Procurador de la Corona es tan inaceptable que ella se
sita fuera de su rol de representante de la justicia, apartndose de la regla general de no
intromisin de los tribunales en el ejercicio del poder discrecional del ministerio pblico.

Ambas se hallan estrictamente delimitadas y conllevan la aplicacin de criterios estrictos de

manera que la responsabilidad del ministerio pblico no sea aceptada sino en las
circunstancias ms excepcionales y que la discrecionalidad de ste ltimo sea preservada.
[52]
Los recurridos y ciertos intervinientes nos exhortan a
modificar el criterio aplicable en materia de persecucin abusiva de manera que, para las
exigencias del cuarto punto del criterio, la mala fe pueda ser inferida de la sola conviccin
de que no existan motivos razonables y probables extrados del tercer punto. Alegan que la
prueba independiente de la mala fe del Procurador de la Corona impone una carga excesiva
al acusado que ha sido vctima de una persecucin abusiva. Estos argumentos carecen de
fundamentos en mi opinin, y no tienen en cuenta el justo equilibrio establecido en los
casos Nelles y Proulx entre el derecho individual a la proteccin contra procesos penales
injustificados y el inters pblico residente en la persecucin efectiva y sin tregua de los
criminales: P.H. Osborne, The Law of Torts (3ra ed. 2007), p. 245. Como la Corte lo dijo en
forma clara en el caso Nelles, la dificultad de probar la persecucin abusiva procede de
una eleccin deliberada de su parte tendente a preservar tal equilibrio (p. 199).
4.3 Los elementos del delito de persecucin abusiva en breve
[53]
El primer punto del criterio que permite concluir el carcter
abusivo de un proceso exige al actor que pruebe que el demandado inici el proceso en
causa. El recurso debe ser ejercido contra la buena persona, dado que solo ella habiendo
[TRADUCCIN] contribuido activamente a la puesta en marcha del proceso judicial
puede ser tenida por responsable del perjuicio sufrido: Danby c. Beardsley (1880), 43 L.T. 603
(CP), p. 604. Cuando un Procurador de la Corona es parte demandada en la accin, esta
exigencia se halla cumplida si ste ha decidido dar curso a las acusaciones presentadas por
la polica o continuar el procedimiento o si ha tomado la posta en un proceso iniciado por
un colega: Clerk & Lindsell on Torts (19 ed. 2006), p. 979; J.G. Fleming, The Law of Torts
(9na ed. 1998), p. 677.
[54]
El segundo elemento constitutivo el resultado del proceso
favorable al actor impide la contestacin indirecta de una declaracin de culpabilidad
pronunciada correctamente pronunciada por un tribunal penal y evita as un conflicto entre
la justicia civil y la justicia penal. Esta conclusin puede ser cumplida sean cuales sean las
modalidades de obtencin de la decisin, habiendo absolucin, sobreseimiento en la
instruccin preliminar, retiro de la acusacin o suspensin del procedimiento. Sin embargo,
cuando no hay decisin respecto al fondo, especialmente en caso de acuerdo o negociacin
de reconocimiento de culpabilidad, la cuestin de saber si la instancia deriv en una
decisin favorable al actor puede aun plantearse: vanse, p. ej., Ramsay c. Saskatchewan,
2003 SKQB 163, 234 Sask. R. 172; Hainsworth c. Ontario (Procurador general), [2002] O.J. No.
1390 (QL) (CSJ); Hunt c. Ontario, [2004] O.J. No. 5284 (QL) (CSJ); Ferri c. Root, 2007
ONCA 79, 279 D.L.R. (4th) 643. Aun cuando ella haya sido debatida en primera instancia
esta cuestin no ha sido presentada ante esta Corte.
[55]
Naturalmente, diferentes razones pueden explicar que un
procedimiento penal derive en una resolucin favorable al acusado sin que ste haya sido
intentado errneamente. El tercer elemento que debe probar el demandado la ausencia de
motivos razonables y probables viene a circunscribir aun ms el recurso posible. En
principio, cuando motivos razonables y probables existan al momento en que el persecutor
inici o continu el proceso penal, ste debe ser tenido por legtimo aun cuando derive
finalmente en una decisin favorable al acusado. Volver sobre este punto.

[56]
En fin, el hecho de que un proceso penal haya sido iniciado a
pesar de la ausencia de motivos razonables y probables no demuestra per se su carcter
abusivo, ni tampoco que el demandado ejerza o no un cargo pblico. El delito de
persecucin abusiva es de naturaleza intencional y exige la pruebe de que demandado
estaba animado por mala fe cuando puso en marcha el proceso penal. La mala fe constituye
el elemento clave del equilibrio que el delito tiende a preservar entre la administracin
eficaz de la justicia penal en el inters pblico y la necesidad de indemnizar al ciudadano
que ha sido procesado errneamente principalmente por un fin distinto al de la aplicacin
de la ley. Volver sobre este punto en mi anlisis.
[57]
Paso ahora al examen detallado de las cuestiones en litigio en
la presente apelacin. Empezar por la ausencia de motivos razonables y probables
elemento constitutivo.
4.4 La ausencia de motivos razonables y probables
[58]
El tercer elemento exige al actor que demuestre la ausencia de
motivos razonables y probables para intentar el procedimiento. Como el delito de
persecucin abusiva es de naturaleza intencional y que tiene en vista la decisin del
ministerio pblico de iniciar una instancia penal, este elemento remite generalmente a la
creencia del persecutor en la existencia de motivos razonables y probables. Se halla
perfectamente establecido que la cuestin de saber si tales motivos existen conlleva un
aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, de manera que debe existir una creencia real de
parte del persecutor y esta creencia debe ser razonable dadas las circunstancias (Nelles, p.
193). Ciertamente la exigencia se halla formulada en forma positiva, pero incumbe
claramente al actor probar la ausencia de motivos razonables y probables.
[59]
La presente apelacin plantea dos cuestiones en lo que
respecta al tercer elemento constitutivo del delito en una accin intentada por un
Procurador de la Corona. En primer lugar, se imponen precisiones respecto al grado de
creencia que debe fundar la decisin del persecutor de intentar o continuar un proceso,
dado que una incertidumbre parece subsistir a tal efecto. En segundo lugar, dado que la
existencia de motivos razonables y probables no corresponde a la opinin personal del
persecutor respecto de la culpabilidad del acusado, sino a su apreciacin profesional del
fundamento jurdico del procedimiento, la cuestin se plantea con respecto a saber si el
tercer punto del criterio debe sujetarse nicamente a la existencia o inexistencia de motivos
objetivos, de manera que el estado de espritu subjetivo del persecutor no ser considerado
en la cuarta etapa del anlisis, la relativa a la mala fe. Examinar en primer lugar el grado de
creencia requerido.
[60]
En el caso Nelles, p. 193, el magistrado Lamer hizo suya la
definicin de los motivos razonables y probables del juez Hawkins en Hicks c. Faulkner, p.
171, conf. par. [1881-5] All E.R. Rep. 187 (C.A.), y afirm lo que sigue:
Un motivo razonable y probable fue descripto como [TRADUCCIN] la
creencia de buena fe en la culpabilidad del acusado, basada en la seguridad, que
tambin se funda en motivos razonables, de la existencia de un estado de cosas
que, suponiendo sean exactas, llevara razonablemente a todo normalmente
instruido y prudente, a tomar el lugar del acusador, a creer que la persona
acusada es probablemente culpable del hecho punible en cuestin... [Yo
subrayo]

Se trata de lo que llamamos comnmente la norma de la culpabilidad probable.

[61]

En el caso Proulx, la Corte aport las precisiones siguientes:

Es manifiestamente incorrecto afirmar que el persecutor debe estar

convencido ms all de toda duda razonable de la culpabilidad del acusado
antes de presentar las acusaciones en su contra. Esta cuestin debe ser zanjada
por el juez y no por el persecutor. Somos, empero, de opinin que, para que
existan motivos razonables y probables y que procesos penales puedan ser
iniciados, el ministerio pblico debe contar con suficientes elementos de
prueba para creer que la culpabilidad podra ser demostrada regularmente ms
all de toda duda razonable. Un sitial menos elevado que permita el inicio de
un proceso sera incompatible con el rol del persecutor en su cualidad de
funcionario encargado de asegurar el respeto y la bsqueda de la justicia. [Yo
subrayo]
[62]
Seguido a este fallo, varios autores se preguntaron si la norma
de la culpabilidad probable no rompa con el criterio del caso Nelles a favor de una norma
ms estricta correspondiente a la de la posibilidad razonable de una declaracin de
culpabilidad de la cual forman parte la mayor parte de las guas destinadas a los
Procuradores de la Corona en la Canad: vase, p. ej., T.L. Archibald, The Widening Net
of Liability for Police and Public Officials in the Investigation of Crimes, en T.L.
Archibald y M. Cocharne, dir., Annual Review of Civil Litigation, 2001 (2002), 1, p. 9; vase
tambin, J. Pearson, Proulx and Reasonable and Probable Cause to Prosecute (2002), 46
C.R. (5th) 156.
[63]
En mi opinin, la diferencia entre las normas establecidas en
los casos Nelles y Proulx radica en que el delito de persecucin abusiva es anterior al proceso
penal pblico. Repito, los principios sentados en el marco de procesos que oponan a dos
partes privadas no puede lisa y llanamente ser aplicados a los procesod en los cuales el
ministerio pblico es parte sin que las modificaciones que se imponen sean introducidas.
En el caso Wilson c. Polica Metropolitana de Toronto, [2001] O.J. No. 2434 (QL) (CSJ), anterior
al caso Proulx, el juez Dambrot seala con justicia que la definicin de motivos razonables y
probables citada en el caso Nelles no tiene en cuenta el verdadero rol otorgado en nuestros
das al Procurador de la Corona: [TRADUCCIN] cuando el juez Hawkins formul esta
definicin [en Hicks c. Faulkner], no pens manifiestamente en el abogado persecutor (par.
31). En su opinin, la creencia personal del acusador en la culpabilidad probable del acusado
puede constituir una norma apropiada en lo civil, pero ella no podra corresponder al
elemento subjetivo de la existencia de motivos razonables y probables en una accin por
persecucin abusiva intentada contra un Procurador de la Corona (par. 33). La decisin del
juez Dambrot no fue mencionada en el fallo del caso Proulx, pero la norma contenida en
ste ltimo tiene en cuenta el problema presentado. En el caso Proulx, la Corte afirm con
claridad que la existencia de motivos razonables y probables no corresponde a la opinin
personal del persecutor respecto de la culpabilidad del acusado, sino a su apreciacin
profesional del fundamento jurdico del proceso. Dado que la norma de prueba aplicable en
un proceso penal, para el persecutor, creer en la culpabilidad probable significa, pues,
creer, en vista de las circunstancias existentes, que los hechos reprochados podran ser
probados ms all de toda duda razonable ante un tribunal de justicia.
[64]
Como ya lo mencion, la norma relativa al ejercicio del poder
discrecional de iniciar o continuar un proceso penal del cual dan testimonio la mayor parte

de las guas destinadas a los Procuradores de la Corona en Canad es generalmente ms

rigurosa que la de los motivos razonables y probables correspondiente al tercer punto del
criterio aplicable en materia de persecucin abusiva. Estas guas desaconsejan generalmente
intentar un proceso penal o continuarlo cuando no existe posibilidad razonable de obtener
una declaracin de culpabilidad y afirman que la persecucin penal no es de inters pblico.
El establecimiento de normas apropiadas corresponde al poder discrecional del ministerio
pblico y, lo repito, la accin civil no podra prestarse al control judicial del ejercicio de este
poder en un caso determinado. En consecuencia, nada hay de discordante en que una
norma menos rigurosa se aplique a la responsabilidad civil.
[65]
El hecho de que la existencia de motivos razonables y
probables corresponda a la opinin profesional, y no persona, del persecutor en cuanto al
fondo del proceso contribuye en gran medida a la sana administracin de la justicia. El
antiguo juez G. Arthur Martin profundiza la cuestin en Report of the Attorney Generals
Advisory Committee on Charge Screening Disclosure, and Resolution Discussions, (1993), (el informe
Martin). No pondr en relieve sino algunas de las preocupaciones presentadas en autos.
[66]
Exigir que la decisin de iniciar un proceso repose en la
opinin personal del Procurador de la Corona en cuanto a la culpabilidad del acusado se
opone a la imparcialidad del persecutor y a la naturaleza cuasi judicial de su cargo: caso
Boucher. El Informe Martin lo explica en la p. 70:
[TRADUCCIN] Si un proceso no se iniciara sino cuando el Procurador de
la Corona creyera firmemente en la culpabilidad del acusado, la idea
generalmente admitida que el objetivo de un proceso penal no es la obtencin
de una declaracin de culpabilidad bien podra ser puesta en duda en los
hechos por un persecutor que, convencido de la culpabilidad del acusado,
considerara que es su deber obtener una declaracin de culpabilidad.
[67]
A la inversa, cuando motivos suficientes existen del punto de
vista estrictamente jurdico, el Procurador de la Corona que personalmente tiene sus dudas
respecto de la culpabilidad del acusado no puede substituir al juez o al jurado para decidir
inicialmente procesar o no. He aqu la justificacin presentada por el Informe Martin, en las
p. 71-72:
[TRADUCCIN] El Procurador de la Corona no puede imponer su
opinin personal a la del juez del proceso o a la del jurado, a quienes compete
tomar la decisin en nombre de la colectividad. ste debe abstenerse de ello.
No puede olvidar que la confianza del pblico en la administracin de justicia
reposa en gran parte en el proceso judicial, que vela no solamente por que se
haga justicia, sino tambin para que haya apariencia de justicia [...] Investir al
Procurador de la Corona del poder de iniciar o abandonar un procedimiento
segn su creencia subjetiva en la culpabilidad o inocencia del acusado
terminara por, en ciertas circunstancias, reemplazar a este proceso
transparente, imparcial y anclado en la colectividad, por una decisin no
justificada y no susceptible de control de un representante del ministerio
pblico que no es directamente responsable de sus actos ante el pblico.
[68]
A los fines de la accin civil por persecucin abusiva, la
exigencia de motivos razonables y probables tiende a descartar los casos en que la
movilizacin del proceso penal se halla justificado. Como lo afirma el magistrado Sopinka:

[TRADUCCIN] La razn de ser de la accin delictual en daos y perjuicios

por persecucin abusiva reside en el abuso del proceso judicial por el recurso
injustificado a la ley para las necesidades de una acusacin penal. Sin embargo,
el delito est definido en forma restrictiva a fin que el persecutor pueda llevar
ante la justicia a un criminal sin temer ser demandado por daos y perjuicios en
caso de no lograr una declaracin de culpabilidad.
(J. Sopinka, Malicious Prosecution: Invasion of Charter Interests: Remedies:
Nelles v. Ontario: R. v. Jedynack: R. v. Simpson (1995), 74 Revista del Colegio de
Abogados de Canad 366, p. 367)
[69]
Desde luego, la cuestin es la de saber si el grado de creencia
subjetiva del persecutor corresponde a justo ttulo al tercer punto del criterio en una accin
intentada contra un Procurador de la Corona. Por las razones que siguen, concluyo por la
negativa. Una vez ms, se debe guardarse de aplicar los principios sentados en una poca
anterior a la creacin del sistema de proceso penal pblico sin realizar las adaptaciones
necesarias. La dificultad que se presenta es la siguiente.
[70]
Lo recuerdo, se halla perfectamente establecido que los
motivos razonables y probables requeridos para intentar un procedimiento tienen dos
componentes, uno subjetivo y otro objetivo. De ello deriva lgicamente que el actor, a
quien incumbe probar la ausencia de motivos razonables y probables, arriba demostrando sea
la ausencia de creencia subjetiva en la existencia de motivos razonables, sea la ausencia
objetiva de motivos razonables. Aun cuando ninguna decisin de la justicia canadiense lo
confirme claramente, la jurisprudencia inglesa y de otras jurisdicciones de common law
apuntan en dicha direccin. Vanse, p. ej., Glinski c. McIver, [1962] 1 All E.R. 696 (HL), p.
721-722; A. c. Estado de New South Wales, [2007] HCA 10, [2007] 3 L.R.C. 693; Marley c.
Mitchell (1988), [2006] N.Z.A.R. 181 (C.A.).
[71]
La posibilidad de que el demandado satisfaga al tercer punto
del criterio si demuestra la ausencia de motivos objetivos, aun cuando el persecutor crea en
su existencia, es compatible con la razn de ser del tercer elemento constitutivo del delito.
La creencia puramente subjetiva en la culpabilidad que no halla apoyo en los hechos no
podra justificar la puesta en marcha del proceso penal. La posibilidad de que el actor pueda
de igual manera superar la tercera etapa del anlisis se demuestra que el persecutor no crea
en la existencia de motivos razonables y probables (aun cuando, objetivamente, tales
motivos existan en forma clara y conocida al momento considerado) no va ms all de s
misma. En el contexto de un proceso penal pblico, un anlisis ms profundo se impone.
[72]
Como ya lo vimos, los casos de persecuciones abusivas
oponan originariamente a personas privadas. En tal contexto, podemos sostener que la
ausencia de creencia subjetiva, independientemente de los hechos reales, satisface al tercer
punto del criterio. Como lo dijo oportunamente un autor, tratndose de [TRADUCCIN]
la inexistencia de motivos razonables y probables en el espritu del demandado, se puede
probarla, a veces, sean cuales sean los hechos, demostrando que el demandado no crea en
los fundamentos del proceso, dado que en este caso, no existe para el mismo motivos
razonables y probables: Clerk & Lindsell on Torts, p. 981 (itlicas en el original). En defecto
de la creencia subjetiva requerida, el persecutor privado, que se halla atado por obligacin
alguna derivada de un cargo pblico, no est justificado de movilizar el proceso penal
contra el actor y por ello no puede invocar ningn medio de defensa en la tercera etapa del
anlisis.

[73]
En el contexto de un proceso pblico, la sola ausencia de
creencia subjetiva del persecutor en la existencia de motivos suficientes, cuando motivos
razonables objetivos existen, no permite concluir en forma tan definitiva respecto al tercer
punto del criterio aplicable. A diferencia de un litigio puramente priado, el proceso que
inicia el ministerio pblico compromete al inters pblico y el Procurador de la Corona
tiene el deber de actuar en vista a este nico inters cuando resuelve iniciar o continuar un
proceso. En consecuencia, cuando existen de hecho motivos razonables objetivos al
momento considrado, no se puede decir que hubo movilizacin abusiva del proceso penal.
Adems, como ya lo vimos, la decisin de iniciar el proceso o de continuarlo puede no
estar en perfecta concordancia con la opinin personal del abogado de la Corona, quien
debe guardarse de ubicar su punto de vista por encima del del juez o del jurado. En caso de
un proceo pblico, la tercera etapa del anlisis corresponde forzosamente a una apreciacin
objetiva de la existencia de motivos suficientes. Como lo sealamos, la creencia o no
creencia subjetiva del persecutor en la existencia de tales motivos constituye no obstante un
factor pertinente en la cuarta etapa, la determinacin de la mala fe.
[74]
El anlisis de la Corte en el caso Nelles viene a descartar la
conclusin de que la tercera etapa del criterio tiene en vista la existencia o inexistencia
objetiva de motivos razonables y probables. Contrariamente a la de la creencia subjetiva,
que es una cuestin de hecho, la existencia o inexistencia objetiva de motivos razonables y
probables es una cuestin de derecho que corresponde al juez (Nelles, p. 193), de manera
que, como lo seal la Corte en el caso Nelles (p. 197), una accin por persecucin abusiva
puede ser rechazada in limine por ausencia de fundamentos suficientes o sobre una
demanda para juicio sumario. Estos mecanismos son importantes para prevenir acciones
frvolas (Nelles, p. 197). En ciertas provincias, la ley confa al juez del proceso el cuidado
de pronunciarse respecto de la existencia de motivos razonables y probables para iniciar el
procedimiento: vanse, p.ej., la Ley sobre los tribunales judiciales, L.R.O. 1990, ch. C.43, par.
108(10), y la Ley sobre el jurado, R.S.P.E.I. 1988, ch. J-5, par. 3(5). Sin embargo, en ausencia
de una disposicin expresa contraria, la cuestin de saber si la prueba es suficiente para ser
presentada al jurado permanece como una cuestin de derecho reservada al juez, en
conformidad con los roles del juez y del jurado. Por consiguiente, en el caso de una
solicitud de desestimacin o de juicio sumario, la insuficiencia de los hechos puede fundar
la destimacin de un acto de procedimiento antes del proceso o el rechazo de la accin, aun
cuando la ley prevea expresamente que la decisin final respecto de este punto corresponde
al jurado. Vase a ttulo de ejemplo el fallo del caso Wilson (el juez Dambrot).
[75]
Si, teniendo en cuenta los hechos conocidos por el persecutor
al momento considerado, el tribunal concluye que objetivamente existan motivos
razonables y probables para iniciar o proseguir un proceso penal, el recurso al proceso
penal era legtimo, y el examen finaliza: vase, p.ej., Als Steak House & Tavern Inc. c. Deloitte
& Touche (1999), 45 C.C.L.T. (2d) 98 (C. Ont. Div. Gen.), par. 11-13.
[76]
Al momento de la apreciacin objetiva, el tribunal debe
considerar retroactivamente los hechos que realmente tuvo en cuenta el persecutor al
momento de tomar la decisin de iniciar o continuar el proceso. Debe recordarse que un
buen nmero de facetas de un caso no se revelan sino en el juicio: un testigo puede
contradecir una declaracin anterior, un contra-interrogatorio puede echar luz a una falla de
la prueba, datos cientficos puestos a pruebas pueden revelarse errneos y un elementos de
prueba presentado en defensa puede demostrar bajo un ngulo completamente diferente
hechos conocidos al momento de iniciar el procedimiento.

[77]
El tribunal que concluye la existencia objetiva de motivos en
la poca pertinente debe enseguida examinar el cuarto punto del criterio aplicable a la
persecucin abusiva, la mala fe.
4.5 Mala fe: Procedimiento iniciado esencialmente con un fin distinto al de la

aplicacin de la ley

[78]
Para las necesidades del criterio que permite concluir el
carcter abusivo de un proceso, el punto de la mala fe se conecta al estado de espritu del
persecutor demandado. La mala fe es una cuestin de hecho, y el persecutor debe haber
estado motivado por un fin legtimo. En el caso Nelles, el magistrado Lamer precis lo
que se entiende por fin legtimo en este contexto (p. 193-194):
Para obtener un triunfo en una accin por persecucin abusiva intentada
contra el Procurador General o un Procurador de la Corona, el actor debe
demostrar a la vez la ausencia de motivos razonables y probables para iniciar el
proceso y la mala fe que toma la forma del ejercicio deliberado e ilegtimo de
los poderes del Procurador General o de Procurador de la Corona, y, en
consecuencia, incompatible con su calidad de representante de la justicia. En
mi opinin, esta carga que incumbe al actor viene a exigir que el Procurador
General o el Procurador de la Corona hayan cometido un fraude en el proceso
penal y que, en la perpetracin del mismo, haya abusado de sus poderes y
pervertido el proceso de la justicia penal. En efecto parece que, en ciertos
casos, ello equivale a una conducta criminal. [Subrayado en el original]
[79]
Siguiendo al caso Nelles para demostrar la mala fe, el actor
debe probar que el Procurador de la Corona estuvo motivado por un fin ilegtimo
incompatible con su cargo. Recordemos que para decidir iniciar o continuar un proceso, el
persecutor debe sopesar la prueba de la cual dispone contra el acusado. No debe movilizar
el proceso penal ms que si cree, a la vista de las circunstancias entonces conocidas, que los
hechos reprochados podran ser probados ms all de toda duda razonable ante un tribunal
de justicia. Por tanto, si el tribunal concluye que el persecutor inici el proceso o lo ha
continuado sobre la base de su creencia profesional sincera, pero errnea, en la existencia de
motivos razonables y probables, la medida ha sido tomada con el fin legtimo de hacer
aplicar la ley, de manera que la accin se encamina al rechazo.
[80]
Lo inverso no es, sin embargo, verdad. La ausencia de
creencia subjetiva en la existencia de motivos suficientes, aun cuando constituya un factor
pertinente, no equivale a mala fe. El actor no est siempre en condiciones de probar
directamente la ausencia de creencia del persecutor. A menudo, el estado de espritu del
interesado puede inferirse de otros hechos. En ciertas circunstancias, especialmente cuando
motivos objetivos faltan cruelmente, podemos pues inferir con fuerza que el persecutor no
crea subjetivamente en la existencia de motivos suficientes. Sin embargo, aun cuando el
actor logre demostrar que el persecutor no crea subjetivamente en la existencia de motivos
razonables y probables, ello no prueba por lo dems la mala fe, dado que la omisin del
persecutor de cumplir cabalmente sus funciones puede derivar de su inexperiencia, de su
negligencia, incluida su negligencia grave, y ninguna de estas causas le confiere un recurso:
Nelles, p. 199; Proulx, par. 35. Para demostrar la mala fe, el actor debe probar que el
persecutor deliberadamente abus de los poderes de Procurador General o que ha pervertido
el proceso de justicia penal. Debe guardarse de fusionar en uno solo el tercero y cuarto
puntos.

[81]
Recordemos que la existencia de un fin ilegtimo
demostrable es esencial al mantenimiento del equilibrio establecido en el caso Nelles entre
dos necesidades: la que el Procurador General y los Procuradores de la Corona puedan
cumplir bien sus importantes funciones pblicas y la que las personas procesadas
errneamente dispongan de un recurso. La exigencia de un fin ilegtimo para que haya mala
fe descarta la responsabilidad civil del procurador que inici un proceso sin motivos
razonables y probables a causa de su incompetencia, inexperiencia, falta de discernimiento
o de profesionalismo, de su pereza, de su impericia, de su error de buena fe, de negligencia
y an de su negligencia grave. En el caso Nelles, el magistrado Lamer sostuvo (p. 196-197):
Notamos que de lo que aqu se trata [en una accin por persecucin abusiva]
no es el ejercicio de un poder discrecional por un Procurador en su esfera
legtima de actividad, tal como se halla definido por su rol de representante de
la justicia. En efecto, en casos de persecucin abusiva se trata ms bien de
denuncias de abusos del proceso penal y de los poderes de Procurador de la
Corona. No se trata de una simple evaluacin retroactiva de la sabidura de la
decisin del Procurador de la Corona de iniciar procesos; sino ms bien del
ejercicio deliberado y malicioso de sus poderes para fines ilegtimos e
incompatibles con el rol tradicional de procurador. [Yo subrayo]
[82]
El criterio fue retomado en el caso Proulx (par. 35) en el caso
de un proceso motivado por un fin ilegtimo suficiente para concluir el carcter abusivo del
procedimiento y la responsabilidad civil del persecutor. He aqu un resumen de los hechos.
[83]
En 1986, un Procurador de la Corona haba determinado que
no existan pruebas suficientes para acusar por homicidio al seor Proulx, y clausur el
expediente. Cinco aos ms tarde, los demandados en una accin por difamacin muy
mediatizada iniciada por el seor Proulx contra una estacin de radio y un polica retirado
que haba tomado parte en la investigacin, informaron al sustituto del Procurador General
de la existencia de un nuevo testigo susceptible de proporcionar una prueba de
identificacin. El sustituto integr al antiguo polica al equipo encargado del proceso penal
aun cuando sea parte demandada en la accin por difamacin, reabri el expediente y
decidi acusar por homicidio al seor Proulx. El sustituto saba que el polica retirado haba
sido demandado por difamacin, no obstante le haba permitido recolectar elementos de
prueba contra el seor Proulx sin fijar lmites a este respecto. El seor Proulx fue declarado
culpable. La Corte de apelaciones anul la declaracin de culpabilidad y absolvi al
acusado. Igualmente critic severamente la ausencia de prueba creble. El seor Proulx,
entonces, inici una accin por persecucin abusiva contra el sustituto del Procurador
General.
[84]
En nombre de la mayora de esta Corte, los magistrados
Iacobucci y Binnie se remitieron en primer lugar al caso Nelles, en el que la Corte afirm
que la mala fe supuesta de las denuncias graves que dieron lugar al abuso del proceso
penal y de los poderes de Procurador de la Corona (par. 35). En su opinin, derivaba de la
prueba que el sustituto del amalgam indebidamente un caso de inters pblico y uno de
inters privado, que trafic la prueba presentada al jurado y que acusacin al seor Proulx
se inscribi en un esfuerzo consciente en vista a obtener una declaracin de culpabilidad a
cualquier precio (par. 41). En consecuencia concluyeron que el sustituto del puso a sus
poderes al servicio de la estrategia de la defensa en la accin por difamacin, desnaturando
as el rol del ministerio pblico y abusando de su poder en materia de procesos (par. 43):

Somos de opinin que esta yuxtaposicin de eventos demuestra la importancia

de la obligacin que tiene el Procurador de no permitir que el proceso penal
sea utilizado al servicio de otros fines, en autos los fines que persiguieron
Arthur y Tardif buscando defenderse contra la accin por difamacin del
recurrente. El ministerio pblico tom la decisin de procesar al recurrente
sabiendo muy bien que este proceso era susceptible de ocurrir en ayuda de los
demandados en el marco de la accin por difamacin. Esto se trat de mucho
ms que de un simple abandono de las responsabilidades del sustituto a favor
de la polica o, en el caso de Tardif, a favor de un antiguo polica. En efecto, el
sustituto puso sus poderes al servicio de la estrategia de la defensa en la accin
por difamacin y se encontr as comprometido por la forma en que Tardif
manipul la prueba y por las irregularidades que se produjeron durante el curso
del proceso de investigacin de 1991. [Yo subrayo]
[85]
El tribunal debe examinar la prueba pertinente y determinar,
siguiendo a la preponderancia de probabilidades, si el persecutor estuvo en efecto motivado
por un fin ilegtimo. Como en todo caso, debe, pues, apreciar el conjunto de
circunstancias (Proulx, par. 37), lo que no significa que se deba poner en duda cada una de
las decisiones del persecutor tomadas durante el curso de la instancia penal. Debe
simplemente examinar todos los elementos de prueba relativos al estado de espritu del
persecutor, entre ellas toda prueba de ausencia de creencia en la existencia de motivos
razonables y probables, para determinar si, como lo alega el actor, el proceso estuvo motivo
por un fin ilegtimo.
[86]
La prueba de ausencia de creencia subjetiva del persecutor en
la existencia de motivos razonables y probables puede contribuir a demostrar que el
proceso estuvo motivado por un fin ilegtimo. Sin embargo, por las razones
precedentemente expuestas, la mala fe no puede ser inferida de la sola conclusin segn la
cual el persecutor no crea en la existencia de motivos razonables y probables, puesto que
sta puede igualmente ser extrada de un comportamiento que no confiere ningn derecho
de accin. Debe guardarse de aplicar principios sentados en casos que oponan a personas
privadas, en las que la mala fe inferida de la ausencia de motivos no presenta iguales
dificultades respecto a los cados en los que ministerio pblico es parte demandada. Me
explico.
[87]
Ya lo hemos visto, el delito de persecucin abusiva naci en el
contexto de procesos que oponan a particulares, y el elemento constitutivo de la mala
evolucion en consecuencia. En gran cantidad de casos antiguos de persecucin abusiva,
un nexo exista entre las partes antes de los hechos de la causa y las circunstancias se
prestaban a la inferencia de la mala fe a partir de la ausencia de motivos para procesar:
vase, p.ej., Jewhurst (proceso iniciado para recuperar un crdito preexistente), Gabler
(proceso relativo a la toma de posesin de una oficina) y Love (proceso iniciado para
recobrar el premio de una vaca o a la restitucin de sta). En los primeros casos de
persecucin abusiva, los tribunales que concluan la ausencia de motivos razonables y
probables para instar el procedimiento estaban, pues, dispuestos a inferir la mala fe. Por
otra parte, en las circunstancias de dichos casos podemos fcilmente preguntarnos por qu
otra razn una persona privada habra estado al origen de un proceso que reposaba
enteramente sobre hechos a los cuales no daba fe o, incluso peor, cuya falsedad conoca.
[88]
Aun cuando, en el contexto de tales casos anteriores que
enfrentaban a personas privadas, se ha podido justificar el inferir la mala fe de la ausencia

de motivos razonables y probables en ciertas circunstancias, un proceso pblico se inscribe

en un contexto completamente distinto. La conclusin de que no existan objetivamente
motivos razonables y probables no es concluyente en lo que respecta al fin que animaba al
Procurador de la Corona, dado adems que Procuradores razonables pueden disentir de
opinin respecto de la justificacin de un proceso con relacin al conjunto de la prueba
presentada. Adems, la conclusin de que el persecutor fue adelante aun cuando no crea
subjetivamente en la existencia de motivos suficientes para hacerlo puede ser sostenida
respecto de un comportamiento que no confiere derecho de accin al igual que respecto de
actos motivados por un fin ilegtimo. Permitir inferir la mala fe de la sola ausencia de
motivos razonables y probables suprimira la razn de ser misma de la exigencia de la mala
fe en materia de persecucin abusiva y peligrara que se declare la responsabilidad civil del
Procurador de la Corona que comete un error dentro de los lmites de su legtimo rol de
representante de la justicia.
[89]
En resumen, el punto relativo a la mala fe del criterio aplicable
en un caso de persecucin abusiva es respetado cuando el tribunal concluye, siguiendo a la
preponderancia de probabilidades, que el Procurador de la Corona inici o prosigui el
proceso con un fin incompatible con su rol de representante de la justicia. El actor debe
demostrar, teniendo en cuenta el conjunto de la prueba, que el persecutor tena la intencin
deliberada de abusar de sus poderes de Procurador General o de desnaturar el proceso de
justicia criminal, ultrapasando as los lmites del cargo de Procurador General. Aun cuando
la ausencia de creencia subjetiva en la existencia de motivos razonables y probables pueda
jugarse por determinar si hubo o no mala fe, la misma no suprime la obligacin probar el
fin ilegtimo.
[90]
5.

Paso ahora a los hechos que originaron esta apelacin.

Aplicacin al caso de autos

[91]
Recordemos que los jueces de la Corte de apelaciones
estimaron que el juez de primera instancia yerr al concluir, a partir de los hechos que
consider como [TRADUCCIN] buenos indicios de mala fe, de que el seor Miazga
actu con mala fe. En su opinin, las conclusiones del juez respecto de este punto
procedan de postulados errneos o de errores de derecho o bien no hallaban sustento en
la prueba. Por las razones expuestas por la Corte de apelaciones, concluyo que tales
indicios de mala fe no tienen fundamento ni en derecho ni a la vista del expediente.
Estimo igualmente que el razonamiento del juez de primera instancia respecto de los actos
cumplidos por el seor Miazga en el marco del proceso equivale mal y pronto a poner en
duda retroactivamente el ejercicio del poder discrecional del persecutor en la materia al
contrario de lo que caso Nelles busc impedir.
[92]
Resta, pues, nicamente la cuestin de saber si la mayora de
la Corte de apelaciones estuvo, no obstante, correcta al confirmar la decisin de primera
instancia declarando al seor Miazga responsable de persecucin abusiva. Recalco, su
decisin repos esencialmente en la conclusin del juez de primera instancia segn la cual
el seor Miazga en su fuero interno no crea en la existencia de motivos razonables y
probables. Se debe examinar tal conclusin de hecho y determinar si la misma puede
justificar en derecho la de los jueces que formaron la mayora.
[93]
El juez de primera instancia estim que no existan
objetivamente motivos razonables y probables para procesar y que el seor Miazga no crea

subjetivamente en la existencia de tales motivos cuando acus a los recurridos. Estas

conclusiones corresponden ambas a su opinin segn la cual las denuncias de los nios R.
eran inverosmiles y que ningn Procurador de la Corona podra darles fe sin
corroboracin ni considerar a los nios como testigos crebles (par. 362). La mayora de la
Corte de apelaciones adhirieron a tal punto de vista (par. 135), que fund su decisin de
confirmar la conclusin de que no existan motivos razonables y probables para procesar.
[94]
Disidente, el juez Vancise calific de error manifiesto y
dominante la conclusin del juez de primera instancia que estim que nadie podra
razonablemente dar fe a las denuncias de los nios R. Hizo resaltar que el agente Dueck
crey manifiestamente a los nios, puesto que, habiendo sido aconsejado a presentar las
denuncias si daba fe a sus dichos, ste lo hizo. Adems, varios jueces de primera instancias
y de apelacin concluyeron la culpabilidad de los padres biolgicos de los nios R. a partir
de las mismas denuncias. En fin, se trataba de una cuestin de credibilidad, de manera que
era particularmente difcil demostrar la ausencia de motivos razonables y probables. Es fcil
afirmar tras el golpe que el testimonio de los nios R. eran poco crebles, pero es cierto
[TRADUCCIN] que un juez experimentado los hall dignas de fe (par. 259). Segn el
juez Vancise, esto no fue recurrir a un punto indebido en el sentido del caso Proulx sino
invocar otras decisiones.
[95]
Como lo he indicado al principio, no servira para nada, al
final de esta dolorosa saga, reexaminar la naturaleza de las denuncias formuladas contra los
recurridos y determinar si cumplieron la norma objetiva de los motivos razonables y
probables. Debemos, sin embargo, dirigirnos a la conclusin del juez de primera instancia
segn la cual el seor Miazga no crea subjetivamente la existencia de tales motivos, dado
que sobre en la misma se fund la mayora de la Corte de apelaciones para determinar que
la mala fe se hallaba probada.
[96]
Comparto la opinin del juez Vancise de que esta conclusin
del juez de primera instancia equivale a un error manifiesto y dominante, de manera que no
justifica deferencia alguna. El seor Miazga testific que no haba dado fe a las denuncias
de prcticas rituales o actos satnicos (que no afectaban a los recurridos), pero que haba
credo a los nios. El juez de primera instancia no descart este testimonio, pero reproch
al seor Miazga el no haber dicho que crea en la [TRADUCCIN] culpabilidad
probable de los recurridos. Sin embargo, aunque el seor Miazga lo haya precisado, su
testimonio no habra sido considerado, dado que el juez estim que las denuncias de los
nios no podran hacer nacer una creencia razonable en la culpabilidad probable de los
recurridos. Como el juez Vancise, y por las razones que ste expone, soy de opinin de que
sta conclusin no halla apoyo en la prueba. Estimo igualmente que en las circunstancias de
autos, esto no implica recurrir a un procedimiento indebido el invocar decisiones de
tribunales recadas en casos conexos anteriores y que estas conclusiones desmienten
simplemente la afirmacin del juez de primera instancia de que nadie podra creer a los
nios.
[97]
Me permito un remarque general respecto de la cuestin de la
arista indebida. Por regla general, en una accin por persecucin indebida, existe recurso
a una arista indebida cuando el persecutor hace valer que tena motivos razonables y
probables para iniciar o continuar el proceso dadas las decisiones judiciales subsecuentes
pronunciadas en la instruccin preliminar o en el mismo proceso. Aun cuando un veredicto
de culpabilidad no permita concluir la existencia de motivos razonables y probables
siguiendo al tercer punto del criterio aplicable a las persecuciones abusivas, ste puede no

obstante ser legtimamente tomado en cuenta para determinar si tales motivos existan. El
peso acordado a las decisiones judiciales anteriores asegura la coherencia de los sistemas de
justicia penal y civil. El interviniente el Procurador General de Canad lo justifica como
sigue en el par. 20 de su memorial:
[TRADUCCIN] En una instancia civil, acordar un valor probatorio a
una prueba prima facie de culpabilidad en una instancia penal anterior tiene en
cuenta la competencia de la jurisdiccin penal y de la similitud de los hechos de
la causa. Ni la citacin al proceso al final de la instruccin preliminar ni el
rechazo de una demanda de no lugar al final de la prueba del ministerio pblico
durante el proceso no son necesariamente decisivos respecto a la existencia de
motivos razonables y probables, pero estas decisiones son objetivamente
probatorias, al menos cuando ningn hecho nuevo es invocado. Una decisin
judicial pronunciada en el transcurso del proceso penal puede, pues, apoyar la
conclusin de un tribunal civil de que existan motivos razonables y probables.
En la medida en que la instancia penal de la cual se reclama no se halla afectada por un
vicio fundamental, tiene absoluto sentido que una decisin judicial anterior pueda fundar la
conclusin de un tribunal civil de que el proceso penal contestado fue iniciado sobre la
base de motivos razonables y probables.
[98]

Paso ahora a la cuestin de la mala fe.

[99]
La mayora de la Corte de apelaciones enuncia correctamente
el marco de anlisis aplicable a las demandas por persecucin abusiva (par. 80-96), en
conformidad con los casos Nelles y Proulx. En mi opinin, la misma recorre, no obstante,
un camino equivocado cuando afirman lo que sigue (par. 97):
[TRADUCCIN] Est bastante justificado preconizar la exigencia de una
prueba de mala adems de la ausencia de motivos razonables y probables.
Ahora bien, como surge de nuestra conclusin en autos, no podemos llevar al
criterio aplicable en la materia a una frmula tan rgida. Como lo afirma el caso
Proulx (par. 37), para determinar la mala fe, es el conjunto de las
circunstancias el que debe ser tomado en consideracin en casos de este
gnero. [Yo subrayo]
[100]
Apoyndose en esta obligacin de tomar en cuenta el
conjunto de circunstancias que deriva del caso Proulx, la mayora de la Corte de
apelaciones hacen abstraccin de la necesidad de otra prueba ms que la sola ausencia de
motivos razonables y probables para demostrar que el seor Miazga estaba movido por un
fin ilegtimo. Como lo indiqu al principio, la Corte de apelaciones descart unnimemente
casi todos los hechos que, segn el juez de primera instancia, constituan indicios de la mala
fe del seor Miazga. Sin concluir al fin ilegtimo, la mayora concluyeron enseguida (par.
132) que [TRADUCCIN] un aspecto de la conclusin del juez de primera instancia
segn la cual no existan motivos razonables y probables inclina totalmente la balanza
contra el seor Miazga (yo subrayo), a saber que este ltimo no crea sinceramente, en su
fuero interno, en la culpabilidad de los recurridos. Al resolver que la ausencia de creencia
subjetiva en la existencia de tales motivos permita concluir la existencia de la mala fe, la
mayora, en mi humilde opinin, cometi el mismo error que a justo ttulo reprochan al
juez de primera instancia (par. 131):

[TRADUCCIN] ... lo que parece faltar en el fallo es una explicacin de lo

que lleva al juez [de primera instancia] a considerar que los actos en cuestin
denotan mala fe en el sentido de perseguir un fin ilegtimo, y no simplemente
una falta de discernimiento, negligencia o impericia. La mayor parte de estos
actos constituyen en nuestra opinin indicios ambigos en lo respecta a la
intencin del Procurador de la Corona.
[101]
As como lo hemos visto, en materia de persecucin abusiva,
la mala fe exige la prueba de un fin ilegtimo a fin de distinguir los actos que no confieren
derecho de accin de aquellos que lo confieren porque no corresponden al rol de un
representante de la justicia. Como lo seala con justicia el juez Vancise, ni los actores ni
las jurisdicciones inferiores no demostraron fin ilegtimo alguno que habra incitado al
seor Miazga a procesar a los recurridos.
6.

Conclusin y dispositivo

[102]
En consecuencia, soy de opinin que debe hacerse lugar a la
apelacin y rechazarse la accin. Como el recurrente no ha solicitado adjudicacin de
costas, no se expide resolucin alguna a este respecto.
Apelacin acogida.
Representantes del recurrente: MacPherson Leslie & Tyerman, Regina.
Representantes de los recurridos Sucesin de Dennis Kvello (representada por Diane Kvello),
Diane Kvello, S.K. 1, S.K. 2, Pamela Sharpe, Sucesin de Marie Klassen (representada por Peter Dale
Klassen), John Klassen, Myrna Klassen, Peter Dale Klassen y Anita Janine Klassen: Borden Holgate Law
Office, Saskatoon.
Representante del interviniente el Procurador General de Canad: el Procurador General de
Canad, Ottawa.
Representante del interviniente el Procurador General de Ontario: el Procurador General de
Ontario, Toronto.
Representante de los intervinientes el Procurador Generald e Qubec y el Director de
Procedimientos penales y correccionales de Qubec: Bernard, Roy & Associs, Montreal.
Representante del interviniente el Procurador General de Nova Scotia: Public Prosecution
Service of Nova Scotia, Halifax.
Representante del interviniente el Procurador General de New Brunswick: el Procurador
General de New Brunswick, Miramichi.
Representante del interviniente el Procurador General de Manitoba: el Procurador General
de Manitoba, Winnipeg.
Repreentante del interviniente el Procurador General de Columbia Britnica: el Procurador
General de Columbia Britnica, Vancouver.

Representante del interviniente el Procurador General de Saskatchewan: el Procurador

General de Saskatchewan, Regina.
Representante del interviniente el Procurador General de Alberta: el Procurador General de
Alberta, Calgary.
Represenantes de la interviniente la Asociacin canadiense de juristas del Estado:
Cavalluzzo Hayes Shilton McIntyre & Corrish, Toronto.
Representantes de la interviniente la Asociacin por la defensa de los condenados
errneamente: Sack Goldblatt Mitchell, Toronto.
Representantes de la interviniente la Asociacin de abogados penalistas de Ontario: Sack
Goldblatt Mitchell, Toronto.
Representantes de la interviniente la Asociacin canadiense por las libertades civiles: Blake,
Cassels & Graydon, Toronto.