CORTE SUPREMA DE CANAD

Consulta relativa a una Resolucin para modificar la Constitucin, [1981] 1 R.C.S. 753
CON RESPECTO a la Ley relativa al pronunciamiento de decisiones provinciales
de orden constitucional y otros, L.R.M. 1970, cap. C 180
CON RESPECTO a una Consulta relativa a la misma planteada por el TenienteGobernador en consejo a la Corte de apelaciones de Manitoba, para el exmen y
anlisis de las cuestiones relativas a la modificacin de la Constitucin de Canad,
de acuerdo al decreto N 1020/80
El procurador general de Manitoba Recurrente
y
El procurador general de Qubec, el procurador general de Nueva Escocia, el
procurador general de Columbia Britnica, el Procurador general de la Isla del
Prncipe Eduardo, el procurador general de Saskatchewan, el procurador general de
Alberta, el procurador general de Terranova y Four Nations Confederacy Inc.,
Intervinientes (apoyando al procurador general de Manitoba)
y
El procurador general de Canad Recurrido;
y
El procurador general de Ontario y el procurador general de Nuevo Brunswick
Intervinientes (apoyando al procurador general de Canad)
____________________
CON RESPECTO al art. 6 de la Ley relativa a la judicatura, R.S. Nfld. 1970, cap.
187 y sus modificaciones,
Y CON RESPECTO a una Consulta planteada por el Teniente-Gobernador en
consejo acerca del efecto y la validez de las modificaciones a la Constitucin de
Canad tal como se presentan en el Proyecto de resolucin de manifestacin
conjunta a Su Majestad con relacin a la Constitucin de Canad
El procurador general de Canad Recurrente
y
El procurador general de Ontario y el procurador general de Nuevo Brunswick
Intervinientes (apoyando al procurador general de Canad)
y

El procurador general de Terranova Recurrido

y
El procurador general de Qubec, el procurador general de Nueva Escocia, el
procurador general de Manitoba, el procurador general de Columbia Britnica, el
procurador general de la Isla del Prncipe Eduardo, el procurador general de
Saskatchewan, el procurador general de Alberta y Four Nations Confederacy Inc.
Intervinientes (apoyando al procurador general de Terranova)
____________________
Y CON RESPECTO a una Consulta planteada a la Corte de apelaciones de Qubec
acerca de una resolucin de manifestacin conjunta a Su Majestad la Reina con
relacin a la Constitucin de Canad
El procurador general de Qubec Recurrente
y
El procurador general de Nueva Escocia, el procurador general de Manitoba, el
procurador general de Columbia Britnica, el procurador general de la Isla del
Prncipe Eduardo, el procurador general de Saskatchewan, el procurador general de
Alberta, el procurador general de Terranova y Four Nations Confederacy Inc.
Intervinientes (apoyando al procurador general de Qubec)
y
El procurador general de Canad Recurrido
y
El procurador general de Ontario y el procurador general de Nuevo Brunswick
Intervinientes (apoyando al procurador general de Canad)
Oda Abril 28-30 y Mayo 1-4 1981; Evacuada Septiembre 28, 1981
Presentes: El muy honorable magistrado presidente Laskin y los honorables magistrados
Martland, Ritchie, Dickson, Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard y Lamer.
POR APELACIN DESDE LAS CORTES
MANITOBA, TERRANOVA Y QUBEC

DE

APELACIONES

DE

Derecho constitucional Modificacin de la Constitucin Poder de modificacin Poder de

las dos cmaras federales de proceder por resolucin cuando ello afecte a las relaciones entre la federacin y
las provincias - Puede una costumbre constitucional cristalizarse en una regla de derecho? Soberana de
las provincias con relacin a los poderes acordados por el A.A.B.N. Acta de la Amrica Britnica del
Norte, 1867, 1867 (R.U.), cap. 3 y sus modificaciones, arts. 18, 91, 92, 146 Estatuto de
Westminster, 1931, 1931 (R.U.), cap. 4, arts. 2, 3, 4, 5, 7 Ley sobre el Senado y la Cmara de los
comunes, S.R.C. 1970, cap. S-8, arts. 4, 5 Bill of Rights, 1689 (Inglaterra), cap. 2, art. 9.

Derecho constitucional Costumbre constitucional Modificacin de la Constitucin

Proyecto de modificacin de la Constitucin con efectos respecto de los poderes provinciales Oposicin a la
modificacin por parte de ocho provincias La costumbre constitucional exige el consentimiento de las
provincias? Grado de consentimiento Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1867, 1867 (R.U.),
cap. 3 y modificaciones, arts. 9, 15, 91(1), 92(1), 92(5) Estatuto de Westminster, 1931, 1931
(R.U.), cap. 4, art. 7(1).
Las consultas derivan de la oposicin de ocho provincias frente a un proyecto
de resolucin publicada el 2 de octubre de 1980. El proyecto contiene una manifestacin a
Su Majestad la Reina a nombre del Reino Unido y una ley cuyo anexo contiene otro
proyecto de ley que prev la repatriacin del A.A.B.N., resultante de un proceso de
modificacin y acompaada de una Carta de derechos y libertades. nicamente Ontario y
Nuevo Brunswick dieron su aprobacin al proyecto. Con exclusin de Saskatchewan, las
dems provincias fundan su oposici en la afirmacin de que tanto consuetudinaria como
jurdicamente, es necesario el consentimiento de todas las provincias para que la
presentacin con las leyes anexas pueda ser remitida a Su Majestad. El proyecto de ley fue
aprobado por la Cmara de los comunes y el Senado el 23 y 24 de abril de 1981
respectivamente.
He aqu las respuestas de la Corte a las cuestiones 1, 2 y 3 de las consultas de
Manitoba y Terranova:
Cuestin 1La adopcin de modificaciones o ciertas modificaciones cuya
introduccin a la Constitucin canadiense se desea a travs del
Proyecto de resolucin de manifestacin conjunta a Su Majestad
la Reina con relacin a la Constitucin de Canad, tendra
efectos para con las relaciones federales-provinciales o respecto
de los poderes, derechos o privilegios que la Constitucin de
Canad acuerda o asegura a las provincias, a sus legislaturas o a
sus gobiernos?, y, en caso afirmativo, en qu aspectos?
Respuesta S.
Cuestin 2Existe una costumbre constitucional en cuyos trminos la
Cmara de los comunes y el Senado de Canad no pueden, sin el
consentimiento previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la
Reina la autorizacin para presentar ante el Parlamento del Reino
Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte un proyecto de
modificacin de la Constitucin de Canad que tenga efectos
respecto de las relaciones federales-provinciales o los poderes, los
derechos o los privilegios que la Constitucin de Canad acuerda
a las provincias, a sus legislaturas o sus gobiernos?
Respuesta S.
El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y
McIntyre, en disidencia, se inclinan por la negativa.
Cuestin 3El consentimiento de las provincias es constitucionalmente
necesario para modificar la Constitucin de Canad cuando esta
modificacin afecte las relaciones federales-provinciales o altere
3

los poderes, derechos o privilegios que la Constitucin de Canad

acuerda o asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus
gobiernos?
Respuesta Por las razones expresadas en la respuesta a la cuestin 2, desde
punto de vista de la costumbre constitucional s. El magistrado
presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre, en
disidencia, responden no.
Desde el punto de vista jurdico no. Los magistrados Martland y
Ritchie, en disidencia, responden no.
He aqu la respuesta de la Corte a la cuestin 4 de la consulta de Terranova:
Cuestin 4Si la parte V del proyecto de resolucin al que se refiere la
cuestin 1 fuera aprobada y puesta en vigor, entonces
a)

las condiciones de unin, como las condiciones 2 y 17 que se

encuentran en el anexo del Acta de la Amrica Britnica del
Norte, 1949 (12-13, George VI, cap. 22 (R.U.)) o
b) el art. 3 del Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1871 (34-35
Victoria, cap. 28 (R.U.))
podran ser modificadas directa o indirectamente en virtud de la
parte V, sin el consentimiento del gobierno, de la legislatura o de
una mayora de la poblacin de la provincia de Terranova a travs
de un referndum realizado en virtud de la parte V?
Respuesta La expresada en el fallo de la Corte de apelaciones de Terranova
con las modificaciones introducidas en el fallo de esta Corte.
Qubec:

He aqu las respuestas de la Corte a las cuestiones A y B de la consulta de

Cuestin ALa Ley relativa a Canad y la Ley constitucional de 1981 si entraran en
vigor y resultaran vlidas en todos los aspectos en Canad,
tendran por efecto restringir
(i)

la autoridad legislativa de las provincias en los trminos de la

constitucin canadiense?

(ii) el status o el rol de las legislaturas o gobiernos provinciales

en el seno de la federacin canadiense?
Respuestas (i) S.
(ii) S.
Cuestin BLa constitucin canadiense, habilita en s misma, sea por virtud
de la ley, de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cmara
de los comunes de Canad a modificar la constitucin canadiense
4

sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objecin de

varias de entre ellas de manera a restringir
(i)

la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias

en los trminos de la constitucin canadiense?

(ii)

el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales

en el seno de la federacin canadiense?

Respuestas (i)

a) en virtud de la ley, no;

b) en virtud de la costumbre, no;
El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey
y McIntyre se inclinan por responder que no existe
costumbre con efecto contrario.
c) desde el punto de vista jurdico, s.
Los magistrados Martland y Ritchie, en disidencia,
responden no.

(ii) a) en virtud de la ley, no;

b) en virtud de la costumbre, no.
El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey
y McIntyre se inclinan por responder que no existe
costumbre con efecto contrario.
c) desde el punto de vista jurdico, s.
Los magistrados Martland y Ritchie, en disidencia,
responden no.
La Parte I trata las cuestiones 1 y 3 de las consultas de Manitoba y Terranova y
la cuestin 4 de la consulta de Terranova, la cuestin A de la consulta de Qubec y del
aspecto jurdico de la cuestin B de la referida consulta. La Parte II trata la cuestin 2 de las
consultas de Manitoba y Terranova y del aspecto consuetudinario de la cuestin B de la
consulta de Qubec.
I
El magistrado presidente Laskin y los magistrados Dickson, Beetz, Estey,
McIntyre, Chouinard y Lamer: El proyecto de resolucin solicitando la modificacin de la
constitucin canadiense por el Parlamento de Westminster corresponde a la competencia
legislativa de las cmaras del parlamento federal aunque ello afecte a los poderes legislativos
provinciales. Al proceder sin el consentimiento de las provincias, las cmaras no han
violado ningn principio jurdico que rige el federalismo: la exigencia del consentimiento de
las provincias no se ha cristalizado en ninguna regla de derecho. El poder de las dos

cmaras de adoptar sus propios procedimientos y, pues, las resoluciones, es total y, de

todas formas, carece de efectos no incide en la competencia del Parlamento de
Westiminster de dar seguimiento a la resolucin.
Los magistrados Martland y Ritchie (disidentes): El proyecto de resolucin afecta
a un principio federal que, a partir de un anlisis de prcticas anteriores, ha sido adoptado e
integrado al mecanismo del procedimiento de resolucin. Este procedimiento, el medio
reconocido de requerir las modificaciones al Parlamento imperial, no constituye
nicamente un procedimiento interno. A pesar de la ascensin de Canad a la soberana, el
Parlamento federal no tiene ni el poder legislativo de adoptar tal resolucin ni el de poner
en marcha una medida contraria al A.A.B.N. Tal accin viola una costumbre establecida y
constituida y constituye el ejercicio de un poder inexistente. Igualmente se da un caso de
abuso de poder de las dos cmaras federales al hacer efectuar tal modificacin a travs del
Parlamento imperial.
[Jurisprudencia: Madzimbamuto v. Lardner-Burke and George, [1969] 1 A.C. 645,
Consulta relativa a la Ley de descansos semanales en las empresas industriales, [1936] R.C.S. 461;
Procurador general de Canad c. Procurador general de Ontario (el caso de los Convenios de trabajo),
[1937] A.C. 326; Consulta relativa al rechazo y reserva de leyes provinciales, [1938] R.C.S. 71; British
Coal Corp. and Others v. El Rey, [1935] A.C. 500; Procurador general v. Jonathan Cape Ltd. and
Others, [1976] 1 Q.B. 752; Commercial Cable Co. v. Gobierno de Terranova, [1916] 2 A.C. 610;
Alexander E. Hull & Co. v. McKenna, [1926] I.R. 402; Copyright Owners Reproduction Society Ltd.
v. E.M.I. (Australia) Proprietary Ltd. (1958), 100 C.L.R. 597; Blackburn v. Procurador general,
[1971] 2 All E.R. 1380; Consulta relativa a la competencia del Parlamento con relacin a la cmara alta
(Consulta sobre el Senado), 1979 CanLII 169 (C.S.C.), [1980] 1 R.C.S. 54; Madden v. Nelson and
Fort Sheppard Railway Co., [1899] A.C. 626; Ladore v. Bennett, [1939] A.C. 468; Hodge v. La
Reina (1883), 9 App. Cas. 117; Liquidadores del Banco martimo de Canad c. Recaudador general de
Nuevo Brunswick, [1892] A.C. 437; Consulta relativa a los derechos minerales en alta mar de Columbia
Britnica, 1967 CanLII 71 (S.C.C.), [1967] R.C.S. 792; Procurador general de Nueva Escocia c.
Procurador general de Canad (el caso de la Delegacin interparlamentaria), 1950 CanLII 26
(S.C.C.), Consulta relativa a la delegacin de jurisdiccin legislativa, [1948] 4 D.L.R. I.]
II
Los magistrados Martland, Ritchie, Dickson, Beetz, Chouinard y Lamer: Un
grado apreciable del consentimiento provincial, que los polticos y no los tribunales deben
fijar, es consuetudinariamente necesaria para modificar la constitucin canadiense. La
costumbre existe porque el principio federal es inconciliable con un estado de cosas en que
la accin unilateral de autoridades federales puede conllevar la modificacin de poderes
legislativos provinciales. El proyecto de modificacin no es divisible a pesar del hecho de
que la Carta de derechos viole este principio federal y que ello no sea slo con relacin al
proyecto de frmula de modificacin.
El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre (disidentes):
La constitucionalidad y la legalidad son sinnimos en un rgimen federal y las costumbres
constitucionales no pueden recibir la significacin que pueden tener en un Estado unitario.
En autos, la Corte nicamente debe reconocer o negar la existencia de la costumbre.
Habida cuenta de la falta de claridad del concepto, la controversia de larga data entre
polticos y la ausencia de aceptacin por la entidad soberana de verse as vinculada, no
existe costumbre alguna que exija el consentimiento de todas las provincias. El federalismo

canadiense, caracterizado por la primaca del estado federal, no est puesto en peligro a
travs de la modificacin unilateral provocada por el gobierno federal.
[Jurisprudencia: Consulta relativa a la competencia del Parlamento con relacin a la
Cmara alta (Consulta sobre el Senado), 1979 CanLII 169 (C.S.C.), Consulta relativa al agua y a los
poderes sobre el agua, [1929] R.C.S. 200; Consulta relativa al efecto del ejercicio de la Prerrogativa Real
de Clemencia en los procedimientos de extradicin, [1933] R.C.S. 269; Bonanza Creek Gold Mining Co.
v. El Rey, [1916] 1 A.C. 566; Liquidadores del Banco Martimo de Canad c. Recaudador General de
Nuevo Brunswick, [1892] A.C. 437; Procurador general de Ontario c. Mercer (1883), 8 App. Cas.
767; Procurador general de Columbia Britnica c. Procurador general de Canad (1889), 14 App. Cas.
295; R. c. Procurador general de Columbia Britnica, [1924] A.C. 213; Consulta relativa al rechazo y
reserva de leyes provinciales, [1938] R.C.S. 71; Wilson v. Esquimalt and Nanaimo Railway Co., [1922]
1 A.C. 202; Gallant c. El Rey, [1949] 2 D.L.R. 425; Stockdale v. Hansard (1839), 9 Ad. and E. l;
Commonwealth v. Kreglinger (1926), 37 C.L.R. 393; Liversidge v. Anderson, [1942] A.C. 206;
Carltona Ltd. v. Commissioners of Works, [1943] 2 All E.R. 560; Adegbenro v. Akintola, [1963]
A.C. 614; Ibralebbe c. El Rey, [1964] A.C. 900; Arseneau c. La Reina, 1979 CanLII 216 (C.S.C.),
[1979] 2 R.C.S. 136; Procurador general de Qubec c. Blaikie y otros, 1981 CanLII 14 (C.S.C.),
[1981] 1 R.C.S. 312.]
APELACIONES planteadas contra: un fallo de la Corte de apelaciones de
Manitoba, reflex, (1981), 117 D.L.R. (3d) 1; [1981] 2 W.W.R. 193; un fallo de la Corte de
apelaciones de Terranova, reflex, (1981), 118 D.L.R. (3d) 1, 82 A.P.R. 503, 29 Nfld. &
P.E.I.R. 503; y un fallo de la Corte de apelaciones de Qubec, [1981] C.A. 80; (1981), 120
D.L.R. 385; relativos a un proyecto de resolucin dirigida a Su Majestad la Reina con
respecto a la Constitucin de Canad.
J. Robinette, c.r., John Scollin, c.r., y Michel Robert, por el procurador general de Canad
(en el caso de la consulta a la Corte de apelaciones de Manitoba).
Clyde K. Wells, c.r., Barry Strayer, c.r., y Barbara Reed, por el procurador general de
Canad (en el caso de la consulta a la Corte de apelaciones de Terranova).
Michel Robert, Raynold Langlois y Louis Reynolds, por el procurador general de Canad
(en el caso de la consulta a la Corte de apelaciones de Qubec).
A. Kerr Twaddle, c.r., Douglas A.J. Schmeiser y Brian F. Squair, por el procurador general
de Manitoba.
Terranova.

John J. ONeill, c.r., John J. Ashley y James L. Thistle, por el procurador general de

Colin K. Irving, Georges Emery, c.r., Lucien Bouchard y Peter S. Martin, por el procurador
general de Qubec.
Lysyk, c.r., Darryl Bogdasavich y John D. Whyte, por el procurador general de
Saskatchewan.
Ross W. Paisley, c.r., y William Henkel, c.r., por el procurador general de Alberta.
D. M. M. Goldie, c.r., E. R. A. Edwards y C. F. Willms, por el procurador general de
Columbia Britnica.
7

Gordon F. Coles, c.r., Reinhold M. Enders y Mollie Dunsmuir, por el procurador general de
Nueva Escocia.
Ian W. H. Bailey, por el procurador general de la Isla del Prncipe Eduardo.
Roy McMurtry, c.r., D. W. Mundell, c.r., John Cavarzan, c.r., y Lorraine E. Weinrib, por
el procurador general de Ontario.
Alan D. Reid y Alfred R. Landry, c.r., por el procurador general de Nuevo Brunswick.
DArcy C. H. McCaffrey, c.r., por la Four Nations Confederacy Inc.
PRIMERA PARTE
EL MAGISTRADO PRESIDENTE LASKIN Y LOS MAGISTRADOS DICKSON,
BEETZ, ESTEY, MCINTYRE, CHOUINARD Y LAMER
I
Las tres apelaciones, de pleno derecho ante esta Corte, se refieren al conjunto de cuestiones
litigiosas comunes. Las mismas derivan de tres consultas remitidas respectivamente a la
Corte de apelaciones de Manitoba, reflex, (1981), 117 D.L.R. (3d) 1; a la Corte de
apelaciones de Terranova, reflex, (1981), 118 D.L.R. (3d) 1; y a la Corte de apelaciones de
Qubec, [1981] C.A. 80, por los respectivos gobiernos de las tres provincias.
He aqu las tres cuestiones planteadas en la consulta de Manitoba:

1.

La adopcin de modificaciones o ciertas modificaciones cuya

introduccin a la Constitucin canadiense se desea a travs del
Proyecto de resolucin de manifestacin conjunta a Su Majestad la
Reina con relacin a la Constitucin de Canad, tendra efectos para
con las relaciones federales-provinciales o respecto de los poderes,
derechos o privilegios que la Constitucin de Canad acuerda o
asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos?, y, en
caso afirmativo, en qu aspectos?

2.

Existe una costumbre constitucional en cuyos trminos la Cmara de

los comunes y el Senado de Canad no pueden, sin el consentimiento
previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la Reina la
autorizacin para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la
Gran Bretaa e Irlanda del Norte un proyecto de modificacin de la
Constitucin de Canad que tenga efectos respecto de las relaciones
federales-provinciales o los poderes, los derechos o los privilegios que
la Constitucin de Canad acuerda a las provincias, a sus legislaturas o
sus gobiernos?

3.

El consentimiento de las provincias es constitucionalmente necesario

para modificar la Constitucin de Canad cuando esta modificacin
afecte las relaciones federales-provinciales o altere los poderes,
derechos o privilegios que la Constitucin de Canad acuerda o
asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos?

La consulta de Terranova plantea tres cuestiones idnticas y agrega una cuarta cuyos
trminos son los siguientes:
4. Si la parte V del proyecto de resolucin al que se refiere la cuestin 1
fuera aprobada y puesta en vigor, entonces
a)
b)

las condiciones de unin, como las condiciones 2 y 17 que se

encuentran en el anexo del Acta de la Amrica Britnica del Norte,
1949 (12-13, George VI, cap. 22 (R.U.)) o
el art. 3 del Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1871 (34-35
Victoria, cap. 28 (R.U.))

podran ser modificadas directa o indirectamente en virtud de la parte

V, sin el consentimiento del gobierno, de la legislatura o de una
mayora de la poblacin de la provincia de Terranova a travs de un
referndum realizado en virtud de la parte V?
En la consulta de Qubec, la formulacin difiere y las dos cuestiones planteadas contienen
el siguiente tenor:
A. La Ley relativa a Canad y la Ley constitucional de 1981 si entraran en vigor
y resultaran vlidas en todos los aspectos en Canad, tendran por
efecto restringir
(i)

la autoridad legislativa de las provincias en los trminos de la

constitucin canadiense?

(ii) el status o el rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el

seno de la federacin canadiense?
B. La constitucin canadiense, habilita en s misma, sea por virtud de la
ley, de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cmara de los
comunes de Canad a modificar la constitucin canadiense sin el
consentimiento de las provincias y a pesar de la objecin de varias de
entre ellas de manera a restringir
(i) la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias en los
trminos de la constitucin canadiense?
(ii) el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el
seno de la federacin canadiense?
He aqu las respuestas de los jueces de la Corte de apelaciones de Manitoba, en la cual, cada
uno de los cinco jueces que integraron la sala juzgadora, redact su propia opinin:
[TRADUCCIN]
El juez Freedman, presidente de la Corte de apelaciones de Manitoba:
Cuestin 1: No se contesta habida cuenta que la cuestin reviste un
carcter hipottico y prematuro.
Cuestin 2: No.
9

Cuestin 3: No.
El juez Hall:
Cuestin 1: No se contesta pues la cuestin no se presta a una
determinacin judicial y, en todo caso, la cuestin es terica y prematura.
Cuestin 2: No se contesta pues la cuestin no se presta a una
determinacin judicial.
Cuestin 3: No, pues jurdicamente nada exige el consentimiento
provincial para efectuar una modificacin a la Constitucin como lo
afirma la cuestin.
El juez Matas:
Cuestin 1: No se contesta pues la cuestin es puramente terica y
prematura.
Cuestin 2: No.
Cuestin 3: No.
El juez OSullivan:
Cuestin 1: S, de acuerdo a lo expresado en los fundamentos.
Cuestin 2: No se ha demostrado la existencia de la costumbre
constitucional invocada en tanto simple precedente; sin embargo, existe un
principio constitucional jurdicamente obligatorio segn el cual la Cmara
de los comunes y el Senado de Canad no deben, sin el previo
consentimiento de las provincias, solicitar a Su Majestad la autorizacin
para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaa e
Irlanda del Norte un proyecto de modificacin de la Constitucin de
Canad que afecte las relaciones entre la federacin y las provincias o a los
poderes, derechos o privilegios que la Constitucin de Canad acuerda o
asegura a las provincias, a sus legislaturas o gobiernos.
Cuestin 3: S, de acuerdo a lo expresado en los fundamentos.
El juez Huband:
Cuestin 1: S.
Cuestin 2: No.
Cuestin 3: S.
En el fallo de la Corte de apelaciones de Terranova, el cual suscriben los tres jueces que
integraron la sala juzgadora, las tres cuestiones comunes con la consulta de Manitoba,

10

reciben respuesta afirmativa. La Corte responde a la cuarta cuestin en los siguientes

trminos [p. 30]:
[TRADUCCIN]
(1) Visto el art. 3 del Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1871, la condicin 2
de las condiciones de unin no puede ser modificada sin el consentimiento
de la legislatura de Terranova.
(2) Visto el art. 43 de la Ley constitucional de 1981, en su texto actual,
ninguna de las condiciones de unin puede ser modificada sin el
consentimiento de la legislatura de Terranova.
(3) Estos artculos pueden ser modificados a travs de los procedimientos
de modificacin previstos en el art. 41 de modo a que las condiciones de
unin puedan, entonces, ser modificadas sin el consentimiento de la
legislatura de Terranova.
(4) Si se utiliza el procedimiento de modificacin del art. 42, ambos
artculos podran ser modificados a travs de un referndum realizado de
acuerdo a las disposiciones de este artculo. En tal caso, las condiciones de
unin podran ser modificadas sin el consentimiento de la legislatura de
Terranova, pero no sin que el consentimiento del pueblo de Terranova
haya sido expresado a travs de sus votos en un referndum.
En su fallo, en el cual cada uno de los cinco jueces que integraron la sala juzgadora, la
Corte de apelaciones de Qubec responde a las dos cuestiones planteadas en los siguientes
trminos:
Cuestin A:
i) S (por unanimidad).
ii) S (por unanimidad).
Cuestin B:
i) S (el juez Bisson, en disidencia, responde no).
ii) S (el juez Bisson, en disidencia, responde no).
II
Las consultas en autos derivan de la oposicin de seis provincias, a las cuales otras dos se
adhirieron, al proyecto de resolucin publicado el 2 de octubre de 1980 que sera sometido
la Cmara de los comunes al igual que al Senado de Canad. El mismo contiene un
planteamiento dirigido a Su Majestad la Reina a nombre del Reino Unido con relacin a lo
que se ha dado en llamar, en trminos generales, la Constitucin de Canad. He aqu el
texto del planteamiento tal como ha sido presentado ante la Cmara de los comunes el 6 de
octubre de 1980:

11

A Su Excelentsima Majestad la Reina, Muy Excelsa Soberana:

Nosotros, miembros de la Cmara de los comunes de Canad, reunidos en
Parlamento, fieles sbditos de Su Majestad, respetuosamente solicitamos a
Vuestra Muy Excelsa Majestad la presentacin ante el Parlamento del
Reino Unido el proyecto de ley, con el siguiente tenor:
Ley para dar efecto a una solicitud presentada por el Senado y la Cmara
de los comunes de Canad
Su Excelentsima Majestad la Reina, considerando:
que a peticin y con el consentimiento de Canad, se ha requerido al
Parlamento del Reino Unido que adopte una ley tendente a dar efecto a las
disposiciones enunciadas a continuacin y que el Senado y la Cmara de
los comunes de Canad reunidos en Parlamento han presentado una
peticin dirigida a Su Muy Excelsa Majestad a los efectos de presentar al
Parlamento del Reino Unido un proyecto de ley a tal fin;
Con el consejo y consentimiento de los Lores espirituales y temporales y
de los Comunes reunidos en el actual Parlamento, y por la autoridad de
ste, sanciona la presente Ley:
1. La Ley constitucional de 1981, como se enuncia en el Anexo B, se dicta
para Canad y tiene all fuerza de Ley. La misma entrar en vigor de
acuerdo a sus disposiciones.
2. Las leyes dictadas por el Parlamento del Reino Unido tras la entrada en
vigor de la Ley constitucional de 1981 no integran el derecho canadiense.
3. La parte de la versin francesa de la presente ley que figura en el Anexo
A tiene fuerza de ley en Canad con el mismo valor que la
correspondiente versin inglesa.
4. Ttulo abreviado de la presente Ley: Ley sobre Canad.
Conviene notar que el texto de la peticin incluye la expresin la presentacin ante el
Parlamento del Reino Unido que refleja la cuestin B sometida a la Corte de apelaciones
de Qubec. Como el texto de la peticin lo indica, el proyecto de resolucin incluye una ley
que, a su parte, lleva en anexo otro proyecto que prev la repatriacin del Acta de la Amrica
Britnica del Norte (de lo que sigue el cambio de nombre), la cual cuenta con un
procedimiento para su modificacin y una Carta de derechos y libertades que incluye una serie
de disposiciones (a insertar para prevenir la invasin del poder legislativo) cuya
enumeracin no viene al caso. nicamente dos provincias, Ontario y Nuevo Brunswick
dieron su aprobacin al proyecto de resolucin a travs de sus respectivos gobiernos. Con
excepcin de Saskatchewan, las dems provincias fundan su oposicin en la afirmacin de
que tanto consuetudinaria como jurdicamente el consentimiento de todas las provincias es
necesario para que la peticin con las leyes anexas pueda ser presentada a Su Majestad.
Aunque generalmente se est de acuerdo en que es deseable la repatriacin combinada con
un proceso de modificacin, no se ha llegado a acuerdo alguno durante las reuniones
celebradas en forma previa a la presentacin del proyecto de resolucin ante la Cmara de
12

los comunes sea respecto a los elementos de dicho procedimiento, respecto a la frmula a
incluir, o acerca de la inclusin de una Carta de derechos.
Las consultas remitidas a las cortes de apelaciones fueron formuladas antes de la adopcin
del proyecto de resolucin y que hayan tenido lugar las audiencias respecto a las cuestiones.
Ello es subyacente a la negativa de los jueces de la Corte de apelaciones de Manitoba a
responder a la cuestin 1; pues el proyecto de resolucin podra ser modificado durante los
debates, de ah la afirmacin del carcter prematuro de la misma.
El proyecto de resolucin, aprobado por la Cmara de los comunes el 23 de abril de 1981 y
por el Senado el 24 de abril de 1981, tom forma definitiva en la vspera de la audiencia
convocada por esta Corte en el marco de las tres apelaciones; el proyecto original slo
sufri modificaciones mnimas. Evidentemente, en las tres consultas los tribunales dictaron
y certificaron sus fallos antes de la aprobacin definitiva del proyecto en cuestin. Su
aprobacin por el Senado y la Cmara de los comunes tuvo por efecto modificar la
posicin del procurador general de Canad y de los dos intervinientes que lo apoyan, acerca
de la oportunidad de dar respuesta a la cuestin 1 en las consultas de Manitoba y
Terranova. Abandon su pretensin inicial de que las mismas no requeran ser contestadas.
III
Las leyes relativas a las consultas en cuya virtud las cuestiones fueron sometidas a las tres
cortes de apelaciones estn redactadas en trminos amplios. El art. 1 de la ley de
manitobana, la Ley relativa a la expedicin de decisiones provinciales de orden constitucional y otras,
L.R.M. 1970, cap. C180, prev que el Teniente-Gobernador en consejo puede deferir al
Tribunal de Juicios de la Reina o a uno de sus jueces o a la Corte de apelaciones o a uno de
sus jueces para su examen y anlisis [TRADUCCIN] todas las cuestiones que estime
pertinentes. La Ley sobre la judicatura, R.S. Nfld. 1970, cap. 187, art. 6, y modificaciones,
igualmente prev que el Teniente-Gobernador en consejo puede deferir a la Corte de
apelaciones [TRADUCCIN] todas las cuestiones que estime pertinentes. La Ley sobre
consultas a la Corte de apelaciones, L.R.Q. 1977, cap. R-23, art. 1, autoriza al gobierno de
Qubec a someter a la Corte de apelaciones para su consideracin y anlisis todas las
cuestiones que juzgue pertinentes. El poder definido en cada caso tiene un alcance lo
suficientemente amplio como para imponer a las cortes la consideracin de cuestiones que
pueden no ser justiciables y no cabe duda alguna de que dichas cortes, y esta Corte en caso
de apelacin, tienen poder discrecional para negarse a contestar tales cuestiones.
Por lo que se refiere a las apelaciones que ahora se hallan ante esta Corte, ntese que tres
jueces de la Corte de apelaciones de Manitoba se negaron a dar respuesta a la primera
cuestin que les fue planteada por ser hipottica y prematura o terica y prematura, y uno
de ellos, el juez Hall, se neg a contestar a la cuestin 2 por que la misma no se prestaba a
un pronunciamiento judicial. Como ya lo hemos dicho, la aprobacin del proyecto de
resolucin por el Senado y la Cmara de los Comunes modific la posicin del procurador
general de Canad que admiti ante esta Corte que se trataba de una cuestin susceptible
de ser contestada. Ahora no cabe duda alguna que, dado que la primera cuestin de las
consultas de Manitoba y Terranova y la cuestin A de la consulta de Qubec se refieren a la
interpretacin de un documento, sobre todo un documento que se dice hallarse en su
forma definitiva, se trata de un punto justiciable para los tribunales.
De igual manera, no cabe duda alguna que la tercera cuestin de las referidas dos consultas
y la cuestin B de la consulta de Qubec plantean puntos justiciables para los tribunales y
13

est claro que es necesario contestarlas pues plantean cuestiones de derecho. La

formulacin diferente de la cuestin B de la consulta de Qubec, que se refiere al poder de
las cmaras federales para hacer modificar a travs de la ley, costumbre u otro instrumento,
a la Constitucin (como lo propone la resolucin) sin el consentimiento de las provincias,
combina los puntos planteados separadamente en las cuestiones 2 y 3 de las dems
consultas.
IV
Conviene, en este momento, resumir las opiniones de los jueces de las cortes de
apelaciones en las diversas cuestiones sometidas a su conocimiento.
En la Corte de apelaciones de Manitoba, el Juez Presidente y los jueces Hall y Matas se
negaron a contestar a la primera cuestin pues estimaron que la misma era hipottica y
prematura. Los jueces OSullivan y Huband, en disidencia, la respondieron en forma
afirmativa.
El Juez Presidente y los jueces Matas y Huband respondieron negativamente a la segunda
cuestin. El Juez Presidente analiz las modificaciones anteriores y, en base a este
fundamento, concluy la inexistencia de una costumbre acerca del consentimiento de las
provincias. El juez Huband adhiri a la opinin del presidente. El juez Matas tambin
adhiri y al mismo tiempo destac los mltiples aspectos borrosos e inciertos de la
pretendida costumbre. El juez Hall se neg a contestar a la segunda cuestin pues en su
opinin las costumbres que corresponden al campo poltico no se prestan a determinacin
judicial. El juez OSullivan, en disidencia, se neg a concluir, a partir del anlisis de los
precedentes, que la referida costumbre exista, no obstante, declar que exista un
[TRADUCCIN] principio constitucional que exiga el consentimiento de las
provincias.
El Juez Presidente y los jueces Hall y Matas respondieron negativamente a la tercera
cuestin. La cristalizacin de una costumbre al igual que la alegacin de soberana de
las provincias fue rechazada. El Juez Presidente analiz la teora del pacto en tanto que
fuente de obligaciones jurdicas y la rechaz. Por otra parte, agreg que la soberana que
las provincias invocan, no deriva de la supremaca legislativa acordada por el art. 92 del
Acta de la Amrica Britnica del Norte, sino ms bien de algo similar a un derecho inherente
del acto de unin. En tal caso, sostuvo, la misma cuenta con un nexo directo con la teora
del pacto por lo que resulta indefendible. El juez Hall rechaz sin ambages la teora del
pacto as como la idea de que la supremaca de las provincias en los trminos del art. 92
requiere jurdicamente su consentimiento para las modificaciones constitucionales. El juez
Matas hizo notar que el Estatuto de Westminster, 1931 no concedi a las provincias nuevos
poderes de modificacin e igualmente enunci los lmites de la supremaca legislativa
provincial. El juez OSullivan, en disidencia, analiz la teora del pacto y la acept; por
otra parte, concluy que la soberana de las provincias en los trminos del art. 92 torna
ilegal a toda restriccin a dicha soberana realizada sin su consentimiento. El juez Huband
adhiri sin expresar opinin acerca de la teora del pacto. En su opinin, la Corona debe
apoyarse en la opinin de los ministros provinciales para estas cuestiones. Por otra parte,
sostuvo que el Parlamento del Reino Unido es un simple fiduciario legislativo a la vez
para las provincias y para el Parlamento federal.
La Corte de apelaciones de Terranova empez su anlisis por la tercera cuestin. Puso
nfasis en el Estatuto de Westminster, 1931 y en las discusiones que llevaron a su adopcin;

14

concluy que el Reino Unido renunci a toda soberana legislativa sobre Canad y que el
acta a ttulo de simple fiduciario legislativo de las legislaturas provinciales y el
Parlamento federal. Segn la Corte, las provincias son [TRADUCCIN] colectividades
autnomas y el Parlamento del Reino Unido no puede adoptar modificaciones a pesar de
sus objeciones.
Con relacin a la cuestin 2, la Corte analiz los precedentes y las diferentes posiciones de
las personalidades polticas. Seal particularmente el Libro Blanco del gobierno federal
publicado en 1965 sobre las Modificaciones de la Constitucin de Canad y algunas
ocasiones en las cuales se obtuvo el consentimiento de las provincias. La Corte concluy
que la tendencia constitucional se orientaba hacia el reconocimiento del derecho de las
provincias a ser consultadas, por lo contest afirmativamente a la segunda cuestin.
Abordando la cuestin 1 de manera general, la Corte concluy que claramente la misma
deba recibir respuesta afirmativa.
La cuestin 4, propia de la consulta de Terranova, se refera al efecto preciso del proyecto
de frmula de modificacin sobre las Condiciones de Unin que rigieron el ingreso de
Terranova a la Confederacin.
La Corte formul una compleja respuesta que ya ha sido referida.
La Corte de apelaciones de Qubec de manera general respondi a las mismas cuestiones
que las sometidas a las dems cortes aunque su formulacin haya sido diferente. Los cinco
jueces que integraron la sala juzgadora redactaron su propia opinin.
La Corte contest por unanimidad a la cuestin A en forma afirmativa. Cuatro miembros
de la Corte respondieron a la cuestin B en forma afirmativa, con la disidencia del juez
Bisson. Con relacin a la cuestin B, el juez presidente rechaz la existencia de una
costumbre relativa al consentimiento provincial y not, por el contrario, que toda
costumbre existente favoreca la accin unilateral del Parlamento federal a travs de
resolucin conjunta. El nico efecto del Estatuto de Westminister, 1931 fue dejar la autoridad
legal para modificar la Constitucin al Parlamento del Reino Unido.
Segn el juez Owen, aunque la resolucin no se halle precisamente autorizada por la ley, el
poder inherente del Parlamento justifica su accin. Rechaz los argumentos fundados en la
soberana, la costumbre y al teora del pacto remitindose al voto del juez Turgeon.
Seal que el argumento provincial se debilitaba por el hecho de que Canad no es
[TRADUCCIN] la confederacin terica ideal de la que hablan los autores.
El juez Turgeon afirm que antes de 1931, el poder de modificar la Constitucin
corresponda al Parlamento del Reino Unido y que el Estatuto de Westminster, 1931 no
cambi en nada dicha situacin. Enumer los diversos grilletes impuestos a la supremaca
legislativa provincial y destac que nicamente el Parlamento federal tiene poder para dictar
leyes de alcance extraterritorial. Tras un largo anlisis de las modificaciones anteriores, no
neg la existencia de una costumbre relativa al consentimiento de las provincias. Concluy,
adems, que la teora del pacto carece de todo sustento histrico o jurdico.
El juez Belanger expres sus dudas acerca del punto de si una resolucin, en tanto
elemento del procedimiento parlamentario interno, poda ser sometida al examen de un
tribunal. Sin embargo, respondi afirmativamente a la cuestin B, adhiriendo a la opinin
15

del juez presidente y a la del juez Turgeon y preguntndose de manera retrica si es la

esencia de esta unin federal permanecer estancada e incapaz de evolucin incluso ante la
oposicin de una sola provincia.
El juez Bisson disidente respecto a la cuestin B calific a la resolucin como un acto
cuasi-legislativo. Al confirmar la soberana provincial, puso de relieve las conferencias
y resoluciones que precedieron al nacimiento de la Confederacin y recibieron sancin
legislativa en el Acta de la Amrica Britnica del Norte. Canad, concluy, constituye una
cuasi federacin. Aunque la soberana provincial haya sido limitada en cierta manera, el
Parlamento federal no puede, no obstante, actuar en solitario. Ello, sostuvo, es lo que
resulta de la prctica.
V
Los fundamentos que siguen se refieren a las cuestiones 1 y 3 de las consultas de Manitoba
y Terranova y a la cuestin 4 de la consulta de Terranova, as como a la cuestin A de la
consulta de Qubec y al aspecto jurdico de la cuestin B de dicha consulta. En la segunda
parte se tratar la cuestin 2 de las consultas de Manitoba y Terranova y el aspecto
consuetudinario de la cuestin B de la consulta de Qubec que es comparable.
VI
A la luz de la resolucin tal como ha sido aprobada, el procurador general de Canad
acepta que tanto la cuestin 1 de las consultas de Manitoba y Terranova como la cuestin
A de la consulta de Qubec deben ser respondidas en forma afirmativa como lo sealan los
procuradores generales de Manitoba, Terranova y Qubec. Indudablemente, los trminos
del proyecto de ley incluidos en la resolucin tendran efectos sobre los poderes legislativos
de las legislaturas provinciales que se veran, de esta manera, limitados por la Carta de
derechos y libertades. Las limitaciones que impone el proyecto de Carta de los derechos y libertades
al poder legislativo se refieren tanto al orden federal como al orden provincial. Ello, sin
embargo, no cambia el hecho de que se considera la supresin de un poder legislativo
provincial. Por otra parte, el aumento del poder legislativo provincial en virtud de ciertas
disposiciones del proyecto de ley, como por ejemplo, el control de recursos, incluida la
exportacin interprovincial (aunque sometida al poder preponderante federal) y el poder de
gravar con tributos, no cambia el hecho de que ciertas disposiciones del proyecto de ley as
como otras disposiciones sometidas a la aprobacin del Parlamento del Reino Unido
afectaran las relaciones federales-provinciales existentes actualmente.
Responder simplemente s a la cuestin 1 y a la cuestin A es suficiente en ambos casos,
aunque la cuestin 1 plantee adems el punto de determinar en qu aspecto(s) ello
afectara las relaciones entre la federacin y las provincias y los poderes, derechos o
privilegios provinciales. Los procuradores acuerdan que si tal aspecto de la cuestin 1 fuera
analizado, ello llevara a la Corte y a ellos mismos, a adentrarse excesivamente en detalles,
por el momento, una respuesta afirmativa al punto principal de la cuestin satisface a todas
las partes.
VII
Ahora abordaremos la cuestin 3 de las consultas de Manitoba y Terranova y la parte B
(aspecto jurdico) de la consulta de Qubec. La utilizacin de las palabras
constitucionalmente necesario en la cuestin 3 plantea a la vez puntos jurdicos y
16

consuetudinarios y como los fundamentos distintos se refieren a stos, los fundamentos

que siguen tratarn nicamente el aspecto jurdico de la cuestin 3 de las consultas de
Manitoba y Terranova y de la parte B (aspecto jurdico) de la consulta de Qubec, lo que
resulta conforme a las pretensiones de todos los procuradores acerca de este punto.
Existen dos aspectos generales del caso que se dividen en varios puntos distintos: (1) la
autoridad de las dos cmaras federales para proceder por resolucin cuando ello afecte a los
poderes provinciales y a las relaciones federales-provinciales y (2) el rol o la autoridad del
Parlamento del Reino Unido para dar efecto a la resolucin. El primer punto se refiere a la
necesidad de ostentar un poder legal para iniciar el proceso en Canad; la segunda parte se
refiere a la existencia o no de un poder legal en manos del Parlamento del Reino Unido
para dar efecto a una resolucin que no cuente con el consentimiento de las provincias.
La pretensin de ocho provincias que solicitan a esta Corte que examine la posicin del
Parlamento britnico se funda en la aplicacin del Estatuto de Westminster, 1931 en Canad.
Pretenden que el Estatuto limita la autoridad del Parlamento britnico para dar efecto a la
resolucin federal sin el consentimiento previo de las provincias si sta ltima afecta a sus
poderes e intereses, como es el caso de autos. Este punto ser examinado ms adelante.
En este momento, conviene realizar dos observaciones. Antes que nada, se presenta una
anomala debida al hecho que el plano internacional Canad tiene status de estado
independiente y autnomo, por ejemplo, en tanto miembro fundador de las Naciones
Unidas y por su pertenencia a otros grupos gubernamentales de Estados soberanos, y al
mismo tiempo padece una falla interna debido a la ausencia del poder de modificar o
cambiar los arreglos esenciales de reparticin de poderes en cuyos trminos la autoridad
legal se ejerce en este pas, tanto a nivel federal como provincial. Cuando un pas existe
bajo la forma de Estado federal desde hace ms de un siglo, la carga de adoptar un
mecanismo jurdico apto para suprimir la anomala de la que hablamos plantea una
dificultad profunda. En segundo lugar, la autoridad del Parlamento britnico o sus prcticas
o costumbres no constituyen temas acerca de los cuales esta Corte se permite pronunciarse.
El procurador general de Manitoba sostiene que una costumbre puede cristalizarse en una
regla de derecho y que la obligacin de obtener el consentimiento de las provincias para el
gnero de resolucin tal como la presente, aunque de origen poltico, se ha convertido en
una regla de derecho (Nadie toma partido cerrado sobre el punto de saber si el
consentimiento debe partir de los gobiernos o de las legislaturas).
En nuestra opinin, ello no es as. No se han citado casos de reconocimiento explcito de
una costumbre que haya devenido en una regla de derecho. Es imposible imponer en
derecho una costumbre habida cuenta de su misma naturaleza: el origen es poltico y se
halla ntimamente vinculada a un reconocimiento poltico continuo de aquellos para cuyo
beneficio y en cuyo detrimento (dado el caso) se haya desarrollado durante un perodo
considerable de tiempo.
Nos equivocamos intentando asimilar la evolucin de una costumbre y la del common law.
ste ltimo es el producto del trabajo judicial fundado en las cuestiones justiciables y cuya
formulacin es completamente jurdica; los tribunales que alzan como sus autores pueden
modificarlos e incluso revocarlos en el ejercicio de su rol en el Estado de acuerdo a las leyes
y las directivas constitucionales. Los tribunales no cuentan con poder similar con respecto a
las costumbres.

17

Se ha afirmado con insistencia que una cantidad de casos dieron fuerza jurdica a las
costumbres. Esta posicin va demasiado lejos. En el caso Madzimbamuto v. Lardner-Burke
and George, [1969] 1 A.C. 645, se busc obtener el reconocimiento directo de una costumbre
y su ejecucin. El Privy Council rechaz la afirmacin de que una costumbre cuya
existencia el Reino Unido haya formalmente reconocido, a saber, que no legislara para
Rhodesia del Sur sobre cuestiones de competencia de la legislatura de dicho pas sin el
consentimiento de su gobierno, no poda ser anulada por las leyes britnicas aplicables a
Rhodesia del Sur tras la declaracin unilateral de independencia del gobierno de dicho pas.
En nombre del Privy Council, Lord Reid seal que por ms importante que fuera la
costumbre [TRADUCCIN] ella no tena por efecto jurdico limitar el poder del
Parlamento (p. 723). Y, ms adelante, sostuvo (en la misma pgina):
[TRADUCCIN] Se ha dicho a menudo que el Parlamento del Reino
Unido actuara de manera inconstitucional si realiza ciertos actos,
deseando decir que las razones morales, polticas y otras para abstenerse
son tan fuertes que la mayor parte de las personas consideraran
completamente abusivo si el Parlamento los realiza. Empero, ello no
implica que el Parlamento carece del poder para llevarlos a cabo. Si el
Parlamento resuelve hacerlo, los tribunales no podrn concluir que la ley
del Parlamento resulta invlida. Es posible que antes de 1965, se haya
podido pensar que sera inconstitucional no tener en cuenta esta
costumbre. Pero, puede tambin que la declaracin unilateral de
independencia haya desvinculado al Reino Unido de la obligacin de
respetar la costumbre. Al decir el derecho, Sus Seoras no se ocupan de
esas cuestiones. Se refieren solamente a los poderes del Parlamento.
El procurador general de Manitoba busc distinguir este caso por razn que el Estatuto de
Westminster, 1931 no se aplicaba a Rhodesia del Sur, punto que el Privy Council haba
mencionado. El Estatuto de Westminster, 1931 ser examinada ms adelante, pero si hubiera
sido aplicable a Rhodesia del Sur, sera nicamente a raz de su tenor y no a causa de una
regla consuetudinaria de que el Parlamento del Reino Unido habra dejado de legislar para
Rhodesia del Sur.
El procurador general de Manitoba invoca una gran cantidad de casos para sustentar su
postura de que las costumbres pueden cristalizarse en reglas de derecho. El principal apoyo
a la teora de la cristalizacin en regla de derecho constituye la opinin del magistrado
presidente Duff en el caso Consulta relativa al descanso semanal en las empresas industriales, [1936]
R.C.S. 461, mejor conocido como el caso de los Convenios de trabajo nombre utilizado
cuando el mismo lleg en apelacin al Privy Council, [1937] A.C. 326; ste ltimo adopt
un punto de vista diferente acerca de los valores constitucionales al del igualmente dividido
de la Corte Suprema de Canad. En la medida en que el punto en litigio se vincula con la
cuestin aqu discutida, se trata de la pretendida falta de poder del gobernador general en
consejo, el ejecutivo federal, de concluir un tratado o aceptar una obligacin internacional
frente a un Estado extranjero, especialmente cuando la sustancia del tratado o de la
obligacin se reporta a cuestiones que, en Canad, corresponden legislativamente a la
competencia exclusiva de las provincias.
El siguiente extracto de la opinin del magistrado presidente sir Lyman Duff contiene el
pasaje invocado en el contexto (pp. 476-478):

18

[TRADUCCIN] Por lo que respecta al Informe de la Conferencia de

1926 que, en trminos explcitos reconoce los tratados bajo forma de
convenciones entre gobiernos (en los cuales, en la prctica, Su Majestad no
es parte), se ha afirmado que dado que una conferencia imperial no posee
poder legislativo, sus declaraciones no tienen por efecto modificar el
derecho y se afirma enrgicamente que, desde el punto de vista del
derecho estricto, ni el gobernador general ni ninguna otra autoridad
canadiense ha recibido de la Corona el poder para ejercer tal prerrogativa.
El argumento se funda en la distincin que efecta entre una costumbre
constitucional y una regla de derecho; es, pues, necesario examinar la
pretensin que, desde el punto de vista de la regla de derecho que
distinguimos de una costumbre constitucional, el gobernador general en
consejo no tiene poder para alzarse en parte ratificando la convencin que
examinamos.
Podemos considerar esta pretensin desde distintos ngulos. En primer
lugar, el derecho constitucional se ha formado ampliamente de los usos
constitucionales establecidos a los cuales los tribunales reconocieron el
valor de regla de derecho. Una conferencia imperial, es cierto, no posee
ninguna autoridad legislativa. Pero ciertamente no existe una prueba ms
autorizada del uso constitucional que las declaraciones de tal conferencia.
La Conferencia de 1926 reconoci categricamente los tratados bajo
forma de convenciones entre gobiernos a los cuales Su Majestad no
compareci formalmente y respecto a los cuales no hubo intervencin
real. El Dominio tiene por prctica concluir convenciones de esta
naturaleza con pases extranjeros, y convenciones de un tipo an menos
formal, simplemente a travs de un intercambio de notas. Las
convenciones concluidas bajo los auspicios de la Organizacin
Internacional del Trabajo de la Sociedad de las Naciones son
invariablemente ratificadas por el gobierno. Por regla general, la
cristalizacin del uso constitucional en una regla de derecho constitucional
a la cual los tribunales darn efecto, es un proceso lento que se extiende
durante un largo perodo de tiempo; pero la Gran Guerra ha acelerado el
ritmo en este campo y aparentemente los usos de los que he hablado, la
prctica, en otros trminos, en virtud de la cual la Gran Bretaa y sus
Dominios celebran convenciones con pases extranjeros bajo la forma de
acuerdos entre gobiernos y las de un tipo incluso menos formal, debe ser
reconocida por los tribunales como teniendo fuerza de ley.
Por otra parte, el Comit Judicial del Privy Council reconoci que las
convenciones entre el gobierno de Canad y otros gobiernos bajo forma
de una convencin entre gobiernos, en la cual Su Majestad no es parte,
crean en derecho internacional una obligacin internacional que vincula a
Canad (Consulta relativa a la radio, [1932] A.C. 304).
La ratificacin es el acto preciso que otorga fuerza obligatoria a la
convencin. En lo que a Canad respecta, es el acto del gobierno, y la
decisin mencionada parece negar categricamente la pretensin de que,
desde el punto de vista estrictamente jurdico, el gobierno de Canad
carece de competencia para acordar con una entidad internacional.

19

El sabio magistrado presidente trat, pues, de una evolucin que es caracterstica del
derecho internacional consuetudinario, la adquisicin por el ejecutivo federal canadiense
del pleno poder independiente para celebrar acuerdos internacionales. (Valga como
aclaracin, al hablar de convencin en el ltimo prrafo citado, haca referencia a un
acuerdo internacional as como la utilizar dicha expresin en el penltimo prrafo de nuevo
a la mitad del tercer prrafo de la citacin). El derecho internacional necesariamente debi
desarrollarse, si deseaba existir, gracias a las polticas prcticas, ordinariamente reconocidas
por los Estados, puesto que no existe ninguna constitucin aplicable, ningn poder
legislativo, ningn poder ejecutivo y ningn rgano judicial generalmente aceptado por
cuyo intermedio el derecho internacional pueda desarrollarse. La situacin difiere
completamente en derecho interno, en el caso de un Estado que cuenta con su propio
rgano legislativo, ejecutivo y judicial y en la mayor parte de los casos con una constitucin
escrita que se erige en piedra angular.
El magistrado presidente Duff expres su opinin acerca de las convenciones que mutaron
en regla de derecho en el contexto interno en la Consulta relativa al poder de rechazo y reserva de
las leyes provinciales, [1938] R.C.S. 71. En el mismo se sostuvo que a raz de una pretendida
costumbre, una parte del art. 90 del Acta de la Amrica Britnica del Norte (que incorpora
respecto a las provincias los arts. 56 y 57 con ciertas modificaciones) se hallaba suspendida
y perimida. Al respecto, el magistrado presidente afirm (p. 78):
[TRADUCCIN] El uso constitucional no corresponde a nuestra
jurisdiccin. A ella corresponden las cuestiones de derecho que, lo
repetimos, deben ser resueltas de acuerdo a lo que disponen tanto el Acta
de la Amrica Britnica del Norte de 1867 a 1930, el Estatuto de Westminster y,
quiz, las leyes pertinentes del Parlamento de Canad, si las hubiera.
El art. 90 que, con las modificaciones referidas, adopt de nuevo los arts.
55, 56 y 57 del A.A.B.N., subiste an. El mismo no ha sido derogado ni
modificado por el Parlamento imperial y est perfectamente claro que en
virtud del nm. 7(1) del Estatuto de Westminster, el Parlamento de Canad
no ha adquirido por ley el poder de derogar, modificar o cambiar el Acta de
la Amrica Britnica del Norte. No es necesario examinar si por efecto del
nm. 91(29) del A.A.B.N., el Parlamento de Canad tiene o no el poder de
legislar respecto al poder de reserva puesto que ninguna ley de tal gnero
ha sido aprobada.
Los poderes, as, pues, subsisten. Estn sujetos a algn lmite o
restriccin?
Reitero, ni el uso constitucional, ni la prctica constitucional,
corresponden a nuestra jurisdiccin.
Nada en los dems fundamentos expuestos en el caso de los Convenios de trabajo, tanto en la
Corte Suprema como ante el Privy Council, permite cambiar su contexto que corresponde
a uno de derecho internacional ni acuerda crdito a la teora de la cristalizacin que sostiene
el procurador general de Manitoba con, debemos decirlo, el apoyo de otras provincias y las
aclaraciones realizadas por la Corte de apelaciones de Terranova. Las dems decisiones
citadas en apoyo de esta teora demuestran, una vez examinadas, ser casos en los cuales los
tribunales resolvieron a partir de principios legislativos u otros principios jurdicos
establecidos. Ello se aplica tanto a lo destacado por el vizconde de Sankey respecto a la

20

posicin del Privy Council en el caso British Coal Corp. and Others v. El Rey, [1935] A.C. 500,
p. 510, como a la negativa a acordar una medida cautelar frente a la divulgacin del diario
ntimo de Crossman en el caso Procurador general v. Jonathan Cape Ltd. and Others, [1976] 1
Q.B. 752. La Corte seal en ste ltimo caso que tena poder de impedir la violacin de
secretos cuando el inters pblico lo exiga, aunque los secretos derivaran de una
costumbre relativa a las deliberaciones del Gabinete. Sin embargo, la necesidad de una
proteccin haba desaparecido con el paso del tiempo. La Corte aplic sus propios
principios jurdicos como lo habra hecho respecto de cualquier cuestin de secretos, sea
cual fuera su origen.
Un examen profundo de otros casos en los que se present la cuestin de la pretendida
cristalizacin no reporta ningn apoyo a esta pretensin. Es intil hablar de inmunidad o
de la prerrogativa de la Corona que se apoyan firmemente en principios de common law y que
las leyes han transformado desde hace largo tiempo. Entre las decisiones citadas, hallamos
Commercial Cable Co. c. Gobierno de Terranova, [1916] 2 A.C. 610; Alexander E. Hull & Co. c.
McKenna, [1926] I.R. 402; Copyright Owners Reproduction Society Ltd. v. E.M.I. (Australia)
Proprietary Ltd., (1958), 100 C.L.R. 597; Blackburn c. Procurador general, [1971] 2 All E.R. 1380
y el fallo de esta Corte en la Consulta relativa al Senado, Consulta relativa a la competencia del
Parlamento con respecto a la Cmara alta, 1979 CSC 169, [1980] 1 R.C.S. 54.
En el caso Commercial Cable Co., se juzg que el gobierno de Terranova no estaba obligado
por un contrato que no haba sido aprobado por resolucin de la Asamblea Legislativa de
acuerdo a una regla que sta ltima haba incluido en una ley. Hull c. McKenna fue el primer
caso en que se solicit la autorizacin para recurrir al Privy Council una decisin de la
Corte de apelaciones, el ms alto tribunal del Estado Libre de Irlanda, que tena status de
Dominio en virtud de un tratado con el Reino Unido. La cuestin en litigio consista en la
aplicacin de la prctica del Privy Council frente a las peticiones de autorizacin para apelar
ante el mismo. La cuestin de derecho de la cual dependa el caso consista en la manera en
que el Privy Council ejerca su poder discrecional en tales casos.
El caso Copyright Owners, cuyos hechos son bastante complejos, se referan al efecto en
Australia de una ley britnica de 1928 y de una ley posterior de 1956. Esta ltima derog la
Copyright Act britnica de 1911 que, segn sus propios trminos era aplicable en Australia en
tanto legislacin del Commonwealth. La ley britnica de 1911 declaraba expresamente que
no se aplicaba a un dominio autnomo salvo que la legislatura del mismo la declarara en
vigor con las modificaciones que adaptadas a su necesidad. La Ley de 1956, una ley
posterior al Estatuto de Westminster, 1931 no se aplicaba en Australia puesto que ninguna
declaracin indicaba que la misma haya solicitado su aplicacin o la haya consentido. De
esta manera, la ley de 1911 estaba en vigor en Australia, en efecto, la misma estaba
protegida por la ley britnica de 1956, aunque, como lo percibi el magistrado presidente
Dixon, quiz resulte intil decirlo habida cuenta del art. 4 del Estatuto de Westminster, 1931.
El verdadero problema radicaba en la ley britnica de 1928 que confirmaba una resolucin
de la Cmara de Comercio, cuyo efecto era el de aumentar los honorarios pagables por la
reproduccin de obras musicales frente al establecido en la Ley de 1911. La Ley de 1911
prevea la posibilidad de modificar las tasas tras una investigacin de parte de la Cmara de
Comercio que deba dictar una resolucin y someterla a la confirmacin del legislador. Tras
aos antes de dictarse el Estatuto de Westminster, 1931, es decir, en 1928, la regla de
interpretacin aplicada por el Tribunal Supremo sostena que a menos que existan
disposiciones expresas en sentido contrario, no era intencin del legislador britnico que su
legislacin sea aplicable en Australia. Ciertamente, ello tena en cuenta la prctica poltica,

21

pero era la aplicacin por el Tribunal de las reglas de interpretacin que rigen la cuestin y
la prctica poltica no habra servido para nada si la ley britnica de 1928 hubiera sido
expresamente aplicable en Australia. El siguiente extracto corresponde al voto del
magistrado McTiernan, el cual resulta muy instructivo (p. 613):
[TRADUCCIN] La regla de interpretacin que encuentra su fuente en
las relaciones polticas y constitucionales entre el Reino Unido y el
Commonwealth de Australia antes del Estatuto de Westminster crea una
presuncin de que la Ley de 1928 no deba aplicarse automticamente en
este pas. No hace falta decir que sta es una regla de interpretacin que el
Tribunal debe aplicar. El hecho de que el Parlamento del Commonwealth
no haya realizado ninguna modificacin particular con relacin al nm.
19(3) al adoptar la Copyright Act 1911 (Imp.), no proporciona, en mi
opinin, razn para que nos apartemos de esta regla de interpretacin
resolviendo que la Ley de 1928 tiene fuerza obligatoria en ste
Commonwealth. Creo que resultara bizarro afirmar que, aunque esta ley
no se aplica en Australia en tanto ley imperial, puede, al menos, tener por
efecto llenar las condiciones de modificaciones de tasas de clculo de
honorarios prescriptos por el nm. 19(3).
Se cit ante la Corte un obiter de Lord Denning en el caso Blackburn para apoyar la teora de
la cristalizacin. Este caso se origin en un intento de bloquear las negociaciones para la
entrada del Reino Unido en el Mercado Comn Europeo porque ello implicara la renuncia
del Parlamento britnico a al menos ciertos elementos de su soberana tradicional. Los tres
jueces que entendieron en el caso convinieron que indudablemente corresponda al poder
ejecutivo del Reino Unido el concluir los tratados y que ello quedaba fuera del poder de
control de los tribunales. He aqu el obiter de Lord Denning (pp. 1382-1383):
[TRADUCCIN] Nuestra formacin nos lleva a creer que en derecho, un
Parlamento no puede obligar a otro y que no existen leyes que no puedan
derogadas. Empero, la teora jurdica no siempre acompaa a la realidad
poltica. Tomemos el Estatuto de Westminster 1931, que retira al
Parlamento el poder de legislar para los dominios. Podemos imaginar que
el Parlamento quiera derogar esta ley? Miremos las leyes que concedieron
independencia a los dominios y territorios de ultramar. Puede imaginarse
que el Parlamento quiera derogar dichas leyes y privarles de su
independencia? Manifiestamente no. Una vez acordada la libertad, no
podemos tomarla de vuelta. La teora jurdica debe ceder ante la prctica
poltica...
Cules son las realidades de autos? Si los ministros de Su Majestad firman
el tratado y el Parlamento aprueba las disposiciones para ponerlo en vigor,
no veo cmo el Parlamento pueda ulteriormente volver atrs y quiera
retractarse. Empero, si el Parlamento debe hacerlo, entonces,
consideraremos esta situacin cuando la misma se produzca. En se
momento diremos si el Parlamento puede hacerlo legalmente.
Ambas partes nos han derivado a un memorable artculo redactado por el
profesor H.W.R. Wade, publicado en el Cambridge Law Journal, en el cual
afirma que la soberana es un hecho poltico por lo que no podemos
apoyarla en una autoridad puramente jurdica. Ello es exacto. Debemos

22

esperar para ver lo que se producir antes de pronunciarnos acerca de la

soberana en el Mercado comn.
La pertinencia de este extracto respecto de los puntos de derecho que se hallaban en litigio
no est clara. Una cosa es cierta, los otros dos jueces que integraron la sala juzgadora, Lord
Salmon y Lord Stamp, opinaron que la nica preocupacin del Tribunal radicaba en la
interpretacin de la ley como fue adoptada y no la conducta de la Corona en la conclusin
de tratados.
En fin, se invoc el fallo de esta Corte dictado en la Consulta relativa al Senado. Es
sorprendente que pueda decirse que esta Corte haya all reconocido que una costumbre se
haya convertido per se en una regla de derecho. En el referido caso, se buscaba justificar un
proyecto de ley federal principalmente en el nm. 91(1) del Acta de la Amrica Britnica del
Norte.
Esta Corte resolvi que el proyecto, al menos en sus puntos principales, exceda la
competencia federal. Aunque esta Corte haya esbozado un tablero histrico para ilustrar la
situacin del Senado en virtud del Acta de la Amrica Britnica del Norte, el punto principal
radicaba en examinar la validez de un proyecto de ley federal que se buscaba justificar a
travs de una atribucin de poder al estado federal en virtud de dicha ley.
Con relacin a todos los casos citados, es necesario decir que una seleccin de extractos
carece de fuerza independiente a menos que tenga en cuenta puntos en litigio y el contexto
de los mismos.
Se nos ha pedido examinar la doctrina acerca de la cuestin. No existe consenso entre los
autores, empero la mejor opinin y la ms extendida es la que se expresa en un artculo de
Munro, Laws and Conventions Distinguished, (1975) 91 Law Q. Rev 218 en el cual afirma
(p. 228):
[TRADUCCIN] La validez de las costumbres no puede ser objeto de
procesos ante un tribunal. Ninguna sancin legal permitir reparar su
violacin. No existen decisiones que contradigan estas afirmaciones. En
efecto, la idea de que un tribunal otorgue fuerza ejecutiva a una simple
costumbre resulta tan extraa que la cuestin no se plantea
verdaderamente.
Otro punto de dicho artculo merece ser citado (p. 224):
[TRADUCCIN] Si en efecto las leyes y las costumbres tienen distinta
naturaleza, lo que por cierto creo, entonces, solo podemos obtener una
tabla exacta y significativa de la constitucin si realizamos esta distincin. Si
la distincin se muestra borrosa, el anlisis de la Constitucin ser menos
completo; ello no solo resulta peligroso para el abogado, sino que nada til
para el investigador en ciencia poltica...
Que la cuestin se plantee en un Estado unitario o en uno federal, la manera en la cual ser
abordado no diferir: vase Hogg, Constitutional Law of Canada, 1977, pp. 7-11.
Un punto de vista contrario en el cual se apoyan las provincias recurrentes es el del
profesor W.R. Lederman en dos artculos que ha publicado, uno intitulado The Process of
23

Constitutional Amendment in Canada, (1996-67) 12 McGill L.J. 371 y el segundo

Constitutional Amedment and Canadian Unity, (1978) Law Soc. U.C. Lectures 17. La
opinin del profesor Lederman, un especialista renombrado, amerita ms que un examen
superficial. l mismo reconoce que existen opiniones contrarias, como la de otro
renombrado especialista, el profesor F.R. Scout, vase Scout, Essays on the Constitution, 1977,
pp. 144, 169, 204, 205, 245, 370, 371, 402. Encontramos igualmente la opinin contraria
del profesor Hogg, que ya ha sido citada.
El profesor Lederman se apoya especialmente en una serie de decisiones que ya han sido
examinadas, como la opinin del magistrado presidente sir Lyman Duff en el caso de los
Convenios de trabajo. Explica el salto de la costumbre a la ley como si hubiera un common law
del derecho constitucional que se habra originado en la prctica poltica. Simplemente ste
no es el caso. Lo que resulta deseable como lmite poltico no se traduce en un lmite
jurdico sin que exista o texto constitucional imperativo. La posicin preconizada resulta
inaceptable cuando sostiene que una aceptacin o consentimiento apreciable de las
provincias basta. Aunque el profesor Lederman no desea dar un poder de veto a la Isla del
Prncipe Eduardo, s lo dara a Ontario, Qubec, Columbia Britnica o Alberta. Ello
pondra a los tribunales en una situacin imposible. Este punto ser nuevamente
considerado ms adelante.
VIII
Ahora abordaremos la cuestin de la autoridad o del poder de las dos cmaras federales
para proceder por resolucin a enviar a Su Majestad la Reina una peticin y el proyecto de
ley anexo para que el Parlamento del Reino Unido proceda a su aprobacin. No
encontramos ningn lmite jurdico, sea en Canad o en el Reino Unido (teniendo en
cuenta el art. 18 del Acta de la Amrica Britnica del Norte, tal como ha sido promulgada en
1875 (R.U.), cap. 38, que sita a los privilegios, inmunidades y poderes de las cmaras
federales bajo el poder de la Cmara de los comunes britnica) al poder de las Cmaras para
dictar resoluciones. En virtud del ya citado art. 18, el Parlamento federal puede legislar para
definir tales privilegios, inmunidades y poderes, en la medida en que no excedan a los que
la Cmara de los comunes britnica detenta y ejerce al momento de la aprobacin de la ley
federal.
He aqu lo que podemos leer en May, Treatise on the Law, Privileges, Proceedings and Usage of
Parliament, 19na edicin, 1976, un tratado monumental acerca del procedimiento
parlamentario britnico (p. 382):
[TRADUCCIN] Cuando una cuestin se aprueba, la misma toma sea la
forma de una orden o de una resolucin de la Cmara. Ambos trminos
son utilizados en los registros de la Cmara para todas las proposiciones
sobre las cuales existe acuerdo, y la aplicacin del trmino se halla
cuidadosamente reglamentada segn el tenor de la proposicin. A travs
de sus rdenes, la Cmara dirige a sus comits, sus miembros,
funcionarios, el desarrollo de sus propios procedimientos y los actos de
todas las personas afectadas; a travs de sus resoluciones, la Cmara
enuncia sus propias opiniones y sus objetivos.
Encontramos este pasaje casi textualmente en Beuchesne, Rules and Forms of the Hous of
Commons of Canada, 5ta edicin, 1978, p. 150. La Ley relative al Senado y a la Cmara de los

24

comunes, S.R.C. 1970, cap. S-8, arts. 4 y 5, refuerza lo que afirma el art. 18 del Acta de la
Amrica Britnica del Norte, con su modificacin de 1875.
La manera en que proceden las cmaras del Parlamento, aquella en que procede una
asamblea legislativa provincial es, en cada caso, una cuestin de autodefinicin, bajo reserva
de prescripciones constitucionales preponderantes, o de prescripciones auto impuestas por
la ley o internas. Resulta intil en autos lanzarnos a un examen histrico del aspecto
judicial del Parlamento y de la inmunidad de sus procedimientos ante el control judicial.
Los tribunales intervienen una vez que la ley ha sido aprobada y no antes (a menos que su
opinin acerca de un proyecto de ley sea solicitada a travs de una denuncia). Sera
incompatible con el poder de autorregulacin (inherente tambin es una palabra
apropiada) de las cmaras del Parlamento negar su capacidad para dictar resoluciones.
Perfectamente podemos referirnos al art. 9 del Bill of Rights de 1689, que indudablemente
integra el derecho canadiense y que prev que [TRADUCCIN] los procedimientos del
Parlamento no deben ser impugnados o cuestionados por un tribunal o por otros situados
fuera del Parlamento.
Se ha afirmado, sin embargo, que cuando la resolucin afecta los poderes de las provincias,
como la que ataca ahora, el poder federal para remitirla a Su Majestad la Reina es limitado a
menos que stas presten su consentimiento. Si tal es el caso, su causa no reside en un lmite
impuesto al poder de dictar resoluciones, sino de un lmite externo fundado en otras
consideraciones que sern examinadas adelante.
Aunque el Acta de la Amrica Britnica del Norte guarde silencio acerca de la cuestin del
poder de las cmaras federales de proceder por resolucin para su modificacin a travs de
una peticin a Su Majestad, su silencio constituye un argumento favorable a la existencia de
tal poder al mismo tiempo que podra indicar lo contrario. La formulacin de la cuestin B
sugiere que es necesaria una prueba afirmativa del poder reivindicado, pero esta tambin es
compatible con los precedentes constitucionales de exigir una refutacin. Por otra parte, si
las dos cmaras federales tenan poder de proceder por resolucin, cmo lo han perdido?
Por el momento, es pertinente sealar que incluso en los casos en que una modificacin del
Acta de la Amrica Britnica del Norte se fundara en una resolucin de las cmaras federales
que haya recibido consentimiento provincial, no existe un caso, salvo en el Acta de la
Amrica Britnica del Norte, 1930, en el cual la resolucin cause estado. En breve, se trata de
una cuestin consuetudinaria en Canad, sin efecto respecto de la validez de la resolucin
con relacin al Reino Unido. El punto se seala en lo que hace al primer punto de la
modificacin que afecta directamente el poder legislativo provincial, el que en 1940 agreg
el seguro de desempleo a la lista de los poderes exclusivos federales. Se haba preguntado
en la Cmara de los comunes a sir William Jowitt, por entonces abogado general y ms
tarde Lord Chancellor, lo que se refera al consentimiento de las provincias al momento del
procedimiento de adopcin de la modificacin. He aqu la cuestin que le fue planteada y
su respuesta (vase 362 U.K. Parl. Deb. 5th Series, H.C. 1177-1181):
[TRADUCCIN] El seor Mander:... En este proyecto ley, nicamente nos
interesa el Parlamento de Canad, pero a ttulo de informacin,
agradecera inmensamente al abogado general si nos aclarara si los
parlamentos provinciales canadiense estn de acuerdo con las propuestas
remitidas por el Parlamento de Canad...

25

El abogado general [Sir William Jowitt]:... Podramos pensar que el

Parlamento canadiense se halla, de alguna manera subordinado al nuestro,
pero no es se el caso. En realidad, a peticin de Canad, este antiguo
mecanismo aun persiste hasta que pensemos en algo mejor, empero,
unimos la realidad jurdica a la realidad constitucional al dictar estas leyes
nicamente en la forma requerida por el Parlamento canadiense en su
peticin.
Mi justificacin de este proyecto de ley ante la Cmara (y es importante
notarlo) no se refiere al fondo de la cuestin, lo que corresponde al
Parlamento canadiense; si nos refiriramos a ello, podramos invadir lo
que desde mi punto de vista constituye su posicin constitucional. La
nica justificacin de este texto legislativo es que, as, hacemos lo que el
Parlamento de Canad desea que sea hecho.
Respondiendo al honorable representante de East Wolverhampton (seor
Mander), no estoy en conocimiento de la opinin de los parlamentos
provinciales. Lo que, sin embargo, s est en mi conocimiento es que
cuando la cuestin fue sometida al Privy Council, ciertos parlamentos
provinciales apoyaron al parlamento federal. El proyecto de ley se halla
suficientemente justificado por el hecho de que estamos moralmente
obligados a actuar pues se halla ante Ns una peticin del Parlamento de
Canad y porque debemos hacer funcionar el antiguo mecanismo que
subsiste en base a su propia peticin formulada de acuerdo a sus deseos.
IX
En efecto, se pide a esta Corte que consagre jurdicamente al principio del consentimiento
unnime a las condiciones constitucionales para remediar la anomala, aun ms
pronunciada hoy que en 1867, debido al hecho de que el Acta de la Amrica Britnica del Norte
no contiene ninguna disposicin que permita a una accin canadiense en solitario efectuar
modificaciones. Aunque nicamente Saskatchewan entre ocho provincias al proyecto
global de estado federal contenido en la resolucin, haya tomado una posicin menos
estricta, descartando la unanimidad pero sin cuantificar el apoyo apreciable que preconiza,
las provincias partes en las consultas y en stas apelaciones tienen derecho a que esta Corte
examine a fondo sus puntos de vista.
Si estn jurdicamente en lo correcto, estos puntos de vista, con toda seguridad, tienen por
efecto dejar al menos el poder formal de modificacin al Parlamento del Reino Unido. Esto
ser tratado ms adelante entre los elementos relativos a la legalidad. El efecto de la
resolucin actual consiste en poner fin a la necesidad de recurrir al Parlamento del Reino
Unido en lo sucesivo. Justificando su rechazo a la unanimidad, Saskatchewan sostiene que
la resolucin de ninguna manera viola los principios del federalismo en lo que a la frmula
de modificacin propuesta se refiere.
La posicin de Saskatchewan plantea una importante cuestin al solicitar a esta Corte
dividir los elementos fundamentales de la resolucin, a saber, separar la Carta de derechos y
libertades y quiz otros elementos, pero no la frmula de modificacin y la repatriacin. Esta
no constituye la posicin del procurador general de Canad ni la de los procuradores
generales de las dems provincias; en su opinin, todo el conjunto de la propuesta se halla
viciada por el unto de derecho planteado en la cuestin 3 y en la cuestin B. Ciertamente,

26

estos argumentos jurdicos a favor y en contra no ponen en cuestin el tenor de la

propuesta y es imposible limitar la cuestin de la legalidad por consideraciones de
imparcialidad, equidad, valor poltico e incluso su deseabilidad judicial.
La cuestin de derecho de la que propiamente debemos hablar radica en si esta Corte
puede adoptar, legislando en cierta forma, una frmula que imponga la unanimidad para
iniciar el proceso de modificacin que vinculara as no solo a Canad sino tambin al
Parlamento del Reino Unido que, todava, cuenta con el poder de modificacin. Resultara
evidentemente anormal, lo que ocultara la anomala de una constitucin sin disposiciones
modificatorias, que esta Corte sostuvo retroactivamente que en derecho, siempre existi
una frmula de modificacin aunque nadie lo haya sabido hasta ahora, hemos afirmado que
exista en derecho una primera frmula de modificacin, digamos de 1867 a 1931, y una
segunda que se ha concretizado despus de 1931. Nadie puede negar que resulta deseable
arribar aun acuerdo entre el estado federal y las provincias o a un compromiso aceptable.
Sea como fuera, ello no afecta a la legalidad. Como lo ha dicho sir William Jowitt en el
extracto que hemos citado, debemos hacer funcionar el antiguo mecanismo, quiz, por
ltima vez.
X
Segn las pretensiones de las provincias, las cmaras federales son jurdicamente incapaces
para dar continuidad a la resolucin que constituye el objeto de las respectivas consultas y,
ahora, de las presentes apelaciones. Junto con esta afirmacin, encontramos igualmente el
argumento que el Parlamento del Reino Unido, de hecho, renunci a su poder de dar
seguimiento a una resolucin tal como la que se halla ante esta Corte y que podra
igualmente actuar en lo que a Canad respecta si una peticin emanara de las autoridades
apropiadas. En lo que atae a las cmaras federales, no sera necesario que los poderes o
intereses provinciales se vean afectados; por otra parte, las autoridades apropiadas deberan
incluir a las provincias. No es que las provincias deban ser partes en la peticin federal
dirigida a Su Majestad la Reina; este no es el punto en cuestin. Empero, si su
consentimiento fuera una condicin para la validez del proceso por peticin y resolucin al
igual que para la validez de la accin subsiguiente del Parlamento del Reino Unido (o,
segn Saskatchewan, una aceptacin o una aprobacin provincial apreciable).
Esta posicin toma el aspecto de los hilos de una madeja que conviene desenredar para
realizar un anlisis y una evaluacin apropiada. Implica especialmente la Declaracin
Balfour, que sigui a la conferencia imperial de 1926, y tambin la conferencia imperial de
1930, que ha sido precedida por la reunin de expertos de 1929 sobre el funcionamiento
legislativo de los dominios. Enseguida, se insiste de manera considerable sobre una visin
particular de ciertas disposiciones del Estatuto de Westminster, 1931 en particular el art. 4 y el
nm. 7(1). La ms importante es, quiz, una peticin conjunta fundada en la soberana
(atenuada, segn el procurador general de Manitoba) y en lo que se considera son los
presupuestos fundamentales y la base constitucional del federalismo canadiense.
XI
Se ha pedido a la Corte considerar que cuando la Declaracin Balfour de 1926 se refiere a
colectividad autnoma, tiene en vista a las provincias de Canad (y, probablemente, los
Estados del hermano Dominio de Australia). He aqu esta clebre declaracin poltica
realizada en el contexto de la marcha hacia la independencia de los dominios respecto al
Reino Unido:
27

[TRADUCCIN] Se trata de colectividades autnomas en el seno del

Imperio Britnico, de status igual y en ninguna forma subordinadas una a
otra en lo que se refiere a sus asuntos internos o exteriores, y al mismo
tiempo estando unidas a travs de su lealtad a la Corona, y libremente
asociadas como miembros del Commonwealth de naciones britnicas.
Es imposible buscar sostener la posicin provincial en autos en la referida declaracin. Las
provincias no han participado en el caminar que culmin con el Estatuto de Westminster, 1931
sino despus de la conferencia de 1929 sobre el funcionamiento legislativo de los dominios,
aunque lo hicieron en un cierto grado antes de la conferencia imperial de 1930. Las mismas
presentaron sus puntos de vista acerca de ciertos aspectos de la inminente ley, puntos de
vista que fueron analizados en una conferencia Dominio-Provincias celebrada en 1931. El
punto principal se refera al proyecto de derogacin de la Ley relativa a la validez de las leyes de
las colonias, 1865 (R.U.), cap. 63 y su efecto respecto de la modificacin del Acta de la Amrica
Britnica del Norte, punto que ser examinado ms adelante.
Aunque la Declaracin de Balfour no pueda apoyar en s la afirmacin de la autonoma
provincial en el amplio sentido en que se la ha hecho valer, parece que se desea atribuirle
retroactivamente este efecto a raz de la adopcin del Estatuto de Westminster, 1931. Desde
luego se considera a esta ley no slo como una indicacin de la igualdad de status entre el
Dominio y las provincias frente al Parlamento del Reino Unido, sino tambin como una
atenuacin del poder legislativo hasta entonces entero de ste ltimo parlamento con
relacin a Canad cuando los intereses provinciales se hallen en juego. Segn la Corte de
apelaciones de Terranova, estas consecuencias tienen su origen en la Declaracin de
Balfour, realizada en ocasin de la conferencia imperial de 1926 y cuyo texto se halla en las
actas de la misma.
El siguiente resumen sobre la cuestin 3 se encuentra en el fallo de la Corte de apelaciones
de Terranova (p. 18):
[TRADUCCIN] En nuestra opinin, el status constitucional de las
provincias de Canad como colectividades autnomas se halla confirmada
y perfeccionada por a) el Estatuto de Westminster, 1931 que da efecto al
principio constitucional enunciado en la conferencia imperial y segn el
cual a la vez el Reino Unido y los Dominios son colectividades
autnomas, de igual status y de ninguna manera subordinados unos a otro
en lo que se refiere a sus cuestiones internas o externas; b) el
reconocimiento efectuado en esta conferencia de la divisin de los poderes
entre las partes constituyentes del Dominio de Canad, siendo cada una
autnoma y de ninguna subordinada a las dems; y c) el reconocimiento
del Parlamento imperial a las provincias de su soberana legislativa
respecto a las cuestiones que en los trminos del Acta de la Amrica Britnica
del Norte, 1867 corresponden a la competencia legislativa exclusiva de las
provincias. La modificacin de dicho status constitucional se halla en lo
sucesivo excluido de la competencia del parlamento britnico, salvo que
las provincias expresen su consentimiento.
Aunque el Parlamento de la Gran Bretaa, en ausencia de opinin
contraria, tenga constitucionalmente el derecho a aceptar una resolucin
dictada por las dos cmaras del Parlamento canadiense en tanto peticin
vlida de modificacin constitucional para el conjunto de la colectividad

28

canadiense, por las razones antedichas, no obstante, le est prohibido

adoptar una modificacin que restrinja los poderes, derechos y privilegios
acordados a las provincias por el Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1867,
y ampliados en el Estatuto de Westminster, 1931 cuando las mismas
manifiesten objeciones.
Si el alcance del Estatuto de Westminster, 1931 es, en efecto, el que enuncia el extracto citado
y el que las provincias defienden ante esta Corte, resulta intil recurrir a la Declaracin de
Balfour, salvo, quiz, a ttulo complementario. Mucho se ha escrito acerca de los eventos
que condujeron al Estatuto de Westminster, 1931. Basta mencionar, a ttulo indicativo, la
discusin obrante en Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5ta ed. 1953,
passim, y vase en particular el captulo VII, The Statute and the Legal Status of Canada.
Las pretensiones relativas al Estatuto de Westminster, 1931 planteadas por los abogados
intervinientes ante esta Corte ponen en cuestin (1) el prembulo del Estatuto; (2) los
nms. 2(1) y (2); (3) el art. 3; (4) el art. 4 y (5) los nms. 7(1), (2) y (3). He aqu el texto de
dichas disposiciones:
CONSIDERANDO que los delegados de los Gobiernos de Su Majestad
del Reino Unido, del Dominio de Canad, del Commonwealth de
Australia, del Dominio de Nueva Zelanda, de la Unin Sudafricana, del
Estado Libre de Irlanda, y de Terranova, en las Conferencias imperiales
realizadas en Westminster en los aos de Nuestro Seor de mil
novecientos veintisis y mil novecientos treinta, han acordado en los
enunciados y deseos formulados en las actas de las referidas Conferencias;
CONSIDERANDO que es conveniente y oportuno, habida cuenta que la
Corona constituye el smbolo de la libre asociacin de los miembros de la
Comunidad de naciones britnicas y que stas ltimas se halla unidas a
travs de una fidelidad comn a la Corona, exponer bajo la forma de
prembulo a la presente ley que ser conforme al status constitucional
consagrado de todos los miembros de la Comunidad en sus relaciones
recprocas, establecer que toda modificacin a la Ley relativa a la sucesin
al Trono o al ttulo real y a los ttulos deban recibir el consentimiento
tanto de los Parlamentos de todos los Dominios como del Parlamento del
Reino Unido;
CONSIDERANDO que es conforme al status constitucional consagrado
establecer que ninguna que en lo sucesivo emane del Parlamento del Reino
Unido debe extenderse a cualquiera de los referidos Dominios como parte
de la legislacin del mismo, salvo a peticin de stos y con su
consentimiento;
CONSIDERANDO que la ratificacin, confirmacin y puesta en efecto
de ciertos enunciados y deseos manifestados en las referidas Conferencias
requieren la confeccin y adopcin, por autoridad del Parlamento del
Reino Unido, de una ley en buena y debida forma;
CONSIDERANDO que el Dominio de Canad, el Commonwealth de
Australia, el Dominio de Nueva Zelanda, la Unin Sudafricana, el Estado
Libre de Irlanda y Terranova solidariamente solicitaron y acordaron
29

presentar ante el Parlamento del Reino Unido un proyecto tendente a

resolver las susodichas cuestiones, en el sentido que sta ley manifiesta a
continuacin;
POR TANTO, Su Excelentsima Majestad el Rey, con el consejo y
consentimiento y por autoridad de los Lores espirituales y temporales y de
los Comunes reunidos en el actual Parlamento, sanciona:

2. (1) La Ley de 1865 relativa a la validez de las leyes de las colonias no se

aplicar a ninguna ley dictada por el Parlamento de un Dominio a partir de
la entrada en vigencia de la presente ley.
(2) Ninguna ley o disposicin de cualquier ley dictada con posterioridad a
la entrada en vigencia de la presente ley por el Parlamento de un Dominio
ser invlida o inoperante a causa de su incompatibilidad con la legislacin
de Inglaterra, o con las disposiciones de cualquier ley existente o por venir
emanada del Parlamento del Reino Unido, o con cualquier decreto,
estatuto o reglamento dictado en ejecucin de alguna ley como se
menciona anteriormente, y las atribuciones del Parlamento de un Dominio
comprendern la facultad de derogar o modificar toda ley o decreto,
estatuto o reglamento que integre la legislacin de dicho Dominio.
3. Se declara y decreta por la presente que el Parlamento de un Dominio
tiene pleno poder para dictar leyes con alcance extraterritorial.
4. Ninguna ley dictada por el Parlamento del Reino Unido con
posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley se extender o ser
interpretada como extendindose a un Dominio, como parte de la
legislacin en vigor en el mismo, a menos que se declare en forma expresa
que el referido Dominio haya solicitado dicha ley y haya consentido en su
aprobacin.

7. (1) Nada en la presente Ley deber ser considerado como refirindose a

la derogacin o modificacin de las Actas de la Amrica Britnica del
Norte, 1867 a 1930, o de un decreto, estatuto o reglamento dictado en
virtud de las referidas Actas.
(2) Las disposiciones del art. 2 de la presente Ley deben extenderse a las
leyes dictadas por las provincias de Canad y a los poderes de las
legislaturas de sus provincias.
(3) Los poderes que la presente Ley confiere al Parlamento de Canad o a
las legislaturas de las provincias nicamente los autorizan a legislar acerca
de cuestiones que correspondan a su competencia respectiva.
Nada en el prembulo se refiere a las provincias y tampoco a la Conferencia imperial de
1930. Antes de esta conferencia, las provincias se inquietaron con razn, pues el proyecto
30

de derogacin de la Ley relativa a la validez de las leyes de las colonias a favor del Parlamento de
un dominio, y tambin lo que vino a ser el nm. 2(2) del Estatuto podan tener por efecto
ampliar el poder del estado federal y permitirle, a travs de sus propias leyes, modificar las
disposiciones del Acta de la Amrica Britnica del Norte. De esta manera, en la Conferencia de
1930, se seal lo siguiente (Cmd. 3717, pp. 17-18):
[TRADUCCIN] ... que los artculos del Estatuto referentes a la Ley
relativa a la validez de las leyes de las colonias no deberan, por su tenor,
extenderse a Canad a menos que el Estatuto haya sido adoptado en
respuesta a peticiones apropiadas de modificacin del Acta de la Amrica
Britnica del Norte. Tambin se muestra deseable consignar que los artculos
no deberan ser extendidos subsecuentemente a Canad si no fuera a
travs de una ley dictada por el Parlamento del Reino Unido en respuesta a
peticiones apropiadas de modificacin del Acta de la Amrica Britnica del
Norte.
La Ley relativa a la validez de las leyes de las colonias deba ser una ley liberadora que
desprendera a las legislaturas coloniales de la sumisin al common law britnico (bajo reserva
de la autoridad del Privy Council) y de la sumisin a las leyes britnicas a menos que un
texto legislativo se aplique expresamente o por implicacin necesaria a la colonia. En el
contexto de la independencia de los dominios, se determin que el Reino Unido ya no
debera legislar por s mismo para uno de ellos, stos vinieron a ser libres para derogar las
leyes britnicas que les eran aplicables o que vendran a serlo. Tras la Conferencia imperial
de 1930 y como resultado de la conferencia Dominio-Provincias de 1931, las provincias
obtuvieron la garanta de que igualmente se beneficiaran con la derogacin de la Ley relativa
a la validez de las leyes de las colonias y que las mismas podran derogar toda ley britnica que
les era aplicable. Tal era el efecto del nm. 7(2) del Estatuto de Westminster, 1931. No pareci
necesario incluirlas en el art. 4.
La cuestin ms importante, sin embargo, era la posicin del Dominio con relacin al Acta
de la Amrica Britnica del Norte. Resulta del nm. 7(1), reforzado por el nm. 7(3), que el
statu quo fue conservado, es decir, que se dejaban las modificaciones al Acta de la Amrica
Britnica del Norte (aquellas que, de acuerdo al texto, ni las provincias, ni el Dominio podan
efectuar por va legislativa) en la situacin que prevalece ahora, bajo la autoridad del
Parlamento del Reino Unido que quedaba intacta. Como Sir William Jowitt lo afirm, en el
pasaje que ya ha sido citado (respecto al debate sobre la modificacin relativa al seguro de
desempleo), el viejo mecanismo sigui en vigencia tras el Estatuto de Westminster, 1931.
Ninguna otra conclusin resulta defendible leyendo objetivamente el texto del Estatuto de
Westminster, 1931.
Las dems provincias, aparte de Ontario y Nuevo Brunswick, no estn de acuerdo con este
anlisis del Estatuto de Westminster, 1931. Tomaron posiciones diferentes al respecto. Se ha
tomados con pinzas, especialmente por parte del procurador general de Manitoba, el
empleo del plural en la frase [TRADUCCIN] de peticiones apropiadas de modificacin
del Acta de la Amrica Britnica del Norte en el pasaje citado de las actas de la
Conferencia imperial de 1930. Se ha sostenido que se trata de una reafirmacin de la parte
de la conferencia sobre el funcionamiento legislativo del Dominio de 1929 que, respecto al
Acta de la Amrica Britnica del Norte, declar que la cuestin del modo apropiado de
modificacin debera ser dejado [TRADUCCIN] al examen de las autoridades
canadienses competentes. Se ha afirmado, no sin fundamento, que las autoridades
canadienses competentes eran el Dominio y las provincias y, presumiblemente, les

31

correspondera decidir si se trata de los gobiernos o del Parlamento y de las legislaturas

respectivas o de ambos y tambin del grado apropiado de acuerdo entre las provincias. Sin
embargo, es imposible extraer de ello una norma jurdica porque en definitiva, sea cual
fuera el consenso poltico, subsistira siempre la necesidad jurdica de una accin legislativa
final de parte del Reino Unido.
La conferencia Dominio-Provincias de 1931 que ha seguido nada dilucida en autos. Como
lo afirma el breve resumen de la Conferencia, su objetivo era:
[TRADUCCIN] ... dar a las provincias una posibilidad de expresar sus
puntos de vista sobre el Estatuto de Westminster y el proyecto de artculo
7 que ser incluido nicamente para tratar la situacin canadiense. Este
principio del proyecto de ley no ha recibido objecin alguna y una
proposicin de que las disposiciones del Estatuto sobre la derogacin de la
Ley relativa a la validez de las leyes de las colonias sean extendidas a las
provincias sean aprobadas. Todas las provincias juzgaron el texto del art. 7
canadiense como satisfactorio aunque Qubec solicit ms tiempo para
examinarlo. Entretanto, el gobierno de Qubec hizo saber su aprobacin.
Las actas de la Conferencia prosiguen en stos trminos:
[TRADUCCIN] Otras cuestiones constitucionales han sido planteadas
durante el curso de la Conferencia. Ciertas provincias desean que la
cuestin de los poderes y del procedimiento relativo a las modificaciones
constitucionales sea discutida al mismo tiempo entre el Dominio y las
provincias. Como result imposible hacerlo durante el curso de esta
reunin, las partes han convenido en convocar una conferencia
constitucional lo ms pronto posible. De acuerdo a la opinin general, en
el marco de una conferencia de tal gnero, podra descubrirse un modo de
modificacin de la constitucin canadiense por rganos canadienses que
concilie los dos aspectos esenciales: una facilidad razonable de
modificacin y la preservacin de los derechos provinciales.
La frase destacada en las actas de la Conferencia indica en forma muy clara que en 1930
ciertamente no exista ninguna regla de derecho en lo que respecta a las modificaciones
constitucionales. El Estatuto de Westminster, 1931 no modific en nada la situacin jurdica.
Igualmente se ha afirmado ante esta Corte que el nm. 7(1), que segn sus propios
trminos (Nada en la presente Ley deber ser considerada como refirindose [a las] ...
Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1867 a 1930) excluye al Acta de la Amrica Britnica
del Norte (al menos en su forma de entonces) de la aplicacin del Estatuto de Westminster,
1931, afectaba a los arts. 2 y 3 no al art. 4. De acuerdo a este argumento, el nm. 7(1) no
excluye la aplicacin del art. 4 al cual debe darse un efecto limitativo respecto al Dominio
respecto de las provincias; la peticin y el consentimiento expresos a una ley britnica
necesarios para hacerla aplicable a Canad son las del Dominio y las provincias si la ley
afecta a los intereses o los poderes provinciales, por ejemplo, una modificacin del Acta de
la Amrica Britnica del Norte como la que pretende la resolucin aqu en cuestin. Se
pretende que es necesario dar a la palabra Dominio que figura en el art. 4 lo que puede
darse en llamar un sentido conjunto o colectivamente incluyendo a la vez al Dominio y a
las provincias; se alega que de otra forma el objetivo del Estatuto de Westminster, 1931 se
vera condenado al fracaso.

32

Se ha mostrado una diferencia, importante debemos decir, en la mencin de Parlamento

de un Dominio que figura en el art. 3 y la simple expresin Dominio del art. 4.
Nada en el texto del Estatuto de Westminster, 1931 apoya la posicin de las Provincias aunque
fundndose en dicha interpretacin se afirme que el Parlamento del Reino Unido ha
renunciado a su poder anteriormente absoluto sobre el Acta de la Amrica Britnica del Norte,
una de sus propias leyes, o lo ha cedido. Este argumento relativo a la cuestin 3 y a la
cuestin B (en su aspecto jurdico) afirma una disminucin jurdica de la supremaca
legislativa del Reino Unido. En breve, la respuesta a las ramificaciones de esta pretensin es
que la misma deforma a la vez la historia y los principios ordinarios de interpretacin
legislativa y constitucional. El hecho patente es que el nm. 7(1) ha sido promulgado para
impedir que se concluya la existencia del poder federal unilateral directo para modificar el
Acta de la Amrica Britnica del Norte y que es el nm. 7(3), y no el nm. 7(1), el art. 2 tiene en
vista. He ah porque es intil prever para Canad lo que el nm. 9(3) prev para Australia, a
saber que en el aplicacin del Estatuto de Westminster, 1931 al Commonwealth de Australia,
la peticin y el consentimiento requeridos por el art. 4 son la peticin y el consentimiento
del Parlamento y el Gobierno del Commonwealth de Australia. Por otra parte, el artculo
de interpretacin del Estatuto de Westminster, 1931, el art. 1, precisa que Dominio significa
que cualquiera de los dominios siguientes: el Dominio de Canad, el Commonwealth de
Australia, el Dominio de Nueva Zelanda, la Unin Sudafricana, el Estado Libre de Irlanda
y Terranova. El contexto explica fcilmente la mencin del Parlamento de un Dominio
en el art. 3 y de Dominio en el art. 4. El argumento fundado en el Estatuto de Westminster,
1931 y de la preservacin por el nm. 7(3) del actual reparto de poderes legislativos en los
trminos del Acta de la Amrica Britnica del Norte.
XII
Ello me lleva a los argumentos que se han referido a la soberana de las provincias con
respecto a sus poderes en virtud del Acta de la Amrica Britnica del Norte; el trmino
soberana se ha convertido en supremaca durante el curso de los alegatos. Se ha
incluido en tal argumento la pretensin que Canad no puede hacer en forma indirecta lo
que no puede hacer en forma directa; no podra a travs de sus propias leyes cumplir lo que
se propone la resolucin. Tal texto legislativo sera totalmente ultra vires respecto a la
mayora de las disposiciones enunciadas por la resolucin y no debera reforzar su situacin
en el plano jurdico a travs del Parlamento del Reino Unido. Adems, aunque el
Parlamento del Reino Unido haya conservado formalmente su poder respecto del Acta de la
Amrica Britnica del Norte, el trmino, puesto que es una ley suya, ste se halla, por utilizar
las palabras del juez Rand, jubilado, es un simple fiduciario legislativo, jurdicamente
sometido respecto de la resolucin a los rdenes beneficiarios, a saber el Dominio y las
Provincias.
Conviene en este punto tratar del argumento directo-indirecto y el del fiduciario
legislativo antes de retomar la proposicin principal, la supremaca legislativa provincial.
Esta pretensin implica un examen del carcter del federalismo canadiense y debe,
evidentemente, ser cuidadosamente medida.
En s misma, esta pretensin desemboca en esto: que las cmaras federales pueden buscar
obtener la aprobacin del proyecto de ley anexo a la resolucin o no, y en todo caso sera
ilegal recurrir al poder del Reino Unido para que ste realice en nombre de Canad lo que
ste ltimo no puede hacer por s mismo. La mxima no puede hacerse indirectamente lo
que no puede hacerse directamente a menudo ha sido utilizada en forma equivocada y
33

errnea. Se la ha utilizado para invalidar una ley provincial en el caso Madden c. Nelson and
Fort Sheppard Railway, [1899] A.C. 626. Es una manera poderosa de describir la legislacin
disfrazada: vase Ladore c. Bennet, [1939] A.C. 468, p. 482. Sin embargo, ello no impide a una
legislatura cuyo poder es limitado hacer directamente en virtud de un cargo de competencia
legislativa lo que no puede hacer en forma directa a travs de otro cargo. La cuestin
evidentemente es la de saber si las dos cmaras federales pueden por s mismas iniciar el
proceso y utilizarlo para invocar la competencia del Parlamento del Reino Unido.
Con relacin al menos a la frmula de modificacin, el proceso en cuestin aqu no afecta a
la modificacin de una constitucin completa, sino ms bien, a la terminacin de una
constitucin incompleta.
En autos se discute el elemento final, agregar una pieza al edificio constitucional: en vano
se espera encontrar algo en el Acta de la Amrica Britnica del Norte que regle este proceso. Si
fuera de otra manera, sera intil recurrir como aqu al procedimiento por resolucin que
tiene en cuenta el nexo intergubernamental e internacional entre Canad y la Gran Bretaa.
No existe nexo comparable que conecte a las provincias con la Gran Bretaa. Adems,
cuando se recurre al argumento del acto directo-indirecto, se confunde la cuestin del
proceso, que es la cuestin fundamental en autos, y la de la competencia del Parlamento
britnico. La competencia de dicho Parlamento es, por lo expuesto, entera y slo a l le
corresponde actuar y decidir el modo de accin.
El juez Rand utiliz las palabras un simple fiduciario legislativo durante el curso de las
conferencias Colmes realizadas en la Facultad de derecho de Harvard bajo el ttulo de
Algunos aspectos del constitucionalismo canadiense, publicadas en (1960) 98 R. du B. can.
135. Utiliz esta expresin cuando discuta el efecto del Estatuto de Westminster, 1931.
Afirm (p. 145):
[TRADUCCIN] Desde el punto de vista legislativo, una situacin nica
ha nacido. El Parlamento britnico, en efecto, ha venido a ser un simple
fiduciario legislativo del Dominio; el organismo constitucional que puede
modificar las disposiciones de la constitucin canadiense contenidas en el
Acta de 1867 es siempre el Parlamento britnico; pero la direccin poltica
ha recado en el Parlamento del Dominio; el primero ha aceptado limitar
su poder legislativo con respecto a Canad y por ende es nicamente un
medio de dar efecto a la voluntad de Canad. Podra darse que, aunque
todo esto sea totalmente improbable, que el Parlamento britnico plantee
objeciones a una peticin de modificacin legislativa si, por ejemplo, la
misma tuviere efectos importantes con los cuales una u otra provincia no
se halle de acuerdo; ello no implicara nada ms que decir que el pueblo
canadiense aun no ha definido el modo de modificacin de sus relaciones
constitucionales internas. Una vez que haya acuerdo sobre este medio, la
independencia legislativa, no solamente respecto al fondo sino tambin
respecto a la forma, habr sido alcanzada.
La Corte de apelaciones de Terranova adopt la frase pero decidi que el juez Rand no
hubiera limitado la idea de una fiducia nicamente al Dominio de Canad. Adems, la
Corte dej rotundamente de lado el punto central de la conferencia del juez Rand, que la
direccin poltica ha recado en el Parlamento del Domino. Al respecto la Corte declar
(p. 17):

34

[TRADUCCIN] Endosamos totalmente esta declaracin pero

agregamos que el Parlamento de la Gran Bretaa es un simple fiduciario
legislativo a la vez del Parlamento federal y de las legislaturas provinciales
con relacin a los campos que corresponden a sus respectivas
competencias. Una modificacin adoptada por el Parlamento de la Gran
Bretaa que afecte a la competencia de una u otra de las partes, sin el
consentimiento de sta ltima, sera no slo contraria a la intencin del
Estatuto de Westminster, 1931, sino que tambin condenara al fracaso a toda
la economa de la constitucin federal canadiense.
Para contradecir esta conclusin de la Corte de apelaciones de Terranova, basta reportarse
a lo que sostiene Grin-Lajoie en su fecunda obra Constitutional Amendment in Canada, 1950,
p. 138:
[TRADUCCIN] Aunque el Parlamento del Reino Unido no pueda
adoptar modificaciones constitucionales sin una peticin canadiense
debidamente formulada, la nica voz competente en Canad para hacerlo
es la del poder federal. Las autoridades provinciales, sea el ejecutivo o
legislativo, carecen de locus standi para dirigirse al Parlamento o al gobierno
britnico a los efectos de obtener una modificacin de la constitucin
federal.
Es evidente que todo cambio en el poder legislativo del Parlamento o de las legislaturas
provinciales afectara directamente al del otro. A decir verdad, las expresiones de la Corte
de apelaciones de Terranova arriba citadas, resultan muy pertinentes a las pretensiones de
las partes con respecto a la naturaleza del federalismo canadiense como a una
interpretacin del Estatuto de Westminster, 1931. Sea lo que el Estatuto signifique con
relacin a los procedimientos consuetudinarios intracandienses, ni ste ni los
procedimientos que de l derivan ponen en duda la entera autoridad del Parlamento del
Reino Unido con relacin al Acta de la Amrica britnica del Norte.
XIII
En definitiva, cuando se contesta en derecho la competencia de las cmaras federales para
solicitar al Parlamento del Reino Unido la aprobacin de la ley incluida en la resolucin, se
funda en la supremaca reconocida a las legislaturas provinciales respecto a los poderes que
les confiere el Acta de la Amrica britnica del Norte, supremaca por sobre el Parlamento
federal. Se ha hecho valer que el refuerzo o quiz fundamento de esta supremaca deriva de
la naturaleza de las caractersticas del federalismo canadiense.
El argumento de la supremaca en s se justifica por el solo hecho de la formulacin de los
poderes respectivos del Parlamento y de las legislaturas provinciales en los arts. 91 y 92 del
Acta de la Amrica Britnica del Norte. Sin embargo, la primaca federal es la regla general en el
ejercicio real de estos poderes. Dejando esto aparte, la exclusividad de los poderes
provinciales (o sea otra forma de expresar la supremaca de acuerdo con el texto del Acta de
la Amrica Britnica del Norte) no puede ser negada. La larga lista de casos, desde Hodge c. La
Reina, (1883), 9 App. Cas. 117, pasando por Liquidadores del Banco martimo de Canad c.
Recaudador General de Nuevo Brunswick, [1892] A.C. 437 y el caso de las Convenciones de trabajo,
cit., en los cuales el Privy Council habl de compartimientos cerrados entre los poderes
legislativos (p. 354), dando un apoyo suficiente al principio de la exclusividad o de la
supremaca pero, evidentemente, en el marco del Acta de la Amrica Britnica del Norte.
35

Aunque exista lo que se ha dado en llamar trazos unitarios en el Acta de la Amrica Britnica
del Norte, es decir, los poderes preponderantes (a distinguir de la primaca de la legislacin)
del Parlamento y del gobierno federa, su efecto modificatorio sobre el poder provincial
exclusivo no da origen a un grado apreciable de restriccin. As, el poder declaratorio del
poder federal en virtud del inc. 92(10)c) cuenta con alcance limitado; aunque el poder de
reserva y rechazo de leyes provinciales siempre ha existido en derecho, ste ha cado en
desuso. El hecho de que los Tenientes-Gobernadores de las provincias sean nombrados
por el gobierno federal en la prctica carece de todo impacto respecto a los poderes
provinciales pues en derecho, los Tenientes-Gobernadores es tan representante personal
del Soberano como lo es el Gobernador General. En cada caso, la representacin se
reporta evidentemente a los poderes respectivos conferidos al Parlamento y a las
legislaturas. Por otro lado, puesto que existe una dimensin internacional y exterior en las
relaciones entre Canad y la Gran Bretaa, toda comunicacin oficial entre una provincia y
su Teniente-Gobernador y el gobierno del Reino Unido o la Reina debe llevarse a cabo por
intermedio del gobierno federal o del Gobernador General.
En este sentido, es importante sealar que, desde 1923 el Gobernador General de Canad
ha obtenido reconocimiento internacional de su poder independiente para contraer
obligaciones con el extranjero cuando negoci el Convenio relativo a la pesca del hipogloso
con los Estados Unidos. La Gran Bretaa lo comprendi en dicho momento como los
Estados Unidos. Una confirmacin vino de las conferencias imperiales subsecuentes,
santificada por el Estatuto de Westminster, 1931 que adems dio sustento jurdico a nuestra
independencia interna con relacin a la Gran Bretaa. El ltimo signo de sumisin, la
necesidad de recurrir al Parlamento britnico para obtener la modificacin del Acta de la
Amrica Britnica del Norte, aunque conservado por el Estatuto de Westminster, 1931 no
conlleva ninguna disminucin del poder de Canad en derecho internacional y en derecho
constitucional canadiense, confirmar su independencia en materia de relaciones exteriores,
sea con la Gran Bretaa u otros pases. Este punto fue puesto de relieve por esta Corte en
el caso Consulta relativa a los derechos minerales en alta mar de Columbia Britnica, 1967 CanLII 71
(S.C.C.), [1967] R.C.S. 792, p. 816. Es una consideracin pertinente de los de los poderes
respecto de los cuales se consulta a esta Corte.
Las provincias que se oponen a la remisin de la peticin sin el consentimiento provincial
sostienen que las relaciones exteriores con la Gran Bretaa a este respecto deben tener en
cuenta la naturaleza de las caractersticas del federalismo canadiense. Las mismas pretenden
que su posicin encuentra fundamento jurdico en el rgimen federal canadiense tal como
sobresale de los antecedentes histricos, de las declaraciones de personalidades polticas
importantes y del prembulo del Acta de la Amrica Britnica del Norte.
Los argumentos extrados de la historia no permiten una visin uniforme ni una visin
nica de la naturaleza del Acta de la Amrica Britnica del Norte; varias interpretaciones son
posibles y varias han sido llevadas a cabo; vase el Informe de la real comisin sobre las relaciones
entre el Dominio y las provincias, 1940, Libro I, pp. 29 y sigtes. La historia no puede modificar
el hecho de que en derecho, existe una ley britnica que debe ser interpretada y aplicada
con relacin a un tema absolutamente fundamental pero la ley no rige. Evidentemente
hemos visto desarrollarse prcticas que tienen en cuenta la independencia canadiense. Ellas
tienen a la vez aspectos intracanadienses y extracanadienses con relacin al poder legislativo
britnico. Los primeros ya han sido analizados al momento de referirnos a la cuestin 2 y a
la cuestin B y, hasta un cierto punto, en el presente voto. Sea que se trate de la teora
absoluta del pacto (que, aun desde el punto de vista de los hechos, jams podr ser
defendida habida cuenta del poder federal de crear nuevas provincias a partir de territorios

36

federales, lo que se ha producido cuando fueron creadas Alberta y Saskatchewan) o de una

teora del pacto modificada, como lo alegan ciertas provincias, se tratan de teoras que
corresponden al campo poltico, del estudio de las ciencias polticas. Ellas no cuestionan el
derecho, salvo en la medida en que podra incidir en forma perifrica respecto a las
disposiciones en vigor del Acta de la Amrica Britnica del Norte y respecto de su
interpretacin y aplicacin. He ah la razn por la cual, por poner un ejemplo, en el caso de
la Delegacin interparlamentaria, Procurador general de Nova Scotia c. Procurador General de Canad,
1950 CanLII 26 (S.C.C.), [1951] R.C.S. 31, el magistrado presidente Rinfret sostuvo (p. 34):
[TRADUCCIN] La Constitucin de Canad no pertenece ni al
Parlamento, ni a las legislaturas; ella pertenece al pas. En ella los
ciudadanos de este pas hallarn la proteccin de los derechos a los cuales
puedan aspirar. El hecho de que el Parlamento no pueda legislar ms que
sobre las cuestiones a las que le autoriza el art. 91, y que cada provincia
puede legislar exclusivamente sobre las materias que le asigna el art. 92,
integra esta proteccin.
Sin embargo, es necesario ubicar esta declaracin en el contexto de una cuestin planteada
con relacin al Acta de la Amrica Britnica del Norte, la cuestin radicaba en determinar si
posible que exista entre el Parlamento de Canad y las legislaturas de las provincias una
delegacin de los respectivos poderes legislativos que les fueron confiados en tanto
exclusivos de cada uno de ellos. Ante una instancia inferior, lase la Corte suprema de
Nova Scotia en pleno, el juez presidente Chisholm seal que el Acta de la Amrica Britnica
del Norte no constitua un banco de crdito de los artculos constitucionales, vase Re:
delegacin de jurisdiccin legislativa, [1948] 4 D.L.R. 1, p. 6.
La antes mencionada declaracin del magistrado presidente Rinfret en s carece de
consecuencias jurdicas; la misma se limita a sealar el carcter imperativo del reparto de los
poderes legislativos. En breve, as como el argumento de la cristalizacin de la costumbre
en una regla de derecho, la mencin de las teoras del federalismo en ciertas decisiones no
constituye nada ms que un apoyo a una cuestin sometida a la consideracin de los
tribunales independientemente de las mismas.
Lo mismo puede decirse respecto de las declaraciones de personalidades polticas o de
personas de otros sectores de la vida pblica. Poco hay a ganar en hacer alarde.
Se pretende, en fin, apoyar la exigencia jurdica del consentimiento a la resolucin ante esta
Corte, consentimiento que condicionara adems la respuesta del Reino Unido, sobre el
mismo prembulo del Acta de la Amrica Britnica del Norte, y sobre el reflejo en el texto
formal del Acta del que seran los presupuestos esenciales del prembulo con respecto a la
naturaleza del federalismo canadiense. He aqu el enunciado completo del prembulo:
CONSIDERANDO que las provincias de Canad, Nova Scotia y Nuevo
Brunswick han expresado su deseo de conformar una Unin Federal a fin
de constituir una sola Potencia (Dominio) sometida a la corona del Reino
Unido de la Gran Bretaa e Irlanda, con una constitucin que repose
sobre los mismos principios que la del Reino Unido;
CONSIDERANDO adems que tal unin tendra por efecto desarrollar la
prosperidad de las provincias y favorecer los intereses del Imperio
Britnico;
37

CONSIDERANDO adems que resulta oportuno, concurrentemente con

la aprobacin de la unin por autoridad del parlamento, no slo decretar la
constitucin del poder legislativo de la Potencia, sino tambin definir la
naturaleza de su gobierno ejecutivo;
CONSIDERANDO as pues, que es necesario prever la admisin
eventual de otras partes de la Amrica britnica del Norte en la Unin;
El prembulo menciona en primer lugar el deseo de las provincias nombradas de
conformar una Unin Federal... con una constitucin que repose sobre los mismos
principios que la del Reino Unido. Menciona aparte de una unin en una sola y misma
Potencia y del establecimiento de la unin por autoridad del parlamento, es decir, del
Parlamento del Reino Unido. Qu puede, pues, deducirse del prembulo desde el punto ve
vista jurdico? No hace falta decir que un prembulo carece de fuera ejecutoria pero
ciertamente puede recurrirse al mismo para aclarar las disposiciones de la ley a la que
introduce. La unin federal con una constitucin que repose sobre los mismos principios
que la del Reino Unido bien puede incluir al gobierno responsable y aspectos del common
law del rgimen constitucional unitario del Reino Unido, tales como las reglas de derecho y
las prerrogativas e inmunidades de la Corona. La regla de derecho es una colorida
expresin que, sin que resulte necesario examinar aqu sus numerosas implicaciones,
comunica, por ejemplo, un sentido del orden, de la sujecin a las reglas jurdicas conocidas
y de la responsabilidad del ejecutivo ante la autoridad legal. Las modificaciones legislativas
pueden cambiar las reglas del common law, como se dio con respecto a las prerrogativas e
inmunidades de la Corona. Tambin existe una contradiccin interna al hablar del
federalismo a la luz del principio invariable de la supremaca parlamentaria britnica. Por
supuesto, la solucin a esta contradiccin se encuentra en el mecanismo de reparto de los
poderes legislativos, pero ello en nada deriva del prembulo y se funda ms bien en el
enunciado mismo del texto formal del Acta de la Amrica Britnica del Norte.
No existe ni podr existir un rgimen federal estandarizado del cual puedan ser extradas las
conclusiones particulares. Se ha hablado antes de lo que se llama como caractersticas
unitarias del federalismo canadiense que permite distinguirlo del existente en Australia y los
Estados Unidos. El reparto de poderes legislativos difiere como las instituciones que los
ejercen. Las provincias que se oponen a la proposicin federal invitan a esta Corte a
declarar que jurdicamente el reparto interno de poderes legislativos debe tener
repercusiones externas aunque esta afirmacin no se halle justificada en derecho en forma
alguna y que, por otra parte, el poder legal existente (como el art. 3 del Estatuto de
Westminster, 1931) niega esta pretensin de las provincias.
Con respecto al fondo, esta distribucin del poder legislativo entre el Parlamento central y
las legislaturas provinciales, que las provincias invocan para bloquear la accin federal
unilateral afectan a las modificaciones del Acta de la Amrica Britnica del Norte que afectan al
poder legislativo provincial, sea limitndolo o extendindolo. El procurador general de
Canad ha sido impulsado en stas ltimas reducciones cuando se lo forz a responder por
la afirmativa a la cuestin terica de saber si, en derecho, el gobierno federal podra obtener
una modificacin del Acta de la Amrica Britnica del Norte que hara de Canad un estado
unitario. Esto no es lo que busca la presente resolucin puesto que las caractersticas
federales esenciales del pas se conservan en el proyecto de ley en cuestin.
Se ha afirmado que ello no es razn para conceder al estado federal el poder unilateral de
cumplir, recurriendo a una ley del Parlamento del Reino Unido, los fines de la resolucin.

38

Sin embargo, ante esta situacin sin precedentes, se desprende como una constante desde
la aprobacin del Acta de la Amrica Britnica del Norte, en 1867, el poder que para
modificarla tiene el Parlamento del Reino Unido. Ninguna ley requiere el consentimiento
de las provincias a una resolucin dictada por las cmaras federales o para que el Reino
Unido ejerza su poder legislativo.
En definitiva, la tercera cuestin planteada en las consultas de Manitoba y Terranova debe
recibir, en derecho, respuesta negativa y la cuestin B debe, desde el punto de vista jurdico,
recibir respuesta afirmativa.
XIV
Queda por examinar la cuestin 4 de la consulta de Terranova. En efecto, la misma busca
determinar si los casos que ella enumera podran tener lugar como consecuencia de la
frmula de modificacin insertada en el proyecto de ley anexo a la resolucin sometida a la
consideracin de las dos cmaras federales. Como ya lo hemos dicho, el proyecto de ley
presentado fue objeto de ciertas modificaciones antes de su aprobacin por parte de las
cmaras federales como una modificacin en la numeracin de ciertos artculos pertinentes
a la cuestin 4. Sin embargo, no es necesario detenernos en estos cambios de numeracin
pues el procurador general de Canad est de acuerdo con las conclusiones de la Corte de
apelaciones de Terranova con relacin a las tres primeras partes de su respuesta a la
cuestin y que el procurador general de Terranova conviene con el procurador general de
Canad en que la Corte de apelaciones de Terranova cometi un error en la cuarta parte de
su respuesta a la cuestin. Es falso decir que en caso de referndum en los trminos del art.
42 (segn la numeracin de entonces) del proyecto de ley (actualmente art. 47), se requiere
la aprobacin de la mayora de los habitantes de cada provincia. El enunciado correcto es
que, en estas provincias, bastara la aprobacin de la mayora de los votantes en el marco de
un referndum al cual las legislaturas deberan igualmente dar su aprobacin en virtud de la
frmula de modificacin general.
El procurador general de Canad est de acuerdo con la Corte de apelaciones de Terranova
en que una respuesta sin reservas a la cuestin 4 correra el riesgo de ser incorrecta y
present las respuestas que consider como las mejores. Puesto que, ante esta Corte, el
procurador general de Canad y el procurador general de Terranova, en lo esencial,
estuvieron de acuerdo con relacin a la respuesta apropiada a la cuestin 4, es intil
detenernos ms tiempo en este punto. Adems, ello implica una evaluacin formal del
texto del proyecto de ley sometido a la aprobacin del Parlamento del Reino Unido; he ah
un ejemplo de los detalles que la respuesta a la cuestin 1 habra podido comprometer y
acerca de los cuales, a raz del consentimiento de los procuradores generales, hemos
decidido que no era necesario elaborar. Resulta, pues, intil extendernos ms sobre la
cuestin 4, pues, por otra parte, no se ha solicitado a esta Corte que se pronuncie acerca de
la sabidura del texto de ley propuesto.
XV
Nada en el presente voto debe ser interpretado como una aprobacin o condena al
proyecto de frmula de modificacin, de la Carta de los derechos y libertades o de cualquiera de
las disposiciones cuya aprobacin se persigue. Las cuestiones sometidas a esta Corte no
requieren que aprobemos o condenemos el contenido de lo que se ha dado en llamar
proposicin global.

39

El elemento central radica en la autoridad total en derecho de ambas cmaras federales de

llevar como desean sus propios procedimientos y, as pues, adoptar la resolucin que debe
ser sometida a Su Majestad para que el Parlamento del Reino Unido acte en consecuencia.
Sea por su texto o por implicacin, el Acta de la Amrica Britnica del Norte no rige este poder
ni exige que se vea sometido a la aprobacin provincial. El Estatuto de Westminster, 1931
tampoco lo impone. Como mximo, deja las cosas como lo estaban antes de su aprobacin.
La evolucin que ha seguido carece de efectos para con la situacin jurdica.
En resumidas cuentas, las respuestas a las cuestiones 1 y 3 de la consulta de Manitoba y
Terranova son las siguientes:
Cuestin 1: S.
Cuestin 3: Desde el punto de vista jurdico, no.
Se confirma la respuesta dada a la cuestin 4 de la consulta de Terranova expresada en el
fallo de la Corte de apelaciones de Terranova, bajo reserva de la correccin general
efectuada en el presente voto.
Las respuestas a las cuestiones de la consulta de Qubec son las siguientes:
Cuestin A:
(i) S.
(ii): S
Cuestin B:
(i) Desde el punto de vista jurdico, s.
(ii) Desde el punto de vista jurdico, s.
Evidentemente, no habr adjudicacin de costas.
LOS MAGISTRADOS MARTLAND Y RITCHIE (disidentes)
Estas tres apelaciones afectan a los fallos dictados por las cortes de apelaciones de
Manitoba, Terranova y Qubec, en el marco de consultas relativas a la conveniencia y
legalidad constitucional de un proyecto de resolucin actualmente ante el Senado y la
Cmara de los comunes de Canad.
El Teniente-Gobernador de Manitoba, reunido en consejo, por decreto del 24 de octubre
de 1980, remiti tres cuestiones a la Corte de apelaciones, solicitando su anlisis y
consideracin, helas aqu:
1.

40

La adopcin de modificaciones o ciertas modificaciones cuya

introduccin a la Constitucin canadiense se desea a travs del
Proyecto de resolucin de manifestacin conjunta a Su Majestad la
Reina con relacin a la Constitucin de Canad, tendra efectos para
con las relaciones federales-provinciales o respecto de los poderes,

derechos o privilegios que la Constitucin de Canad acuerda o

asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos?, y, en
caso afirmativo, en qu aspectos?
2.

Existe una costumbre constitucional en cuyos trminos la Cmara de

los comunes y el Senado de Canad no pueden, sin el consentimiento
previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la Reina la
autorizacin para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la
Gran Bretaa e Irlanda del Norte un proyecto de modificacin de la
Constitucin de Canad que tenga efectos respecto de las relaciones
federales-provinciales o los poderes, los derechos o los privilegios que
la Constitucin de Canad acuerda a las provincias, a sus legislaturas o
sus gobiernos?

3.

El consentimiento de las provincias es constitucionalmente necesario

para modificar la Constitucin de Canad cuando esta modificacin
afecte las relaciones federales-provinciales o altere los poderes,
derechos o privilegios que la Constitucin de Canad acuerda o
asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos?

La Corte de apelaciones de Manitoba dict sentencia el 3 de febrero de 1981, reflex, (1981),

117 D.L.R. (3d) 1. La mayora de los jueces que integraron la sala juzgadora se neg a dar
respuesta a la cuestin 1. El juez presidente Freedman y el juez Matas concluyeron que la
cuestin se mostraba, entonces, hipottica y prematura. El juez Hall concluy que la
cuestin 1 no se prestaba a una determinacin judicial y que en todo caso era hipottica y
prematura. Los jueces Huband y OSullivan, disidentes, concluyeron que la cuestin deba
recibir respuesta afirmativa.
El juez presidente Freedman y los jueces Matas, OSullivan y Huband respondieron
negativamente a la cuestin 2. El juez Hall, disidente, concluy que la misma no se prestaba
a determinacin judicial.
El juez presidente Freedman y los jueces Hall y Matas respondieron negativamente a la
cuestin 3. Los jueces OSullivan y Huband la respondieron afirmativamente.
Por decreto del 5 de diciembre de 1980, el Teniente-Gobernador de Terranova, reunido en
consejo, plante cuatro cuestiones a la Corte de apelaciones, solicitando su anlisis y
consideracin. Las tres primeras cuestiones son idnticas a las planteadas en la consulta de
Manitoba. La cuestin 4 es la siguiente:
4.

Si la parte V del proyecto de resolucin al que se refiere la cuestin 1

fuera aprobada y puesta en vigor, entonces
c)
d)

las condiciones de unin, como las condiciones 2 y 17 que se

encuentran en el anexo del Acta de la Amrica Britnica del Norte,
1949 (12-13, George VI, cap. 22 (R.U.)) o
el art. 3 del Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1871 (34-35
Victoria, cap. 28 (R.U.))

podran ser modificadas directa o indirectamente en virtud de la

parte V, sin el consentimiento del gobierno, de la legislatura o de una
41

mayora de la poblacin de la provincia de Terranova a travs de un

referndum realizado en virtud de la parte V?
La Corte dict una sentencia unnime el 31 de marzo de 1981, reflex, (1981), 118 D.L.R.
(3d) 1. El juez presidente Mifflin y los jueces Morgan y Gushue respondieron
afirmativamente a las cuestiones 1, 2 y 3. La cuestin 4 recibi la siguiente respuesta (p. 30):
[TRADUCCIN]
(1) Visto el art. 3 del Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1871, la condicin 2
de las condiciones de unin no puede ser modificada sin el consentimiento
de la legislatura de Terranova.
(2) Visto el art. 43 de la Ley constitucional de 1981, en su texto actual,
ninguna de las condiciones de unin puede ser modificada sin el
consentimiento de la legislatura de Terranova.
(3) Estos artculos pueden ser modificados a travs de los procedimientos
de modificacin previstos en el art. 41 de modo a que las condiciones de
unin puedan, entonces, ser modificadas sin el consentimiento de la
legislatura de Terranova.
(4) Si se utiliza el procedimiento de modificacin del art. 42, ambos
artculos podran ser modificados a travs de un referndum realizado de
acuerdo a las disposiciones de este artculo. En tal caso, las condiciones de
unin podran ser modificadas sin el consentimiento de la legislatura de
Terranova, pero no sin que el consentimiento del pueblo de Terranova
haya sido expresado a travs de sus votos en un referndum.
Por decreto del 17 de diciembre de 1980, el gobierno de Qubec plante a la Corte
apelaciones dos cuestiones subdivididas en apartados, que son las siguientes:
A. La Ley relativa a Canad y la Ley constitucional de 1981 si entraran en vigor
y resultaran vlidas en todos los aspectos en Canad, tendran por
efecto restringir
(i) la autoridad legislativa de las provincias en los trminos de la
constitucin canadiense?
(ii) el status o el rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el
seno de la federacin canadiense?
B. La constitucin canadiense, habilita en s misma, sea por virtud de la
ley, de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cmara de los
comunes de Canad a modificar la constitucin canadiense sin el
consentimiento de las provincias y a pesar de la objecin de varias de
entre ellas de manera a restringir
(i) la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias en los
trminos de la constitucin canadiense?
(ii) el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el
seno de la federacin canadiense?

42

La Corte de apelaciones de Qubec dict sentencia el 15 de abril de 1981, [1981] C.A. 80.
El juez presidente Crte y los jueces Owen, Turgeon y Blanger respondieron
afirmativamente a las cuestiones. El juez Bisson, disidente, respondi a la cuestin A en
forma afirmativa y a la cuestin B en forma negativa.
Contra dichos pronunciamientos, se interpusieron sendos recursos de apelacin. Esta
Corte oy los alegatos de los procuradores generales de diez provincias, los del procurador
general de Canad y de la Four Nations Confederacy Inc. Cada apelacin ha sido alegada
en forma respectiva, pero todos los recursos fueron odos consecutivamente.
La Ley relativa a Canad y la Ley constitucional de 1981, mencionadas en la consulta de Qubec
son objeto de una resolucin que actualmente se halla ante el Senado y la Cmara de los
comunes de Canad. La misma declara:
CONSIDERANDO:
Que el Parlamento del Reino Unido en varias ocasiones ha modificado la
Constitucin de Canad a peticin y con el consentimiento de ste ltimo;
Que, a raz del status de Estado independiente que ostenta Canad, es
legtimo que los canadienses tengan el poder de modificar su Constitucin
en Canad;
Que, es deseable incluir en la Constitucin de Canad el reconocimiento
de ciertos derechos y libertades fundamentales y aportar a los mismos
otras modificaciones;
Se propone que, respetuosamente, se presente a Su Majestad la Reina la
presente peticin con el siguiente tenor:
A Su Excelentsima Majestad la Reina, Muy Excelsa Soberana:
Nosotros, miembros de la Cmara de los comunes de Canad, reunidos en
Parlamento, fieles sbditos de Su Majestad, respetuosamente solicitamos a
Vuestra Muy Excelsa Majestad la presentacin ante el Parlamento del
Reino Unido el proyecto de ley, con el siguiente tenor:
El proyecto de ley mencionado en la resolucin constituye la Ley relativa a Canad y la Ley
constitucional de 1981. La Ley relativa a Canad da cuenta de la peticin y del consentimiento
del Senado y la Cmara de los comunes al procedimiento, y aprueba la Ley constitucional de
1981 y declara las leyes dictadas por el Parlamento del Reino Unido tras la entrada en vigor
de la Ley constitucional de 1981 ya no sern parte del derecho canadiense.
Si la Ley constitucional de 1981 fuera vlidamente adoptada, la Constitucin actual de Canad
sera modificada [sic] en puntos mayores. La Parte I de la Ley contiene una carta de
derechos y libertades que obligar a la vez a las legislaturas provinciales y al Parlamento
federal. Las partes IV y V de la Ley prevn en detalle el modo de modificacin futuro de la
constitucin canadiense.
Ahora es cierto que la respuesta a la primera cuestin de las consultas de Manitoba y
Terranova y a los incisos (i) y (ii) de la cuestin A de la consulta de Qubec debe ser
43

afirmativa. La segunda cuestin de las consultas de Manitoba y Terranova es objeto de un

juicio distinto a este. Adherimos a la respuesta a la cuarta cuestin de la consulta de
Terranova expuesta en la opinin de los dems miembros de la Corte que se expiden acerca
de este punto.
La tercera cuestin de las consultas de Manitoba y Terranova plantea la cuestin de saber si
el consentimiento de las provincias de Canad es constitucionalmente necesario para
modificar la Constitucin de Canad cuando esta modificacin afecte a las relaciones
federales-provinciales o altere los poderes, derechos o privilegios que la Constitucin
acuerda o asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos. Si se responde en
forma afirmativa, se reconocer entonces la existencia de una costumbre constitucional en
trminos de la cual la Cmara de los comunes y el Senado no solicitarn una modificacin
del A.A.B.N. del gnero referido en la cuestin 2 sin obtener el previo consentimiento de
las provincias. Si as fuera, entonces el consentimiento de las provincias sera
constitucionalmente necesario para esta modificacin y la cuestin 3 debe recibir respuesta
afirmativa y, en nuestra opinin, sta es la respuesta que debe drsela.
Sin embargo, conviene examinar otro punto pues ante los tribunales de instancia anterior y
durante el curso de los alegatos ante esta Corte, los procuradores debatieron la respuesta a
la cuestin 3 como si la expresin constitucionalmente necesaria debiera significar
jurdicamente necesaria.
En la consulta de Qubec, el punto en litigio est formulado de manera distinta en la
cuestin B. En la misma se pregunta si la constitucin canadiense habilita, sea por ley,
costumbre u otro medio, al Senado y a la Cmara de los comunes de Canad a solicitar la
modificacin de la constitucin sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la
objecin de varias de ellas afectando as la autoridad legislativa de las legislaturas
provinciales o al status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la
federacin canadiense.
No se ha citado ninguna ley que confiera tal poder. Si la respuesta a la cuestin 2 fuera
afirmativa, ella niega que este poder exista a raz de una costumbre. El punto restante es el
de saber si este poder ha sido conferido a las dos cmaras de otra forma que no fuera la ley
o la costumbre.
Estimamos que la cuestin B de la consulta de Qubec plantea en forma ms clara el punto
jurdico lo que no hace la cuestin 3 de las otras dos consultas y trataremos este punto en el
presente voto.
Ante todo, debemos sealar que no se trata de un caso que pone en cuestin la legalidad o
ilegalidad en el sentido de determinar si la aprobacin de la resolucin en causa implica una
violacin de la ley. Se trata de determinar si existe un poder de dar seguimiento al proyecto.
La cuestin radica en determinar si corresponde a la competencia del Senado y de la
Cmara de los comunes solicitar la aprobacin del proyecto de modificacin del Acta de la
Amrica Britnica del Norte al Parlamento del Reino Unido a travs de la resolucin que se
trae al conocimiento de esta Corte, ante la ausencia del consentimiento provincial.
Esta cuestin es nica porque durante el curso de los ciento catorce aos transcurridos
desde la formacin de la Confederacin, el Senado y la Cmara de los comunes nunca
procuraron obtener tal modificacin sin el acuerdo de las provincias y, aparentemente, esta
posibilidad nunca ha sido tenida en cuenta.
44

En el prembulo del Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1967 (en adelante, el A.A.B.N.)
encontramos este significativo enunciado:
CONSIDERANDO que las provincias de Canad, Nova Scotia y Nuevo
Brunswick han expresado su deseo de conformar una Unin Federal a fin
de constituir una sola Potencia (Dominio) sometida a la corona del Reino
Unido de la Gran Bretaa e Irlanda, con una constitucin que repose
sobre los mismos principios que la del Reino Unido;
CONSIDERANDO adems que tal unin tendra por efecto desarrollar la
prosperidad de las provincias y favorecer los intereses del Imperio
Britnico;
CONSIDERANDO adems que resulta oportuno, concurrentemente con
la aprobacin de la unin por autoridad del parlamento, no slo decretar la
constitucin del poder legislativo de la Potencia, sino tambin definir la
naturaleza de su gobierno ejecutivo;
CONSIDERANDO as pues, que es necesario prever la admisin
eventual de otras partes de la Amrica britnica del Norte en la Unin;
El primer prrafo indica claramente que esta ley fue adoptada a instancia de las provincias
all nombradas y que se buscaba la formacin de una unin federal. El segundo prrafo
enuncia que esta unin tendra por efecto desarrollar la prosperidad de las provincias.
Las partes I a V del AABN prevn la creacin de la unin por proclamacin y confieren el
poder ejecutivo y el legislativo a Su Majestad la Reina y a sus representantes, y al
Parlamento de Canad y a las legislaturas provinciales. La parte VI trata del reparto de
competencias legislativas. No es intil citar los prrafos introductorios de los arts. 91 y 92:
91. Corresponde a la Reina, con el consejo y consentimiento del Senado y
la Cmara de los comunes, aprobar las leyes para la paz, el orden y el buen
gobierno de Canad, con respecto a todas las materias que no se hallen
entre las categoras de cuestiones que esta ley asigna en forma exclusiva a
las legislaturas de las provincias; pero, para mayor garanta, sin que ello
restrinja la generalidad de los trminos empleados ms arriba en el
presente artculo, se declara que (no obstante toda disposicin contraria
que enuncia esta ley) la autoridad legislativa exclusiva del Parlamento de
Canad se extiende a todas las cuestiones que se refieran a los campos que
a continuacin se enumeran:
92. En cada provincia la legislatura, en forma exclusiva, aprobar las leyes
referidas a las categoras de temas que seguidamente se enumeran:
El art. 93 acuerda a las provincias el poder exclusivo de legislar en materia de educacin
bajo reserva de ciertas disposiciones protectoras relativas a las escuelas confesionales y
separadas.
El art. 95 concede un poder legislativo concurrente a las legislaturas provinciales y al
Parlamento de Canad en materia de agricultura e inmigracin, empero las leyes

45

provinciales no conservan sus efectos cuando sean incompatibles con una ley emanada del
Parlamento de Canad.
La parte VII del AABN se refiere al poder judicial.
La parte VIII regula los ingresos, deudas y tributos. El art. 109 prev que todas las tierras,
minerales y reservas reales correspondientes a las diferentes provincias de Canad, Nova
Scotia y Nuevo Brunswick correspondern a las diferentes provincias de Ontario, Qubec,
Nova Scotia y Nuevo Brunswick en las cuales estn situadas.
La parte IX tiene por ttulo Disposiciones diversas. El art. 129 mantiene todas las leyes
de Canad, de Nova Scotia y de Nuevo Brunswick al momento de la unin, bajo reserva de
derogacin, anulacin o modificacin por parte del Parlamento de Canad o por una
legislatura provincial de acuerdo a la autoridad que les confiere el AABN, excluyendo a las
leyes del Parlamento de la Gran Bretaa.
La parte X se refiere al Ferrocarril intercolonial.
La parte XI regula la admisin de nuevas colonias. El art. 146 dispone:
146. Corresponde la Reina con el dictamen del muy honorable Consejo
Privado de Su Majestad, a presentacin de parte de las cmaras del
Parlamento de Canad y de las cmara de las legislaturas respectivas de las
colonias o provincias de Terranova, Isla del Prncipe Eduardo y Columbia
Britnica, admitir a estas colonias o provincias, a ninguna de ellas en la
unin y a peticin de parte de las cmaras del Parlamento de Canad,
admitir a la Tierra de Ruperto y al Territorio del Noroeste, o a una u otra
de sus posesiones en la unin, con los trminos y condiciones, en cada
caso, que sern establecidas en las peticiones que la Reina juzgar si resulta
conveniente su aprobacin, de acuerdo a las circunstancias; las
disposiciones de todas las rdenes en consejo dictadas al respecto, tendrn
el mismo efecto que si hubieran sido dictada por el Parlamento del Reino
Unido de la Gran Bretaa e Irlanda.
Esta norma se convirti en la Constitucin de Canad. La misma cre una unin federal de
provincias y defini cuidadosamente los respectivos campos de accin del Parlamento
canadiense y de las legislaturas provinciales en materia de competencia legislativa y de
derechos de propiedad.
El status de las provincias en los trminos de la Constitucin fue fijado por el Privy
Council en dos casos importantes que le fueron presentados tras la aprobacin del AABN.
En el caso Hodge c. La Reina, (1883), 9 App. Cas. 117, se pretenda que una legislatura
provincial no poda delegar sus poderes legislativos a los miembros de la Comisin
permanente pues ella misma no era sino un simple delegado del Parlamento imperial. El
Judicial Committee rechaz este argumento en los siguientes trminos (p. 132):
[TRADUCCIN] Sin embargo, parece evidente a vuestras Seoras que la
objecin as planteada por los recurrentes reposa en una concepcin
totalmente errnea del carcter y de la situacin real de las legislaturas
provinciales. stas de ninguna manera son delegados del Parlamento
46

imperial, y tampoco actan en base a un mandato que haya recibido de

ste ltimo. Al decretar que Ontario tena derecho a una legislatura y que
corresponda en exclusiva a su Asamblea legislativa dictar leyes para la
provincia y para fines provinciales con relacin a las categoras de temas
enumerados en el art. 92, el Acta de la Amrica Britnica del Norte le ha
conferido, no poderes que sta debe ejercer por delegacin o en calidad de
representante del Parlamento imperial, sino una autoridad tan completa y
tan vasta, dentro de los lmites establecidos por el art. 92, que el
Parlamento imperial, en la plenitud de sus atribuciones posea y podra
conferir. Dentro de los lmites de las cuestiones citadas y al interior de
dicho marco, la legislatura local es soberana y posee el mismo poder que el
tendran el Parlamento imperial o el Parlamento del Dominio, en
circunstancias anlogas, de delegar a una institucin municipal o a un
organismo de su creacin el poder de adoptar reglamentos o resoluciones
con relacin a las cuestiones enumeradas en la ley, en vista a poner en
vigor y aplicar dicha medida.
En el caso Liquidadores del Banco martimo de Canad c. Recaudador General de Nuevo Brunswick,
[1892] A.C. 437, se sostuvo que la provincia no disfrutaba de ningn elemento de la
prerrogativa de la Corona y que, por ende, la provincia de Nuevo Brunswick no poda
reclamar preferencia respecto a los bienes del banco por una deuda para con la provincia.
Se aleg, adems, que el gobierno federal no comparta esta incompetencia constitucional.
En su memorial (p. 438), el abogado sostuvo:
[TRADUCCIN] A diferencia del gobierno del Dominio, el gobierno
provincial no puede invocar y ejercer las prerrogativas de la Corona.
Ningn artculo del Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1867
confiere tal derecho a la provincia. En consecuencia, si la provincia posee
este derecho, ella debe apoyarlo en el principio general que el TenienteGobernador tiene el derecho a ejercer la prerrogativa de la Corona.
Empero el efecto del Acta de 1867 es que el gobierno del Dominio
representa a las cuatro provincias que existan al momento de la Unin y
las otras provincias que han sido constituidas seguidamente; por ende, el
nexo directo entre la Corona y las provincias ha dejado de existir. El
Gobernador General de Canad es el verdadero representante de la
Corona. De otra manera, si el Dominio y las provincias poseen los
derechos de prerrogativa en forma completa, podramos tener una
situacin en la que un representante de la Corona se oponga a otro
representante de la Corona.
Lord Watson redact el fallo del Judicial Committee y he aqu lo que sostuvo (p. 441):
[TRADUCCIN] Se ha dicho que el Acta tuvo por efecto cortar todo
nexo que una a las provincias con la Corona; de hacer del gobierno del
Dominio el nico gobierno de Su Majestad en Amrica del Norte; y de
relegar a las provincias al rango de instituciones municipales
independientes. Sus Seoras no han podido descubrir ni principios ni
precedentes aplicables a estas proposiciones, que contienen la suma y el
fondo de los argumentos invocados para fundamentar esta apelacin.

47

Sus Seoras no creen necesario escrutar a fondo las disposiciones del

Acta de 1867, las cuales no buscan de ninguna manera restringir de
cualquier manera los derechos y privilegios de la Corona, ni a modificar las
relaciones que existan entonces entre la soberana y las provincias. El
objetivo del Acta no era el de fusionar a las provincias en una sola ni
subordinar a los gobiernos provinciales a una autoridad central, sino crear
un gobierno federal en el cual estaran todas representadas y el cual sera
confiado de manera exclusiva la administracin de los casos en los cuales
todas tuvieran inters comn, cada provincia conserva su independencia y
su autonoma. Este objetivo fue alcanzado a travs del reparto, entre el
Dominio y las provincias, de todos los poderes ejecutivos y legislativos, as
como todos los bienes e ingresos pblicos que, hasta el momento, haban
correspondido a las provincias, de tal manera que el gobierno del Dominio
reciba los poderes, bienes e ingresos necesarios para el ejercicio completo
de sus atribuciones constitucionales, y las provincias conservaron los
restantes para las necesidades de la administracin provincial. Sin
embargo, por lo que respecta a las materias que el art. 92 reserva
especialmente a la legislacin provincial, la provincia sigue escapando al
control federal y su soberana sigue siendo la misma que antes de la
adopcin del Acta.
Tras citar un pasaje del caso Hodge, incluido el extracto que hemos citado, prosigui:
[TRADUCCIN] Por consiguiente, est claro que la legislatura provincial
de Nuevo Brunswick no es un organismo subordinado como lo han
alegado los recurrentes. De ninguna manera, sta extrae su autoridad del
gobierno de Canad y status no se parece en nada al de una institucin
municipal, que es un organismo constituido a los fines de la
administracin local. Ella posee poderes que no son simplemente poderes
administrativos sino tambin poderes legislativos en el sentido ms estricto
del trmino, y, dentro de los lmites fijados por el art. 92 del Acta de 1867,
estos poderes son exclusivos y soberanos. Seran necesarios trminos muy
precisos, que hallamos en el Acta de 1867, para apoyar el razonamiento de
que el Parlamento imperial ha querido dar a las provincias canadienses el
derecho a ejercer poderes legislativos soberanos a los cuales el soberano
britnico no participa en forma alguna.
Ulteriormente se estableci que la reparticin federal de los poderes no comprende
solamente los poderes legislativos sino tambin a los poderes ejecutivos: Bonanza Creek Gold
Mining Co. c. El Rey, [1916] 1 A.C. 566, p. 580, Lord Haldane. Con respecto al caso Banco
martimo, cit., sostuvo (p. 581):
[TRADUCCIN] En el mismo hemos declarado que el acto del
gobernador general y su consejo al realizar esta nominacin es, en el
sentido de la ley, un acto de la Corona; un teniente-gobernador, al recibir
su nombramiento, representa a Su Majestad a todos los fines provinciales
tanto como el gobernador general lo hace a los fines federales.
El reparto de los poderes a travs del Acta entre el Parlamento de Canad y las legislaturas
provinciales cubre el conjunto de la soberana. Es lo que ha reconocido el Privy Council en
el caso Procurador general de Ontario c. Procurador general de Canad, [1912] A.C. 571, p. 581:

48

[TRADUCCIN] En 1867, el deseo de Canad de tener una constitucin

precisa que englobara al conjunto del Dominio fue concedido a travs del
Acta de la Amrica Britnica del Norte. Ahora, no cabe duda alguna de
que, en virtud este documento orgnico, los poderes distribuidos entre el
Dominio, por una parte, y las provincias, por otra, cubran la totalidad de
la soberana en el gobierno de todo el territorio de Canad. Sera contrario
al conjunto del plan y de la economa del Acta pretender que Canad no
haya recibido el derecho integral de gobernarse a s mismo en su territorio.
En el caso Murphy c. Canadien Pacifique, 1958 SCC 1, [1958] R.C.S. 626, p. 643, el magistrado
Rand sostuvo:
[TRADUCCIN] Hemos acordado reconocer que el Acta de 1867
confiere la totalidad del poder legislativo, bajo reserva de las restricciones
expresas o tcitas aportadas por ella misma...
Este anlisis indica que la adopcin del AABN estableci una constitucin federal para
Canad que confi el conjunto de la soberana canadiense al Parlamento de Canad y a las
legislaturas provinciales, siendo soberana cada una en su propia esfera as definida.
Podemos, pues, decir con toda seguridad que el principio dominante del derecho
constitucional canadiense es el federalismo. Las implicaciones de este principio son bien
claras. No debe permitirse a ningn orden de gobierno invadir al otro, sea directa o
indirectamente. El compromiso poltico alcanzado tras las conferencias de Qubec y
Londres antes de la aprobacin del AABN desaparecera a menos que existieran lmites
eficaces y formales a una actuacin inconstitucional.
El AANB no precis los medios para determinar la constitucionalidad de las leyes federales
o provinciales. Los tribunales asumieron y ejecutaron esta funcin y la autoridad suprema,
originalmente otorgada al Privy Council, se halla, desde 1949, en cabeza de esta Corte.
En la ejecucin de esta y adems de conocer de casos de alegaciones de excesos del poder
legislativo, los tribunales tuvieron la posibilidad de elaborar principios jurdicos fundados
en la necesidad de preservar la integridad de la estructura federal. A esto nos referiremos
ms adelante. Sin embargo, debemos referir en este lugar un caso en el cual el Privy
Council cumpli esta funcin.
En el caso Procurador general de Canad c. Procurador general, [1937] A.C. 326, (el caso de los
Convenios del trabajo), el litigo versaba en la constitucionalidad de tres leyes federales
aprobadas en 1935 referentes a cuestiones de derecho laboral, tales como el reposo semanal
en los establecimientos industriales, la jornada laboral y el salario mnimo. En suma, las
mismas daban efecto al proyecto de convenios adoptados por la Organizacin
Internacional del Trabajo de la Sociedad de las Naciones en virtud de la parte del Tratado
de Versalles de 1919 relativo al trabajo y que haba sido ratificada por Canad. Se sostuvo
en nombre del procurador general de Canad que las leyes eran vlidas pues tenan por
objeto dar fuerza a las obligaciones contradas por Canad en los trminos del tratado. En
nombre de la provincia, se sostuvo que las leyes se referan a la propiedad y derechos civiles
en la provincia.
El argumento presentado en nombre del procurador general de Canad, publicada en p.
330, es muy similar a las pretensiones de ste ltimo en autos:

49

[TRADUCCIN] La transferencia del poder de concluir tratados al

ejecutivo del Dominio y el poder correlativo de legislar para dar efecto a
las obligaciones en nada afectan a las provincias.
(Lord Atkin. El Dominio no tiene poderes legislativos ilimitados).
La clusula residual del art. 91 del Acta de la Amrica Britnica del Norte
puede ser interpretada de una manera que no es incompatible con la
jurisprudencia, salvo cuando Canad haya debidamente contrado una
obligacin internacional relativa a una determinada cuestin que puede
corresponde a cualquiera de las categoras de los arts. 91 y 92, entonces
podemos decir que se presenta en circunstancias diversas; una vez que ha
tomado aspecto de un ente internacional, no puede ser tratada como
correspondiendo a una de las categoras enumeradas.
(Lord Atkin. Es una doctrina que va muy lejos: ella implica que Canad
podra concluir un acuerdo con un Estado que pudiera daar seriamente a
los derechos provinciales).
Es un poder que Canad no puede ejercer solo; debe existir otro pas que
desee concluir un acuerdo. No debemos considerar la cuestin como si
Canad fuera a buscar alrededor del mundo a algn pas que desee concluir
un acuerdo para hurtar a las provincias sus derechos constitucionales.
Empero, lgicamente, debemos admitir que lo que Canad y otro pas
acuerdan, Canad puede hacerlo.
Este argumento fue rechazado no solamente porque carece de todo sustento en la misma
Constitucin, sino tambin porque resulta incompatible con la estructura federal del
gobierno de Canad. Lord Atkin sostuvo (pp. 351-353):
[TRADUCCIN] A los fines de los arts. 91 y 92, es decir, de la
distribucin de poderes legislativos entre el Dominio y las provincias, la
legislacin en materia de tratados no existe como tal. La distribucin est
fundada en dos categoras de cuestiones: la categora particular de
cuestiones que constituyan el objeto de un tratado determinar a la
autoridad legislativa encargada de su aplicacin. Nadie podra dudar que
esta distribucin resulte de las ms esenciales entre todas, del pacto
interprovincial consagrado por el Acta de la Amrica Britnica del Norte.
Si consideramos nicamente la situacin del Bajo Canad, hoy da Qubec,
podramos decir que la existencia de su sistema jurdico distinto que se
refiere a la propiedad y los derechos civiles radica en el riguroso de su
derecho constitucional a ejercer una competencia exclusiva en tales
materias. Lo mismo vale para las dems provincias, separadas por
distancias tan considerables como la del Atlntico respecto del Pacfico, y
aunque su derecho reposa en el derecho ingls, a conservar su autonoma
legislativa. Sera extraordinario que el Dominio, privado de iniciativa,
incluso recomendable, con relacin a los derechos civiles en las provincias,
pudiera, sin responsabilidad para con las mismas y que sus parlamentos
puedan controlarlo, legisle por el simple hecho de una acuerdo con un pas
extranjero; su Parlamento dispondra entonces de la autoridad requerida
para violar los derechos interprovinciales, en la plena medida de este

50

acuerdo. Se vaciara de contenido, de esta manera, a las garantas

constitucionales de la autonoma provincial.
De lo que antecede, puede concluirse que su nuevo status internacional, y
las atribuciones exclusivas ms extendidas que del mismo derivan, no
confieren al Dominio una competencia legislativa ms vasta. Es cierto,
como lo ha notado el magistrado presidente en su voto, que el Ejecutivo
se halla ahora revestido del poder de firmar tratados; por otra parte, el
Parlamento de Canad, frente al cual ste es responsable, hace que los
mismos sean posibles. Si el Parlamento no lo desea stos no podran ser
suscriptos, o entonces los ministros sufriran la suerte prevista en la
Constitucin. Empero esto resulta cierto en lo que se refiere a las
atribuciones del Ejecutivo respecto al Parlamento. Nada en la actual
Constitucin permite extenderlas a la competencia del Parlamento federal
hasta el punto que stas vayan a la par que la extensin de las atribuciones
del Ejecutivo. Si las nuevas atribuciones se refieren a categoras de
cuestiones enumeradas en el art. 92, la legislacin complementaria
corresponde a las legislaturas provinciales. En caso contrario, la
competencia del legislativo del Dominio se halla definida en el art. 91 y
existe desde el principio. En otras palabras, el Domino no puede a travs
de simples promesas a pases extranjeros revestirse de una autoridad
legislativa incompatible con la Constitucin a la cual debe su existencia.
Varios aspectos del caso de los Convenios de trabajo ameritan ser destacados. El gobierno
federal afirm all su derecho a aprobar leyes que corresponden a la autoridad legislativa
provincial a los efectos de dar fuerza a las obligaciones contradas en virtud de un tratado.
Nadie ha cuestionado la validez de la autoridad del gobierno federal para negociar y
ratificar tratados internacionales. Lo que el Privy Council juzg inconstitucional fue la
utilizacin de este procedimiento legal para legislar indirectamente excediendo los poderes
que el art. 91 del A.A.B.N. confiri al Parlamento federal.
En autos, esta Corte debe igualmente examinar el ejercicio de un poder vlido, a saber, el
poder de las cmaras del Parlamento federal de adoptar resoluciones solicitando
modificaciones al A.A.B.N. Este poder tiene fundamentos histricos, empero es necesario
sealar que el mismo jams fue utilizado antes para aminorar la autoridad legislativa de las
provincias sin su consentimiento. Desde la ptica del caso de los Convenios de trabajo, el
punto en litigio aqu es el siguiente: puede el gobierno federal compensar su
incompetencia notoria para invadir los poderes provinciales procediendo por resolucin
para obtener una modificacin constitucional que sera aprobada a peticin suya por el
Parlamento del Reino Unido?
Las nicas disposiciones del A.A.B.N. relativas a las modificaciones a la Constitucin son
las siguientes. El nm. 92(1) otorga a las legislaturas provinciales el poder de legislar con
respecto a:
1. La modificacin de tiempo en tiempo, no obstante otra disposicin en
contrario enunciada en la presente ley, de la constitucin de la provincia,
salvo en las disposiciones relativas al cargo de teniente-gobernador;

51

El art. 146, ya citado, prev la admisin de otras provincias y territorios a la unin. A travs
de una modificacin introducida en 1949 al art. 91 del A.A.N.B., el Parlamento federal
recibi un poder limitado de modificacin. El nm. 91(1) le permite legislar con relacin a:
1. La modificacin, de tiempo en tiempo, de la Constitucin de Canad,
salvo en lo que respecta a las materias que corresponden a las categoras de
cuestiones que la presente ley atribuye en forma exclusiva a las legislaturas
provinciales, o en lo que respecta a los derechos y privilegios acordados o
asegurados, por la presente ley, a la legislatura o gobierno de las provincias,
o alguna categora de personas en materia de escuelas, o en lo que respecta
a la utilizacin del ingls o francs, o a las prescripciones referidas a
Parlamento de Canad tendr al menos un perodo de sesiones cada ao y
que el mandato de la Cmara de los comunes tendr una duracin limitada
de cinco aos, desde el da de la convocatoria a elecciones; el Parlamento
de Canad podr prorrogar el mandato de la Cmara durante tiempo de
guerra, invasin o insurreccin, reales o presuntas, si esta prrroga no haya
sido objeto de una oposicin expresada a travs de los votos de ms de un
tercio de los miembros de la misma.
Esta disposicin excluye especficamente de su alcance, a las materias que constituyen
cuestiones atribuidas en forma exclusiva a las provincias. Esta Corte ha examinado el
alcance del nm. 91(1) en la Consulta relativa a la competencia del Parlamento con respecto a la
Cmara alta, 1979 CSC 169, [1980] 1 R.C.S. 54 (en adelante, Consulta sobre el Senado). Esta
Corte, en el marco de la misma, sostuvo por unanimidad que el gobierno federal no poda
abolir el Senado invocando el nm. 91(1). Se concluy que la expresin Constitucin de
Canad en el contexto del nm. 91(1) se refiere nicamente a la entidad jurdica federal.
Es significativo que cuando, tan recientemente como en 1949, las cmaras del Parlamento
solicitaron y obtuvieron la inclusin de un artculo que permita al Parlamento federal
modificar la Constitucin por va legislativa, la formulacin del mismo asegura que este
poder no permitir concluir implcitamente el derecho de afectar los poderes atribuidos a
las provincias por el A.A.B.N.
Dado que la Constitucin canadiense ha sido establecida a travs del A.A.B.N. bajo la
forma de una ley imperial, deriva de ello que en ausencia de disposicin modificadora,
nicamente la sancin de una ley imperial podra modificarla. A lo largo de los aos, se han
introducido numerosas modificaciones de esta manera. Desde 1895, se ha desarrollado la
prctica de la peticin oficial dirigida al Parlamento imperial a travs de una manifestacin
conjunta de ambas cmaras de nuestro Parlamento. Este procedimiento fue seguido antes
para las modificaciones del Acta de Unin, 1840. Es tambin el procedimiento enunciado en
el art. 146 del A.A.N.B. para dirigir a la Reina, que actuar con el consejo del Privy Council,
la peticin de admitir colonias existentes o territorios a la unin.
La lista de las modificaciones constitucionales adoptadas desde 1867 por el Parlamento
imperial se encuentra en el Libro blanco de M. Favreau de 1965, publicado por el gobierno
federal y aprobado por los gobiernos provinciales. Esta Corte lo ha citado en la Consulta
sobre el Senado. Muchas de estas modificaciones afectaban nicamente al procedimiento, tal
como el informe del reajuste de la representacin en la Cmara de los comunes en 1916 y
1943 en espera del cese de las hostilidades. Las modificaciones importantes con relacin al
procedimiento de modificacin apropiado fueron discutidas en este Libro y ameritan, en
nuestra opinin, ser nuevamente citadas en su totalidad:

52

(1) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1871

(Que establece nuevas provincias y administracin de territorios)
Siendo que esta fue la primera vez que Canad solicitaba una modificacin
a su Constitucin, el gobierno de la poca no contaba con precedente
alguno que lo guiara. Se present, entonces, una solicitud de modificacin
al Parlamento del Reino Unido sin consultar al Parlamento de Canad, el
cual protest enrgicamente. La oposicin reproch al gobierno el no
haber obtenido el consentimiento previo de la autoridad legislativa
canadiense. El gobierno convino en que los proyectos de modificacin
deberan ser sometidos al Parlamento y la Cmara de los comunes dict,
por unanimidad, una resolucin segn la cual: ...el gobierno debe obtener
el visto bueno previo del Parlamento del Dominio antes de solicitar la
introduccin de modificaciones a las disposiciones del Acta de la Amrica
Britnica del Norte. Algunos das ms tarde, el gobierno present una
peticin conjunta que fue aprobada por ambas cmaras del Parlamento y
que sirvi de base a la promulgacin ulterior de la modificacin aprobada
por el Parlamento britnico.
(2) Ley del Parlamento de Canad de 1875
(Privilegios, inmunidades y poderes de las Cmaras del Parlamento)
El gobierno de entonces, a pesar del principio que antes haba defendido y
de que haba hecho aprobar por unanimidad por el Parlamento cuando
ejerca de oposicin cuatro aos antes, solicit esta modificacin sin el
visto bueno previo o la presentacin oficial de una peticin de parte del
Parlamento canadiense. Nuevas protestas tuvieron lugar y una resolucin
anloga a la de 1871 fue sometida a la Cmara de los comunes. Tras un
debate, el gobierno reconoci la justicia del principio del que
anteriormente fue el protagonista, al efecto de que todos los proyectos de
modificacin de la Constitucin deban ser sometidos al Parlamento. La
nueva resolucin fue retirada cuando el gobierno acept que la
presentacin de una peticin conjunta de ambas cmaras del Parlamento
era el nico medio apropiado para solicitar modificaciones a la
Constitucin.
(3) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1886
(Representacin de los territorios en el Parlamento)
El gobierno de Canad present al Parlamento del Reino Unido una
solicitud de modificacin de la Constitucin, a travs de una peticin
conjunta de ambas cmaras del Parlamento. Con una excepcin, este
procedimiento ha sido seguido desde entonces por todos los gobiernos
canadienses. La excepcin se dio 1895 cuando el Parlamento del Reino
Unido aprob la Ley relativa al Presidente de la Cmara de los comunes de
Canad (nominacin de un suplente), la cual, a raz de circunstancias
particulares, no fue objeto de protestas.

53

(4) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1907

(Subvenciones a las provincias)
Por primera vez, en esta ocasin, el gobierno federal consult a las
provincias con respecto a una modificacin de la Constitucin. La
modificacin interesaba directamente a las nueve provincias de la poca.
En consecuencia, todas fueron consultadas y ocho de los gobiernos
provinciales aceptaron la propuesta federal. Una provincia manifest su
oposicin tanto en Canad como en Gran Bretaa. El gobierno britnico
introdujo modificaciones de importancia secundaria al texto del proyecto
de ley y la modificacin fue aprobada.
(5) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1915
(Redefinicin de las divisiones senatoriales)
Esta modificacin fue aprobada sin consulta con las provincias y sin
intervencin de los gobiernos provinciales.
Su importancia en la evolucin constitucional de Canad radica en el
hecho de que ella fue presentada bajo la forma de un proyecto de ley
canadiense que fue incorporada en la peticin dirigida a la Corona y
aprobada sin modificaciones por el Parlamento britnico.
(6) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1930
(Competencia de las provincias del oeste respecto a sus recursos naturales)
Esta modificacin constitucional fue la primera a referirse a un campo de
competencia provincial pero sin que interese directamente a todos las
provincias. La misma fue obtenida por el gobierno federal tras consultar
nicamente con las provincias directamente afectadas en cuestin.
(7) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1940
(Seguro de desempleo)
Esta modificacin fue la primera a introducir un cambio en la distribucin
de poderes legislativos, establecida por la Constitucin en 1867, entre el
Parlamento y las legislaturas provinciales. La misma transfiri al estado
federal el poder de legislar en materia de seguro de desempleo. El gobierno
federal obtuvo, antes, el consentimiento de todos los gobiernos
provinciales. En este caso, en los casos precedentes en los que se solicit el
consentimiento de las provincias, ningn gobierno provincial someti la
cuestin a la consideracin de la legislatura. Sin embargo, en una de las
provincias la Legislatura aprob una resolucin despus que el primer
ministro haya, en nombre de su gobierno, dado su consentimiento a la
modificacin.
(8) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1943
54

(Actualizacin del ajuste de la representacin en la Cmara de los

comunes)
El gobierno federal no consult con las provincias antes de solicitar esta
modificacin. El Parlamento del Reino Unido la aprob a pesar de las
protestas de uno de los gobiernos provinciales. Segn la tesis del gobierno
federal, la modificacin nicamente afectaba al gobierno federal y en nada
a los gobiernos y legislaturas provinciales.
(9) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1946
(Reajuste en la representacin en la Cmara de los comunes)
El gobierno federal procedi de la misma manera que en la modificacin
de 1943 es decir, sin consultar con las provincias y por iguales razones.
(10) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1949
(Admisin de Terranova a la Confederacin)
Una resolucin fue presentada a la Cmara de los comunes solicitando que
el gobierno federal no proceda a esta modificacin sin consultar
previamente a todos los gobiernos provinciales. La resolucin no indicaba
lo que deba entenderse por consulta. No obstante, la modificacin fue
promulgada sin que los gobiernos provinciales fueran consultados o haya
protestado oficialmente, aunque uno o dos de ellos hayan declarado
pblicamente que las consultas tendran que haber sido realizadas.
(11) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1949 (No. 2)
(Poder del Parlamento para modificar la Constitucin de Canad en ciertos
aspectos)
Esta modificacin fue obtenida sin consulta con los gobiernos provinciales
y sin su consentimiento, el gobierno federal aleg la tesis que adopt
cuando las modificaciones de 1943 y 1946. Sin embargo, en una
conferencia federal-provincial sobre la Constitucin realizada al ao
siguiente, el gobierno federal declar que habindose alcanzado un
acuerdo sobre un procedimiento general de modificacin de la
Constitucin de Canad, estaba dispuesto a examinar de nuevo las
disposiciones esenciales de la modificacin de 1949.
(12) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1951
(Pensiones por edad)
Esta modificacin fue aprobada una vez que el gobierno federal haya
obtenido el consentimiento de todas las provincias. Los gobiernos de
Qubec, Saskatchewan y Manitoba sometieron el proyecto de
modificacin su Legislatura que los autoriz a dar su aprobacin. Los
dems gobiernos provinciales lo otorgaron por iniciativa propia.
55

(13) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1960

(Duracin en funciones de ciertos jueces)
El gobierno federal solicit esta modificacin una vez obtenido el
consentimiento de todas las provincias puesto que la misma dispona la
jubilacin obligatoria de los jueces de los tribunales provinciales a los 75
aos. Una vez ms, el gobierno de Qubec someti la cuestin a la
Legislatura antes de otorgar su consentimiento.
(14) Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1964
(Pensiones por edad y prestaciones adicionales)
Esta modificacin fue adoptada con el consentimiento de todos los
gobiernos provinciales as como, en el caso de Qubec, con el de la
Legislatura. La misma afect al art. 94A que haba sido incluido, con el
consentimiento de todas las provincias, a travs de la modificacin de
1951.
El Libro blanco de M. Favreau prosigue:
En cinco ocasiones en 1907, 1940, 1951, 1960 y 1964 el gobierno
federal consult a todas las provincias acerca de los proyectos de
modificacin que afectaban directamente a cada una de ellas. Hasta el
momento se ha presentado un solo caso en el que una modificacin fue
solicitada por el gobierno federal tras consultar nicamente con las
provincias directamente implicadas. Se trata de la modificacin de 1930
que transfiri a las provincias del Oeste los recursos naturales que
correspondan al gobierno federal desde su entrada a la Confederacin. En
diez ocasiones en 1871, 1875, 1886, 1895, 1915, 1916, 1943, 1943, 1946,
1949 y 1949(2) se introdujeron modificaciones a la Constitucin, sin
consulta previa a las provincias, con respecto a cuestiones que el gobierno
federal juzg ser de su competencia exclusiva. En los ltimos cuatro casos,
una o dos provincias protestaron, sosteniendo que las consultas federalesprovinciales deban tener lugar antes de solicitar al Parlamento que se
pronuncie al respecto.
No se encuentra ningn caso en el cual una modificacin del A.A.B.N. que interese
directamente a las relaciones entre la federacin y las provincias que cambie los poderes
legislativos provinciales haya sido adoptada sin consulta federal con todas las provincias y
sin consentimiento de stas. En particular, es el procedimiento seguido en los cuatro casos
posteriores a la aprobacin del Estatuto de Westminster, 1931.
Este historial de modificaciones revela la existencia de obligaciones constitucionales.
Aunque la eleccin del procedimiento va resolucin sea en s misma una cuestin
responsabilidad parlamentaria interna, las peticiones al Soberano corresponde a la
competencia de ambos. Las resoluciones que afectan a la entidad jurdica federal y a los
poderes federales han sido presentadas sin reportarse a otros rganos ms que los
miembros de las cmaras federales. Las resoluciones que redujeron la autoridad provincial
nunca fueron estudiadas sin el acuerdo de las provincias. En otras palabras, los principios
56

constitucionales normales que reconocen la inviolabilidad de los poderes legislativos

distintos y exclusivos han sido integrados al mecanismo del procedimiento por resolucin.
El historial de modificaciones constitucionales igualmente sigue la evolucin de la
soberana canadiense. El A.A.B.N. no tena por objetivo, de ninguna manera, separar a
Canad del Commonwealth britnico. Sin embargo, el rol vital del consentimiento
canadiense en tanto que expresin de la soberana canadiense se halla ilustrado por el
hecho de que ninguna modificacin constitucional haya sido adoptada sin dicho
consentimiento.
El Estatuto de Westminster, 1931 fue aprobado despus de dos conferencias imperiales
celebradas en 1926 y 1930 a las cuales asistieron representantes del Reino Unido, de
Canad, de Australia, Nueva Zelanda, Sudfrica, del Estado Libre de Irlanda y Terranova.
En la primera conferencia, la posicin constitucional existente fue formulada en la
declaracin llamada la Declaracin Balfour:
[TRADUCCIN] Se trata de colectividades autnomas en el seno del
Imperio britnico, de status igual y en ninguna forma subordinadas la una
a la otra en lo que respecta a sus asuntos internos o externos, aun cuando
permanezcan unidas a travs de una lealtad comn a la Corona, y
libremente asociadas como miembros del Commonwealth britnico de
Naciones.
El Estatuto de Westminster, 1931 fue aprobado para dar efecto en el derecho britnico al
status soberano que ya se reconoca a las colectividades en el seno del Imperio britnico.
Los siguientes artculos del Estatuto han sido invocados durante el curso de los alegatos:
2. (1) La Ley de 1865 relativa a la validez de las leyes de las colonias no se
aplicar a ninguna ley dictada por el Parlamento de un Dominio a partir de
la entrada en vigencia de la presente ley.
(2) Ninguna ley o disposicin de cualquier ley dictada con posterioridad a
la entrada en vigencia de la presente ley por el Parlamento de un Dominio
ser invlida o inoperante a causa de su incompatibilidad con la legislacin
de Inglaterra, o con las disposiciones de cualquier ley existente o por venir
emanada del Parlamento del Reino Unido, o con cualquier decreto,
estatuto o reglamento dictado en ejecucin de alguna ley como se
menciona anteriormente, y las atribuciones del Parlamento de un Dominio
comprendern la facultad de derogar o modificar toda ley o decreto,
estatuto o reglamento que integre la legislacin de dicho Dominio.
3. Se declara y decreta por la presente que el Parlamento de un Dominio
tiene pleno poder para dictar leyes con alcance extraterritorial.
4. Ninguna ley dictada por el Parlamento del Reino Unido con
posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley se extender o ser
interpretada como extendindose a un Dominio, como parte de la
legislacin en vigor en el mismo, a menos que se declare en forma expresa
que el referido Dominio haya solicitado dicha ley y haya consentido en su
aprobacin.
57


7. (1) Nada en la presente Ley deber ser considerado como refirindose a
la derogacin o modificacin de las Actas de la Amrica Britnica del
Norte, 1867 a 1930, o de un decreto, estatuto o reglamento dictado en
virtud de las referidas Actas.
(2) Las disposiciones del art. 2 de la presente Ley deben extenderse a las
leyes dictadas por las provincias de Canad y a los poderes de las
legislaturas de sus provincias.
(3) Los poderes que la presente Ley confiere al Parlamento de Canad o a
las legislaturas de las provincias nicamente los autorizan a legislar acerca
de cuestiones que correspondan a su competencia respectiva.
No consideramos que el art. 4 tenga reales repercusiones sobre la cuestin en causa en
autos. El artculo utiliza la expresin extendindose y, en nuestra opinin, el mismo,
pues, implica que en ausencia de la declaracin mencionada en el artculo, ninguna ley del
Reino Unido integrar la legislacin en vigor en un Dominio. Sin embargo, es interesante
ver que todas las modificaciones adoptadas desde la entrada en vigor del Estatuto de
Westminster, 1931 contienen la mencin de que Canad las solicit y consinti.
Los dominios a los cuales el Estatuto de Westminster, 1931 era aplicable eran todos Estados
unitarios salvo Canad y Australia, y la constitucin australiana ya contena una disposicin
modificadora.
Con respecto a Canad, el alcance probable del art. 2 ha sido una fuente de inquietud para
las provincias porque una interpretacin posible era de permitir al Parlamento federal
derogar o modificar el A.A.B.N. El art. 7 es el resultado de esta inquietud. El Libro blanco
de M. Favreau trata el historial de esta cuestin, pp. 18-19:
El 30 de junio de 1931, el muy honorable R.B. Bennett, primer ministro de
Canad, someti a la Cmara de los comunes una resolucin que propona
la presentacin de una peticin a Su Majestad solicitando la promulgacin
del Estatuto de Westminster. El prembulo de la resolucin declaraba:
Considerando que las autoridades competencias en Canad han estudiado
la oportunidad y la medida en la cual los principios contenidos en el
proyecto de ley del Parlamento del Reino Unido deberan aplicarse a la
legislacin provincial; y que en una conferencia interprovincial, realizada
en Ottawa, los das 7 y 8 de abril del ao de Nuestro Seor de 1931, los
delegados del gobierno de Su Majestad en Canad y de los gobiernos de
todas las provincias de Canad aprobaron una clusula a ser insertada en el
proyecto de ley relativo a la validez de las leyes coloniales deberan
extenderse a las leyes aprobadas por las provincias de Canad y a los
poderes de las legislaturas de las provincias; y as con el objetivo de
declarar que nada en el proyecto de ley deba entenderse como aplicndose
a la derogacin, modificacin o cambio de las Actas de la Amrica
Britnica del Norte de 1867 a 1930, y toda ordenanza, regla o reglamento
puesto en vigencia bajo su imperio; y as con el objetivo de declarar que los
poderes conferidos por el proyecto de ley al Parlamento de Canad y a las
58

legislaturas de las provincias deberan restringirse a la aprobacin de leyes

que corresponden a su respectiva jurisdiccin.
El primer ministro record que la Conferencia federal-provincial
mencionada en el prembulo haba sido convocada a instancias de
Ontario, con apon de otras provincias. Algunas de ellas haban expresado
sus temores de que las disposiciones tan amplias del Estatuto de
Westminster permitan al parlamento federal invadir los derechos de una
legislatura provincial y ejercer poderes que sobrepasan su propia
competencia. ste, destac que: ...en caso se pretende que los derechos
de las provincias, definidos en el Acta de la Amrica Britnica del Norte se
vean disminuidos, modificados o derogados, un artculo del Estatuto de
aplicacin especial en Canad deba declarar, con acuerdo unnime de las
provincias, que tal no era el caso.
El Estatuto de Westminster, 1931 fue aprobado el 11 de diciembre de 1931. Antes durante ese
ao, el seor Louis St-Laurent, entonces presidente de la Asociacin canadiense de
Colegios de Abogados y distinguido constitucionalista, se refiri en una alocucin suya,
publicada en (1931) 9 R. du B. can. 525, a las resoluciones de la Cmara de los comunes y
del Senado que solicitaban la aprobacin del Estatuto. Su alocucin no se sita en un
contexto poltico. En la poca, el mismo no ocupaba ningn puesto poltico. Recin ms
tarde fue electo diputado para la Cmara de los comunes y, luego, designado ministro de la
Corona. El siguiente extracto de su alocucin es pertinente a la cuestin sometida a la
atencin de esta Corte (p. 533):
[TRADUCCIN] Ciertamente, puede que, a la vez el Dominio y las
provincias permanezcan bajo la competencia legislativa del Parlamento de
Su Majestad en el Reino Unido, y que este Parlamento, tenga, en teora, los
plenos poderes para modificar el reparto de competencias legislativas entre
ellos. Pero tras la declaracin de 1926, que afirm que a la vez el Reino
Unido y los Dominios son colectividades autnomas con igual status y de
ninguna manera subordinados unos a otros en cualquier aspecto de sus
actuaciones internas o externas, la disposicin del art. 92 del Acta de 1867
que refiere que en cada provincia la legislatura tiene el poder exclusivo de
dictar leyes relativas a la modificacin de su constitucin de tiempo en
tiempo, salvo las que se refieren al cargo de teniente-gobernador, no
parece indicar que las cmaras del Parlamento del Dominio careceran de
competencia para solicitar la aprobacin de leyes que puedan extender o
reducir la autonoma legislativa provincial u otorgar su consentimiento
para la misma? Es cierto que se previ que uno de los numerales del
Estatuto de Westminster declare que nada en dicha ley debe entenderse
como refirindose a la derogacin o a la modificacin de las Actas de la
Amrica Britnica del Norte, de 1867 a 1930, o de un decreto, estatuto o
reglamento que haya sido dictado en virtud de las mismas; empero, la
declaracin realizada en la Conferencia imperial pretende ser un enunciado
de la posicin constitucional reconocida y, si as efectivamente fuera el
caso, es necesario agregar algo para que se vea con claridad que la
constitucin de las provincias slo puede ser modificada por ellas mismas?
El art. 92 excluye de la competencia federal a este respecto, y la
declaracin de 1926 parece dar efectivamente cuenta de una posicin

59

constitucional que impide la intervencin en estas cuestiones de cualquier

otro parlamento al cual no estn subordinados de ninguna manera.
El Estatuto de Westminster, 1931 otorg reconocimiento legislativo al status soberano
independiente de Canad en tanto nacin. Sin embargo, aunque Canad en tanto nacin
haya sido reconocido como soberano, el gobierno de la nacin an permaneci en el
modelo federal y el Parlamento federal no adquiri el completo ejercicio de esta soberana.
Una posible interpretacin del art. 2 del Estatuto de Westminster, 1931, tomado aisladamente
llevara a otorgar este control al Parlamento, empero, la inclusin del art. 7, a instancia de
las provincias, en vista a impedir que el Parlamento federal ejerza este poder. El nm. 7(3)
en particular reconoce explcitamente la conservacin de la divisin de poderes establecida
por el A.A.B.N. Los poderes conferidos al Parlamento de Canad por el Estatuto de
Westminster, 1931 nicamente lo autorizan a legislar acerca de cuestiones que corresponden
a su competencia.
En los trminos del nm. 7(1), el Parlamento imperial sigue siendo el instrumento jurdico
para la introduccin de modificaciones al A.A.B.N., 1867-1930. Esto carece de absoluto
efecto sobre el procedimiento existente que ha sido utilizado para obtener modificaciones
al A.A.B.N. El procedimiento por resolucin que, tras 1895, dio lugar a todas las
modificaciones constitucionales hasta 1931, ha sido seguido por todas las modificaciones
que han tenido lugar despus de 1931.
El procurador general de Canad present argumento falsamente simple para apoyar la
legalidad de la resolucin en causa ante nos. Aleg que la resolucin no es una ley y que, en
consecuencia, no se presta a un examen judicial y que, de esta manera, ambas cmaras
pueden dictar todas las resoluciones que desee. El Parlamento imperial tiene la autoridad
legal necesaria para modificar el A.A.B.N. al dictar una ley y su autoridad con relacin a
este punto est fuera de toda duda. As pues, si el Parlamento imperial dicta una ley en
respuesta a una resolucin del Senado y la Cmara de los comunes, la cuestin de la
ilegalidad no puede se planteada.
No obstante, tambin se afirm que aunque el Parlamento imperial tenga toda la autoridad
legal para modificar el A.A.B.N., existe una costumbre firme y estable de que tal
modificacin no puede ser realizada sino en respuesta a una resolucin de las dos cmaras y
en este sentido y, por otro lado, de que el mismo sancionar todas las modificaciones que le
sean solicitadas.
En definitiva, si nos inclinamos sobre el proceso desde el punto de vista del fondo antes
del de forma, afirmamos en efecto que el Senado y la Cmara de los comunes tienen poder
para solicitar todas las modificaciones del A.A.B.N. que deseen, aunque supriman, sin el
consentimiento provincial, los poderes legislativos que el A.A.B.N. acuerda a las provincias.
En apoyo de la posicin de que las resoluciones son cuestiones del procedimiento interno
parlamentario que no se prestan a revisin judicial, han sido citados autores britnicos. En
su Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10ma edicin, Dicey declara (pp. 5455) que la resolucin de las cmaras no es una ley y que cada cmara tiene el dominio
complete de su propio procedimiento. En su obra The Law, Privileges, Proceedings and Usage of
Parliament, 18va edicin, p. 195, May confirma la regla de que cada cmara tiene
competencia exclusive en lo que hace a su procedimiento interno.

60

Cuando autores ingleses, como Dicey y May, se refieren al poder de las cmaras del
Parlamento para dictar resoluciones y acerca de su efecto, hablan de las resoluciones de las
cmaras del Parlamento de un Estado unitario. En los trminos de la constitucin britnica,
el nico lmite al poder Parlamento es que ste debe expresar su autoridad a travs de leyes.
Una modificacin constitucional en la constitucin britnica puede aprobada a travs de
leyes ordinarias. En consecuencia, estos autores de ninguna manera son tiles para
establecer los lmites, dado el caso, del poder de un orden de gobierno en un Estado federal
con relacin a la utilizacin de un procedimiento de modificacin aceptado para reducir los
poderes del otro orden legislativo. La resolucin en causa aqu no constituye una cuestin
de procedimiento interno. Se reconoce que una resolucin del Senado y de la Cmara de
los comunes constituye un medio de dirigirse al Parlamento imperial para que ste legisle a
fin de introducir una modificacin constitucional.
Segn el procurador general, el poder del Senado y de la Cmara de los comunes para
adoptar resoluciones de todos los gneros y utilizarlas para todos los fines se halla
reconocido por el art. 18 del A.A.B.N. y el art. 4 de la Ley relativa al Senado y la Cmara de los
comunes, S.R.C. 1970, cap. S-8. El art. 8 del A.A.B.N. dispone:
18. Los privilegios, inmunidades y poderes que poseern y ejercern el
Senado y la Cmara de los comunes y los miembros respectivos de estos
cuerpos, sern los prescriptos de tiempo en tiempo por ley del Parlamento
de Canad ; empero de manera que ninguna ley del Parlamento de Canad
que defina tales privilegios, inmunidades y poderes no otorgar ningn
privilegio, inmunidad o poder que exceda de aquellos que, al momento de
aprobarse la presente ley, sean posedos y ejercido por la Cmara de los
comunes del Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda y
por los miembros de dicha cmara.
El actual texto del art. 18 fue sancionado por Ley del Parlamento de Canad, 1875 para
reemplazar al art. 18 del A.A.B.N., 1867. La redaccin diferente de ambos artculos no es
pertinente para la cuestin en litigio.
El art. 18 no crea ni reconoce en s mismo la existencia de privilegios, inmunidades y
poderes del Senado y de la Cmara de los comunes. Prev que sus privilegios, inmunidades
y poderes sern lo que establecidos de tiempo en tiempo por ley del Parlamento de Canad,
bajo reserva de que el Parlamento no podr conceder al Senado o a la Cmara de los
comunes privilegios o poderes que excedan de aquellos que posee la Cmara de los
comunes del Parlamento del Reino Unido.
El Parlamento no puede atribuir poderes legislativos a sus dos cmaras. Por otra parte,
puesto que a diferencia del Parlamento del Reino Unido, la extensin del poder de legislar
del Parlamento es limitada, no puede atribuir al Senado y a la Cmara de los comunes
poderes que l mismo no posee.
En el ejercicio de los poderes que le acuerda el art. 18 del A.A.B.N., el Parlamento de
Canad dict en 1868 una Ley para definir los privilegios, inmunidades y atribuciones del Senado y la
Cmara de los comunes, 1868 (Can.), cap. 23. Los arts. 1 y 2 de esta ley prevn cuanto sigue:
1. El Senado y la Cmara de los comunes, respectivamente, as como los
miembros de ellas, poseern y ejercern los mismos privilegios,
inmunidades y atribuciones que las posedas y ejercidas al tiempo de la
61

sancin del Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1867, por la Cmara
de los comunes del Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaa e
Irlanda, y por sus miembros, en tanto no sean incompatibles con la ley
antes citada.
2. Estos privilegios, inmunidades y atribuciones sern consideradas como
integrantes e integrarn la ley general y pblica de Canad, y no ser
necesario alegarlas en forma especial, empero todos los jueces y tribunales
de Canad debern tomar judicialmente conocimiento de ella.
Las disposiciones esenciales de estos dos artculos han sido retomadas en leyes ulteriores.
Actualmente los encontramos en los arts. 4 y 5 de la Ley relativa al Senado y la Cmara de los
comunes, que ya ha sido citada:
5. El Senado y la Cmara de los comunes, respectivamente, as como sus
miembros poseen y ejercen:
a) los mismos privilegios, inmunidades y atribuciones que posean y
ejercan cuando fue votada el Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1867, la
Cmara de los comunes del Parlamento del Reino Unido, as como sus
miembros, en la medida en que sean compatibles con la referida ley; y
b) los privilegios, inmunidades y atribuciones que, de tiempo en tiempo,
han sido definidos en una ley del Parlamento de Canad que no excedan lo
que posean y ejercan a la fecha de la referida ley, la Cmara de los
comunes del Parlamento del Reino Unido y sus miembros.
5. Estos privilegios, inmunidades y atribuciones integran la ley general y
pblica de Canad, y no es necesario alegarlos especficamente, empero
todos los tribunales y todos los jueces de Canad deben tomar
judicialmente conocimiento de ella.
El Parlamento no ha conferido al Senado y a la Cmara de los comunes todos los
privilegios, inmunidades y atribuciones que posea y ejerca la Cmara de los comunes del
Reino Unido, sino que simplemente les ha sido conferido en la medida en que no sean
incompatibles con dicha ley, es decir, el A.A.N.B., 1867. Reconoce as que ciertas
atribuciones que posee la Cmara de los comunes del Reino Unido pueden no ser
compatibles con las disposiciones del A.A.N.B.
En nuestra opinin, esta muy importante restriccin tiene en cuenta el hecho que, mientras
la Cmara de los Comunes del Reino Unido es una de las cmaras del Parlamento de un
Estado unitario, el Senado y la Cmara de los Comunes de Canad son las cmaras del
Parlamento de un Estado federal, cuyos poderes no son totales, sino que precisamente
limitados por la ley que lo ha creado.
A fin de adoptar la resolucin que actualmente se halla en causa, el Senado y la Cmara de
los Comunes deben pretender ejercer una atribucin. Debemos encontrar la fuente en el
inc. 4a) de la Ley sobre el Senado y la Cmara de los Comunes, puesto que ninguna otra ley ha
sido dictada hasta hoy, aparte de este inciso, que defina efectivamente los privilegios,
inmunidades y atribuciones de ambas cmaras del Parlamento. La resolucin impugnada
ante nos ha sido dictada con el objeto de modificar el A.A.B.N., modificacin cuyo efecto
62

declarado ser el de reducir los poderes legislativos provinciales en los trminos del art. 92
del A.A.B.N. En nuestra opinin, este poder no es compatible con el A.A.B.N., se le
opone. Es un poder que rompe con el fundamento mismo del A.A.B.N. En consecuencia,
habida cuenta de las limitaciones que el inc. a) del art. 4, no puede decirse que el mismo les
otorgue este poder. El Senado y la Cmara de los Comunes pretenden ejercer un poder que
no poseen.
El efecto de la posicin adoptada por el procurador general de Canad es que las dos
cmaras del Parlamento ejercen total control sobre la iniciacin del mecanismo a travs del
cual pretenden hacer modificar el A.A.B.N. a su voluntad. Se afirm con total seguridad
durante el curso de los alegatos que no existen lmites a los tipos de modificaciones as
concebibles. En nuestra opinin, lo que sustancialmente se desprende de este argumento es
que, a ms tardar desde 1931, las provincias no deben su existencia continua a su poder
constitucional expresado en el A.A.B.N., sino a la tolerancia del Parlamento federal.
Aunque ste haya sido incompetente durante este perodo para legislar sobre las cuestiones
que el art. 92 atribuye a las provincias, sus dos cmaras en cualquier momento podran
haber venido a serlo en cualquier momento a travs de una peticin dirigida al Parlamento
imperial a los efectos de modificar el A.A.B.N.
En suma, el procurador general de Canad afirma que las dos cmaras del Parlamento
detentan un poder de solicitar modificaciones al A.A.B.N. que podran alterar e incluso
destruir el rgimen federal de gobierno de Canad. No conocemos las posibles fuentes
jurdicas de las que deriva este poder. La Cmara de los Comunes y el Senado forman parte
del Parlamento de Canad. El art. 17 del A.A.B.N. enuncia que habr en Canad un
parlamento que estar integrado por la Reina, por una cmara alta llamada Senado y por la
Cmara de los Comunes. En los trminos del art. 91 A.A.B.N., las leyes son sancionadas
por la Reina con el consejo y consentimiento del Senado y de la Cmara de los Comunes.
Estos dos elementos del Parlamento no pueden por s mismos sancionar las leyes, y el
Parlamento no podra conferirles poderes mayores a los que l mismo posee.
El procurador general de Canad sostiene que dado que el nm. 7(1) del Estatuto de
Westminster, 1931 deja la derogacin o modificacin de las Leyes de la Amrica Britnica del
Norte, 1867-1930 en manos del Parlamento imperial, nada impide a las dos cmaras del
Parlamento solicitar una modificacin en la forma que desean. Este argumento implica que
las dos cmaras del Parlamento pueden cumplir indirectamente, por intervencin del
Parlamento imperial, lo que por s mismo el Parlamento de Canad es incapaz de hacerlo.
Segn nuestro parecer, las dos cmaras carecen de la autoridad deseada, por su propia
mano, para obtener modificaciones constitucionales que afecten al fundamento mismo del
rgimen federal canadiense, es decir, la divisin completa de los poderes legislativos entre el
Parlamento de Canad y las legislaturas provinciales. Incumbe a esta Corte examinar esta
reivindicacin de derechos desde la ptica de la preservacin de la Constitucin.
Desde su origen, esta Corte se apoy activamente en la constitucionalidad de las leyes tanto
provinciales como federales. Su rol se ha extendido generalmente a la interpretacin de los
trminos expresados en el A.A.B.N. Sin embargo, en ocasiones, esta Corte ha tenido que
examinar cuestiones para las cuales el A.A.B.N. no ofrece respuesta alguna. En cada caso,
se ha rechazado la reivindicacin de poder que fuera contrario a los principios
fundamentales de la Constitucin.
En el caso Amax Potash Ltd. y otros c. Gobierno de Saskatchewan, [1977] 2 R.S.C. 576, la parte
recurrente buscaba hacer declarar ultra vires ciertos artculos de la Ley de Tributos Mineros,
63

R.S.S. 1965, cap. 64 y los reglamentos dictados en base a esta ley y recuperar los montos
pagados a ttulo de tasas en el marco de los mismos. El gobierno de Saskatchewan neg
que los artculos impugnados fuesen ultra vires, e igualmente aleg que no exista causa de
accin pues el nm. 5(7) de la Ley de juicios contra la Corona, R.S.S. 1965, cap. 87, impide
recuperar los fondos pagados a la Corona. La parte pertinente del nm. 5(7) prev:
[TRADUCCIN] (7) No se podr ejercer recurso alguno contra la
Corona en virtud de este u otro artculo de la Ley respecto de actos u
omisiones cometidos o que aparentemente hayan sido cometidos en
ejercicio de un poder conferido o supuestamente conferido a la Corona en
virtud de una ley o una disposicin legislativa que exceda, exceda o
pudiera exceder la competencia de la Legislatura;
En su voto el magistrado Dickson, que redact el fallo de la Corte, declar cuanto sigue, p.
590:
Se ha dicho que un Estado es soberano y que no corresponde a los
tribunales juzgar la razn de ser ni la sabidura de la voluntad expresa del
legislador. En tanto declaracin de principio, es indudablemente exacto,
pero en un Estado federal, el principio general debe ceder ante las
exigencias de la constitucin que define los lmites de la soberana y de la
supremaca. Los tribunales no pondrn en duda la sabidura de los textos
legislativos que, en los trminos de la Constitucin canadiense,
corresponden a la competencia de las legislaturas, pero una de las altas
funciones de esta Corte reside en asegurarse que las legislaturas no
sobrepasarn los lmites de su mandato constitucional y no ejercern
ilegalmente ciertos poderes. Saskatchewan y Alberta han hecho saber a
esta Corte que las nociones de justicia y equidad no se muestran
pertinentes en autos. Si de ello resulta una injusticia, al electorado
corresponde corregirla, no a los tribunales. Aparentemente ambas
provincias no hallan nada de incoherente ni anormal en prohibir a alguien
que recupere sumas de dinero pagadas bajo protesta al a Corona en
ejecucin de una subsecuentemente juzgada como ultra vires.
En mi opinin, el nm. 5(7) de la Ley de juicios contra la corona va mucho ms
lejos que simplemente acordar una inmunidad a la Corona. En el presente
contexto, afecta directamente al derecho a aplicar impuestos. Por
consiguiente, afecta al reparto de poderes previsto en el Acta de la Amrica
Britnica del Norte, 1867. Plantea igualmente la cuestin del derecho de una
provincia, e incluso del Parlamento federal, de violar la constitucin
canadiense. Es evidente que si el Parlamento federal o una legislatura
provincial pueden imponer impuestos que sobrepasen sus poderes y se d
al respecto una inmunidad por la va de una ley existente o ex post facto,
podran as situarse en la misma situacin que si hubieran actuado en uso
de sus respectivos poderes constitucionales. Denegar la restitucin de
tributos percibidos bajo la coaccin de una ley ultra vires viene a permitir a
la legislatura provincial hacer indirectamente lo que no puede
directamente, e imponer obligaciones ilegales a travs de medios
desviados.

64

En el caso British Columbia Power Corp. c. British Columbia Electric Co. y otros, 1962 CanLII 43
(SCC), [1962] R.C.S. 642, esta Corte debi decidir si se poda admitir una orden de
secuestro para administrar unos bienes en espera de una decisin sobre la
constitucionalidad de ciertas leyes de Columbia Britnica; el origen del litigio deba
determinar si la Corona tena derecho sobre las acciones ordinarias de British Columbia Co.
Ltd. que la ley le conceda.
Se plante que una orden de secuestro no poda ser dictada en virtud de la prerrogativa de
inmunidad de la Corona. He aqu lo que el magistrado presidente Kerwin, que redact el
fallo de la Corte, declar, pp. 644-645:
[TRADUCCIN] En mi opinin, en un sistema federativo en el cual la
autoridad legislativa se divide, como las prerrogativas de la Corona, entre
el Dominio y las provincias, no est permitido a la Corona, sea de parte de
Canad o de una provincia, reclamar inmunidad fundada en un derecho en
cierta propiedad, cuando este derecho depende entera y nicamente de la
validez de la legislacin que ella misma ha dictado, cuando exista duda
razonable respecto a la validez constitucional de dicha legislacin.
Permitirle actuar de esta manera sera permitirle, a travs del ejercicio de
derechos derivados de una legislacin que excede sus poderes, obtener el
mismo resultado que si dicha legislacin hubiese sido vlida. En un sistema
federativo, me parece que ante tal circunstancia, el tribunal tiene la misma
competencia para preservar los bienes cuyo ttulo depende de la validez de
una legislacin que para pronunciarse sobre la misma validez de la
legislacin.
En el caso Procurador general de Nova Scotia c. Procurador general de Canad, 1950 CanLII 26
(S.C.C.), [1951] R.C.S. 31, la Corte debi examinar la validez de leyes que establecan una
delegacin de poderes de la legislatura provincial al Parlamento de Canad y del Parlamento
a la legislatura provincial. El magistrado presidente Rinfret declar, pp. 34-35:
[TRADUCCIN] La Constitucin de Canad no pertenece ni al
Parlamento, ni a las legislaturas; pertenece al pas. En ella los ciudadanos
de este pas encuentran la proteccin de los derechos a los que aspiran. El
hecho de que el Parlamento pueda legislar nicamente respecto de las
cuestiones que le asigna el art. 91, y que cada provincia pueda legislar
exclusivamente sobre las materias que le atribuye el art. 92, integra la
referida proteccin. Los canadienses tienen razn en exigir que slo el
Parlamento de Canad legisle sobre las cuestiones del art. 91, al igual que la
poblacin de cada provincia tiene razn al exigir que la legislacin que se
refiera a las materias enumeradas por el art. 92 provenga en exclusiva de su
respectiva legislatura. En cada caso, los diputados electos al Parlamento o
a las legislaturas son los nicos a los cuales se ha confiado el poder y el
deber de legislar en lo que respecta a las materias que la Ley constitucional
les atribuye, a cada una, a ttulo exclusivo.
Ni el art. 91 ni el art. 92 prevn algn poder de delegacin, al igual que en
verdad, en vano buscaramos algn vestigio de algn poder de alguno de
estos rganos para aceptar del otro una delegacin; no me cabe duda
alguna que, si se hubiera tenido la intencin de conceder tales poderes, se
lo habra expresado en trminos claros e inequvocos. En todo el conjunto
65

del Acta de la Amrica Britnica del Norte, deben existir, de acuerdo a lo

expreado por Lord Atkin en la Consulta relativa a los convenios de trabajo,
[1937] A.C. 326, compartimientos sellados, partes esenciales de su
estructura primigenia.
Ninguno de los rganos legislativos, ni el federal ni el provincial, poseen la
menor parcela de los poderes de los cuales el otro est investido, y
tampoco puede recibirlos por va de una delegacin. Al respecto, el
trmino exclusivamente empleado tanto por el art. 91 como por el art.
92, establece una lnea de demarcacin clara, y no corresponde ni al
Parlamento ni a las legislaturas conferirse poderes unos a otros.
En la Consulta relativa a las leyes de Alberta, 1938 CanLII 1 (S.C.C.), [1938] R.C.S. 100, la
Corte examin la constitucionalidad de la Ley de Noticias e Informaciones precisas, que impona
ciertos deberes de publicacin a los peridicos publicados en Alberta. El magistrado
presidente Duff (a cuya opinin adhiri el magistrado Davies) se refiri al derecho a la
discusin pblica y a la autoridad del Parlamento para protegerla, y manifest cuanto sigue,
pp. 133-134:
[TRADUCCIN] Esta competencia reposa en el principio que los
poderes indispensables para la proteccin de la Constitucin en s misma,
derivan por necesaria deduccin del Acta de la Amrica Britnica del Norte
tomada en su conjunto (Fort Frances Pulp & Power Co. Ltd. c. Manitoba Free
Press Co. Ltd., [1923] A.C. 695) y, puesto que la materia a cuyo respecto se
ejerce el poder no constituye una materia exclusivamente provincial,
necesariamente corresponde al Parlamento.
Puede percibirse que en los casos mencionados, los principios y doctrinas jurdicas
elaboradas por la judicatura tienen varios puntos comunes. Primero, ninguno figura entre
las disposiciones expresas del Acta de la Amrica Britnica del Norte, ni en los dems textos
constitucionales.
Segundo, se ha considerado que los mismos representan exigencias constitucionales
derivadas del carcter federal de la Constitucin de Canad. Tercero, se les ha acordado
plenitud de efectos jurdicos, es decir, que han sido utilizados para anular textos legales.
Cuarto, todos han sido elaborados por la judicatura en respuesta a una iniciativa [sic]
legislativa particular respecto a la cual podra decirse, como lo hizo el magistrado Dickson
en el caso Amax, cit., p. 591, que: La jurisprudencia en derecho constitucional canadiense
nunca ha tratado directamente esta cuestin....
Las decisiones examinadas antes, estn contenidas en fallos de esta Corte. Nos hemos
referido al fallo del Privy Council en el caso de los Convenios de trabajo que, en nuestra
opinin, aporta por analoga una gran ayuda para la solucin del litigio sometido a la
decisin de esta Corte. El procurador general de Canad sostiene que el poder del gobierno
federal para celebrar tratados en nombre de Canad, soberano, permite al Parlamento
federal legislar respecto a las obligaciones contradas por los trminos del tratado. El Privy
Council rechaz esta pretensin y resolvi que el Parlamento federal no recibe una mayor
competencia legislativa por el hecho de la ascensin de Canad a la soberana. El
Parlamento federal no se hallaba investido de una autoridad legislativa adicional a causa de
los compromisos asumidos por va de un tratado internacional.

66

El procurador general de Canad sostiene en autos que slo el Parlamento federal puede
hablar en nombre de Canad en tanto Estado soberano. Segn la prctica de modificacin
del A.A.B.N. que ha sido desarrollada, nicamente las cmaras del Parlamento pueden
solicitar al Parlamento imperial la modificacin del A.A.B.N. y, en los trminos de una
costumbre firme y fija, ste ltimo debe acceder a la misma. Nada, se ha sostenido, impide
jurdicamente someter al Parlamento imperial a travs de una resolucin de las dos cmaras
una solicitud de modificacin del A.A.B.N. que incida sobre la divisin fundamental de los
poderes legislativos contenidos en la misma.
En nuestra opinin, la ascensin de Canad al status de Estado soberano internacional no
permite al Parlamento federal, cuya autoridad legislativa se halla limitada a las materias
enumeradas en el art. 91 del A.A.B.N., proceder unilateralmente a travs de una resolucin
de sus dos cmaras, a la modificacin del A.A.B.N. que resulte contraria al principio
fundamental de la divisin de los poderes por ella establecida. La reivindicacin de este
derecho, que nunca antes ha sido intentada, no solo es contraria al rgimen federal
establecido por el A.A.B.N., sino que es igualmente contrario al objetivo perseguido por el
art. 7 del Estatuto de Westminster, 1931.
Podemos resumir la posicin federal en autos en los siguientes trminos: aunque el
Parlamento federal carezca de la necesaria autoridad para alcanzar los objetivos enunciados
en la resolucin para adoptar una ley, puede burlar tal limitacin hacindola aprobar por el
Parlamento imperial bajo la forma de una peticin dirigida por sus dos cmaras. El
Parlamento federal intenta as realizar por va indirecta lo que no puede hacerlo por va
directa, llevando hacia un fin ilegal el modo normal de obtener del Parlamento imperial la
aprobacin de modificaciones constitucionales. En nuestra opinin, puesto que la
aprobacin de tal modificacin excede al poder del Parlamento federal, se halla igualmente
fuera del poder de sus dos cmaras la posibilidad de hacerlo por intermedio del Parlamento
imperial.
Hacemos nuestra la opinin expresada por el muy honorable Louis St-Laurent, entonces
primer ministro de Canad, el 31 de enero de 1949, cuando sostuvo durante el curso de un
debate:
Con relacin a las cuestiones confiadas por la Constitucin a los gobiernos
provinciales, es imposible que el Parlamento federal los retire. Nuestra
competencia no se extiende a aquello que ha sido exclusivamente confiado
a las provincias. No podemos solicitar una modificacin sobre algo que
escapa a nuestra jurisdiccin, que no sea algo que nos haya sido
expresamente confiado. No podemos solicitar que se modifique la manera
de ocuparnos de estas cuestiones,...
(Debates de la Cmara de los comunes, 1949, vol. 1, p. 87)
Este pasaje define con claridad el alcance del poder del Parlamento federal para solicitar
por su propia iniciativa modificaciones al A.A.B.N. La misma se halla limitada las
cuestiones que el A.A.B.N. le atribuye.
CONCLUSIONES:
El A.A.B.N. ha creado una unin federal. Por la misma esencia de la naturaleza federal de
la Constitucin el Parlamento de Canad y las legislaturas de las provincias tienen distintos
67

poderes legislativos. El Privy Council se ha pronunciado acerca de la naturaleza de los

poderes legislativos provinciales en los trminos del art. 92 y acerca de status de las
legislaturas provinciales en los casos Hodge y Maritime Bank (ya citados). Retomamos la
declaracin de Lord Watson en ste ltimo caso, pp. 441-442:
[TRADUCCIN] El objetivo del Acta no fue fusionar a las provincias en
una sola ni subordinar a los gobiernos provinciales a una sola autoridad
central, sino crear un gobierno federal en el cual todas estaran
representadas y al cual se confiara en exclusiva la administracin de los
asuntos en los cuales tuvieran inters comn, conservando cada provincia
su independencia y autonoma.
La conservacin de la divisin fundamental de los poderes legislativos ha sido reconocido
en el nm. 7(3) del Estatuto de Westminster, 1931. El Parlamento de Canad carece del poder
de invadir el campo de los poderes legislativos confiados a las legislaturas provinciales. El
objetivo del art. 7 del Estatuto consiste en proteger a los poderes legislativos provinciales
de las posibles invasiones por parte del Parlamento federal habida cuenta de los poderes
que el mismo le confiere.
El reconocimiento del status de Canad como Estado soberano no ha modificado su
naturaleza federal. Es un Estado soberano, pero su gobierno es de tipo federal con una
divisin neta de los poderes legislativos. La resolucin en causa nicamente podr
constituir una expresin real de la soberana canadiense si cuenta con el apoyo de los dos
rdenes de gobierno.
Las dos cmaras del Parlamento canadiense reivindican el poder de proceder
unilateralmente a una solicitar la modificacin del A.A.B.N. que desean, incluida la
reduccin de los poderes legislativos provinciales. Esto constituye un ataque a la base del
conjunto del rgimen federal. As afirmamos el derecho de una parte del rgimen
gubernamental canadiense de reducir los poderes de la otra parte sin su consentimiento.
El ejercicio de este poder no reposa sobre ningn fundamento legislativo. Por el contrario,
los poderes que el art. 4a) de la Ley relativa al Senado y a la Cmara de los comunes excluyen el
poder de actuar de manera incompatible con el A.A.B.N. El ejercicio de este poder
tampoco tiene apoyo en una costumbre constitucional. La costumbre constitucional va en
sentido totalmente contrario. No vemos ningn otro fundamento para el reconocimiento
de tal poder. Siendo as, corresponde a esta Corte, a quien incumbe proteger y preservar la
constitucin canadiense, declarar que tal poder no existe. Somos, pues, de opinin que la
constitucin canadiense no confiere al Senado y a la Cmara de los comunes el poder de
hacer modificar la constitucin canadiense en lo que respecta a los poderes legislativos
provinciales sin el consentimiento de las provincias.
La cuestin B de la consulta de Qubec plantea el punto de saber si el Senado y la Cmara
de los comunes de Canad estn habilitados a solicitar la modificacin de la constitucin
canadiense sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objecin de varias de
ellas. Cuando el procurador general de Saskatchewan trat la cuestin 3 de las consultas
de Manitoba y Terranova, aleg que no era necesario en el presente caso que la Corte
estatuya acerca de la necesidad del consentimiento unnime de todas las provincias para las
modificaciones constitucionales propuestas en la resolucin. Bastara, para responder a la
cuestin, sealar que la oposicin de ocho provincias que agrupan a la mayora de la
poblacin de Canad.

68

Nos inclinamos por responder a la cuestin B en forma negativa. Y adems por responder
a la cuestin 3 de las consultas de Manitoba y Terranova en forma afirmativa sin decidir,
por el momento, si el consentimiento all mencionado debe ser unnime.
SEGUNDA PARTE
LOS MAGISTRADOS MARTLAND,
CHOUINARD Y LAMER

RITCHIE,

DICKSON,

BEETZ,

La segunda cuestin de la consulta de Manitoba, reflex, (1981), 117 D.L.R. (3d) 1, y de la

consulta de Terranova, reflex, (1981), 118 D.L.R. (3d) 1, es idntica:
2. Existe una costumbre constitucional en cuyos trminos la Cmara de
los comunes y el Senado de Canad no pueden, sin el consentimiento
previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la Reina la autorizacin
para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaa e
Irlanda del Norte un proyecto de modificacin de la Constitucin de
Canad que tenga efectos respecto de las relaciones federales-provinciales
o los poderes, los derechos o los privilegios que la Constitucin de Canad
acuerda a las provincias, a sus legislaturas o sus gobiernos?
Por su parte, la cuestin B de la consulta de Qubec,[1981] C.A. 80, y se lee en la parte
pertinente como sigue:
La constitucin canadiense, habilita en s misma, sea por virtud de la ley,
de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cmara de los comunes de
Canad a modificar la constitucin canadiense sin el consentimiento de las
provincias y a pesar de la objecin de varias de entre ellas de manera a
restringir
i. la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias en los trminos
de la constitucin canadiense?
ii. el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la
federacin canadiense?
Para estas cuestiones, las expresiones Constitucin de Canad y constitucin
canadiense no se refieren a temas que interesan solamente al gobierno federal o a la
entidad jurdica federal. Ellas tienen claramente el sentido ms amplio posible y
comprenden al sistema global de reglas y principios que rigen la distribucin o ejercicio de
los poderes constitucionales en el conjunto y en cada parte del Estado canadiense. A lo
largo de su motivacin, mantendrn siempre el sentido amplio.
El sentido de la segunda cuestin de las consultas de Manitoba y Terranova llama a otros
comentarios.
Como se ver ms adelante, los procuradores generales de varias provincias alegaron con
vigor que la costumbre existe y que ella exige el consentimiento de todas las provincias.
Nuestra interpretacin de la exposicin de la exposicin de su posicin, sin embargo, no
nos ha llevado a pensar que es neceario interpretar la segunda cuestin de las consultas de
Manitoba y Terranova para responder a la misma como si en ella se leyera:
69

 sin el previo consentimiento de todas las provincias...

Sea como sea, en nuestra opinin, no debemos interpretarla as.
Habra sido simple incluir el vocablo todas si se hubiera querido restringir el sentido.
Pero no pensamos que esa haya sido la intencin. La cuestin plantea esencialmente el
punto de saber si existe una costumbre constitucional que impida a la Cmara de los
comunes y al Senado de Canad que acten por su propia cuenta. El fondo de la cuestin
radica, pues, en determinar si consuetudinariamente el consentimiento provincial es
obligatorio y no si, en ese caso, debe ser unnime. Por otra parte, esta interpretacin de la
cuestin est ms acorde con el texto de la cuestin B de la consulta de Qubec que se
refiere a un criterio menor que el de la unanimidad al decir:
... sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objecin varias de
ellas ...
Si las cuestiones parecen ambiguas, la Corte no debera, en una consulta constitucional,
verse en una situacin peor que la de un testigo en un proceso, y sentirse obligada a
contestar con s o no. Si ella estima que una cuestin puede inducir a un error o si ella
nicamente desea evitar el riesgo de un malentendido, es mejor interpretar la cuestin
como en la Consulta relativa a la competencia del Parlamento con respecto a la Cmara alta (Consulta
sobre el Senado), 1979 CanLII 169 (C.S.C.), [1980] 1 R.C.S. 54, p. 59, o de matizar a la vez la
cuestin y la respuesta como en la Consulta relativa al agua y a los poderes sobre el agua, [1929]
R.C.S. 200.
I La naturaleza de las costumbres constitucionales
Una parte apreciable de las reglas de la constitucin canadiense est escrita. Las
encontramos en un documento nico al que llamamos constitucin pero en un gran
nmero de leyes, algunas dictadas por el Parlamento de Westminster, como el Acta de la
Amrica Britnica del Norte, 1867, 1867 (R.U.), cap. 3, o por el Parlamento de Canad com la
Ley relativa a Alberta, 1905 (Can.), cap. 3, la Ley relativa a Saskatchewan, 1905 (Can.) cap. 42, la
Ley relativa al Senado y a la Cmara de los comunes, S.R.C. 1970, cap. S-8, o por las legislaturas
provinciales como las leyes electorales provinciales. Igualmente se las encuentra en
rdenes en Consejo, tales como el decreto imperial en consejo del 16 de mayo de 1871 que
admiti a la Unin a Columbia Britnica y el decreto imperial en consejo del 26 de junio de
1873 que admiti a la Unin a la Isla del Prncipe Eduardo.
Otra parte de la Constitucin de Canad est formada por las reglas del common law. Estas
son las reglas elaboradas por los tribunales a lo largo de los siglos en ejercicio de sus
funciones judiciales. Una parte importante de estas reglas se refiere a las prerrogativas de la
Corona. Los arts. 9 y 15 del A.A.B.N. prev:
9. A la Reina se atribuye y seguir atribuyndose el gobierno y el poder
ejecutivo de Canad.
15. A la Reina seguir atribuyndose y se atribuye por la presente el
carcter de comandante en jefe de las milicias de tierra y mar y de toda las
fuerzas militares de Canad.

70

Por otra parte, el Acta no se extiende acerca de los elementos del gobierno y poder
ejecutivo y debemos recurrir al common law para descubrirlos, aparte de la autoridad que la
ley delega al ejecutivo.
En common law, la autoridad de la Corona incluye especialmente la prerrogativa de gracia o
clemencia, Reference as to the Effect of the Exercise of the Royal Prerogative of Mercy upon Deportation
Proceedings, [1933] R.C.S. 269, y el poder de constituir en compaa por carta de manera a
conferir una capacidad general anloga a la de una persona fsica, Bonanza Creek Gold
Mining Co. v. The King, [19161 1 A.C. 566. La prerrogativa real pone a la Corona en una
situacin privilegiada en tanto acreedora, Liquidators of the Maritime Bank of Canada v.
Receiver-General of New Brunswick, [1892] A.C. 437, en lo que respecta heredar tierras a falta
de herederos, Attorney-General of Ontario v. Mercer (1883), 8 App. - Cas. 767, o con respecto a
la propiedad de metales preciosos, Attorney-General of British Columbia v. Attorney-General of
Canada (1889), 14 App. Cas. 295 y bona vacantia, R. v. Attorney General of British
Columbia, [1924] A.C. 213. Igualmente en los trminos de la prerrogativa y del common
law la Corona nombra y acredita a los embajadores, declara la guerra, concluye tratados y
en nombre de la Reina se expiden los pasaportes.
Se designa con el trmino genrico de derecho constitucional a las partes de la Constitucin
de Canad que estn formadas por las reglas legislativas y por las del common law. En caso de
duda o litigio, corresponde a los tribunales declarar el derecho y, puesto que el derecho a
veces es violado, corresponde en general a los tribunales establecer si efectivamente ha
existido violacin en casos dados y en caso afirmativo aplicar las sanciones previstas en la
ley, sea que se traten de sanciones penales o civiles tales como una declaracin de nulidad.
As, cuando los tribunales declaran que una ley federal o provincial excede la competencia
legislativa de la legislatura que la ha dictado, la declaran nula y sin valor y le niegan los
efectos. En este sentido, podemos decir que los tribunales administran o hacen respetar el
derecho constitucional.
Muchos canadienses probablemente se sorprenderan al descubrir que importantes partes
de la Constitucin de Canad, con las cuales estn ms familiarizados pues se hallan
directamente en causa cuando ejercen su derecho al voto en las elecciones federales y
provinciales, no se encuentran en parte alguna del derecho constitucional. Por ejemplo, de
acuerdo a una exigencia fundamental de la Constitucin, si la oposicin obtiene la mayora
en las elecciones, el gobierno debe inmediatamente ofrecer su dimisin. Pero por
fundamental que sea esta exigencia de la Constitucin ella no integra el derecho
constitucional.
Otra exigencia constitucional dispone que la persona nombrada al cargo de primer ministro
federal o provincial por la Corona y que es efectivamente jefe del gobierno tenga el apoyo
de la cmara electa de la legislatura; en la prctica, ste ser en la mayor parte de los casos el
jefe del partido poltico que haya ganado la mayora de los escaos en una eleccin general.
Los dems ministros sern nombrados por la Corona a propuesta del primer ministro
federal o provincial cuando integra o conserva su gabinete. Los ministros deben
continuamente gozar de la confianza de la cmara electa personal y colectivamente. Si la
pierden, deben o bien dimitir, o bien solicitar a la Corona la disolucin de la legislatura y
convocar a elecciones generales. La mayor parte de los poderes de la Corona en virtud de la
prerrogativa nicamente se ejercen a peticin del primer ministro o del gabinete, lo cual
significa que stos ltimos son los que efectivamente ejercen los innumerables poderes que
las leyes han delegado a la Corona en Consejo.

71

No obstante, podemos decir que ninguna de estas reglas esenciales de la Constitucin

pertenece al derecho constitucional. Aparentemente, Dicey en la primera edicin de su obra
Law of the Constitution, 1885, fue quien las bautiz con el nombre de costumbres
constitucionales, una expresin que rpidamente se consagr (vase W.S. Holdsworth,
The Conventions of the Eighteenth Century Constitution (1932) 17 Iowa Law Rev. 161).
Bajo estos trminos, Dicey describe a los principios y reglas del gobierno responsable,
varios de los cuales ya han sido citados y que rigen las relaciones entre la Corona, el primer
ministro, el gabinete y las dos cmaras del Parlamento. Estas reglas han sido elaboradas en
Gran Bretaa a travs de la costumbre y del precedente durante el siglo XIX y fueron
exportadas a las colonias britnicas que obtuvieron su autonoma.
Dicey en primer lugar dio la impresin de que las costumbres constitucionales son un
fenmeno moderno, propio del Reino Unido. Pero reconoci en ediciones posteriores que
encontramos costumbres en otras constituciones. Como lo ha dicho Sir William
Holdsworth (cit., p. 162):
[TRADUCCIN] En efecto, las costumbres deben desarrollarse en todo
tiempo y en todos los lugares en los que los poderes del gobierno estn
confiados a diferentes personas u rganos, o, en otras palabras, donde
exista una constitucin mixta. Las partes constituyentes de un Estado,
afirma Burke, [French Revolution, 28] estn obligadas a ser fieles a sus
compromisos pblicos los unos frente a los otros, y frente a todos aquellos
que tengan un inters serio en sus promesas, al igual que el conjunto del
Estado est obligado a ser fiel a sus compromisos para con las diferentes
colectividades. Necesariamente, reglas consuetudinarias toman forma
para regir los mecanismos de las diferentes partes de la Constitucin, sus
relaciones recprocas y con los sujetos.
En el seno del Imperio britnico, los poderes del gobierno estaban confiados a diferentes
rganos que proporcionaron un terreno frtil al desarrollo de nuevas costumbres
constitucionales, desconocidas por Dicey, a travs de las cuales las colonias autnomas
adquirieron un status legal e independiente en el seno del Commonwealth. Varias de ellas
fueron consagradas por el Estatuto de Westminster, 1931, (R.U.), cap. 4.
Una constitucin federal asegura la distribucin de poderes entre los diversos gobiernos o
legislaturas y puede as constituir un terreno frtil para el crecimiento de costumbres
constitucionales entre stos ltimos. Es concebible, por ejemplo, que el uso y la prctica
puedan dar nacimiento a costumbres canadienses relativas a la realizacin de conferencias
federales-provinciales, al nombramiento de Tenientes-Gobernadores, a la reserva o rechazo
de leyes provinciales. A esta posibilidad el magistrado presidente Duff aluda cuando se
refiri al [TRADUCCIN] uso constitucional o prctica constitucional en la Consulta
relativa al rechazo y reserva de leyes provinciales, [1938] R.C.S. 71, p. 78. Antes, las haba bautizado
como costumbres constitucionales reconocidas en el caso Wilson v. Esquimault and
Nanaimo Railway Co., [1922] 1 A.C. 202, p. 120.
El objeto principal de las costumbres constitucionales radica en asegurar que el marco
jurdico de la Constitucin funcionar de acuerdo a los principios o valores constitucionales
dominantes de la poca. Por ejemplo, el valor constitucional que es el pivot de las
costumbres a las que venimos de hacer referencia y que se refieren al gobierno responsable
es el principio democrtico: los poderes del Estado deben ser ejercidos de acuerdo a los
deseos del electorado. El valor o principio constitucional al cual se vinculan las costumbres

72

que rigen las relaciones entre los miembros del Commonwealth es la independencia de las
antiguas colonias britnicas.
Fundadas en la costumbre y los precedentes, las costumbres constitucionales habitualmente
estn dadas por reglas no escritas. Sin embargo, algunas han podido ser consignadas en las
actas y documentos de las conferencias imperiales, en el prembulo de las leyes tales como
el Estatuto de Westminster, 1931, o en las actas y documentos de las conferencias federalesprovinciales. Regularmente los miembros de los gobiernos se refieren a ellas y las
reconocen.
Las reglas consuetudinarias de la Constitucin presentan una llamativa particularidad.
Contrariamente al derecho constitucional, ellas no son administradas por los tribunales.
Esta situacin se debe especialmente al hecho de que a diferencia de las reglas de common
law, las costumbres no son reglas judiciales. Ellas no se apoyan en precedentes judiciales,
sino en precedentes establecidos por las mismas instituciones del gobierno. Ellas tampoco
participan de los rdenes legislativos a los cuales los tribunales tienen por funcin obedecer
y a los cuales deben respetar. Por otra parte, aplicarlas significara imponer sanciones en
buena y debida forma si ellas resultan violadas. Pero el rgimen jurdico del cual son
distintas no prev sanciones para su violacin.
Quiz la razn principal por la cual las reglas consuetudinarias no pueden ser aplicadas por
los tribunales consiste en que generalmente las mismas contradicen a las reglas jurdicas que
postulan. Ahora bien, los tribunales estn obligados a aplicar las reglas jurdicas. No se trata
de un conflicto de un gnero que conllevara la perpetuacin de ilegalidades. Resulta del
hecho que las reglas jurdicas crean facultades, poderes discrecionales y derechos
extendidos que las costumbres prescriben que deben ejercerse slo de manera limitada, si
es que lo pueden.
Dos ejemplos ilustran este punto.
En derecho, la Reina, el gobernador general o el teniente-gobernador podran negarse a
otorgar la sancin a todos los proyectos de ley aprobados por las dos cmaras del
Parlamento o por una legislatura segn sea el caso. Empero, por costumbre, no pueden por
su propia iniciativa negarse a otorgar la sancin a ningn proyecto de ley por el motivo que
sea, por ejemplo, por que desaprueban la poltica en causa. Ah existe un conflicto entre
una regla jurdica que crea un poder discrecional total y una regla consuetudinaria que la
neutraliza completamente. Empero, as como las leyes, tambin a veces se violan las
costumbres. Si esta costumbre particular se viera violada y la sancin negada errneamente,
los tribunales se veran obligados a aplicar la ley y no la costumbre. Se negaran a reconocer
la validez de una ley que fue objeto de un veto. Es lo que ocurri en el caso Gallant v. El
Rey, [1949] 2 D.L.R. 425; (1948), 23 M.P.R. 48. Vase tambin un comentario de la
situacin por K. M. Martin (1946) 24 R. du B. Can. 434. El fallo dictado en este caso se
halla en armona con el clsico fallo Stockdale v. Hansard, (1839), 9 Ad. and E. 1, en el cual,
en Inglaterra, el tribunal de juicios de la Reina decidi que solamente la Reina y las dos
cmaras del Parlamento podan hacer o deshacer las leyes. El teniente-gobernador que
haba negado la sancin en el caso Gallant lo hizo aparentemente hacia el final de su
mandato. Si hubiera sido de otra manera, no resulta desacertado pensar que su negativa
habra desencadenado una crisis poltica que bien hubiera podido conducir a su destitucin,
lo que muestra que si remediar la violacin de una costumbre no corresponde a los
tribunales, por el contrario, no necesariamente la violacin carece de remedio. El remedio
corresponde a otras instituciones gubernamentales; por otra parte, no constituye un
73

remedio formal y puede ser administrado con menor certeza o regularidad de lo que lo
sera por un tribunal.
Una costumbre fundamental de la que ya hemos hablado ofrece otro ejemplo del conflicto
entre derecho y costumbre: si tras una eleccin general en la cual la oposicin obtuvo la
mayora de los escaos, el gobierno se negara a dimitir y se aferrara al poder, cometera una
violacin fundamental de las costumbres, tan seria que incluso podra ser considerada
como un golpe de Estado. El remedio en este caso correspondera al gobernador general o
al teniente-gobernador segn el caso, que debera cesar a todo el gabinete y solicitar a la
oposicin que forme el gobierno. Pero si la Corona no actuara rpidamente, los tribunales
no podran hacer nada si no fuera al riesgo de crear un estado de discontinuidad jurdica, es
decir, una forma de revolucin. Una orden o un reglamento adoptado por un ministro en
virtud de los poderes que la ley le confiere y que, por otra parte, es vlida, no podra ser
invalidada alegando que, por costumbre, el ministro ya no debera ser ministro. Un
mandamiento de quo warranto que afecte a un ministro, suponiendo que el quo warranto
pueda ser utilizado contra un ministro de la Corona, lo que resulta dudoso, carecera de
toda utilidad para destituirlos. Si se les solicitara que explicasen la razn de su presencia en
el puesto ministerial, diran que lo ocupan a satisfaccin de la Corona en los trminos de un
mandato emanado de sta ltima y esta respuesta sera completamente ajustada a derecho
pues, el gobierno se halla en el puesto a satisfaccin de la Corona aunque por costumbre lo
sea por la voluntad del pueblo.
Este conflicto entre la costumbre y el derecho que impide a los tribunales hacerlas respetar,
impide igualmente a stas ltimas cristalizarse en reglas jurdicas, a menos que la
cristalizacin se haga a travs de la adopcin de una ley.
Es por ello que la sancin de costumbres corresponde a las instituciones gubernamentales
distintas a los tribunales, tales como el gobernador general, el teniente-gobernador, las
cmaras del Parlamento o la opinin pblica y, en definitiva, al electorado, por ello decimos
que generalmente las mismas son polticas.
Con el debido respeto, adoptamos la definicin de costumbre adoptada por el sabio juez
presidente de Manitoba, el juez Freedman, en la consulta de Manitoba, cit., pp. 13-14:
[TRADUCCIN] Qu es una costumbre constitucional? Acerca del tema
existe ingente cantidad de escritos. Aunque puedan haber diferencias entre
los constitucionalistas, los expertos en ciencias polticas y los jueces que
han contribuido con ellas, podemos enunciar como sigue y con cierto
grado de certeza las caratersticas esenciales de una costumbre. De esta
manera existe un consenso general de que una costumbre se situa entre un
uso por una parte y una ley constitucional por la otra. Existe un consenso
general acerca de que si buscamos fijar esta posicin con mayor precisin,
se situara a la costumbre ms cerca de la ley que del uso. Existe
igualmente un consenso general que ninguna costumbre es una regla ms
que para aquellos para quienes se aplica que la consideran obligatoria
(Hogg, Constitutional Law of Canada, 1977, p. 9). Segn la preponderancia de
las autoridades, si no por el consenso general, la sancin para una violacin
a la costumbre es poltica y no jurdica.
Debemos tener en mente, sin embargo, que aunque no se trate de leyes, ciertas costumbres
pueden ser ms importantes que ciertas leyes. Su importancia depende del valor o del

74

principio al cual protegen. Adems, forman parte integrante de la Constitucin y del

rgimen constitucional. Ellas revisten del sentido de la palabra Constitucin que figura en
el prembulo del Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1867:
CONSIDERANDO que las provincias de Canad, Nova Scotia y Nuevo
Brunswick han expresado su deseo de conformar una Unin Federal ...
con una constitucin que repose sobre los mismos principios que la del
Reino Unido;
He ah por qu es justo decir que violar una costumbre implica una actuacin
inconstitucional aun cuando ello carezca de consecuencias jurdicas directas. Empero,
tambin podemos utilizar los trminos constitucional e inconstitucional en un estricto
sentido jurdico, como ejemplo, cuando una ley es declarada ultra vires o inconstitucional.
Una ecuacin permite resumir lo que antecede: costumbres constitucionales ms derecho
constitucional es igual a la completa Constitucin del pas.
II Debemos dar respuesta a las cuestiones?
Los procuradores de Canad y Ontario han sostenido que no era necesario dar respuesta a
la segunda cuestin de las consultas de Manitoba y Terranova y a la parte consuetudinaria
de la cuestin B de la consulta de Qubec pues ellas no plantean ningn punto justiciable
para los tribunales y que no conviene que los mismos entiendan en ellas. Alegaron que si
una costumbre particular existe es una cuestin puramente poltica. La existencia de una
costumbre dada es siempre oscura y sujeta a discusin. Adems, las costumbres cambian,
son relativamente imprecisas y no se prestan a las determinaciones judiciales.
La misma tesis fue presentada, en lo sustancial, ante las tres cortes de instancias inferior y,
en nuestra opinin, ha sido correctamente rechazada por las tres, con la opinin disidente
del juez Hall en la Corte de apelaciones de Manitoba.
Estamos de acuerdo con lo postulado al respecto por el juez presidente Freedman en la
consulta de Manitoba, p. 13:
[TRADUCCIN] En mi opinin esta tesis va demasiado lejos. Calificar a
la cuestin 2 como puramente poltica constituye una exageracin. Es
muy posible que en ella exista un elemento poltico, que deriva del
contenido de la peticin comn. Pero ello no da por cerrada la discusin.
Si la cuestin 2, aun siendo poltica en parte, posee aspectos
constitucionales, ella igualmente requiere nuestra respuesta.
Segn mi parecer, solicitar a esta Corte que decida que existe una
costumbre constitucional, en las circunstancias descriptas, aunque el
estado federal no actuara sin el acuerdo de las provincias, plantea una
cuestin que al menos parcialmente reviste naturaleza constitucional.
Exige, pues, una respuesta y me propongo contestarla.
La cuestin 2 no se refiere nicamente a la legalidad pura, sino que tiene se refiere a un
punto fundamental de constitucionalidad y legitimidad. Visto el amplio fundamento
legislativo del cual los gobiernos de Manitoba, Terranova y Qubec extraen su poder para
plantear cuestiones a sus respectivas cortes de apelaciones, en nuestra opinin, tienen
derecho a obtener una respuesta a una cuestin de este gnero.
75

Adems, uno de los argumentos principales enunciado por Manitoba respecto a la cuestin
3 es que la costumbre constitucional mencionada en la cuestin 2 se ha cristalizado en una
regla jurdica. Todas las partes admiten que la cuestin 3 plantea un punto de derecho.
Estamos de acuerdo con el juez Matas de la Corte de apelaciones de Manitoba en que sera
difcil responder a la misma sin analizar los puntos planteados por la cuestin 2. En
consecuencia es imperativo contestar a la cuestin 2.
En fin, no se nos pide decidir que una costumbre efectivamente ha derogado una
disposicin del A.A.B.N., como fue el caso en la Consulta relativa al rechazo y reserva de leyes
provinciales, cit. No se nos pide que hagamos respetar una costumbre. Se nos pide que
determinemos si ella existe. Los tribunales sin lugar a duda alguna lo han hecho repetidas
veces en Inglaterra y en el seno del Commonwealth para dar un sostn y un marco a una
interpretacin constitucional o legislativa. Varios de esos casos se citan en la opinin
mayoritaria de esta Corte respecto a si las costumbres constitucionales son susceptibles de
cristalizarse en reglas jurdicas. Entre muchos casos hallamos a Commonwealth v. Kreglinger,
(1926), 37 C.L.R. 393; Liversidge v. Anderson, [1942] A.C. 206; Carltona Ltd. v. Commissioners of
Works, [1943] 2 All E.R. 560; Adegbenro v. Akintola, [1963] A.C. 614; Ibralebbe v. The Queen,
[1964] A.C. 900. Esta Corte hizo lo mismo en un fallo reciente Arsenau c. La Reina, 1979
CanLII 216 (C.S.C.), [1979] 2 R.C.S. 136, p. 149 y en el fallo an no publicado dictado el 6
de abril de 1981 tras una nueva audiencia en el caso Procurador general de Qubec c. Blaikie y
otros, ahora publicado en 1981 CanLII 14 (C.S.C.), [1981] 1 R.C.S. 312.
Reconociendo la existencia de reglas consuetudinarias, los tribunales las han descrito, a
menudo las han comentado y fijado a su respecto precisiones que resultan de la forma
escrita de un juicio. Nunca han huido de esta carga a raz de los aspectos polticos de las
costumbres ni a causa de su presunto carcter vago, incierto o cambiante.
En nuestra opinin, en una consulta constitucional no debemos negarnos a cumplir este
tipo de ejercicio al que los tribunales se dedican hace tiempo por su propia voluntad.
III Existe la costumbre?
Los procuradores de Canad, de Ontario y Nuevo Brunswick sostuvieron que no existe
costumbre constitucional que impida a la Cmara de los Comunes y al Senado de Canad
presentar ante el Parlamento de Westminster un proyecto de modificacin a la
Constitucin de Canad que tenga efectos sobre las relaciones federales-provinciales, etc.,
sin el consentimiento de las provincias.
Los procuradores de Manitoba, Terranova, Qubec, Nova Scotia, Columbia Britnica, Isla
del Prncipe Eduardo y Alberta han sostenido que la referida costumbre efectivamente
existe, que la misma exige el acuerdo de todas las provincias y que la segunda cuestin de
las consultas de Manitoba y Terranova deben, pues, recibir respuestas afirmativas.
El procurador de Saskatchewan conviene en que la cuestin debe recibir respuesta
afirmativa empero en base a un fundamentos distinto. Sostiene que la costumbre existe
efectivamente y que la misma exige cierto grado de acuerdo provincial. El procurador de
Saskatchewan sostiene, por otro lado, que la resolucin remitida a la Corte no ha recibido
un grado suficiente de consentimiento provincial.
Debemos decir, antes que nada, que estamos de acuerdo con la posicin del procurador de
Saskatchewan con respecto a este punto.
76

1. La categora de modificaciones constitucionales a que se refiere la cuestin

Las modificaciones constitucionales se ubican en tres categoras. (1) las modificaciones que
nicamente puede realizar una legislatura provincial en virtud del nm. 92(1) del A.A.B.N.,
(2) las modificaciones que nicamente el Parlamento de Canad puede realizar en virtud del
nm. 91(1) del A.A.B.N., y (3) todas las dems modificaciones.
Las dos primeras categoras carecen de inters a los fines de estas consultas. Aunque la
formulacin de la segunda y de la tercera cuestin de las consultas de Manitoba y
Terranova pueda ser lo bastante amplia como para englobar a todas las modificaciones de
la tercera categora, no es necesaro a los fines presentes examinar todas las modificaicones
que nicamente tienen efecto indirecto en las relaciones federales-provinciales. En cierta
forma, la mayor parte de las modificaicones de la tercera categora son susceptibles de tener
un efecto en las relaciones federales-provinciales hasta cierto punto. Empero, ahora,
debemos limitarnos al examen de las modificaciones que tengan
... efecto directo en las relaciones federales-provinciales en el sentido que
ella[s] ... modifi[quen]... los poderes legislativos federales y provinciales...
(Consulta relativa al Senado, cit., p. 65)
La razn radica en que debemos interpretar la segunda y la tercera cuestin de las consultas
de Manitoba y Terranova a la luz de la primera cuestin. Ellas deben afectar a la misma
categora precisa de modificaciones constitucionales que las que se busca obtener a travs
del proyecto de resolucin que contiene una peticin comn a Su Majestad la Reina con
relacin a la Constitucin de Canad. Ms precisamente, ellas deben ciertamente buscar
modificaciones tales como la Carta de derechos que restrinjan los poderes legislativos
federales y provinciales, y la frmula de modificacin, que permita la modificacin de la
Constitucin incluida la distribucin de los poderes legislativos.
Estos proyectos de modificacin tienen una caracterstica esencial: tienen el ms directo
efecto respecto de las relaciones federales-provinciales modificando los poderes legislativos
y proporcionando una frmula para efectuar dicho cambio.
As, pues, en sustancia, si no en los trminos, el punto planteado por la segunda cuestin de
las consultas de Manitoba y Terranova es la de saber si existe una costumbre constitucional
a travs de la cual las provincias deban manifestar su consentimiento a las modificaciones
que cambien los poderes legislativos y prevean un mtodo para efectuar dicho cambio. El
mismo punto lo plantea la cuestin B de la consulta de Qubec cuya parte pertinente ya ha
sido citada.
2. Condiciones que deben cumplirse para demostrar una costumbre
Las condiciones a cumplir para demostrar la existencia de una costumbre se parecen a las
que se aplican en el derecho consuetudinario. Los precedentes y el uso son necesarios pero
no bastan. Deben ser normativos. Adoptamos el siguiente pasaje de la obra de Sir W. Ivor
Jennings, The Law and the Constitution, 5ta ed., 1959, p. 136:
[TRADUCCIN] Debemos plantearnos tres cuestiones: primero, existen
precedentes?, segundo, los actores en los precedentes se crean obligados
a travs de una regla?; y, tercero, tiene la regla una razn de ser? Un
77

precedente con una buena razn puede bastar para demostrar la regla.
Toda una serie de precedentes sin razn podra no servir para nada a
menos que sea perfectamente cierto que las personas afectas se
consideraban vinculadas.
i) Los precedentes
Encontramos en el Libro blanco publicado en 1965 bajo la autoridad del honorable Guy
Favreau, por entonces ministro de Justicia de Canad, bajo el ttulo de Modificaciones a la
Constitucin de Canad un historial de las leyes dictadas por el Parlamento de
Westminster para modificar la Constitucin de Canad (el Libro blanco). Este historial se
cita en la Consulta sobre el Senado, cit., no obstante, estimamos necesario reproducirla aqu
por razones de comodidad:
(1) La Ley de la Tierra de Rupert de 1868 autoriz a Canad a adquirir los
derechos de la Compaa de la baha de Hudson sobre la Tierra de Rupert
y el Territorio del Noroeste. Previ adems que la Corona, a peticin de
las cmaras del Parlamento de Canad, podra declarar que el territorio
formara parte de Canad, y que el Parlamento de Canad podra dictar
leyes para asegurar la paz, el orden y el buen gobierno.
(2) El Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1871 ratific la Ley relativa a
Manitoba dictada por el Parlamento de Canad en 1870, creando la
Provincia de Manitoba y que le otorg una constitucin similar a la de las
dems provincias. Adems, la ley confiri al Parlamento de Canad el
poder de crear nuevas provincias sin que importe en qu parte del
territorio canadiense que no est incluido en una provincia [pero no el de
modificar estas leyes constitutivas]; de modificar los lmites de toda
provincia (con acuerdo de la legislatura) y de legislar la administracin, la
paz, el orden y el buen gobierno de todo territorio no incluido en una
provincia.
(3) La Ley relativa al Parlamento de Canad, 1875 modific el art. 18 del Acta
de la Amrica Britnica del Norte, 1867, que enuncia los privilegios,
inmunidades y poderes de cada una de las cmaras del Parlamento.
(4) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1886, autoriz al Parlamento de
Canad a proveer a la representacin al Senado y a la Cmara de los
Comunes de todo territorio no incluido en una provincia.
*(5) La Ley de 1893 sobre la revisin del derecho legal derog ciertas
disposiciones ya superadas del Acta de 1867.
(6) La Ley relativa al Speaker canadiense (designacin de un suplente), 1895
confirm una ley del Parlamento de Canad que la designacin de un
Speaker suplente en el Senado.
(7) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1907 estableci una nueva escala
para la subvencin financiera a las provincias en reemplazo de la prevista
en el art. 118 del Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1867. Si bien no

78

derog en forma expresa el artculo original, sus disposiciones pasaron a

ser inoperantes.
(8) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1915 redefini las divisiones
senatoriales de Canad para tener en cuenta la existencia de las provincias
de Manitoba, Columbia Britnica, Saskatchewan y Alberta. Aunque no
modific exprsamente el primitivo art. 22, ciertamente modific su
alcance.
(9) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1916 prorrog la duracin del
Parlamento de Canad entonces en funciones ms all del perodo normal
de cinco aos.
*(10) La Ley de 1927 sobre la revisin del derecho legal una vez ms derog
disposiciones superadas o en desuso de las leyes del Reino Unido,
inlcuidas dos disposiciones de las Actas de la Amrica Britnica del Norte.
(11) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1930 confirm los acuerdos
relativos a los recursos naturales celebrados entre el gobierno de Canad y
los gobiernos de Manitoba, Columbia Britnica, Alberta y Saskatchewan y
les otorg fuerza de ley, no obstante toda disposicin en contrario de las
Actas de la Amrica Britnica del Norte.
________
* Al parecer el Parlamento de Westminster aprob estas modificaciones
por iniciativa propia y no en respuesta a una peticin conjunta del Senado
y de la Cmara de los comunes.
(12) El Estatuto de Westminster, 1931 aunque no modific directamente a las
Actas de la Amrica Britnica del Norte, modific algunas de sus
disposiciones. As, por ejemplo, el Parlamento de Canad fue autorizado a
dictar leyes con alcance extraterritorial. Adems, el Parlamento y las
legislaturas de las provincias fueron habilitados, dentro del lmite de sus
respectivos poderes conferidos por las Actas de la Amrica Britnica del
Norte, a derogar toda ley del Reino Unido que integrase el ordenamiento
jurdico de Canad con expresa excepcin, sin embargo, de la misma Acta
de la Amrica Britnica del Norte.
(13) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1940 acord al Parlamento de
Canad la competencia exclusiva para legislar en materia de seguro de
desempleo.
(14) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1943 posterg la redistribucin
de la representacin de la Cmara de los Comunes hasta la primera sesin
del Parlamento que siga a la finalizacin de las hostilidades.
(15) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1946 modific el art. 51 del
Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1867 y cambi las disposicions
relativas a la redistribucin de la representacin en la Cmara de los
Comunes.

79

(16) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1949, aprob las condiciones
de unin entre Canad y Terranova.
(17) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1949 (N 2), habilit al
Parlamento de Canad a modificar la Constitucin de Canad, excepto en
lo que respecta a ciertos temas.
*(18) La Ley de 1950 sobre la revisin del derecho legal derog un artculo cado
en desuso del Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1867.
(19) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1951 autoriz al Parlamento de
Canad a legislar concurrentemente con las provincias sobre las pensiones
por ancianidad.
(21) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1960 modific el art. 99 y
cambi la duracin de las funciones de los jueces de los tribunales
superiores.
(21) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1964 modific los poderes
otorgados al Parlamento de Canad por el Acta de la Amrica Britnica del
Norte, 1867.
________
* Al parecer el Parlamento de Westminster aprob estas modificaicones
por iniciativa propia y no en respuesta a una peticin conjunta del Senado
y de la Cmara de los Comunes britnica de 1951 respecto a las pensiones
por ancianidad y prestaciones adicionales.
(22) Modificaciones introducidas por rdenes en Consejo
El art. 146 del Acta de la Amrica Britnica del Norte prevo la anexin a
Canad de otros territorios de Amrica Britnica del Norte a travs de
rdenes en Consejo y estipul que las disposicones de tales rdenes
tendran el mismo efecto que si hubieran sido dispuestas por el Parlamento
del Reino Unido. En virtud de dicho artculo, la Tierra de Rupert y el
Territorio del Noroeste fueron admitidos por Orden en Consejo del 23 de
junio de 1870; Columbia Britnica por Orden en Consejo del 16 de may de
1871; y la Isla del Prncipe Eduardo por Orden en Consejo del 26 de junio
de 1873. Como todas estas rdenes contenan disposiciones de carcter
constitucional, que tenan por objeto adaptar las clusulas del Acta de la
Amrica Britnica del Norte a las nuevas provincias, con las necesarias
variantes de cada caso deban ser consideradas como modificaciones de
orden constitucional.
Por los motivos que ya fueron enunciados, es necesario hacer una seleccin entre estos
precedentes. Debemos adems considerarlos desde el punto de vista positivo como del
punto de vista negativo.
De las vientids modificaciones o grupos de modificaciones, cinco tienen efecto directo
sobre las relaciones federales-provinciales en el sentido que modifican los poderes
80

legislativos provinciales: y son las modificaciones de 1930, las del Estatuto de Westminster,
1931, y las modificaciones de 1940, 1951 y 1964.
En los trminos de los acuerdos confirmados por la modificacin de 1930, las provincias
del Oeste recibieron la propiedad y el control administrativo de sus recursos naturales para
que se hallen en pie de igualdad con las colonias unidas desde el origen. Las provincias del
Oeste, sin embargo, recibieron estos recursos naturales sujetos a restricciones de su poder
de legislar con respecto a los derechos de caza y pesca de los pueblos autctonos. Por otra
parte, estas costumbres proporcionaron un objeto muy importante al poder provincial de
legislar respecto de la administracion y venta de tierras pblicas, correspondientes a la
provincia, y de los bosques y florestas que en ella se encuentran en virtud del nm. 92(5)
del A.A.B.N. El ttulo completo de dicha ley es el siguiente:
Ley que confirma y da efecto a ciertos acuerdos celebrados entre el
Gobierno del Dominio de Canad y los Gobiernos de las provincias de
Manitoba, Columbia Britnica, Alberta y Saskatchewan respectivamente.
El prembulo de la Ley enuncia que el Parlamento de Canad y la Legislatura de la
Provincia a la cual corresponda han aprobada cada uno de los siguientes acuerdos. Las
dems provincias no perdieron en consecuencia ni derechos ni privilegios. De todas
formas, el proyecto de transferencia de recursos naturales a las provincias del Oeste fue
discutido en la conferencia federal-provincial de 1927 y fue recogida en la aprobacin
general: Paul Grin-Lajoie, Constitutional Amendment in Canada, 1950, pp. 91-92.
Todas las provincias suscribieron la aprobacin del Estatuto de Westminster, 1931. Modific
los poderes legislativos: el Parlamento y las legislaturas fueron habilitados, dentro del
lmites de sus poderes, a derogar todas las leyes del Reino Unidos que, por entonces,
integraban el ordenamiento legal de Canad; el Parlamento fue habilitado igualmente a
dictar leyes con alcance extra-territorial.
La modificacin de 1940 reviste un inters particular pues transfiere un poder legislativo
exclusivo de las legislaturas provinciales al Parlamento de Canad.
En 1938, el Discurso del Trono declar:
El Gobierno ha querido asegurar el concurso de las provincias a los fines
de aportar al Acta de la Amrica Britnica del Norte una modificacin que
autorice al Parlamento de Canad a establecer sin demora un rgimen
nacional de seguro de desempleo. Mis ministros esperan que la propuesta
ser aprobada lo suficientemente rpido como para que una ley sobre
seguro de desempleo pueda ser aprobada en el presente perodo de
sesiones del Parlamento.
(Debates de los Comunes, 1938, p. 2).
En noviembre de 1937, el gobierno de Canad inici los contactos con las provincias para
solicitar su opinin en principio. Ms tarde, un proyecto de modificacin empez a circular.
Desde marzo de 1938, cinco de las nueve provincias haban aprobado el proyecto de
modificacin. Ontario dio inicialmente su acuerdo, pero Alberta, Nuevo Brunswick y
Qubec lo negaron. El proyecto de modificacin no tuvo continuidad sino hasta junio de
1940, cuando el primer ministro King anunci a la Cmara de los Comunes que las nueve
81

provincias haban dado su acuerdo al proyecto de modificacin (vase Paul Grin-Lajoie, p.

106).
Las modificaciones de 1951 y 1964 modificaron los poderes legislativos: ciertos campos de
competencia provincial exclusiva pasaron a ser campos de competencia concurrente. Todas
las provincias estuvieron de acuerdo.
Estas cinco modificaciones son las nicas que pueden ser consideradas como precedentes
positivos que afectan a las relaciones federales-provinciales en cuanto modificaron los
poderes legislativos.
Las cinco modificaciones recibieron la aprobacin de cada una de las provincais, cuyo
poder legislativo estaba siendo afectado.
En trminos negativos, no encontramos desde el inicio de la Confederacin ninguna
modificacin que modifique los poderes legislativos provinciales sin el acuerdo de una
provincia cuyos poderes legislativos debieran ser tocados.
Y no existe excepcin alguna.
Por otra parte, en trminos negativos an ms elocuentes, en 1951, un proyecto de
modificacin fue puesto en circulacin a los efectos de conceder a las provincias un poder
limitado en materia de tributacin indirecta. Ontario y Qubec se opusieron y el proyecto
no pudo seguir su trmite (vase, Debates de los Comunes, 1951, pp. 2742, 2786-2804).
La conferencia constitucional de 1960 elabor una frmula de modificacin de la
Constitucin de Canad. En los trminos de esta frmula, la distribucin de los poderes
legislativos habra podido ser modificado. La gran mayora de los participantes juzgaron
que la frmula era aceptable, pero subsistieron ciertas divergencias y el proyecto no tuvo
continuidad (vase, Libro blanco, p. 29).
En 1964, una conferencia de primeros ministros adopt por unanimidad una frmula de
modificacin que habra permitido la modificacin de los poderes legislativos. Qubec
retir ulteriormente su acuerdo y el proyecto ya no tuvo continuidad (vase, Comit
especial conjunto del Senado y la Cmara de los Comunes sobre la Constitucin de Canad,
n 5, 23 de agosto de 1978, p. 14, el profesor Lederman).
Finalmente, en 1971, proyectos de modificacin, que comprendan una frmula de
modificacin fueron aprobados por el gobierno federal y ocho de los diez gobiernos
provinciales. Qubec estuvo en desacuerdo y Saskatchewan que contaba con un nuevo
gobierno no tom posicin pues estim que el desacuerdo de Qubec tornaba abstracta la
cuestin. El proyecto no tuvo continuidad (vase, Grald A. Beaudouin, Le partage des
pouvoirs, 1980, p. 349).
La acumulacin de estos precedentes positivos y negativos, concordantes y sin excepciones,
no bastan en s para demostrar la existencia de la costumbre, pero indudablemente, nos
orienta en su direccin. En efecto, si los precedentes se encuentran solos, podramos alegar
que se requiere unanimidad.
En la Consulta relativa al Senado (cit.), esta Corte fue ms lejos cuando reconoci la
importancia de algunos de estos precedentes, pp. 63-65 :
82

Las modificaciones de 1940, 1951, 1960 y 1964, relativas al seguro de

desempleo, las pensiones por ancianidad, la jubilacin obligatoria de los
jueces y las prestaciones complementarias a las pensiones por ancianidad,
fueron todas llevadas a cabo con consentimiento unnime de las
provincias.
...
La modificacin de 1949 que modific el nm. 91(1) del Acta buscaba
manifiestamente obviar la necesidad de la promulgacin de una ley por el
Parlamento britnico para introducir en el Acta modificaciones que, hasta
entonces, haban sido obtenidas a travs de una peticin conjunta de las
dos cmaras del Parlamento sin el consentimiento de las provincias. Las
leyes adoptadas desde 1949 en virtud del nm. 91(1), no han, por citar al
Libro blanco, afectado las relaciones federales-provinciales. Las leyes
siguientes fueron adoptadas por el Parlamento de Canad.
La Corte enumer, entonces, las cinco modificaciones aprobadas por el Parlamento de
Canad de acuerdo al nm. 91(1) del A.A.B.N. y declar:
Todas estas medidas se refieren a este punto que podramos llamar
cuestiones federales internas que, segn la prctica anterior a 1949,
habran sido sometidas al Parlamento britnico por va de peticin
conjunta de las dos Cmaras del Parlamento sin el consentimiento de las
provincias.
En nuestra opinin, y lo expresamos con todo respeto, la mayora de la Corte de
apelaciones de Qubec cometi un error en este punto al no distinguir los distintos tipos de
modificaciones constitucionales. La Corte de apelaciones de Qubec puso a todas, o casi
todas, las modificaciones constitucionales desde 1867 en pie de igualdad y, como poda
esperarse, no solo concluy la inexistencia de una costumbre que exija el consentimiento de
las provincias sino tambin a la existencia aparente de una costumbre con efecto contrario
(vanse, el voto del juez presidente Crte y del juez Turgeon, pp. 94 y 105 de la consulta de
Qubec, cit. El juez Owen adhiri al voto del juez Turgeon en este punto y el juez Blanger
al del juez presidente Crte y del juez Turgeon).
En nuestra opinin, y la expresamos igualmente con el debido respeto, la Corte de
apelaciones de Manitoba cometi un error similar pero de menor alcance lo que quiz
explique que el juez presidente Freedman haya escrito, p. 21, en su propio nombre y en el
de los jueces Matas y Huband acerca de este punto lo siguiente:
[TRADUCCIN] Podemos netamente hacer valer que nos dirigimos
hacia este tipo de costumbre. Pero an no hemos llegado a ella.
No creemos que sea necesario tratar categoras de modificaciones constitucionales aparte
de las que afectan a los poderes legislativos o que prevn un mtodo para hacerlo. No
obstante, nos referiremos brevemente a dos modificaciones sobre las cuales se ha insistido
para apoyar el argumento de la inexistencia de la costumbre. Se trata de la modificacin de
1907 que aument la escala de las subvenciones financieras a las provincias y la de 1949
que aprob las condiciones de unin entre Canad y Terranova.

83

Se aleg que Columbia Britnica se opuso a la modificacin de 1907 que haba sido
aprobada por todas las otras provincias.
Aun si tal fuera el caso, este precedente constituira a lo mejor un argumento contra la regla
de la unanimidad.
Pero el hecho es que Columbia Britnica efectivamente acept en principio el aumento de
las subvenciones financieras a las provincias; la misma deseaba ms y se opuso a la finalidad
propuesta del aumento. El aspecto de la finalidad fue suprimido de la modificacin por la
autoridades del Reino Unido. Winston Churchill, subsecretario de Estado para las colonias,
sostuvo lo siguiente ante la Cmara de los Comunes:
[TRADUCCIN] Por deferencia a los argumentos presentados por
Columbia Britnica, las palabras final e inmutable aplicadas a la escala
revisada, han sido suprimidas del proyecto de ley.
(Commons Debates, (R.U.), 13 de junio de 1907, p. 1617).
Finalmente, el primer ministro de Columbia Britnica no se neg a aceptar la aprobacin
de la ley (vase, A.B. Keith, The Constitutional Law of the British Dominions, 1933, p. 109).
El juez Turgeon en la consulta de Qubec seal que, sin el consentimiento de Qubec, la
modificacin de 1949 confirm la frontera de Qubec-Labrador que haba sido delimitada
por el informe del Comit judicial del Privy Council el 1 de marzo de 1927.
La entrada de Terranova en la Confederacin fue prevista desde el principio por el art. 146
del A.A.B.N. A peticin de Qubec, en 1904, finalmente se someti a la decisin del Privy
Council el litigio relativo a la frontera (vase transcripciones del Privy Council (Canad),
C.P. 82 M, del 18 de abril de 1904). Qubec particip en la audiencia, representado por un
abogado escogido y pagado por la provincia si bien sta no intervino en forma separada a
Canad. Cuando la adopcin de la modificacin de 1949, el primer ministro de Qubec
habra dicho en una conferencia de prensa simplemente que la provincia debi ser
consultada o avisada por simple cortesa. No se pretende que el mismo haya dicho
que el consentimiento de la provincia era requerido. Vse Luce Patenaude, Le Labrador
lheure de la contestation, 1972, pp. 6, 7, 13, 14, 193-194. El primer ministro de Nova Scotia se
pronunci en igual sentido. Ni uno ni otro formularon peticiones o quejas oficiales (vase
Paul Grin-Lajoie, cit., p. 129).
No vemos en qu este precedente pueda tener efecto respecto de una costumbre.
El juez Turgeon tambin seal en la consulta de Qubec que la Carta de derechos en anexo
al proyecto de peticin comn no modifica el reparto de poderes entre el Parlamento de
Canad y las legislaturas provinciales.
Esta observacin puede valer para apoyar la proposicin de que deben distinguirse los
cinco precedentes positivos antes citados y que estos precedentes no deberan regir la
situacin sometida a la Corte pues en dichos cinco aos, el reparto de poderes legislativos
fue modificado.
Respondemos a este argumento que si el consentimiento de las provincias fuera requerido
en dichos cinco casos, lo sera a fortiori en autos.
84

Cada una de estas cinco modificaciones constitucionales signific un cambio limitado para
los poderes legislativos, con relacin a un campo de competencia legislativa como el seguro
de desempleo. Mientras que si el proyecto de Carta de derechos viene a ser ley, cada uno de
los campos de competencia legislativa provincial (y federal) podra verse afectado. Adems,
la Carta de derechos tendra efecto retrospectivo as como prospectivo de manera que las leyes
dictdas por una provincia en el futuro al igual que las dictadas en el pasado, incluso antes de
la Confederacin, seran susceptibles de verse atacadas en caso de incompatibilidad con las
disposiciones de la Carta de derechos. Esta Carta disminuira, pues, la autoridad legislativa
provincial en una escala que sobrepasa a las modificaciones constitucionales anteriores para
las cuales se solicit y obtuvo su consentimiento.
En fin, se ha sealado durante el curso de las audiencias que en cuatro de las cinco
modificaciones mencionadas, para las cuales las provincias efectivamente dieron su
consentimiento, no se mencion al mismo en las leyes dictadas por el Parlamento de
Westminster. Esto no cambia el hecho de que el consentimiento de las provincias haya sido
obtenido.
ii) Los actores que consideran la regla como obligatoria
En el Libro blanco encontramos el siguiente pasaje, pp. 10-11:
MTODOS ADOPTADOS EN EL PASADO PARA MODIFICAR EL
ACTA DE LA AMRICA BRITNICA DEL NORTE
El mtodo previsto para la modificacin de la constitucin generalmente
constituye un aspecto esencial del derecho que rige a un pas. Esto es
particularmente cierto cuando la constitucin se halla contenida en un
texto oficial, como el caso de Estados federales como Australia, Estados
Unidos y Suiza. En estos pases, la frmula de modificacin es una parte
importante del acto constitutivo.
Canad se halla, en este aspecto, en una situacin excepcional en el plano
constitucional. No solo el Acta de la Amrica Britnica del Norte no
habilita a ninguna autoridad legislativa canadiense a modificar sus
disposiciones, salvo en la medida indicada al inicio del presente captulo,
sino que tampoco indica un procedimiento claramante definido que
Canad podra seguir para obtener del Parlamento britnico
modificaciones a la Constitucin. En consecuencia, la forma de proceder
ha variado de un tiempo al otro y han dado regularidad a controversias e
incertidumbres con relacin a las condiciones a las que la modificacin de
las disposiciones diversas de la Constitucuin debe estar sometida.
Sin embargo, cierto nmero de reglas y principios, inspirados en los
mtodos y medios gracias a los cuales diversas modificaciones al Acta de la
Amrica Britnica del Norte han podido ser introducidas desde 1867, se
han originado a lo largo de los aos. Aunque carezcan de un carcter
estrictamente obligatorio en el plano constitucional, ellas han terminado
por ser reconocidas y aceptadas en la prctica como elementos del
procedimiento de modificacin en Canad.

85

Con el objetivo de identificar y describir las reglas y principios que as

nacieron, los prrafos que siguen retratan la historia de los mtodos que
han sido empleados desde hace 97 aos para obtener del Parlamento del
Reino Uido modificaciones a la Constitucin. Esta revisin no alcanzar a
todas las modificaciones, sino solamente a aquellas que han contribuido al
establecimiento de reglas y principios constitucionales que ahora son
aceptados.
Sigue una lista de catorce modificaciones constitucionales que habran contribuido al
establecimiento de reglas y principios constitucionales que ahora son aceptados. El Libro
blanco prosigue acto seguido con la enumeracin de los mismos, p. 15:
Los principios generales que siguen se desprenden del siguiente resumen:
Primero, aunque una ley del Reino Unido sea necesaria para modificar al
Acta de la Amrica Britnica del Norte, tal ley nicamente se promulga a
peticin oficial de Canad. El Parlamento del Reino Unido no adopta
ninguna ley que afecte a Canad a menos que la misma sea solicitada y
aceptada por Canad; inversamente, toda modificacin solicitada en el
pasado por Canad ha sido aprobada.
Segundo, el Parlamento de Canad debe autorizar toda peticin al
Parlamento britnico a los efectos de la modificacin del Acta de la
Amrica Britnica del Norte. Este principio ha sido establecido desde el
principio y no se ha dejado de lado el mismo desde 1895. Una peticin de
modificacin toma invariablemente la forma de una peticin conjunta de la
Cmara de los Comunes y del Senado de Canad a Su Majestad.
Tercero, el Parlamento britnico no puede proceder a una modificacin de
la Constitucin de Canad como respuesta a la peticin de una nica
provincia canadiense. Algunos intentos han sido realizados por las
provincias en este sentido, pero sin xitos. La primera, se remonta a 1868,
eman de una provincia que en la poca no estaba satisfecha con las
condiciones de la Confederacin. Otros siguieron en 1869, 1874 y 1887. El
gobierno britnico rechaz en cada ocasin dar continuidad a las instancias
de los gobiernos provinciales, sosteniendo que no deba intervenir en los
asuntos de Canad, salvo que ello fuera requerido por el gobierno federal
actuando en nombre de todo Canad.
Cuarto, el Parlamento de Canad no procede a una modificacin de la
Constitucin que afecte directamente a las relaciones federativas sin antes
y en forma previa haya consultado a las provincias y obtenido su
consentimiento. Este principio no se ha concretizado tan rpido como los
dems, pero, a partir de 1907 y en particular desde 1930, ha sido ms y
ms afirmado y aceptado. No ha sido fcil, sin embargo, precisar la
naturaleza y exstensin de la participacin provincial en el proceso de
modificacin.
El texto que precede a los cuatro principios generales indica en forma clara que se refiere a
las costumbres.

86

Se refiere al derecho (y en el texto ingls a las costumbres) que rigen a un pas y a las reglas
constitucionales que, sin que tenga estricto carcter obligatorio (es decir, en el sentido
jurdico) han terminado por ser reconcidas y aceptadas en la prctica como elementos del
procedimiento para la modificacin en Canad. Los tres primeros principios generales son
enunciados de costumbres constitucionales bien conocidas que rigen las relaciones entre
Canad y el Reino Unido en lo que respecta a las modificaciones constitucionales.
En nuestra opinin, el cuatro principio general enuncia y reconoce igual e indudablemente
como una regla de la constitucin canadiense la costumbre mencinoada en la segunda
cuestin de las consultas de Manitoba y Terranova al igual que la cuestin B de la consulta
de Qubec, a saber, que es necesario obtener el acuerdo provincial para las modificaicones
que afecte a los poderes legislativos provinciales.
No se trata de una declaracin realizada en forma casual. La encontramos en un
documento cuidadosamente redactado del cual todas las provincias han tomado
conocimiento antes de su publicacin y todas lo hallaron satisfactorio (vase, Debates de
los Comunes, 1965, p. 11764 y el texto documental publicado por el gobierno de Canad,
Le rle du Royaume-Uni dans la modification de la Constitution du Canada, marzo 1981, p. 32). Fue
publicado como Libro blanco, es decir, como la exposicin oficial de una poltica
gubernamental, bajo la autoridad del ministro federal de Justicia en tanto miembro de un
gobierno responsable ante el Parlamento y, por otra parte, que los sepamos, ninguna de los
dos cmaras lo ha contestado. A travs de esta declaracin, todos los actores en los
precedentes reconocen que la exigencia de un consentimiento provincial es una regla
constitucional.
En la consulta de Manitoba, el juez presidente Freedman sostuvo que la tercera frase del
cuarto principio general enunciado en el Libro blanco contradice y anula la primera.
Con todo el debido respeto, esta es una interpretacin errnea. La primera frase se refiere a
la existencia de la costumbre y la tercera, no a su existencia sino al grado de consentimiento
provincial necesario respecto a esta categora de modificacin constitucional. Parece claro
que aunque los precedentes tomados aisladamente favorecen la idea de la unanimidad, no
puede decirse que todos los actores en los precedentes hayan aceptado el principio de la
unanimidad.
Las declaraciones del primer ministro King en la Cmara de los Comunes en 1938 y 1940
acerca de la modificacin relativa al seguro de desempleo ilustran esta distincin.
En 1938, ciertas provincias an no haban dado su consentimiento a la modificacin
relativa al seguro de desemplo y hallamos el sigiuente diolo en los Debates de la Cmara
de los Comunes, 1938, p. 1795:
El muy honorable R.B. BENNETT (jefe de la oposicin): Quiz el primer
ministro me permita que le plantee una pregunta ms: Cree necesario o
deseable un acuerdo previo entre las provincias antes de actuar?*
El muy honorable MACKENZIE KING (primer ministro): No creo que
sea el momento oportuno para responder a esta cuestin. Es mejor esperar
tomar conocimiento de las respuestas que recibiremos.

87

En 1940, J.T. Thorson, que no era miembro del gobierno en sta poca, contest la
pretensin de que era necesario obtener el consentimiento de las provincias antes de
presentar una peticin de modificaicn del A.A.N.B., Lapointe respondi:
Puedo decir a mi honorable amigo que ni el primer ministro ni yo hemos
dicho que ello fuera necesario; hemos dicho que era deseable.
(Debates de los Comunes, 1940, p. 1157)
Pero, en efecto, he aqu lo afirmado por el primer ministro:
Hemos evitado todo lo que hubiera podido pasar por una presin sobre
las provincias y hemos evitado, adems, una cuestin de orden
constitucional muy grave, la de saber si, modificando el Acta de la Amrica
Britnica del Norte, es necesario obtener el consentimiento de todas las
provincias, o si el consentimiento de un cierto numero de ellas resulta
suficiente. Esta cuestin podr ser presentada ms tarde pero, con relacin
al tema del seguro de desempleo...
______
* Segn el texto en ingls, texto original, el seor Bennett se pregunta si un
acuerdo previo entre todas las provincias es necesaria o deseable.
(Debates de los Comunes, 1940, p. 1153)
Esta declaracin deja al aire una duda respecto al punto de saber si la unanimidad es
necesaria, pero ninguna respecto al punto de saber si el acuerdo provincial apreciables es
requerido.
Con respecto a la respuesta del seor Lapointe, ella es neutra y debemos acompaarla con
otras numerosas declaraciones que ste realiz indicando la necesidad del consentimiento
de las provincias (por ejemplo, Debates de los Comunes, 1924, pp. 515-516; Debates de los
Comunes, 1925, pp. 299-300; Debates de los Comunes, 1931, pp. 1467-1468; Debates de
los Comunes, 1940, p. 1145).
El primer ministro Bennett tom una actitud similar respecto a la regla de la unanimidad
durante el curso de la conferencia Dominio-provincias de 1931. Segn las transcripciones,
ste afirm:
[TRADUCCIN] Con relacin a la exigencia de la unanimidad para
modificar el Acta de la Amrica Britnica del Norte, esto significara que
una sola provincia, por ejemplo, la Isla del Prncipe Eduardo, podra
bloquear totalmente cualquier cambio. Ningn Estado requiere
actualmente unanimidad. Australia no lo hace; tampoco Sudfrica, un pas
bilinge. Desde cierto punto de vista, l [el seor Bennett] poda reconocer
que la unanimidad podra ser deseable, pero por otro, ello sera totalmente
irreal habida cuenta de la evolucin poltica actual del Imperio britnico y
ms aun del mundo entero. Deben envidentemente existir mecanismos de
proteccin para las minoras, pero no debe existir rigidez absoluta respecto
al cambio.

88

(Transcripcin de la conferencia Dominio-provincias, 1931, pp. 8-9).

Se nos ha citado una multitud de declaraciones de polticos canadienses al respecto.
Algunas son desfavorables a la posicin provincial, pero ellas emanan generalmente de
polticos que, como J.T. Thorson, no eran ministros en puesto y que, por ende, no pueden
ser consideradas como actores en los precedentes.
La mayor parte de las declaraciones emanadas de hombres de Estado son favorables a la
exigencia consuetudinaria del consentimiento de las provincias. Citaremos nicamente dos.
Al discutir la modificacin de 1943, L.S. St-Laurent, afirm que la misma no modificaba la
distribucin de los poderes federales y provinciales. Sostuvo:
El honorable L.S. ST-LAURENT (ministro de justicia):
...
[TRADUCCIN] No creo que deba conceder a los honorables diputados
que si debemos proponer modificaciones que alteren el reparto de las
competencias legislativas o administrativas entre las provincias, por una
parte, y el Parlamento federal, por la otra, no podramos
convenientemente hacerlo sin el consentimiento del organismo a quien la
constitucin ha conferido los poderes de los que buscamos privarles.
...
En mi opinin, sera totalmente inconveniente privar a las provincias sin
su consentimiento de algo que, la misma constitucin, les concede.
(Debates de los Comunes, 1943, p. 448).
La declaracin afecta a las conveniencias, es decir, la conformidad a los usos, lo que es la
terminologa ordinariamente utilizada para las costumbres constitucionales.
En 1960, se sugiri al primer ministro Diefenbaker que su proyecto de Declaracin canadiense
de derechos sea incluido en la Constitucin y vincule a las provincias como lo hara la Carta de
derechos anexa al proyecto de resolucin de peticin conjunta. He aqu como el mismo
consider esta sugerencia:
Hay quienes pretenden que para ser eficaz, la medida debe extenderse
igualmente a las provincias. Deben darse cuenta de que es imposible de
obtener el consentimiento de todas las provincias.
...
En lo que respecta a una modificacin constitucuional, es imposible
hacerlo en el momento actual.
El seor Winch: Por qu?

89

El muy honorable J. Diefenbaker (primer ministro): Simplemente porque

no podramos obtener el consentimiento de las provincias a sus
disposiciones que afectaran derechos de propiedad y derechos civiles.
Debo agregar que, si alguna vez las provincias se muestren dispuestas a dar
su consentimiento a una modificacin constitucional que comprenda una
declaracin de derechos que enunciara estas libertades, el gobierno se
apresurar a colaborar. Presentaremos sin tardanza una modificacin
constitucional, que englobe no solo a la competencia federal sino tambin
a las de las provincias, siempre y cuando todas manifiesten su
consentimiento.
(Debates de los Comunes, 1960, pp. 5891 y 5892).
El primer ministro Diefenbaker era verdaderamente de opinin que la Declaracin canadiense
de derechos no poda ser incluida en la Constitucin y tornarse aplicable a las provincias sin
su consentimiento. Tambin hemos indicado que aunque los precedentes favorezcan a la
unanimidad, no nos parece que todos los actores en los precedentes hayan aceptado que
regla de la unanimidad les obligue.
En 1965, el Libro blanco enunci:
No ha sido fcil... precisar la naturaleza y extensin de la participacin
provincia en el procedimiento de modificacin.
Nada se produjo desde entonces que nos permita concluir de manera ms precisa.
Tampoco podemos decir que esta falta de precisin es tal que impide que el principio
adquiera el status constitucional de regla consuetudinaria. Si un consenso tal se desprende
del grado de consentimiento provincial necesario, una frmula de modificacin habra
rpidamente sido rpidamente adoptada y ya no nos veramos en el campo de las
costumbres. Exigir tanta precisin como si realmente fuera necesario y se tratara de una
regla de derecho viene a negar que este sector de la constitucin canadiense se rija por
reglas consuetudinarias.
Adems, el gobierno de Canad y los gobiernos provinciales han intentado arribar a un
consenso acerca de la frmula de modificacin a lo largo de diez conferencias federalesprovinciales realizadas en 1927, 1931, 1950, 1960, 1964, 1971, 1978, 1979 y 1980 (vase
Grald A. Beaudouin, cit., p. 346). Un problema mayor en dichas conferencias fue medida
del consentimiento provincial. No se arrib a acuerdo alguno acerca de este punto. Empero
la discusin de esta cuestin precisa desde hace ms de cincuenta aos postula que todos
los gobiernos en causa reconocen claramente el principio de que un grado apreciable de
consentimiento provincial es necesario.
No conviene que la Corte conciba en abstracto una frmula precisa que indique en
trminos positivos cul es el grado de consentimiento necesario para que la costumbre sea
respetada. Las costumbres, por su misma naturaleza, son elaboradas en la arena poltica y
corresponde a los actores polticos, y no a esta Corte, fijar la extensin del consentimiento
provincial necesario.

90

Basta con que la Corte decida que al menos un grado apreciable de consentimiento
provincial es necesario y resuelva seguidamente si la situacin que se le presenta satisface al
mismo. En autos, Ontario y Nuevo Brunswick se hallan de acuerdo con los proyectos de
modificacin mientras que las restantes ocho provincias se oponen. Ninguna norma
concebible permitira pensar que esta situacin est a la altura. De ninguna manera revela
un grado de acuerdo provincial suficiente. Nada til puede ya ser agregado sobre este
punto.
iii) Una razn de ser de la regla
La razn de ser de la regla es el principio federal. Canad es una unin federal. El
prembulo de la A.A.B.N., enuncia que:
... las provincias de Canad, Nova Scotia y Nuevo Brunswick han
expresado su deseo de constituir una Unin Federal...
Innumerables declaraciones reconocen el carcter federal de la Constitucin canadiense.
Solo citaremos una, la de Lord Watson en el caso Liquidadores del Banco martimo de Canad c.
Recaudador General de Nuevo Brunswick, cit. 441-442:
[TRADUCCIN] El objetivo del Acta no fue el de fusionar a las
provincias en una sola ni subordinar a los gobiernos provinciales a una
autoridad central, sino en crear un gobierno federal en el cual todas se
hallen representada y al cual se confa en forma exclusiva la administracin
de los asuntos en los cuales deben tener un inters comn, mientras cada
provincia conserva su independencia y autonoma.
El principio federal es inconciliable con un estado de cosas en que la accin unilteral de las
autoridades federales pueden desdencadenar la modificacin de poderes legislativos
provinciales. Verdaderamente ira en contra del principio federal que un un cambio radical
de la [l]a constitucin [sea decidida] a peticin de una simple mayora de los miembros de la
Cmara de los Comunes y del Senado canadiense (Transcripcin de la conferencia
Dominio-Provincias de 1931, p. 3).
He aqu un elemento esencial del principio federal claramente reconocido en la conferencia
Dominio-provincias de 1931. Esta conferencia fue convocada para examinar el proyecto
del Estatuto de Westminster al igual que un proyecto de art. 7 que se refera exclusivamente
a la situacin canadiense.
En la apertura de la conferencia, el primer ministro Bennett declar:
[TRADUCCIN] Es necesario notar que nada en el Estatuto confiere al
Parlamento de Canad el poder de modificar la Constitucin.
La situacin que prev es que ninguna modificacin del Acta de la
Amrica Britnica del Norte podr ser llevada a cabo en el futuro si no es
resultado de una accin apropiada tanto en Canad como en Londres. Por
el pasado, esta accin apropiada se ha concretizado en una peticin de las
dos cmaras del Parlamento canadiense al Parlamento de Westminster. Sin
embargo, se ha reconocido que esto podra conllevar un cambio radical de
nuestra constitucin a peticin de una simple mayora de los miembros de
91

la Cmara de los Comunes y del Senado canadiense. El proyecto inicial del

Estatuto parece, en opinin de ciertos gobiernos provinciales, aprobar tal
procedimiento, pero en el proyecto que se presenta en esta conferencia
esto no es el caso.
(Transcripcin de la conferencia Dominio-provincias de 1931, pp. 3-4).
Esta declaracin no satisfizo al seor Taschereau, primer ministro de Qubec, quien
declar al da siguiente (p. 12):
[TRADUCCIN] Deseamos que el Acta de la Amrica Britnica del
Norte sea modificada a la sola peticin del Dominio, sin el consentimiento
de las provincias? Deseamos que sea el Parlamento de Canad quien
proceda a la modificacin? Qubec no puede aceptar ninguna de estas
sugerencias. La provincia no est dispuesta a convenir que el Acta de la
Amrica Britnica del Norte pueda ser modificada sin el consentimiento
de las provincias.
El seor Geoffrion de la delegacin de Qubec propuso una modificacin al nm. 7(1) del
proyecto de ley para reglar la dificultad.
El primer ministro Bennett respondi (p. 13):
[TRADUCCIN] Nuestro objetivo es dejar las cosas en estado y
buscamos precisamente que no se haga lo que, segn el seor Taschereau,
podra resultar.
Al da siguiente la conferencia analiz otro proyecto de art. 7 cuyo primer inciso fue el que
posteriormente fue aprobado en forma definitiva. El primer ministro Taschereau tampoco
estuvo seguro (p. 18):
[TRADUCCIN] El seor Taschereau declar que en la medida en que la
derogacin de la Ley relativa a la validez de las leyes coloniales se halla en
causa, no tiene ninguna objecin a manifestar. Adems, juzga
favorablemente el nuevo proyecto de art. 7, pero necesita ms tiempo para
examinarlo. Sin embargo, tanto en el prembulo como en el art. 4, el
Estatuto implcitamente nicamente concede al Dominio el poder de
solicitar una modificacin al Acta de la Amrica Britnica del Norte. Pone
negro sobre blanco lo que se ha practicado en el pasado. Podemos estar
seguros, se pregunt, que el gobierno del Dominio no solicitar una
modificacin a Westminster sin el consentimiento de las provincias?
El primer ministro Bennett respondi (pp. 19-20):
[TRADUCCIN] El seor Bennett estima que el numeral 1 del nuevo art.
7 deber poner punto final a los temores del seor Taschereau con
respecto a la modificacin unilateral de la constitucin por parte del
Dominio. El seor Taschereau respondi que vea bien que el poder de
modificacin no sea modificado por el Estatuto, pero que la prctica al
respecto haba sido negro sobre blanco y que esta prctica, que excluye a
las provincias, no resulta satisfactoria.
92

Segn el seor Bennett, el Estatuto no va tan lejos. En su opinin, para las

modificaciones menores tales como la modificacin del qurum de la
Cmara de los Comunes, no exista razn alguna para consultar a las
provincias, no obstante, para las modifiaciones ms importantes, tal como
la distribucin de poderes legislativos, naturalmente tendran que ser
consultadas.
...
Modificaciones anteriores del Acta de la Amrica Britnica del Norte no
haban levantado controversias, pero el seor Taschereau puede asegurar a
sus colegas que no habr ninguna modificacin del aspecto federal de la
Constitucin de Canad sin que las provincias sean consultadas las que, es
necesario reconocer, tienen iguales poderes en su campo respectivo como
el Dominio en el suyo.
Varios primeros ministros compartieron la inquietud del primer ministro Taschereau. Es en
esta ptica que el nm. 7(1) del Estatuto de Westminster, 1931 fue reformulado. El efecto
jurdico de esta nueva versin es un punto que plantea la tercera cuestin de las consultas
de Manitoba y Terranova. Pero el hecho de que haya existido un intento de accin desde el
punto de vista jurdico otorga impacta con mayor fuerza en el plano consuetudinario.
Es igualmente cierto que el primer ministro Bennett habl de consultar con las provincias
antes que de obtener su consentimiento, pero es necesario interpretar esto a la luz de su
declaracin antes citada en la cual expres su repugnancia a aceptar el principio de la
unanimidad.
Adems, como podemos leer en el cuarto principio general del Libro blanco, la exigencia
del consentimiento no se ha concretado tan pronto como los dems principios, pero a
partir de 1907 y en particular de 1930, ha sido afirmado una y otra vez y aceptado. La
transcripcin de la conferencia Dominio-provincias de 1931 lo demuestra con claridad.
Enseguida vienen los precedentes positivos de 1940, 1951 y 1964 al igual que los
precedentes negativos de 1951, 1960 y 1964, que ya han sido revisados ms arriba. En
1965, la regla era reconocida como una regla constitucional obligatoria formulada en el
cuarto principio general del Libro blanco ya citado y que se lee en parte como sigue:
Cuarto, el Parlamento de Canad no procede a una modificacin de la
Constitucin que afecte directamente a las relaciones federativas sin antes
y en forma previa haya consultado a las provincias y obtenido su
consentimiento.
El objetivo de esta regla consuetudinaria es proteger el carcter federal de la constitucin
canadiense y evitar la anomala por la cual la Cmara de los Comunes y el Senado podran
obtener por simple resolucin lo que vlidamente no pueden hacerlo a travs de una ley.
Los procuradores de Canad, de Ontario y Nuevo Brunswick sostuvieron que los
proyectos de modificacin no van en contra del principio federal y que, si vinieran a ser
leyes, Canad siempre ser una federacin. El principio federal incluso se vera reforzado,
se ha dicho, pues las provincias tendran jurdicamente un rol importante a jugar habida
cuenta de la frmula de modificacin.
93

Es cierto que Canad seguira siendo una federacin si los proyectos de modificacin
vinieran a ser leyes. Pero sera una federacin diferente convertida en tal a peticin de una
mayora de las cmaras del Parlamento federal actuando por s mismas. Es este proceso el
que contradice al principio federal.
El procurador de Saskatchewan sugiri que el proyecto de modificacin era, quiz,
divisible, que el proyecto de Carta de derechos contradice al principio federal pues cambiara
unilateralmente los poderes legislativos mientras que el proyecto de frmula de
modificacin no violara al principio federal.
No podemos aceptar esta sugerencia. Los procuradores de Canad (al igual que los de las
otras parte y de todos los intervinientes) adoptaron la posicin firme de que el proyecto de
modificacin constituye un conjunto indivisible. Adems, y repitiendo, sea cual fuera el
resultado, el proceso es contrario al principio federal. Es en tanto proteccin contra este
proceso que se produjo el nacimiento de la costumbre constitucional.
IV Conclusin
Sin expresar opinin respecto a su grado, venimos a concluir que el consentimiento de las
provincias de Canad es constitucionalmente necesario para la adopcin del Proyecto de
resoucin que contiene una peticin comn a Su Majestad la Reina con respecto a la
constitucin de Canad y que la aprobacin de esta resolucin sin tal consentimiento
resultara inconstitucional en el sentido consuetudinario.
Bajo reserva de estas razones, nos inclinamos por responder a la segunda cuestin de las
consultas de Manitoba y Terranova y a la parte de la cuestin B de la consulta de Qubec
que se refiere a las costumbres de la siguiente manera:
2. Existe una costumbre constitucional en cuyos trminos la Cmara de
los comunes y el Senado de Canad no pueden, sin el consentimiento
previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la Reina la autorizacin
para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaa e
Irlanda del Norte un proyecto de modificacin de la Constitucin de
Canad que tenga efectos respecto de las relaciones federales-provinciales
o los poderes, los derechos o los privilegios que la Constitucin de Canad
acuerda a las provincias, a sus legislaturas o sus gobiernos?
S.
B. La constitucin canadiense, habilita en s misma, sea por virtud de la
ley, de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cmara de los comunes
de Canad a modificar la constitucin canadiense sin el consentimiento de
las provincias y a pesar de la objecin de varias de entre ellas de manera a
restringir
(i) la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias en los
trminos de la constitucin canadiense?
(ii) el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de
la federacin canadiense?
No.
94

EL MAGISTRADO PRESIDENTE LASKIN Y LOS MAGISTRADOS ESTEY Y

MCINTYRE (disidentes)
Esta opinin se refiere nicamente a la cuestin 2 de las consultas de Manitoba, reflex,
(1981), 117 D.L.R. (3d) 1, y Terranova, reflex, (1981), 118 D.L.R. (3d) 1, y a la parte
consuetudinaria de la cuestin B de la consulta de Qubec, [1981] C.A. 80. Nuestra opinin
acerca de las otras cuestiones planteadas en las consultas se expresa en otro fallo. Como lo
explicaremos ms adelante, las cuestiones examinadas en esta opinin no plantean ningn
punto de derecho y normalmente la Corte no se tomara el trabajo de responderlas pues no
est incluido entre sus funciones el ir ms all de las determinaciones jurdicas. Pero por el
hecho de la naturaleza no habitual de las consultas y por el hecho de que los puntos
planteados por las cuestiones que se traen a nuestra consideracin hayan sido ampliamente
argumentados ante esta Corte y que son objeto de una opinin de parte de la mayora, a la
cual con el ms profundo respeto, no podemos adherir, estimamos ser nuestro deber
responder a las mismas a pesar de su naturaleza no jurdica.
La cuestin 2 de las consultas de Manitoba y Terranova est formulada en los siguientes
trminos:
2. Existe una costumbre constitucional en cuyos trminos la Cmara de
los comunes y el Senado de Canad no pueden, sin el consentimiento
previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la Reina la autorizacin
para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaa e
Irlanda del Norte un proyecto de modificacin de la Constitucin de
Canad que tenga efectos respecto de las relaciones federales-provinciales
o los poderes, los derechos o los privilegios que la Constitucin de Canad
acuerda a las provincias, a sus legislaturas o sus gobiernos?
El mismo interrogante se desprende de la formulacin de la cuestin B de la consulta de
Qubec:
B. La constitucin canadiense, habilita en s misma, sea por virtud de la
ley, de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cmara de los comunes
de Canad a modificar la constitucin canadiense sin el consentimiento de
las provincias y a pesar de la objecin de varias de entre ellas de manera a
restringir
(i) la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias en los
trminos de la constitucin canadiense?
(ii) el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de
la federacin canadiense?
Es necesario sealar desde ya que la costumbre mencionada en estas cuestiones y defendida
por todas las provincias contrarias al proyecto, con excepcin de Saskatchewan, es una
costumbre constitucional segn la cual, antes que las dos cmaras del Parlamento
canadiense puedan solicitar a Su Majestad la Reina que presente ante el Parlamento del
Reino Unido un proyecto de modificacin de la Constitucin de Canad que tiene efectos
respecto de las relaciones federales-provinciales, es necesario obtener el consentimiento de
las provincias. He ah, pues, la cuestin a la que debe darse respuesta en esta parte de las
consultas. Una respuesta afirmativa vendra a declarar inexistente una costumbre que exige
95

el consentimiento de todas las provincias mientras que una respuesta negativa

evidentemente negara su existencia. La Corte no tiene otra opcin pues, en una consulta
de esta naturaleza, nicamente puede responder a la cuestin que se le somete y no puede
invocar por su propia iniciativa cuestiones que la conduzcan a respuestas no solicitadas:
vanse, Consulta relativa a los juzgados de paz de Qubec, 1965 CanLII 46 (C.S.C.), [1965] R.C.S.
772, pp. 779-780; Alianza canadiense del Da del Seor c. Procurador general de Manitoba, [1925]
A.C. 384; Procurador general de Ontario c. Procurador general de Canad y otro, [1912] A.C. 571 y
Consulta relativa al agua y a los poderes sobre el agua, [1929] R.C.S. 200.
En el caso Alianza del Da del Seor, la situacin fue expresa sucintamente por Lord
Blanesburgh, pp. 388-389. Sostuvo:
[TRADUCCIN] Es necesario sealar que cada una de estas cuestiones se
refiere a un estado de cosas que deriva de la nueva Ley debidamente
puesta en vigencia. El teniente-gobernador en consejo desea ser informado
de la legalidad de las excursiones a las cuales se refiere, suponiendo
nicamente que esta ley ha sido puesta en vigor, y de ninguna manera se
defiende la cuestin de su legalidad fuera de la ley. Sin embargo, los
recurrentes han solicitado con insistencia a Sus Seoras que analicen y
diluciden el argumento de que estas excursiones son legales en Manitoba
independientemente de la Ley, aunque ciertos sabios jueces de la Corte de
apelaciones en autos expresaron esta opinin que citaba un fallo anterior
del mismo tribunal.
Sus Seoras se abstendrn de seguir este camino por una razn mayor de
que escojen entre varios otros que podran justificar una reserva en autos.
Las leyes que autorizan al ejecutivo del gobierno, se trate del federal o del
de una provincia canadiense, a presentar una solicitud directa a la Corte
para responder a una cuestin tanto de hecho como de derecho, aunque
corresponda a las respectivas legislaturas, imponen un deber nuevo que la
Corte debe cumplir pero sin ampliar: vase Procurador general de Ontario c.
Procurador general de Canad, [1912] A.C. 571. Es ms que normalmente
oportuno en los casos de estas consultas que un tribunal se abstenga de
tratar cuestiones distintas a las que sean sometidos a su consideracin en
trminos expresos y Sus Seoras en el caso de autos seguirn esta regla.
Cuando existe ambigedad o las cuestiones se hallan formuladas en trminos tan generales
que se muestra difcil o imposible la emisin de una respuesta precisa, el tribunal puede
calificar a las respuestas, responder en trminos generales o negarse a responder: vase
Consulta relativa al agua y a los poderes sobre el agua, cit. Ninguna consideracin de este gnero
se aplica en autos. Las cuestiones sometidas a la consideracin de la Corte no son
ambiguas. La cuestin 2 de las consultas de Manitoba y Terranova habla sin restriccin del
consentimiento... de las provincias. La cuestin B de la consulta de Qubec utiliza los
trminos de las provincias o las provincias de Canad en este contexto o en el uso
general significa todas las provincias de Canad y nuestro examen de la cuestin debe
llevarse adelante sobre esta base. La Corte no est, en nuestra opinin, habilitada a retocar
las cuestiones u otorgarles un sentido que no es el que claramente ha sido expresado. Segn
el uso ordinario, estas expresiones significan cada provincia. Ello connota a su vez a todas
las provincias. Ello es as porque la cuestin presume que todas las provincias se hallan en
un pie de igualdad en lo a su situacin constitucional respectiva atae. No es

96

verdadermente posible sostener que el empleo repetido de la expresin cmaras del

Parlamento en los expedientes remitidos a la Corte en las apelaciones podra significar una
u otra o una sola de las cmaras del Parlamento; en otros trminos, si el consentimiento de
las cmaras del Parlamento fuera requerido por la ley, ella no podra comprender la
posibilidad que el consentimiento de una de las cmaras fuera suficiente. Lo mismo sirve
para las cuestiones sometidas a nuestra consideracin.
Qu es una costumbre y, en particular, qu es una costumbre constitucional? A pesar de
que nuestras respuestas a la cuestin 2 de las consultas de Manitoba y Terranova y a la
cuestin B de la consulta de Qubec difieren de las de la mayora de la Corte, estamos de
acuerdo con gran parte del anlisis de la naturaleza general de las costumbres
constitucionales que la misma realiza en su voto que hemos ledo de antemano. Adherimos
igualmente a la parte del voto del juez presidente Freedman en la consulta de Manitoba,
aprobada y citada por la mayora. Sin embargo, no estamos de acuerdo con la propuesta,
que podemos calificar de inconstitucional en el sentido estricto o jurdico el no respeto de
una cosbumre, o que su respeto podra ser de cualquier manera una exigencia
constitucional en el sentido de la cuestin 3 de las consultas de Manitoba y Terranova. En
un Estado federal en el cual la caracterstica esencial de la Constitucin debe ser la
distribucin de todos los poderes entre los dos rdenes de gobierno, siendo cada uno
soberano en su propia esfera legislativa, constitucionalidad y legalidad deben ser sinnimos
y las reglas consuetudinarias recibirn una importancia menor que la que pueden recibir en
un estado unitario como el Reino Unido. A riesgo de una repeticin indebida, es necesario
sealar nuevamente que debemos distinguir entre el rgimen jurdico de un Estado unitario
y las prcticas de entidades polticas nacionales y regionales de un Estado federal por parte,
del derecho constitucional de un Estado federal, por la otra. Este derecho no puede tener
orgenes consuetudinarios o informales sino que debe derivar de un texto en buena y
debida forma que es la fuente de la autoridad, la autoridad legal, que permite a las entidades
centrales y regionales funcionar y ejercer sus poderes.
La Constitucin de Canad, como lo seala la mayora, nicamente es escrita en parte, es
decir, consagrada por textos legislativos que tienen fuerza de ley y que incluyen entre otros
al Acta de la Amrica Britnica del Norte (en adelante, el A.A.B.N.), los dems textos legales
enumerados en la opinin de la mayora. Una parte de la Constitucin, y por dems
importante, se ha formado a travs de los usos y costumbres, que han adoptado en gran
parte las prcticas del Parlamento del Reino Unido adaptndolas a la naturaleza federal de
nuestro pas. Con el tiempo, estos han evolucionado para formar con las leyes citadas antes
y ciertas reglas de common law que dicen el derecho y tienen fuerza de ley, y prcticas, usos y
costumbres elaboradas en escenas polticas que, sin que tengas fuerza de ley en el sentido
que existe un mecanismo jurdico de aplicacin o una sancin legal de su violacin, forman
un elemento vital de la Constitucin sin el cual ella estara incompleta e incapaza de
alcanzar su objetivo.
Como lo seala la mayora, existe una diferencia fundamental entre las reglas de derecho (es
decir, las que emanan de la ley y del common law) de la Constitucin y de las reglas
consuetudinarias: mientras que una violacin de una regla de derecho, sean de naturaleza
legislativa o de common law, tiene consecuencias jurdicas pues los tribunales la reprimirn,
ninguna sancin parecida existe para el caso de la violacin o la falta de respeto de las reglas
consuetudinarias. Para que las costumbres constitucionales sean respetadas, es necesario
que los actores a los que van dirigidas acepten la obligacin de someterse a las mismas.
Cuando esta consideracin resulta insuficiente para forzar el respeto, ningn tribunal puede
dar jurdicamente efecto a la costumbre. La sancin por no respetar una costumbre es

97

poltica en el sentido que el desprecio de una costumbre puede conducir a una derrota
poltica, a la prdida de un puesto o a otras consecuencias polticas, pero los tribunales no
podrn tenerlo en cuenta pues estn limitados nicamente a las cuestiones de derecho. Sin
embargo, los tribunales pueden reconocer la existencia de costumbres y es lo que se nos
pide que hagamos al dar respuesta a las cuestiones. La respuesta, sea ella afirmativa o
negativa, puede ser sin efecto jurdico y los tribunales no impondrn ni anularn actos
conformes al derecho aunque se hallen en contradiccin con costumbres bien establecidas.
Uno de los numerosos ejemplos de la aplicacin de este principio lo hallamos en el caso,
Madzimbamuto v. Lardner-Burke and George, [1969] 1 A.C. 645. Una simple costumbre no
puede confereir tal poder a uno u otro orden de gobierno. Una costumbre canadiense
solamente podra tener efecto negativo, es declir, limitar el ejercicio de tal poder. Sin
embargo, ninguna prctica limitativa puede tener por efecto hacer perder este poder si el
mismo existe jurdicamente.
Existen distintos tipos de costumbres y usos, pero en autos debemos ceirnos nicamente
a lo que se ha dado en llamar como costumbres constitucionales o reglas de la
Constitucin. El profesor Dicey las describe en la dcima edicin de su obra, Law of the
Constitution, 1959, pp. 23-24 en el siguiente pasaje:
[TRADUCCIN] Existe un grupo de reglas que son en el sentido ms
estricto reglas de derecho pues son reglas a las cuales (sean escritas o no,
bajo forma de leyes o derivando de una masa de prcticas, tradiciones o
mximas judiciales como lo es el common law) los tribunales dan efecto;
estas reglas constituyen el derecho constitucional en el sentido propio de
esta expresin y, para distinguirlos, podemos calificarlas en forma colectiva
como reglas de la constitucin.
El otro grupo de reglas est integrado por las costumbres, acuerdos,
habitudes o prcticas que, aunque puedan regir la conducta de los
numerosos depositarios del poder soberano, del Gobierno u otros
funcionarios, no constituyen de ninguna manera en realidad reglas de
derecho pues los tribunales no pueden darles efecto. Para distinguirlas,
podemos calificar a esta parte del derecho constitucional como
costumbre de la constitucin o moralidad constitucional.
Ms adelante, en la p. 27, tras analizar algunos ejemplos extrados de la prctica inglesa, el
mismo, afirma:
[TRADUCCIN] En los trminos de la constitucin inglesa, ellas tienen
un punto en comn: ninguna constituye una regla de derecho en el
verdadero sentido de esta palabra, pues ningn tribunal podra tomar
conocimiento en su violacin.
Y un poco ms lejos, pp. 30-31, agrega:
[TRADUCCIN] El [abogado o profesor de derecho] no tiene por qu
interesarse directamente por las costumbres o acuerdos. stos varan de
una generacin a otra y casi de un ao al otro. La cuestin de saber si un
Gobierno derrotado en las elecciones debera dimitir el da de conocerse
los resultados de las elecciones o si bien puede conservar su puesto hasta
ser derrotado en el Parlamento, es o puede ser una cuestin de
98

importancia prctica. Las opiniones acerca de este punto que circulan hoy
da difieren (se dice) de las opiniones o percepciones que que corran
treinta aos atrs y probablemente diferirn de las que circularn dentro de
diez aos. Precedentes con peso y slidas autoridades son citadas en
ambos bandos acerca de espinosa cuestin; los dichos o la prctica de
Russell y Peel pueden ser opuestos a los de Beaconsfield y Gladstone. Sin
embargo, no se trata de una materia jurdica sino poltica y ni el abogado ni
la clase del profesor de derecho deben inquietarse por este tema. Si debe
abordarse el tema, ser nicamente en la medida en que se le pida que
muestre cul es la relacin (dado el caso) entre las costumbres de la
constitucin y el derecho constitucional.
Este punto de vista es el de los autores canadienses tales como el profesor Peter W. Hogg
en Constitutional Law of Canada, 1977, quien aborda la cuestin en estos trminos, p. 7:
[TRADUCCIN] Las costumbres son reglas de la constitucin a las
cuales los tribunales no dan efecto. Como los tribunales no les dan efecto,
se las considera mejor como reglas no jurdicas, pero dado que las mismas
rigen de hecho los mecanismos de la constitucin, juegan un importante
rol para el constitucionalista. Las costumbres prescriben efectivamente la
manera en que los poderes sern ejercidos. Algunas costumbres transfieren
el poder real de un depositario legtimo a otra instancia. Otras costumbres
limitan un poder aparentemente vasto e incluso prescriben que un poder
concedido no podr ser ejercido.
Sostuvo tambin, p. 8 :
[TRADUCCIN] Si un personaje oficial infringe una costumbre, es
habitual, en particular en el Reino Unido, calificar a tal acto u omisin
como inconstitucional. Pero es necesario distinguir cuidadosamente la
utilizacin del trmino inconstitucional del caso en el que se infringe una
regla jurdica de la constitucin. Cuando la inconstitucionalidad deriva de
una violacin al derecho, el pretendido acto normalmente ser nulo y
existe un recurso ante los tribunales. Pero cuando la inconstitucionalidad
deriva simplemente de una violacin de la costumbre, la ley no ha sido
violada y no existe nignn remedio jurdico. Si un tribunal efectivamente
acordara una reparacin por la violacin de una costumbre, por ejemplo,
declarando invlida una ley dictada para Canad por el Parlamento del
Reino Uido sin la peticin ni el consentimiento de Canad u ordenando al
Gobernador General contra su voluntada que imprima la sancin a un
proyecto de ley aprobado por las dos cmaras del Parlamento, deberamos,
entonces, modificar nuestro vocabulario y describir la regla que creamos
ser una costumbre como siendo una regla de common law. En otras palabras,
una decisin judicial podra tener el efecto de convertir una regla
consuetudinaria en una regla de derecho. Una costumbre podra
igualmente venir a ser una regla de derecho convirtindose en una ley.
Conviene sealar que, segn las palabras del profesor Hogg en la cita precedente, una
decisin judicial podra transformar una regla consuetudinaria en una regla de derecho,
como podra hacerlo a travs de la aprobacin de la costumbre bajo la forma de una ley. Es
indudable que una ley, que incorpore los trminos de una costumbre, podra crear derecho
99

positivo pero, en nuestra opinin no corresponde a los tribunales elevar una costumbre al
rango de principio jurdico. Como ya se ha dicho, los tribunales pueden reconocer la
existencia de costumbres en su propio campo. Esto es todo lo puede pedirse a la Corte en
su respuesta a la cuestin 2 de las consultas de Manitoba y Terranova y a la parte
consuetudinaria de la cuestin B de la consulta de Qubec, una respuesta de la Corte que
reconozca la existencia de la costumbre o que la niegue. Si la Corte postula otras
costumbres que exigen menos que el consentimiento unnime de las provincias para las
modificaciones constitucionales, ella exceder el marco de las consultas y hacindolo dar
respuesta a una cuestin que las consultas no han planteado. Ello vendra a establecer va
declaracin judicial una frmula de modificacin de la constitucin canadiense que, aparte
de exceder el poder declaratorio de la Corte, puesto que no se trata de una cuestin
planteada en las consultas formuladas a la Corte, sera incompleta pues no precisara la
extensin o el porcentaje de consentimiento provincial necesario. Adems, todas las
provincias, excepto Saskatchewan, se oponen: las provincias favorables a la posicin del
Parlamento federal: Ontario y Nuevo Brunswick, porque segn su parecer no existe
costumbre, y las opuestas a la posicin federal: Qubec, Nova Scotia, Isla del Prncipe
Eduardo, Manitoba, Alberta y Columbia Britnica, porque segn su parecer la participacin
provincial ya se halla fijada por lo que se ha dado en llamar la regla de la unanimidad.
Aun cuando frecuentemente no estn escritas, las costumbres pueden, no obstante, ser
consignadas por escrito. Pueden derivar de un acuerdo preciso entre las partes afectadas o,
lo que resulta ms habitual, pueden derivar de la prctica y el uso. Es igualmente cierto que
las costumbres pueden convertirse en reglas jurdicas pero, en nuestra opinin, para ello
sera necesario un proceso jurdico en buena y debida forma, tal como la aprobacin de una
ley. El Estatuto de Westminster, 1931 ofrece un ejemplo de la promulgacin legislativa de
costumbres relativas a las relaciones constitucionales entre el Reino Unido y los distintos
Dominios. Sea cual fuere el origen de una costumbre, la condicin esencial para su
reconocimiento radica en que las partes en causa se consideren vinculadas por ella. Aunque
por su naturaleza misma, una costumbre a menudo carece de precisin y claridad en la
expresin de una regla de derecho, debemos poder reconocerla, conocerla y comprenderla
con suficiente claridad para poder adecuarnos y discernir inmediatamente cuando se le ha
faltado al respeto. Ella debe igualmente jugar un rol constitucional necesario.
La constitucin canadiense comprende a varias costumbres de este gnero y aunque segn
las pocas ellas hayan podido tomar formas distintas, que podamos notar los cambios y una
evolucin y que indudablemente se trate de un proceso continuo, las reconocemos no
obstante el status de reglas o costumbres de la constitucin canadiense, conociedas y
seguidas en una poca dada en los asuntos canadienses. Como lo seala la opinin de la
mayora, existen numerosos ejemplos. La regla general segn la cual el Gobernador General
acta solamente a consejo del primer ministro es puramente consuetudinaria y no deriva de
texto legislativo alguno. En la misma categora se incluye a la regla que indica que tras una
eleccin general, el Gobernador General solicitar al jefe del partido que ha reunido la
mayor cantidad de escaos que forme gobierno.
La regla del gobierno responsable, a saber que un gobierno que ha perdido la confianza de
la Cmara de los Comunes debe dimitir por s mismo o obtener la disolucin de la misma,
los principios generales de la regla de la mayora y del gobierno responsable que sostienen
los trabajos cotidianos de las instituciones del ejectuvio y del legislativo de cada orden de
gobierno y un surtido de otros acuerdos consuetudinarios pueden servir de ilustraciones.
Estas reglas tienen un origen histrico y han vinculado, y an vinculan, a los actores en la
escena constitucional canadiense desde hace generaciones. Nadie puede dudar que ellas se

100

hallen en vigor ni que ellas verdaderamente existan en tanto fuerza operantiva de la

constitucin canadiense. No obstante, ellas son consuetudinarias y, pues, distintas de las
reglas puramente jurdicas. Ellas son observadas sin dudas porque todas las partes en causa
reconocen y aceptan su existencia, se consideran vinculados por ellas. Aunque, como lo
dice la mayora de la Corte, ello puede sorprender a muchos canadienses, estas
observaciones carecen de toda fuerza jurdica. En breve, se trata del producto de la
experiencia poltica cuya adopcin permite funcionar al proceso poltico de una manera
aceptable para la colectividad.
stas son, as pues, costumbres bien establecidas. Estn definidas, son comprensibles y
comprendidas. Su aceptacin est fuera de dudas no solo de parte de los actores de la
escena poltica, sino tambin por parte del gran pblico. Podemos decir que se ha
establecido una costumbre igualmente definida y aceptada respecto a la cuestin de la
participacin provincial en la modificacin de la constitucin canadiense? A la luz de esta
comparacin debemos examinar la existencia presunta de una costumbre constitucional.
En nuestra opinin, resulta completamente claro que la respuesta debe ser negativa. El
alcance de la participacin provincial en las modificaciones constitucionales constituye una
cuestin de controversia permanente en la vida poltica canadiense desde hacen
generaciones. Segn nuestro parecer, no puede afirmarse que un punto de vista sobre la
cuestin haya venido a ser tan clara y ampliamente aceptada como para constituir una
costumbre constitucional. Es necesario remarcar que existe una diferencia fundamental
entre la costumbre segn el concepto de Dicey y la costumbre que ciertas provincias
defienden en autos. La costumbre de Dicey se refiere a la actividad de los individuos y de
las instituciones en una democracia parlamentaria de tipo unitario. Ella no restringe ni
limita la autoridad o la soberana del Parlamento o de la Corona. La costumbre cuyo
reconocimiento se busca en autos, obstaculizara la actividad del ejecutivo y del legislativo a
nivel federal. Ello impondra un lmite a un cuerpo que en el seno de la Constitucin es
soberano en s mismo. Es evidente que el reconocimiento de tal costumbre, incluso en el
campo poltico y no jurdico exigira de parte de la entidad soberana que se vera asimismo
vinculada por una aquiescencia clara y no simplemente una afirmacin de la mayora de los
beneficiarios de esta costumbre, las entidades provinciales vendran a ser soberanas.
Un examen de la experiencia canadiense desde la fundacin de la Confederacin,
guardando en mente las consideraciones que venimos de enunciar, vienen a apoyar nuestra
conclusin respecto a este punto. Podemos observar en este momento que durante el curso
de los alegatos ante esta Corte, nadie sugiri que exista actualmente un procedimiento de
modificacin distinto a la peticin comn de las dos cmaras del Parlamento dirigida a Su
Majestad la Reina. Se ha afirmado, sin embargo, que se trata solo de una etapa del
procedimiento y que antes que el Parlamento pueda emprenderla, es necesario que las
provincias otorguen su consentimiento. As pues, es necesario que nos detengamos en la
frecuencia con la cual se ha obtenido u omitido el consentimiento provincial, en las
circunstancias en las cuales se lo ha buscado o no, en la naturaleza de las modificaciones en
cuestin y en la actitud provincial al respecto. Como se desprende de otras opiniones
vertidas en las presentes consultas, en sta Corte y en otras instancias, se han realizado
como veinte y dos modificaones al A.A.B.N. desde la creacin de la Confederacin. Un
enunciado breve de cada modificacin se realiza a continuacin para mayor comodidad, el
mismo se extrae de la publicacin gubernamental denominada en adelante el Libro blanco e
intitulada Modificaciones a la Constitucin de Canad, publicada en 1965 bajo la
autoridad del honorable Guy Favreau, ministro federal de Justicia:

101

(1) La Ley de la Tierra de Rupert de 1868 autoriz a Canad a adquirir los

derechos de la Compaa de la baha de Hudson sobre la Tierra de Rupert
y el Territorio del Noroeste. Previ adems que la Corona, a peticin de
las cmaras del Parlamento de Canad, podra declarar que el territorio
formara parte de Canad, y que el Parlamento de Canad podra dictar
leyes para asegurar la paz, el orden y el buen gobierno.
(2) El Acta de la Amrica Britnica del Norte de 1871 ratific la Ley relativa a
Manitoba dictada por el Parlamento de Canad en 1870, creando la
Provincia de Manitoba y que le otorg una constitucin similar a la de las
dems provincias. Adems, la ley confiri al Parlamento de Canad el
poder de crear nuevas provincias sin que importe en qu parte del
territorio canadiense que no est incluido en una provincia [pero no el de
modificar estas leyes constitutivas]; de modificar los lmites de toda
provincia (con acuerdo de la legislatura) y de legislar la administracin, la
paz, el orden y el buen gobierno de todo territorio no incluido en una
provincia.
(3) La Ley relativa al Parlamento de Canad, 1875 modific el art. 18 del Acta
de la Amrica Britnica del Norte, 1867, que enuncia los privilegios,
inmunidades y poderes de cada una de las cmaras del Parlamento.
(4) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1886, autoriz al Parlamento de
Canad a proveer a la representacin al Senado y a la Cmara de los
Comunes de todo territorio no incluido en una provincia.
(5) La Ley de 1893 sobre la revisin del derecho legal derog ciertas disposiciones
ya superadas del Acta de 1867.
(6) La Ley relativa al Speaker canadiense (designacin de un suplente), 1895
confirm una ley del Parlamento de Canad que la designacin de un
Speaker suplente en el Senado.
(7) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1907 estableci una nueva escala
para la subvencin financiera a las provincias en reemplazo de la prevista
en el art. 118 del Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1867. Si bien no
derog en forma expresa el artculo original, sus disposiciones pasaron a
ser inoperantes.
(8) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1915 redefini las divisiones
senatoriales de Canad para tener en cuenta la existencia de las provincias
de Manitoba, Columbia Britnica, Saskatchewan y Alberta. Aunque no
modific exprsamente el primitivo art. 22, ciertamente modific su
alcance.
(9) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1916 prorrog la duracin del
Parlamento de Canad entonces en funciones ms all del perodo normal
de cinco aos.

102

(10) La Ley de 1927 sobre la revisin del derecho legal una vez ms derog
disposiciones superadas o en desuso de las leyes del Reino Unido,
inlcuidas dos disposiciones de las Actas de la Amrica Britnica del Norte.
(11) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1930 confirm los acuerdos
relativos a los recursos naturales celebrados entre el gobierno de Canad y
los gobiernos de Manitoba, Columbia Britnica, Alberta y Saskatchewan y
les otorg fuerza de ley, no obstante toda disposicin en contrario de las
Actas de la Amrica Britnica del Norte.
(12) El Estatuto de Westminster, 1931 aunque no modific directamente a las
Actas de la Amrica Britnica del Norte, modific algunas de sus
disposiciones. As, por ejemplo, el Parlamento de Canad fue autorizado a
dictar leyes con alcance extraterritorial. Adems, el Parlamento y las
legislaturas de las provincias fueron habilitados, dentro del lmite de sus
respectivos poderes conferidos por las Actas de la Amrica Britnica del
Norte, a derogar toda ley del Reino Unido que integrase el ordenamiento
jurdico de Canad con expresa excepcin, sin embargo, de la misma Acta
de la Amrica Britnica del Norte.
(13) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1940 acord al Parlamento de
Canad la competencia exclusiva para legislar en materia de seguro de
desempleo.
(14) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1943 posterg la redistribucin
de la representacin de la Cmara de los Comunes hasta la primera sesin
del Parlamento que siga a la finalizacin de las hostilidades.
(15) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1946 modific el art. 51 del
Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1867 y cambi las disposicions
relativas a la redistribucin de la representacin en la Cmara de los
Comunes.
(16) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1949, aprob las condiciones
de unin entre Canad y Terranova.
(17) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1949 (N 2), habilit al
Parlamento de Canad a modificar la Constitucin de Canad, excepto en
lo que respecta a ciertos temas.
(18) La Ley de 1950 sobre la revisin del derecho legal derog un artculo cado
en desuso del Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1867.
(19) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1951 autoriz al Parlamento de
Canad a legislar concurrentemente con las provincias sobre las pensiones
por ancianidad.
(21) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1960 modific el art. 99 y
cambi la duracin de las funciones de los jueces de los tribunales
superiores.

103

(21) El Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1964 modific los poderes
otorgados al Parlamento de Canad por el Acta de la Amrica Britnica del
Norte, 1867.
(22) Modificaciones introducidas por rdenes en Consejo
El art. 146 del Acta de la Amrica Britnica del Norte prevo la anexin a
Canad de otros territorios de Amrica Britnica del Norte a travs de
rdenes en Consejo y estipul que las disposicones de tales rdenes
tendran el mismo efecto que si hubieran sido dispuestas por el Parlamento
del Reino Unido. En virtud de dicho artculo, la Tierra de Rupert y el
Territorio del Noroeste fueron admitidos por Orden en Consejo del 23 de
junio de 1870; Columbia Britnica por Orden en Consejo del 16 de may de
1871; y la Isla del Prncipe Eduardo por Orden en Consejo del 26 de junio
de 1873. Como todas estas rdenes contenan disposiciones de carcter
constitucional, que tenan por objeto adaptar las clusulas del Acta de la
Amrica Britnica del Norte a las nuevas provincias, con las necesarias
variantes de cada caso deban ser consideradas como modificaciones de
orden constitucional.
Es necesario recordar al examinar estas modificaciones que ellas no tienen todas la misma
pertinencia o el mismo peso en el contexto del presente caso. La cuestin 2 de las consultas
de Manitoba y Terranova y el aspecto consuetudinario de la cuestin B de la consulta de
Qubec ponen en tela de juicio la conveniencia de modificaciones no consencuales que
tienen efectos respecto de las relaciones federales-provinciales y respecto a los poderes,
derechos y privilegios de las provincias. Las cuestiones no limitan el examen a las
modificaciones que tienen o han tenido efecto en la distribucin de los poderes legislativos
entre el Parlamento federal y las legislaturas provinciales. Puesto que la distribucin de los
poders es la esencia misma de un rgimen federal, las modificaciones que la afectan
interesen a las provincias en forma particular. Los precedentes extrados de estas
modificaciones deben recibir atencin particular. No resulta, no obstante, que sea necesario
en este caso, no tener en cuenta otras modificaciones que tengan efectos respecto de las
relaciones federales-provinciales que, sin embargo, no modifican la distribucin de los
poderes. Sopesando las distintas modificaciones, es necesario considerar cul ha sido la
reaccin de las provincias. Es ciertamente verdadero el criterio de pertinencia en esta
discusin. En repetidas ocasiones, las provincias han considerado que las modificaciones
que afectan a la distribucin de los poderes legislativos eran suficientemente indeseables
como para manifestar una viva oposicin. El criterio de la existencia actual o pasada de la
costumbre deriva del examen de los resultados de esta oposicin. He aqu los trminos en
los que el profesor William S. Livingston coment en Federalism and Constitutional Change,
(Oxford University Press, 1956, p. 62) la modificacin de 1943 que no tena ningn efecto
respecto de la distribucin de los poderes y la de 1940 que s los tena:
[TRADUCCIN] La diferencia importante entre las dos modificaciones
deriva con seguirdad del hecho que la de 1940 modific netamente y en
forma apreciable la distribucion de poderes, una parte de la Constitucin
que, segn se sostiene, amerita espcialmente la proteccin acordada por el
principio del consentimiento unnime. Empero los hechos en s mismos
demuestran que al menos una de las provincias ha considerado a la
modificacin de 1943 como suficientemente importante para desencadenar
largas y amargas protestas ante la actitud desdeosa del gobierno del

104

Dominio. Si la unanimidad sirve para proteger a las provincias, individual

o colectivamente, es razonable pensar que las provincias deberan ser
quienes decidireran cuando invocarla. Por el funcionamiento mismo del
principio una provincia no protestar a menos que considere que el asunto
en cuestin vale la pena.
El verdadero criterio de pertinencia de las diferentes modificaciones para nuestros fines es
un examen del grado de oposicin provincial que las mismas padecieron, sea cual fuera la
razn de ello, de la consideracin recibida por esta oposicin y su influencia en el curso de
los procedimientos de modificacin.
Antes de la modificacin introducida al A.A.B.N. en 1930, encontramos al menos tres
modificaciones, las de 1886, 1907 y 1915 que tuvieron un efecto apreciable respecto de las
provincias y que fueron adoptadas sin el consentimiento de todas las provincias.
La modificacin de 1886 autoriz al Parlamento a proveer a la representacin
parlamentaria al Senado y a la Cmara de los Comunes de los territorios no incluidos en
una provincia y cambi as el equilibrio de la representacin de las provincias. La de 1907
modific el fundamento de las subvenciones federales pagadas a las provincias y tuvo,
pues, un efecto directo respecto de los intereses de las provincias. La de 1915, que redefini
las divisiones territoriales de la representacin senatorial, constituy, pues, una
modificacin potencial del equilibrio provincial. Las de 1886 y 1915 fueron aprobadas sin
consulta ni consentimiento provincial y la de 1907 recibi el consentimiento de todas las
provincias, salvo Columbia Britnica que se opuso activamente a su aprobacin tanto en
Canad como en el Reino Unido. La modificacin fue aprobada con cambios menores. A
decir verdad, estos precedentes cuentan slo con una modesta influencia para el examen de
la cuestin sometida a la consideracin de la Corte. Resulta claro que un examen de las
modificaciones realizadas hasta 1930 no apoya de ninguna manera la existencia de la
costumbre. Ninguna de ellas recibi entera aprobacin provincial.
La modificacin de 1930 previ la transferencia de recursos naturales situados en los
territorios provinciales a las provincias de Manitoba, Saskatchewan y Alberta. Previ
tambin una nueva transferencia de tierras ferroviarias a Columbia Britnica. Esta
modificacin solo fue consentida por las provincias directamente en causa, es decir, las
cuatro provincias del Oeste, aunque el acuerdo haya recibido la aprobacin general de las
otras provincias como se desprende de una conferencia celebrada en 1927. Es un
precedente con peso modesto, pero vale la pena notar que aunque los intereses de todas las
provincias no implicadas fueran afectados por la alienacin de recursos naturales
anteriormente bajo mando federal, no se consider necesario obtener su consentimiento en
buena y debida forma. Resulta de inters mayor que lo anecdtico recordar que en el
procedimiento de modificacin previsto en el Acta de la Amrica Britnica del Norte, 1930 no
se encuentra ninguna obligaicn de obtener el consentimiento ni la participacin de las
otras cinco provincias (existentes por entonces) aunque su inters directo en los recursos
federales haya podido verse afectado.
Las partes no han considerado que las modificaciones de 1943, 1946, 1949, 1949(2), 1950 y
1960 fueran muy pertinentes en autos y ellas realizaron pocos comentarios al respecto, pero
todas estas modificaciones, excepto la de 1960, han sido aprobadas sin el entero
consentimiento de las provincias. Bajo reserva de lo que aadiremos ms adelante respecto
a la modificacin de 1943, resta, pues, por considerar al Estatuto de Westminster, 1931 y las
modificaciones de 1940, 1951 y 1964. El Estatuto de Westminster, 1931 y las modificaciones
105

de 1940, 1951 y 1964 tuvieron efecto directo respecto de las provincias. La participacin
canadiense en la formulacin de las disposiciones del Estatuto y las referidas
modificaciones recibieron el consentimiento de todas las provincias. Las provincias
opuestas al proyecto se apoyaron fuertemente en estos casos para justificar una respuesta
afirmativa a la cuestin 2 de las consultas de Manitoba y Terranova y negativa al aspecto
consuetudinario de la cuestin B de la consulta de Qubec. Con relacin al Estatuto de
Westminster, 1931 ste liber a las leyes federales y provinciales de las restricciones
impuestas por la Ley relativa a la validez de las leyes de las colonias de 1865 y dio una forma
legislativa a las costumbres que se desarrollaron con la evolucin de las antiguas colonias
hacia la autonoma. La distribucin preexistente del poder legislativo entre las legislaturas
provinciales y el Parlamento federal de Canad no se vio, sin embargo, afectada y tampoco
reconoci ni dio forma legislativa a costumbres que exigan el consentimiento de las
provincias a las modificaciones del A.A.B.N. En efecto, en virtud del nm. 7(1), la cuestin
de las modificaciones al A.A.B.N. fue especficamente excluida de su campo de aplicacin.
La modificacin de 1940, que transfiro el poder legislativo sobre el seguro por desempleo
al Parlamento federal, igualmente recibi un consentimiento provincial total. Conviene
sealar ahora, sin embargo, que cuando se interrog al seor Mackenzie King, entonces
primer ministro, en la Cmara de los Comunes acerca de esta cuestin, reconoci que los
consentimientos haban sido obternidos, pero precis que se haba escogido este medio
para evitar problemas constitucionales respecto de este punto y neg la necesidad de tal
consentimiento. Encontramos la discusin siguiente consignada en los Debates de la
Cmara de los Comunes, 1940, pp. 1153 y 1157:
El muy honorable MACKENZIE KING (primer ministro): ... hemos
evitado todo lo que haya podido ser percibido como una presin para las
provincias y hemos evitado, adems, una cuestin de orden constitucional
muy grave, a saber si, modificando el Acta de la Amrica Britnica del
Norte, es necesario obtener el consentimiento de todas las provincias, o si
el consentimiento de un cierto nmero de ellas habra podido ser tenido
por suficiente. Esta cuestin podr ser presentada ms tarde...
El seor J.T. THORSON (Selkirk): Algunas observaciones solamente en
apoyo del proyecto de resolucin. Este proyecto de seguro de desempleo
es una fase muy importante del programa de reforma nacional que es de
absoluta necesidad inaugurar en el pas. Debo, no obstante, oponer mi
opinin a la de quienes sostiene que no podemos solicitar la modificacin
del Acta de la Amrica Britnica del Norte, sin antes haber obtenido, en
forma previa, el consentimiento de las provincias. Estimo que ello no es
necesario. Por otra parte, sera sabio proceder con cuidado. Todos los
honorables diputados estn ciertamente felices de que todas las provincias
hayan consentido esta medida. No deseo, sin embargo, que terminemos
este deba reconociendo directa o indirectamente que en principio es
necesario obtener el consentimiento de las provincias antes de solicitar la
modificacin del Acta de la Amrica Britnica del Norte. Felizmente, para
nosotros, no se trata en este momento de un debate acadmico.
El muy honorable seor LAPOINTE: Puedo decir a mi honorable amigo
que ni el primer ministro ni yo hemos dicho que ello fuera necesario,
hemos dicho que era deseable.

106

El seor J.T. THORSON: El primer ministro (Mackenzie King) declar

con claridad que no debatimos aqu esta cuestin, habida cuenta que todas
las provincias manifestaron su consentimiento a la peticin para esta
modificacin.
De lo que precede se desprende que el primer ministro reconoci la existencia de una
dificultad a este respecto. No puede decirse, no obstante, que sus manifestacones apoyen la
opinin que, segn l, exista una costumbre que exiga el consentimiento de las provincias.
Resulta claro, nos parece, que obtuvo en dicha ocasin el consentimiento de las provincias
para evitar levantar el debate sobre este tema; fue una cuestin de buena poltica antes que
una exigencia constitucional. Es cierto que el gobierno federal prefiri siempre, desde el
punto de vista poltico, obtener la aprobacin de las provincias, pero la posicin de las
autoridades federales que se desprende la discusin que se cita entre los parlamentarios no
apoya la proposicin de que se consideraban vinculados por una costumbre.
Ciertamente estamos conscientes de que otras declaraciones han sido realizadas al respecto
por personalidades polticas que ocuparon altos puestos as como por reconocidos
acadmicos. Los alegatos presentaron una gran cantidad de ellas. No es nuestra intencin
tratarlas en detalle. Basta decir que encontramos mucho a favor de la existencia de la
costumbre y mucho en contra. Ciertos autores de estas declaraciones han cado en
contradiccin respecto a este punto en distintas etapas de sus carreras. El debate acerca de
esta cuestin sigue entero y se mantiene desde hace largo tiempo pero, en nuestra opinin,
nunca se ha inclinado a favor de la existencia de la costumbre. La controversia permanente
acerca de este tema entre polticos y acadmicos nicamente agrega peso al argumento de
que ninguna costumbre relativa al consentimiento de las provincias ha obtenido
reconocimiento constitucional hasta nuestros das.
La modificacin de 1951 obtuvo la entera aprobacin de las provincias como la de 1964. La
modificacin de 1951 concedi al Parlamento federal el poder sobre las pensiones por
ancianidad y la de 1964 consisti en una clarificacin de las disposiciones originales de
1951. Desde nuestra ptica, ellas tienen el mismo objeto y constituyen un solo precedente a
favor de la existencia de la costumbre.
Tras un examen de las modificaciones realizadas desde la creacin de la Confederacin y
tras haber remarcado que de veintids modificaciones enumeradas, existen solo cuatro
casos en los que se busc u obtuvo el consentimiento unnime de las provincias, y aun
despus de haber acordado un peso especial a las modificaciones invocadas por las
provincias, no podemos convenir en que la historia justifica la conclusin de que la
costumbre que ellas reivindican se haya concretado.
Se ha acordado un gran peso a la modificacin de 1940 relativa a la Ley sobre el seguro de
desempleo en tanto precedente favorable a la existencia de la costumbre. A pesar la obtencin
del consentimiento de las provincias a la modificacin de 1940, el gobierno federal
procedi tres aos ms tarde a la modificacin de 1943 sin su consentimiento y a pesar de
las vivas protestas formuladas por la provincia de Qubec. Esta modificacin no afect a
los poderes provinciales. Se refera al reajuste de la representacin en la Cmara de los
Comunes. Sin embargo, Qubec la consider de importancia suficiente, pues sus intereses
particulares se vieron afectados, para suscitar una oposicin activa que el gobierno federal
ignor obteniendo la modificacin. Al analizar esta modificacin en su obra ya
mencionada, Livingston afirma, pp. 61-62:

107

[TRADUCCIN] Aunque el tratamiento de la Ley de 1940 haya rozado

peligrosamente la aceptacin del principio del consentimiento unnime, el
procedimiento seguido en 1943 destruy toda esperanza de que la cuestin
fuera reglada. La modificacin de 1943 tuvo por objeto retardar el reajuste
de la representacin de escaos en la Cmara de los Comunes hasta
despus de la guerra. La constitucin (art. 51) prescriba el reajuste y exiga
una Ley del Parlamento britnico para retardarla.
Qubec, cuya poblacin haba aumentado mucho ms que la de las otrs
provincias, deba aprovechar considerablemente el reajuste de los escaos
y no estaba dispuesto a permitir el retardo. Pero la dificultad y la injusticia
de reorganizar la base de representacin durante las hostilidades llev al
gobierno a hacer votar su proyecto en la Cmara. El seor St-Laurent,
entonces ministro de Justicia, introdujo y defendi el proyecto que cont
con el apoyto de los dos partidos de la oposicin; el resultado en la
Cmara nunca estuvo en duda. El gobierno del Dominio ni siquiera
intent consultar a las provincias y esta accin no conllev protesta alguna,
salvo la de Qubec. Esta provincia, sin embargo, se opuso vigorosamente
a la forma en que el gobierno trat la cuestin y protest tanto en Qubec
como en Ottawa. La legislatura provincial adopt una resolucin de
protesta que solicit al gobierno sea transmitida al gobierno britnico.
Mackenzie King se neg a ello respondiendo que el caso concerna
nicamente al Parlamento del Dominio y no a las legislaturas provinciales;
que la teora del pacto era indefendible tanto en teora como en derecho; y
que los Britnicos no podan tomar conocimiento de ella pues estaban
obligados por la solicitud emanada del Parlamento del Dominio. Amargas
quejas se hicieron or en la Cmara alegando que el gobierno simplemente
desdeaba la protesta oficial de la legislatura de Qubec y que tal [sic]
autoritarismo violaba la Constitucin y los derechos de las provincias. Pero
el gobierno se asegur el apoyo de la oposicin, someti la cuestin a
votacin sin siquiera responder a esta protestas.
En breve, remarcamos que a lo largo de ciento catorce aos transcurridos desde la creacin
de la Confederacin, Canad pas de un grupo de cuatro colonias algo vacilantes a un
Estado moderno e independiente, cuya talla, potencia y riqueza han aumentado
enormemente y cuyas estructuras sociales y gubernamentales eran inconcebibles en 1867.
Es incuestionable que las relaciones del Dominio con las provincias han variado
profundamente durante este tiempo. Muchos factores han influenciado este proceso y las
modificaciones del A.A.B.N., todas las modificaciones, han jugado un rol importante y
todas ellas deben entrar en lnea de cuenta en la solucin de esta cuestin. Solamente en
cuatro casos, el entero consentimiento de las provincias fue obtenido y, en muchos otros, el
gobierno federal procedi a la modificacin a pesar de la activa oposicin provincial. En
nuestra opinin, resulta en extremo irreal decir que la costumbre se ha materializado.
Sin embargo, como apoyo del argumento consuetudinario, se ha citado al Libro blanco
antes citado. Se sostiene que la declaracin de principio enunciada en la p. 15 constituye
una toma de posicin gubernamental, resulta decisiva en este punto. He aqu el resumen de
los principios:
Los principios generales que siguen se desprenden del siguiente resumen:

108

Primero, aunque una ley del Reino Unido sea necesaria para modificar al
Acta de la Amrica Britnica del Norte, tal ley nicamente se promulga a
peticin oficial de Canad. El Parlamento del Reino Unido no adopta
ninguna ley que afecte a Canad a menos que la misma sea solicitada y
aceptada por Canad; inversamente, toda modificacin solicitada en el
pasado por Canad ha sido aprobada.
Segundo, el Parlamento de Canad debe autorizar toda peticin al
Parlamento britnico a los efectos de la modificacin del Acta de la
Amrica Britnica del Norte. Este principio ha sido establecido desde el
principio y no se ha dejado de lado el mismo desde 1895. Una peticin de
modificacin toma invariablemente la forma de una peticin conjunta de la
Cmara de los Comunes y del Senado de Canad a Su Majestad.
Tercero, el Parlamento britnico no puede proceder a una modificacin de
la Constitucin de Canad como respuesta a la peticin de una nica
provincia canadiense. Algunos intentos han sido realizados por las
provincias en este sentido, pero sin xitos. La primera, se remonta a 1868,
eman de una provincia que en la poca no estaba satisfecha con las
condiciones de la Confederacin. Otros siguieron en 1869, 1874 y 1887. El
gobierno britnico rechaz en cada ocasin dar continuidad a las instancias
de los gobiernos provinciales, sosteniendo que no deba intervenir en los
asuntos de Canad, salvo que ello fuera requerido por el gobierno federal
actuando en nombre de todo Canad.
Cuarto, el Parlamento de Canad no procede a una modificacin de la
Constitucin que afecte directamente a las relaciones federativas sin antes
y en forma previa haya consultado a las provincias y obtenido su
consentimiento. Este principio no se ha concretizado tan rpido como los
dems, pero, a partir de 1907 y en particular desde 1930, ha sido ms y
ms afirmado y aceptado. No ha sido fcil, sin embargo, precisar la
naturaleza y exstensin de la participacin provincial en el proceso de
modificacin.
Las provincias opuestas al proyecto esencialmente invocan el cuarto principio. En nuestra
opinion, ellas atribuyen demasiado peso al enunciado de los cuatro principios. El autor del
Libro blanco tom el cuidado de afirmar, p. 11:
Sin embargo, cierto nmero de reglas y principios, inspirados en mtodos
y medios gracias a los cuales diversas modificaciones al Acta de la Amrica
Britnica del Norte han podido ser obtenidas desde 1867, se han
desprendido a lo largo de los aos. Aun careciendo estrictamente de todo carcter
obligatorio en el plano constitucional, han terminado por ser reconocidos y
aceptados en la prctica como elementos del procedimiento de
modificacin en Canad [Las cursivas son nuestras].
El mismo no parece haber estado convencido que los principios hayan venido a
materializarse y que haban adquirido una rigurosa fuerza constitucional. Adems, no
podemos acordar al cuarto principio la importancia que le conceden las provincias opuestas
al proyecto. La primera frase se pronuncia vigorosamente a favor de la existencia de la
costumbre. Si permanecemos ah, bajo reserva de lo afirmado antes por el autor, ello
109

constituira una declaracin dotada de gran peso. No obstante, la tercera frase contradice a
la primera y, en efecto, la anula. Sugiriendo que se puede exigir el consentimiento de las
provincias, el cuarto principio responde a la cuestin 2 de las consultas de Manitoba y
Terranova y a la parte consuetudinaria de la consulta de Qubec en contra de la pretensin
de las provincias. El autor del Libro blanco nicamente seala que el principio ha venido a
ser afirmado de ms en ms, es decir, parcialmente y no completamente. Una
costumbre exige el reconocimiento universal por parte de los actores en causa y
ciertamente es as cuando, como en autos, la aceptacin de una costumbre implica que un
cuerpo soberando que sera parte en la misma renuncia a un poder. Por otra parte,
reconociendo la incertidumbre de la definicin de la extensin de la participacin
provincial, se niega la existencia de una costumbre, incluida la sugerida por la provincia de
Saskatchewan. Si resulta difcil definir la extensin de la participacin provincial, lo cual
ciertamente es el caso, no puede decirse que una costumbre al respecto se halle establecida
y reconocida en tanto condicin constitucional para la aprobacin de una modificacin. He
ah la dificultad misma de fijar la extensin de la participacin provincial que, en tanto no
se halla resuelta, impide la formacin o reconocimiento de una costumbre. Ella priva a una
supuesta costumbre de ese grado de definicin necesaria para su funcionamiento, para su
efecto obligatorio respecto de aquellos a los que va dirigda y hace difcil por no decir
imposible el discernimiento de su violacin. Segn nuestro parecer, el cuarto principio
enunciado en el Libro blanco no favorece a la pretensin provincial.
Se ha afirmado tambin que Canad se ha constituido como una nacin federal y que la
existencia de un poder jurdico del gobierno central para modificar unilateralmente la
Constitucin resulta incompatible con el concepto de federalismo. De esta manera,
afirmamos, la costumbre deriva de la necesidad de impedir este acto unilateral y preservar
la naturaleza federal de Canad. Al respecto, debemos reconocer en forma expresa que, en
una unin federal, los poderes y derechos de cada uno de los rdenes de gobierno deben
estar protegidos de los ataques del otro. Toda la historia del derecho constitucional y de los
litigios constitucionales en Canad desde la Confederacin gravita sobre esta cuestin vital.
Se nos pide afirmar si la necesidad de preservar los principios del federalismo canadiense
impone una costumbre que exige el consentimiento de las provincias para que el gobierno
federal pueda, en ejercicio de sus atribuciones, solicitar una modificacin a la constitucin
canadiense. Si la costumbre nicamente exige un consentimiento parcial como lo pretende
Saskatchewan, es difcil ver como el concepto federal se hallar protegido si esto satisface a
las provincias favorables a la modificacin. Si se exige el consentimiento unnime (como lo
pretenden las dems provincias opuestas al proyecto) aunque pueda decirse que
globalmente el concepto de federalismo se vera protegido, esta proteccin slo se
alcanzara al precio del menosprecio de la naturaleza particular del federalismo canadiense.
El A.A.B.N. no ha creado un Estado federal ideal o perfecto. Sus disposiciones acuerdan
un cierto grado de primaca al Parlamento federal. Es indudable que ello es ms notable en
Canad que en la mayora de los dems Estados federales. Por ejemplo, baste pensar al
respecto en el poder de reserva y rechazo de las leyes provinciales, en el poder de declarar
las obras pblicas de una provincias como de inters general para Canad para someterlas
al control reglamentario federal, en los vastos poderes de legislacin general sobre la paz, el
orden y el buen gobierno de Canad en su conjunto, en el poder de legislar en materia
penal para todo el pas y al de crear provincias a partir de los territorios existentes y
admitirlos en la Confederacin, al igual que la primaca acordada a las leyes federales. Es la
naturaleza particular del federalismo canadiense el que priva de fuerza al argumento del
federalismo que se ha descripto ms arriba. Esto resulta especialmente cierto cuando
implica el reglamento final de las cuestiones constitucionales canadiensese con un gobierno
extrangjero, puesto que la autoridad federal es el nico vehculo entre Canad y el Soberano

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y que nicamente Canad tiene el poder requerido en materia de relaciones exteriores.

Rechazamos, pues, el argumento de que la preservacin de los principios del federalismo
canadiense requiere el reconocimiento de la costumbre alegada ante esta Corte.
Aunque no sea necesario hacerlo respecto de la cuestin 2, nos sentimos obligados a
realizar un comentario adicional con relacin al argumento del federalismo. Se ha afirmado
que las autoridades federales se valen de un poder de actuar sin restricciones en desmedro
de los deseos provinciales, lo que poda alterar y hasta transformar a Canad en un Estado
unitario a travs de una votacin mayoritaria de las Cmaras del Parlamento. Puede
refutarse este argumento en pocas palabras. Lo que debe hacer la Corte es responder a las
cuestiones planteadas en las tres consultas. Como ya se ha dicho, la Corte no puede ir ms
all. Todas las cuestiones se refieren a la constitucionalidad del proyecto preciso de
modificacin constitucional; nicamente ellas constituyen el objeto completo del examen
de esta Corte y sus comentarios deben limitarse a ellas. No corresponde a la Corte emitir
una opinin acerca de la sabidura o la falta de sabidura del proyecto. Ella nicamente debe
referirse a su constitucionalidad. Sin embargo, como el argumento unitario ha sido
planteado, debemos, en nuestra opinin, sealar que los proyectos constitucionales
federales, que preservan un Estado federal sin cambiar la distribucin o equilibrio de los
poderes, crearan una frmula de modificacin que situara a los derechos de las provincias
en materia de modificacin en una posicin segura, jurdica y constitucional y pondran
igualmente fin al poder actual del Parlamento federal para actuar unilateralmetne en las
cuestiones constitucionales. De esta manera, podemos decir que la resolucin parlamentaria
en causa, dejando aparte la adopcin de la Carta de derechos, que circunscribe los poderes
legislativos a la vez de los legislativos provinciales y del federal, no modifica realmente la
constitucin canadiense. Ella tiene por efecto completar una constitucin incompleta
remediendo su actual laguna, es decir, la ausencia de una frmula de modificacin, lo que
permitir modificar la Constitucin de Canad como corresponde a un Estado soberano.
No se trata aqu de una accin que de cualquier manera tiene por efecto transformar a esta
unin federal en un Estado unitario. El argumento de ltimo recurso que trae a colacin al
espectro del Estado unitario carece de toda validez.
Por todo lo expuesto, venimos a responder a las cuestiones planteadas en las tres consultas
de acuerdo a lo que a continuacin se expone:
Consultas de Manitoba y Terranova:
Cuestin 2: No.
Consulta de Qubec:
Cuestin B
(i) S.
(ii) S.
Las cuestiones reciben las siguientes respuestas:
a) Cuestiones 1, 2 y 3 de las consultas de Manitoba y Terranova:
Cuestin 1: S.
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disidencia).

Cuestin 2: S (El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre, en

Cuestin 3: Desde el punto de vista de la costumbre constitucional s (El magistrado

presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre en disidencia)
Desde el punto de vista jurdico no (Los magistrados Martland y Ritchie en disidencia)
b) Cuestin 4 de la consulta de Terranova:
La que se expresa en el fallo de la Corte de apelaciones de Terranova con las aclaraciones
realizadas en el presente fallo.
c) Cuestiones A y B de la consulta de Qubec:
Cuestin A:
(i) S.
(ii) S.
Cuestin B:
(i)
a) En virtud de la ley, no.
b) En virtud de la costumbre, no (El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y
McIntyre, en disidencia).
c) Desde el punto de vista jurdico, s (Los magistrados Martland y Ritchie, en disidencia).
(ii)
a) En virtud de la ley, no.
b) En virtud de la costumbre, no (El maigstrado presidente Laskin y los magistrados Estey y
McIntyre, en disidencia)
c) Desde el punto de vista jurdico, s (Los magistrados Martland y Ritchie, en disidencia).
Representante del procurador general de Canad: Roger Tass, Ottawa.
Representante del procurador general de Manitoba: Gordon E. Pilkey, Winnipeg.
Representante del procurador general de Terranova: Ronald G. Penney, St-Jean.
Representante del procurador general de Qubec: Daniel Jacoby, Qubec.
Representante del procurador general de Saskatchewan: Richard Gosse, Regina.

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Edmonton.

Representantes del procurador general de Alberta: Roos W. Painsley y William Henkel,

Representantes del procurador general de Columbia Britnica: Russell & Dumoulin,

Vancouver.
Representante del procurador general de Nova Scotia: Gordon F. Coles, Halifax.
Representante del procurador general de la Isla del Prncipe Eduardo: Arthur J. Currie,
Charlottetown.
Representante del procurador general de Ontario: H. Allan Leal, Toronto.
Representante del procurador general de Nuevo Brunswick: Gordon F. Gregory, Fredericton.
Representantes de Four Nations Confederay Inc.: Taylor, Brazzell y McCaffrey, Winnipeg.

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