Universidad de Artes, Ciencias y Comunicación

Facultad de Derecho
Carrera de Derecho

Normas inconstitucionales de
La legislación minera

Alumno: José Julián Alcayaga Olivares
Profesor guía: Marco Medina Ramírez

1

Incluye versión (CD)
Santiago de Chile, enero 2013

INDICE
INTRODUCCION
I.- ORIGEN DE LA CONCESIÓN MINERA EN EL DERECHO
II.- LEYES QUE REGULAN LA MINERIA
III.-INCONSTITUCIONALIDADES

DE

LA

LEY

18.097

ORGÁNICA

CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS MINEROS
1.- Inconstitucionalidad del artículo 11º número 3 de la LOC 18.097
1.a. Infracción al inciso sexto del Nº 24 del artículo 19 de la CPR
1.b. Infracción al inciso quinto letra a) de la Disposición 17ª
Transitoria de la Constitución de 1925, vigente en virtud de
la Disposición Tercera Transitoria de la Constitución de
1980.
2.- Inconstitucionalidad del artículo 12 inciso 3º de la LOC 18.097
2.a. Infracción del Inciso sexto del Nº 24 del artículo 10 de la
CPR
2.b. del Nº 20 del artículo 19 de la CPR
3.- Inconstitucionalidad en general de la LOC 18.097 por no
establecer obligaciones a los concesionarios mineros que la
CPR ordena a dicha ley.

2

IV.- LEY 18.242 O CODIGO DE MINERIA
1.- Inconstitucionalidad del artículo 8º del Código de Minería.
2.- Inconstitucionalidad del artículo 121
2.a. Inconstitucionalidad de fondo
2.a.1. Infracción del inciso sexto del Nº 24 del artículo 19 de la
CPR
2.b. Inconstitucionalidad de forma
2.b.1. Infracción del inciso séptimo del Nº 24 del artículo 19 de la
CPR
2.c. Lo establecimientos de beneficio en la legislación minera
3.- Inconstitucionalidad del artículo 164 del Código de Minería
3.a. Inconstitucionalidad de fondo
3.b. Inconstitucionalidad de forma
4.- Inconstitucionalidad del artículo 234 inciso segundo del Código
de Minería
4.a. Inconstitucionalidad de forma
4.a.1. Infracción del inciso séptimo del Nº 24 del artículo 19
de la CPR
4.a.2. Infracción del artículo 77 de la CPR
4.b. Inconstitucionalidad de fondo

V.- OTRAS LEYES QUE REGULAN LA MINERIA
1.- Inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley 19.137
2.- Inconstitucionalidad del artículo 64 bis de la Ley de la Renta

3

INTRODUCCION
Desde los inicios de la colonia, el régimen de propiedad minera siempre ha
estado regido por el principio regalista, derivado del derecho romano, que le
atribuye dicha propiedad al Monarca o al Estado, pero que a la vez permite su
concesión a particulares bajo ciertas condiciones.
En el Chile colonial, desde 1785 regían en materia minera “Las Ordenanzas
de Nueva España”, que siguieron rigiendo hasta 1874, en razón que en 1833, el
gobierno del Presidente José Joaquín Prieto, mediante un decreto, estableció estas
ordenanzas mineras como legislación nacional, sin introducirle cambios, y por ello
es que esta ley republicana estipulaba que el “Monarca” era el dueño de todas las
minas. Aún con vigencia “legal” de estas Ordenanzas realistas, el dominio de las
minas pasa directamente al Estado, al promulgarse en 1857 el Código Civil, que en
su art. 591 establece el dominio del Estado sobre de todas las minas.
En 1874 se aprueba el primer Código de Minería chileno, que en su art. 1º
ratifica el dominio del Estado sobre las minas. De 1888 hasta 1930 rige el segundo
Código de Minería chileno. El Código de 1930 rige solo hasta 1932, cuando se
adopta el Código de Minería que rigió hasta el 14 de octubre de 1983. En esta fecha
se publicó la Ley 18.243, que es el Código Minería que nos rige en la actualidad.
El derecho de minas siempre estuvo reservado a la ley, y no existían normas
constitucionales que regularan específicamente esta materia, hasta el 20 de enero
de 1967, cuando en el gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva, con la Ley
16.615, se introducen las primeras disposiciones que tienden a darle jerarquía
constitucional a los “recursos naturales”, al sustituir el Nº 10 del artículo 10 de la
Constitución de 1925, para disponer que: “Cuando el interés nacional lo exija, la ley
podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales” 1. En la misma
reforma se establece la reserva de las aguas al dominio nacional de uso público,
1

Constituciones Políticas de la República de Chile 1810-2005, pág, 294, Diario Oficial
4

permitiendo incluso la expropiación de las aguas de dominio particular y sin derecho
a indemnización, disposición que posteriormente fue suprimida en la Constitución
de 1980.
La minería adquiere mayor relevancia en la normativa constitucional con la
Ley 17.450 de 11 de julio de 1971, que establece la Nacionalización de la Gran
Minería del Cobre, aprobada por la unanimidad del Congreso Nacional, es decir por
la unanimidad del Constituyente, en el gobierno del Presidente Salvador Allende.
Posteriormente, el gobierno militar continuó modificando la Constitución en materia
minera, dictando en 1974 los DL 601, 710 y 821 que introdujeron las Disposiciones
Transitorias 19, 20 y 21 en la Constitución de 1925, que fijaban las indemnizaciones
por la nacionalización de las empresas de la gran minería, indemnizaciones que no
se habían pagado en el gobierno del Presidente Allende. En 1976, se dicta el DL
1.167, cuya denominación era “Consolida la Nacionalización de la Gran Minería del
Cobre”, que introduce en la Constitución las Disposiciones Transitorias 22 y 23, que
prohíben la venta de las concesiones mineras que amparaban los yacimientos que
estaban en explotación al momento de su nacionalización, y permite la venta de
aquellas concesiones sobre yacimientos que no estaban en explotación al momento
de su nacionalización, pero solo mediante una ley que lo autorice.
Como se puede apreciar, hasta 1976, las disposiciones sobre minería que se
introdujeron en la Constitución, concernían principalmente la nacionalización de las
empresas de la gran minería del cobre, pero sin entrar a normar la concesión
minera a particulares. Esta situación tiene un vuelco importante con la Constitución
de 1980, que en el número 24 del art. 19, además de retomar las disposiciones de
la Constitución de 1925, sobre el dominio absoluto del Estado sobre las minas, va
mucho más allá que toda Constitución anterior, puesto que entra a normar la
minería en general, al determinar los principios a los que deberá someterse la
legislación minera, y dispone que la ley que determine los derechos y las
obligaciones de los concesionarios mineros, tenga el carácter de orgánica
constitucional.
A partir del momento que la Constitución de 1980 sienta las bases de la
propiedad de las minas y los derechos y obligaciones de los concesionarios
5

mineros, nace la obligación para el legislador en materia minera, no solo de
conformarse a las normas constitucionales de carácter general, sino y
sobretodo, a los preceptos específicos de la Constitución de 1980 en materia
minera. Nunca una Constitución chilena había ido tan lejos en la regulación de la
materia minera, y quizás no exista una Constitución en el mundo, que tenga una
mayor regulación en esta materia.
Existe un contexto histórico específico que permiten explicar las razones por
las cuales en la Constitución se avanzó tanto en la regulación minera. La Comisión
Constituyente creada en 1974, tuvo que desarrollar su trabajo en un contexto de
enorme presión por desnacionalizar la gran minería y para sacar de la Constitución
el dominio patrimonial y absoluto del Estado sobre las minas, para dejarlo sólo
como “dominio eminente”. Existía la presión de los EEUU y de las transnacionales
que habían sido nacionalizadas, además el apoyo decidido de los famosos “chicago
boys” que dirigían los ministerios económicos-financieros del gobierno militar, y que
pujaban abiertamente por la privatización de las empresas nacionalizadas, y por
otra parte, estaba la mayor parte de la jerarquía militar, que con un mayor sentido de
Nación, ya había optado por mantener la nacionalización de la gran minería.
A mediados de 1975, fue precisamente el Ministro de Hacienda Sr. Fernando
Léniz, quien presentó un proyecto para privatizar las empresas nacionalizadas, que
hoy conforman lo que es Codelco. Este proyecto fue tratado en varias sesiones
secretas por la Junta Militar. De la primera de estas sesiones, la 214-A celebrada el 15
de julio de 1975, extraemos parte de la intervención del Almirante Sr. José Toribio
Merino: “En el texto del proyecto en debate se permite la venta de acciones a
particulares, con lo cual de hecho, estaríamos rompiendo lo que es el texto de la
Constitución y, más que nada, la imagen que está latente en Chile, desde cuando
fue aprobada por el Congreso Pleno la nacionalización de la gran minería del cobre.
Y que el cobre es el sueldo de Chile es una realidad que no podemos desconocer.
Sin embargo, aquí, por una simple ley, nosotros estaríamos derogando lo que las
Cámaras aprobaron y que el país vivió como un verdadero triunfo. A mi juicio,
políticamente eso es malo. Tal como lo entiendo, en este momento, con el proyecto
en debate, se da la opción para lo que es nacional pase a ser privado (…).
6

Convengo y estoy perfectamente consciente que para poder seguir explotando el
cobre o para tratar de mantener la producción tenemos que hacer aportes del
Estado como dueño, y que en este momento posiblemente no lo hagamos; pero
posteriormente lo hará otro Gobierno. No nosotros. Nosotros mantenemos la
situación actual. Y si en el futuro es necesario, para aumentar la producción, etc.,
aportar capital que el Estado no tiene y es necesario privatizar o vender a terceros,
se hace, pero no lo hacemos nosotros”.2
Fue quizás la enorme presión ejercida desde el extranjero y por el equipo
económico de los “chicago boys” hacia la privatización de las empresas
nacionalizadas, la que produjo un efecto adverso en la Junta Militar, la que optó no
solo por consolidar constitucionalmente la nacionalización, sino que además,
también optó por normar en la Constitución la actividad minera. Es necesario
señalar aquí, que la asesora legal de la Presidencia de la Junta, cuando se
discutieron estos temas, era la Srta. Mónica Madariaga Gutiérrez, quien también se
opuso a la privatización de las empresas nacionalizadas.
Chile posee casi el 50% de las reservas mundiales de cobre, que al valor
actual del metal rojo representa más de 4 billones de dólares. Es tan colosal la
riqueza del cobre, a la que se puede agregar el litio, metal que en el futuro tendrá
una gran importancia estratégica y económica, y del cual Chile posee cerca del 40%
de las reservas mundiales. Toda esta riqueza minera conforma un colosal poder de
presión económica y política que, a partir de los años ochenta, logró influir en el
legislador, para que se apartara del marco impuesto por la Constitución a la
propiedad y actividad minera. Es la presión para apoderarse de esta colosal
riqueza, la que puede explicar las razones por las cuales existen varias normas
legales que regulan la minería que se apartan de la Constitución.
I.- ORIGEN DE LA CONCESIÓN MINERA EN EL DERECHO
La propiedad del Estado sobre las minas, y la creación del concepto de
concesión minera, se remonta a la época del Imperio Romano, cuando se modificó el
2

ASHJG, Bbiblioteca del Congreso nacional, Acta 214-A, pág. 13-17
7

concepto de la unidad del dominio, que se basaba en el principio “qui dominus est
soli, dominus est celi et inferorum”, es decir, quien es dueño del suelo, lo es del
cielo y del subsuelo, y en razón de este principio, las minas del subsuelo solo podían
ser explotadas por los dueños del suelo donde se encontraban, que generalmente
eran agricultores, que por naturaleza hasta el día de hoy son enemigos

de la

explotación de minas en sus campos.
Con el objetivo de poder explotar las minas en todo el imperio, el Estado
Romano debió buscar una solución “de derecho” que les permitiera explotarlas sin
afectar el derecho de los propietarios agrícolas sobre sus tierras. La solución que se
encontró fue la modificación del principio de la unidad del dominio, separándolo
entre dominio del suelo y dominio del subsuelo, y dejando este último bajo el dominio
exclusivo del Estado, con lo cual las minas del subsuelo también pasaban a ser
dominio exclusivo del Estado. Se estableció además, que las minas de oro y plata solo
podían ser explotadas por el Estado Romano mediante el trabajo de los esclavos, con
lo cual los particulares no tenían derecho a explotar este tipo de minas, y solo podrían
explotar las minas que contengan otro tipo de minerales como el cobre, el hierro,
estaño, etc..
Pero como el Estado seguía siendo dueño del subsuelo y por tanto de todas las
minas sin importar el metal que contengan, para que los particulares tuvieran interés
en descubrir y explotar estos minerales, se creo el concepto de concesión minera,
que permitía que cualquier particular que descubriera una mina el Estado se la
entregaba “en concesión”, a pesar que hubiere otro propietario del terreno superficial
donde se encontrara la mina, quien no podía oponerse a la concesión minera. En
consecuencia, en el derecho moderno, solo gracias a que Estado es el dueño de
todas las minas, puede otorgarse concesiones mineras a cualquier particular, ya
que si el Estado no fuera el dueño de todas las minas, solo el dueño del suelo
superficial las podría explotar. Los concesionarios mineros, podían disponer de dichas
concesiones, con los mismos atributos de la propiedad, ya que la podían arrendar,
vender, legar, etc., pero esta concesión siempre fue condicional, porque el Estado
se las podía quitar si no se cumplían con dos condiciones: explotar la mina, y
entregar o pagar al Estado un derecho o canon.
8

A la caída del Imperio Romano, y con la creación siglos después de los Estados
de monarquía absoluta, se retomó completamente la propiedad minera del derecho
romano, con la sola salvedad que ya no sería el Estado sino el Rey el dueño de todas
las minas. En las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, de la sesión Nº 175 del
18 de diciembre de 1975, el profesor de Derecho Minero e integrante de la
Subcomisión de Derecho de Propiedad, Sr. Samuel Lira Ovalle, exponía de esta
manera sobre la historia de la concesión minera:
"Las primeras manifestaciones legislativas sobre minas, que datan de 1350, los
Ordenamientos de Alcalá y la ley de Juan I, denominada Ordenanzas de Birbiesca,
establecieron el dominio patrimonial del Estado sobre las minas; pero los particulares
podían explotar las minas en virtud de una merced otorgada por el monarca.
Naturalmente no tenían la facultad de disponer de las minas. En 1584, Felipe II
dictó las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno, pasan las normas legales a
Hispanoamérica... Agregaba el artículo 3º de las Ordenanzas de Nueva España o
Méjico que esta concesión se entiende bajo dos condiciones -y aquí, entonces,
aparece nuevamente esta característica especial que tiene y ha tenido siempre la
propiedad minera: su condicionalidad-, que eran: la que el Monarca dispensaba este
dominio pleno o absoluto, pero lo dispensaba condicionado a que 'contribuyan con la
real hacienda con la parte de metales señalada' y, segundo, 'que hayan de labrar y
disfrutar las minas cumpliendo lo prevenido en estas ordenanzas, de tal suerte que se
entiendan perdidas siempre que se falte al cumplimiento de aquellas en que así se
previniere y pueda concedérseles a otro cualquiera que por este título las denunciare'.
La propiedad minera, entonces, desde muy antiguo, incluso desde antes de estas
ordenanzas es condicional. El Monarca la entregaba en dominio, pero entregaba este
dominio condicionado, y ahí está lo especial de la propiedad minera. Estas
Ordenanzas de Nueva España, prosigue el Sr. Lira, rigieron en Chile hasta después
de nuestra vida independiente y el año 1833 fueron ley de la República. Los primeros
Códigos de Minería recogen estas disposiciones y el Código Civil, dictado en 1857 en
su artículo 591, ya no habla de real patrimonio ni habla de Corona, sino que lo
reemplaza por el Estado, que es naturalmente la expresión moderna de la Corona"3.
3

Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión N° 175, Biblioteca del Congreso Nacional.
9

En Chile, desde 1785 hasta 1874 regían “Las Ordenanzas de Nueva
España”, en razón que en 1833, el gobierno republicano mediante un decreto
estableció estas Ordenanzas como legislación minera nacional, sin introducirle
cambios, y por ello que esta ley “republicana” estipulaba que el “Monarca” era el
dueño de de todas las minas. El artículo 1º de estas Ordenanzas establecía: “Las
minas son propias de mi real corona, así como por su naturaleza y origen, como por
su reunión dispuesta en la ley”. No hay duda que todas las minas pertenecen al Rey,
pero a la vez permite su concesión a privados, al establecer en el artículo 2º que:
“Sin separarlas de mi real patrimonio, las concedo a mis vasallos en propiedad y
posesión, de tal manera que puedan venderlas, permutarles, arrendarlas, donarlas,
dejarlas en testamento por herencia o manda o de cualquier otra manera”. Y esto es
muy necesario tenerlo en cuenta, el Rey autoriza la concesión de las minas a
particulares, pero “sin separarlas de mi real patrimonio”.
La propiedad del Monarca sobre las minas cambia en 1857, al aprobarse el
Código Civil, que en su art. 591 establece el dominio del Estado sobre todas las
minas, y sobretodo a partir de 1874, cuando se aprueba el primer Código de Minería
chileno, que en su art. 1º ratifica el dominio del Estado sobre las minas. De 1888
hasta 1930 rige el segundo Código de Minería chileno. Este último dura solo hasta
1932, cuando se dicta el Código que rigió hasta el 14 de octubre de 1983, cuando
se publicó la Ley 18.248, que es el Código de Minería que nos rige hasta la
actualidad. Pero a partir de la Constitución de 1980, y por mandato de ella, es la
Ley 18.097 Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, la que es la
legislación base de la actividad minera.
Como lo veremos en el curso de esta tesis, tanto la Ley 18.242 como la
LOC 18.097, contienen varias normas que violan la Constitución de 1980, a
pesar que fueron promulgadas a pocos meses de la promulgación de la
Constitución.

10

II.- LEYES QUE REGULAN LA MINERIA
“En la dogmática jurídica actual, resulta indiscutible que la Carta Fundamental
es el instrumento jurídico-político a partir del cual se estructura el ordenamiento
jurídico de todo Estado, es decir, no sólo “instrumento de gobierno” o ‘estatuto de
poder’, sino también como destaca Kelsen y su escuela, es primera fuente del
derecho y además, fuente de derecho objetivo y derecho subjetivo”. (El nuevo
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante Tribunal Constitucional.
Teoría y práctica. Francisco Zúñiga. Estudios Constitucionales, año 4 Nº 2) 4.
La Constitución determina los principios políticos y jurídicos de la República,
y a estos principios constitucionales se debe someter toda ley nacional. En materia
4

www.derecho.uda.cl/documentos/FranciscoZuñiga/Estudios Constitucionales, año 4 N° 2.
11

minera, la observancia de los preceptos constitucionales es mayor que en otros
sectores económicos como la industria o la agricultura por ejemplo, en razón que la
Constitución no establece normas específicas para la industria o la agricultura, pero
si las establece para la actividad y propiedad minera, lo que habla no solo de la
importancia que tenía para el constituyente la industria minera, sino que a la vez
enmarca la labor del legislador en lo que a materia minera se refiere.
De ello deriva que el legislador en materia minera debe someterse a un
marco constitucional específico más estrecho que el que existe en otras materias
económicas o sociales, y quizás sea ese marco constitucional omnipresente que ha
impulsado al legislador a buscar formas jurídicas que faciliten la explotación minera
a gran escala, aunque no se respete la preceptiva constitucional.
Son muchas las disposiciones de la ley minera, como de otras leyes que
conciernen la actividad minera que son inconstitucionales, pero aquí solo nos
referiremos a las principales de ellas, y a las que nos parecen más importantes y que
infringen directamente las disposiciones constitucionales específicas sobre la minería,
que se encuentran contenidas en los incisos sexto a décimo del número 24 del artículo
19 de la Carta Fundamental.
La Constitución establece el principio de la legalidad en la actuación del Estado
(artículo 6º), y en consecuencia los órganos del Estado, entre ellos el legislador, solo
pueden actuar dentro del marco de sus atribuciones (artículo 7º), y es evidente que
toda norma legal que infrinja la Constitución, infringe también sus artículos 6º y 7º,
pero la inconstitucionalidad vista desde este ángulo no lo abordaremos en este
estudio, puesto que solo tomaremos como base la infracción a los principios
específicos en materia minera que establece nuestra Carta Magna.
Por tanto, la base de nuestra tesis son las infracciones a los preceptos que
constitucionales se refieren específicamente a la minería, que están contenidos en 5
incisos, del 6º al 10º del N° 24 del artículo 19 de la Constitución, y en particular
del 6º que establece:

12

“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas,
los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles,
con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas
naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas extrañas estuvieran situadas. Los
predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley
señale para facilitar la exploración y el beneficio de dichas minas”5.
No podría existir una definición más total del dominio del Estado sobre las
minas y de las riquezas del subsuelo en general. La mayor parte de las
inconstitucionalidades de las leyes mineras que estudiaremos nacen precisamente
de la inobservancia o equivocada interpretación del dominio del Estado sobre
las minas, reconociéndoles a los concesionarios mineros mayores derechos que lo
que establece la Constitución.
Desde que se publicó en 1982 la Ley 18.097 Orgánica Constitucional de
Concesiones Mineras, y posteriormente, en 1983, la Ley 18.242 o Código de
Minería, casi de inmediato surgieron acerbas críticas a estas leyes, a pesar de las
conocidas restricciones que existían en esa época a la libertad de expresión. Estas
críticas las encabezó Radomiro Tomic, quien publicó esa época una serie de
artículos contra la ley minera, de los cuales queremos destacar uno publicado en El
Mercurio el 31 de agosto de 1983, titulado “El cobre debe ser chileno”, que es
una inserción que Radomiro Tomic tuvo que pagar de su propio peculio:
“Chile

perdió la Patagonia por creer que ‘no valía nada’ y por las mismas

razones, acaba de desnacionalizar las mayores y mejores reservas de cobre del
mundo, estableciendo ‘enclaves extranjeras’ de rango constitucional, en el espacio
más sensible de la economía y el destino nacionales: El cobre. Si esta legislación
perdura, perderemos cien veces el valor de la Patagonia en el próximo medio
siglo… Lo ha hecho mediante la Ley Minera y el Código de Minería, legislación
tramitada y aprobada en secreto, basada en el presupuesto absoluta e
irremediablemente erróneo de que ‘el progreso científico y tecnológico está
5

Constitución Política de la República. Editorial Lexis Nexis, año 2007, pág. 24.
13

reduciendo el cobre a metal sin valor, por lo cual Chile debe apresurarse a extraer y
exportar la mayor cantidad posible en el menor tiempo posible: para lo cual es
indispensable ofrecer las garantías y privilegios que sean necesarios al gran capital
internacional’… El mecanismo legal ideado es la nueva figura jurídica de la
‘concesión plena’, inexistente en cualquiera otra legislación minera del mundo:
‘Concesión plena’ a la cual se reviste de garantías y privilegios impresionantes
(‘mayores y mejores derechos que los del titular de dominio privado’. Según escribió
el entonces Ministro de Minería): ‘Sin plazo de término; irrevocable; inmodificable;
oponible al Estado: exenta de todo control financiero por parte del Estado y de toda
obligación impuesta por el Gobierno’, etc., etc., y, en caso de expropiación,
‘cualquiera que sea la causal que se aduzca’ con derecho a exigir ‘el pago previo del
valor comercial del yacimiento mismo (¡no sólo de las inversiones!), el valor
presente de los flujos futuros’, etc… Hay más. La ‘concesión plena’ faculta al
“concesionario pleno” para hacer lo que quiera, con los socios que quiera, cuando
quiera y como quiera con los derechos que ella le asegura sobre el mineral que
recibe gratuitamente, sin más obligación que el pago de la patente”6.
Pero las críticas vinieron también de los mismos partidarios del régimen
militar, como el conocido jurista y profesor de derecho, Sr. Pablo Rodríguez Grez,
que respecto de la ley 18.097, el 20 de noviembre de 1983 escribió en La Tercera:
“Con amargura veo que se comete ahora otro error histórico que no
puedo dejar pasar. Me refiero a la promulgación de la Ley Nº 18.097, de 21 de
enero de 1982, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras. Esta ley
es, a mi juicio, abiertamente inconstitucional y pone en inminente peligro una
riqueza que pertenece a todos los chilenos. Por lo mismo, no podemos
mantener un silencio que, a la postre, será aprovechada por los grandes
consorcios internacionales en desmedro del patrimonio nacional.
INCONSTITUCIONALIDAD
El articulo 19 Nº 24 inciso sexto de la Carta Fundamental establece que:
6

El Mercurio, 31 de agosto de 1983, pág. 16..
14

El Estado

tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e

imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en estas las covaderas,
las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y
las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no
obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos
en cuyas entrañas estuvieren situadas”.
El inciso siguiente de la misma disposición confía a la ley la forma en que
debe constituirse la “concesión minera” tanto en cuanto a su duración como a
los derechos y a las obligaciones que ella impone. La norma constitucional
agrega textualmente: ‘La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la
actividad

necesaria

para

satisfacer

el

interés

que

justifica

su

otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá
directa o indirectamente Finalmente, la Constitución entrega a los Tribunales de
Justicia la facultad de otorgar la concesión, la declaración de extinción y los
conflictos que suscite la caducidad de las mismas’.
Por su parte, la Ley Nº 18.097 establece que las concesiones mineras
son derechos reales inmuebles oponibles al Estado y a cualquier persona;
transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y,
en general, de todo contrato. Esta concesión plena encubre dominio sobre
la pertenencia, lo cual contradice la norma constitucional que, como
queda señalado, otorga al Estado la propiedad absoluta de estos bienes.
El dominio que sibilinamente se genera sobre la pertenencia surge de los
siguientes antecedentes:
a. Del articulo 18 de la Ley Nº 18.097, que no consagra entre las
causales de caducidad la circunstancia de que el dueño de la concesión
no desarrolle actividades económicas que justifiquen la concesión. De
esta omisión se desprende que puede uno o varios consorcios internacionales
constituir propiedad minera, dejando inexplotado el yacimiento para controlar la
producción y el precio en el mercado. Esta conducta no tiene sanción en la ley,
15

pero sí en la Constitución que, de este modo, queda sin aplicación;
b. Del artículo 11 Nº 3 de la misma ley que, en caso de expropiación,
obliga a pagar al expropiado las reservas que contiene el yacimiento - que
es propiedad del Estado - mediante el cálculo del valor presente de los
flujos netos de caja de la concesión. Esto sólo se concilia con el dominio de
dichos minerales, que mientras no se exploten pertenecen al Estado, sin
embargo de lo cual se indemnizan al titular de la concesión plena;
c. Del carácter de derecho real (que conforme al artículo 557 del
Código Civil, son aquellos que se tienen sin respecto a determinada persona)
conferido a la concesión, con lo cual se limitan las facultades del Estado
para regular y planificar la producción minera.
En suma, estamos en presencia de una ley contraria al interés nacional,
que rompe la tradición de la legislación chilena sobre la materia, que abre
camino a los intereses de las grandes transnacionales para dominar esta
riqueza en Chile y que hipoteca, sin el menor beneficio, el futuro de nuestro país
en un área de fundamental importancia económica. ¿Será ésta la ultima
“gracia” de los economistas transformados en legisladores?”7.
A pesar de estas tempranas críticas de la ley minera, y del peso político y
jurídico de sus detractores, de variados artículos sobre la ley minera que se han
escrito desde esa fecha, no hemos encontrado tesis, memorias o libros que se
refieran a la inconstitucionalidad de la ley minera, o a su abierta inconstitucionalidad,
como lo sostuviera el profesor Pablo Rodríguez Grez. Por esta razón, no hemos tenido
un patrón que nos pudiera servir de referencia para esta tesis.
Pero no es solo es la LOC 18.097 que regula la actividad minera, también lo
hace la Ley 18.242 o Código de Minería, el DL 1.349 o Ley Orgánica de la Comisión
Chilena del Cobre (COCHILCO), el DL1.350 o Ley Orgánica de la Corporación
Nacional del Cobre de Chile, u otras leyes sobre la ENAP, SERNAGEOMIN, etc. No
7

La Tercera, 20 de noviembre de 1983, pág. 3 (las negrillas están en el texto).
16

hace parte de nuestro estudio las posibles inconstitucionalidades de todas esas leyes
mineras, y nos limitaremos a la siguiente legiaslación:

IV.-

-

La LOC 18.097

-

El Código de Minería

-

Ley 19.137 que establece normas sobre pertenencias mineras de Codelco

-

Ley 20.026 que crea el Impuesto Específico a la Minería.

INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LOC 18.097 SOBRE DERECHOS

MINEROS.
La Ley Orgánica Constitucional (LOC) 18.097, fue establecida por mandato de
la Constitución para regular los derechos y obligaciones de los concesionarios
mineros pero, desde su nacimiento mismo, esta ley adolecía de inconstitucionalidad,
como lo manifestara ya en 1983 el jurista Pablo Rodríguez Grez
La historia fidedigna de la Constitución nos deja muy en claro que los
constituyentes consagraron el principio que, con dos mil años de anterioridad,
estableció el derecho romano: la propiedad del concesionario minero es siempre
condicional, lo que se desprende muy nítidamente de las disposiciones sobre la
propiedad minera que establece nuestra Carta Magna.
Primero, se establece la propiedad absoluta del Estado de todas las minas,
que se consagra en el inciso sexto del Nº 24 del artículo 19 de la siguiente manera:
"El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable, e imprescriptible de
todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los
salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con
excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas
naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas"8.
8

CPR, edición ya citada, pág. 24.
17

Segundo, se permite que los particulares puedan acceder a la propiedad
minera mediante concesiones que le otorga el Estado, salvo de los hidrocarburos
líquidos y gaseosos, pero sólo como un derecho inmaterial, que no da dominio
sobre el yacimiento, sino sólo derecho a explorar y a explotar, derecho que
quedaba condicionado a la obligación de “desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento”, derechos y obligaciones que
quedaron consagrados en el inciso séptimo del N° 24 del artículo 19 de la
Constitución:
"Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la
duración, conferirán los derechos e impondrán obligaciones que la ley exprese, la que
tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a
desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su
otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa e
indirectamente a obtener el cumplimiento de esta obligación y contemplará causales
de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre
la concesión9".
Tercero, ordena que los derechos y obligaciones de los concesionarios
mineros solo se puedan establecer por una ley orgánica constitucional, rango
que tiene la actual LOC 18.097. Sin embargo, ésta no cumple con lo que ordena la
Constitución, ya sea porque le otorga a los concesionarios mineros más derechos, o
porque no establece las obligaciones que ordena la Constitución.
Analizaremos solo dos disposiciones de esta ley que a nuestro entender son
inconstitucionales, más una inconstitucionalidad de esta ley en general, por no
consagrar entre las causales de caducidad la circunstancia de que el dueño de la
concesión no desarrolle actividades económicas que justifiquen la concesión,
obligación que la CPR ordena se establezca.
1.- Inconstitucionalidad del Nº 3 del artículo 11 de la LOC 18.097
9

CPR, edición ya citada, pág. 25.
18

El Nº 3 del artículo 11 de la LOC 18.097, es inconstitucional porque persigue
impedir que el Estado pueda expropiar a un concesionario minero, cuando este
no cumple con las obligaciones que le impone la Constitución, en particular de
satisfacer el interés público. Recordemos que el profesor Pablo Rodríguez Grez,
sostenía lo siguiente respecto de la inconstitucionalidad de este artículo:
“b. Del artículo 11 Nº 3 de la misma ley que, en caso de expropiación,
obliga a pagar al expropiado las reservas que contiene el yacimiento - que es
propiedad del Estado - mediante el cálculo del valor presente de los flujos
netos de caja de la concesión. Esto sólo se concilia con el dominio de dichos
minerales, que mientras no se exploten pertenecen al Estado, sin embargo de lo
cual se indemnizan al titular de la concesión plena10”.
Para comenzar a analizar la inconstitucionalidad del Nº 3 del artículo 11 de la
LOC 18.097, veamos lo que establece:
“El concesionario de explotación tiene derecho exclusivo (…)
3. A ser indemnizado, en caso de expropiación de la concesión, por el daño
patrimonial que efectivamente se le haya causado, que consiste en el valor
comercial de las facultades de iniciar y continuar la extracción y apropiación de las
sustancias que son objeto de la concesión. A falta de acuerdo, el valor de dicho
daño será fijado por el juez, previo dictamen de peritos. Los peritos, para los efectos
de la determinación del monto de la indemnización, establecerán el valor comercial
de la concesión, calculando, sobre la base de las reservas de sustancias
concedidas que el expropiado demuestre, el valor presente de los flujos netos de
caja de la concesión”11.
Esta disposición, al disponer que para poder expropiar una concesión
minera, el Estado tiene que pagar una indemnización por las reservas totales
de minerales concesibles que contenga la mina, está de una manera indirecta
10
11

La Tercera, edición ya citada, pag. 3.
Código de Minería, Ed. Jurídica Andrés Bello, 2001, pág. 114.
19

estableciendo que el dueño de la mina es el concesionario minero y no el Estado. A
contrario sensu, se podría interpretar que esta disposición está expropiando al
Estado de su dominio patrimonial sobre las minas, y además sin derecho a
indemnización por esta sui generis expropiación.
El Nº 3 del art. 11, establece que el Estado tiene que pagar por recuperar
lo que le pertenece y que ha entregado solo en concesión. Lo que esta ley está
haciendo es una inversión de roles, puesto que el concesionario pasa a ser el
dueño no sólo de la concesión (derecho inmaterial), sino que directamente de la
mina, al obligar al Estado a indemnizar al concesionario por expropiar la concesión,
sobre la cual solo había entregado un derecho a explotarla pero no el dominio de la
mina, sobre la cual se constituyó la concesión. Si esta disposición no estuviera en
una ley, uno podría pensar que solo se trata de una broma de mal gusto.
El artículo 11° N° 3 pretende establecer que el concesionario minero es el
que tiene el dominio patrimonial de la mina o yacimiento, lo que además de ser
inconstitucional entra en abierta contradicción con el mismo artículo 11 N° 2 que
establece que el concesionario de explotación tiene derecho exclusivo:
“2.- a hacerse dueño de todas las sustancias minerales que extraiga y que
sean concesibles a la fecha de quedar judicialmente constituida, comprendidas
dentro de los límites de su concesión”12.
Esta disposición está en perfecta sintonía con la Constitución, puesto que lel
concesionario minero puede hacerse dueño del mineral que extraiga, precisamente
en función que es una concesión “para explotar” la mina. Mientras no se haya
extraído el mineral objeto de la concesión, la mina o depósito natural de substancias
minerales no forma parte del dominio del concesionario. Como concesionario él es
dueño solo del derecho a explotar las riquezas de la concesión otorgada, y solo
puede hacerse dueño del mineral que arranque de la mina. La Constitución ampara
el derecho de propiedad del concesionario, pero este es solo un derecho inmaterial,
un derecho a explotar esa concesión, pero en ningún caso se puede considerar que
12

Código de Minería, Edición ya citada, pág. 114 .
20

se le ha entregado el dominio de la mina, puesto que la Constitución es muy
explícita al respecto: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas”. Es un dominio tan absoluto, exclusivo,
imprescriptible e inalienable de las minas, que no hay espacio para que puedan
haber otros dueños, como lo pretende el Nº 3 del artículo 11 de la LOC 18.097.
El dominio de la mina que permite el Nº 3 del artículo 11 de la LOC 18.097,
no solo entra en flagrante contradicción con el Nº 2 del mismo artículo, sino que
fundamentalmente es inconstitucional porque infringe los preceptos constitucionales
que a continuación analizaremos.
2.a.- Infracción del inciso sexto del Nº 24 del artículo 19 de la CPR.
El Nº 3 del artículo 11 de la LOC 18.097 adolece de inconstitucionalidad de
fondo por transgredir el inciso 6º del Nº 24 de la CPR, que establece:
“El estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
de todas las minas, comprendiéndose en estas las covaderas, las arenas
metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás
sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la
propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas
entrañas estuvieren situadas”13.
No se podría encontrar una definición más absoluta del dominio patrimonial
del Estado sobre todas las minas del territorio nacional y de las aguas marítimas de
jurisdicción nacional. Pero es la misma Constitución, en el inciso séptimo del mismo
número y artículo, que permite que estas minas puedan ser exploradas o explotadas
por particulares, pero solo en concesión. Se les otorga la propiedad sobre un
derecho inmaterial de explotar las minas, pero en ningún caso la Constitución se
puede contradecir a si misma entregando el dominio patrimonial de las minas a los
concesionarios, puesto que dicho dominio es inalienable.
13

CPR, edición ya citada, pág. 24.
21

Respecto a lo que constituye el derecho de propiedad de un concesionario
minero, tomaremos lo que ha escrito la profesora de Derecho Minero, Sra. Carmen
Ansaldi, en un trabajo titulado “Reflexiones sobre la naturaleza del dominio del
Estado sobre las minas”, Universidad de Atacama, nota que es muy didáctica y de
una gran claridad y erudición sobre el tema.
“De las disposiciones citadas se desprende que mientras no se haya
producido la separación o arranque de mineral desde el depósito natural en que se
encuentra, dicho mineral no forma parte del dominio del concesionario, no se integra
a su patrimonio. En consecuencia, no es dueño ni siquiera de los minerales
concesibles que existen dentro de los límites de la concesión, sólo es dueño del
derecho exclusivo a explotar las riquezas que encuentre y de las que se hará dueño
a partir del momento en que las arranque.
El derecho del titular de concesión lo autoriza a realizar las labores mineras
necesarias para cumplir con las finalidades sociales planteadas por la ley en
beneficio del interés público y por sus intereses privados. La concesión alcanza o
tiene por objeto todas las sustancias minerales concesibles que existan dentro de
sus límites, pero, como se ha dicho, el minero sólo las hace suyas en la medida que
las extraiga, que las arranque o separe del depósito natural en que se encuentran.
Mientras los minerales no han sido extraídos son de propiedad del Estado, el que si
bien actualmente no cobra al minero precio compensatoria alguno por extracción
podría hacerlo legítimamente, en caso de existir el consenso político necesario. El
precio compensatorio que podrían pagar los concesionarios mineros al Estado
constituye la contraprestación con que responden al hecho de que se les haya
otorgado concesión, lo que conlleva implícitamente la autorización para explotar la
riqueza minera no renovable de que es propietario el Estado…
El derecho que adquiere el titular de una concesión minera emana
directamente de la ley y se hace efectivo por medio de los tribunales ordinarios de
justicia. El derecho de propiedad con que el inciso 9° del artículo 19°, N° 24 de la
Constitución Política asegura al concesionario no debe entenderse como un acto
de enajenación gratuita de la riqueza minera que hace el Estado en beneficio del
22

concesionario. Si así se entendiera, la propia Constitución estaría contrariando lo
afirmado en inciso 6° del artículo citado, en que señala los atributos del dominio del
Estado sobre las minas. La disposición constitucional en comento asegura a todas
las personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase
de bienes corporales e incorporales". La garantía constitucional del derecho de
propiedad que se asegura al concesionario minero en el inciso 9° del articulo 19,
n°24 del texto constitucional, se refiere a un bien incorporal, el derecho real
inmueble que es concesión minera y en caso alguno se refiere a la riqueza minera
misma existente en el terreno.
La garantía constitucional del derecho de propiedad que se asegura al
concesionario minero no afecta el dominio del Estado porque éste recae en general
sobre las minas y concretamente sobre las sustancias minerales que se encuentran
en depósitos que se han formado naturalmente con el trascurso del tiempo. Las
minas son bienes corporales respecto de las cuales el concesionario minero sólo
goza del derecho exclusivo a explorar o explotar las sustancias concesibles que se
encuentran dentro de los límites de la concesión…
De cuanto señalado precedentemente se concluye que por definición, el
concesionario es titular de un derecho real inmueble que le autoriza para explorar y
explotar. Según las normas civiles el derecho real inmueble es excluyente y
absoluto, otorga al titular la plenitud de los derechos, esto es el uso, goce y
disposición.
En el sector minero la concesión de exploración se presenta como derecho
real inmueble de duración temporal; aquella de explotación tiene carácter indefinido
pero puede extinguirse por las causales que la ley misma señala. De lo dicho se
deduce que en el régimen legal aplicable al sector hay peculiaridades que permiten
aventurar que el derecho que asiste al concesionario minero tiene características
que lo hacen aparecer como una forma especial de propiedad fiduciaria, en cuanto
la concesión esta siempre sujeta al gravamen de reintegrarse al dominio del Estado
por el hecho de verificarse un determinado hecho o condición”14.
14

www.derecho.uda.cl/Carmen Ansaldi/ Reflexiones sobre la naturaleza del dominio del Estado sobre
23

Nos queda en evidencia que es abiertamente inconstitucional que el Estado
tenga que indemnizar, pagando aunque sea un valor simbólico, por expropiar un
yacimiento minero que le pertenece al propio Estado. Es de por si ilegítimo, y con
mayor razón lo es y sobrepasa toda lógica, que el Estado tenga que pagar el valor
presente de todas las reservas de minerales que contenga la mina. El Nº 3 del
artículo 11 de la LOC 18.097, es ilegítimo, ilógico, y además atenta contra el
derecho de propiedad, en razón que el Estado, al tener que pagar al concesionario
minero por expropiar su concesión minera, es como si esta ley le atribuyera el
dominio de la mina al concesionario.
En todo acto expropriatorio existe un daño patrimonial, y por ello debe ser
indemnizado como lo establece nuestra Carta Magna en el Nº 24 del artículo 19.
Pero en este caso, el Estado no puede pagar por expropiar las reservas de una
mina que son de su propiedad. El Estado no se puede expropiar a si mismo, ni
menos pagarle a un tercero, el concesionario minero, por algo que no le pertenece.
En consecuencia, el Nº 3 del artículo 11 de la LOC 18.097, al ordenar que se
indemnice al concesionario minero, por algo que no le pertenece, además de
ilógico, es abiertamente inconstitucional al infringir las claras y explícitas
disposiciones del inciso 6º del N° 24 del artículo 19 de nuestra Carta Magna, sobre
dominio patrimonial del Estado sobre todas las minas. El concesionario minero solo
se le ha otorgado por el Estado el dominio de un derecho a explotar una mina, pero
no la propiedad de ella, que pertenece al Estado en forma inalienable.
2.b.- Infracción del inciso quinto de la letra a) de la Disposición Décimo
Séptima Transitoria de la Constitución de 1925, vigente por disposición
expresa del artículo tercero transitorio de la Constitución de 1980.
El Nº 3 del artículo 11 de la LOC 18.097, al ordenar que el Estado indemnice
al concesionario minero que sea expropiado, infringe la Disposición Décimo
Séptima Transitoria de la Constitución de 1925, vigente por disposición expresa del
artículo tercero transitorio de la Constitución de 1980.
las minas. Universidad de Atacama, 2004.
24

La Disposición 17ª Transitoria de la Constitución de 1925 establece:
“Por exigirlo el interés nacional y en ejercicio del derecho soberano e
inalienable del Estado a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales,
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 Nº 10 de esta Constitución Política,
nacionalízanse y decláranse, por tanto, incorporados al pleno y dominio de la
nación, las empresas que constituyen la Gran Minería del Cobre, considerándose
como tales las que señala la ley, y, además, la Compañía Minera Andina.
En virtud de lo dispuesto en el inciso anterior pasan al dominio nacional todos
los bienes de dichas empresas y, además, los de sus filiales que determine el
Presidente de la República.
El Estado tomará posesión material inmediata de estos bienes en la
oportunidad que determine el Presidente de la República (…)
“Para la nacionalización y la determinación de la adecuada indemnización se
considerarán las siguientes normas.
“En conformidad a lo dispuesto en el inciso cuarto del N° 10 del artículo 10 no
habrá lugar a indemnización alguna por los derechos sobre yacimientos mineros.
Dichos derechos serán inscritos sin otro trámite a nombre del Estado”15.
Pero además de la historia fidedigna de la aprobación de esta reforma
constitucional, es necesario tener en consideración que toda la riqueza minera
que la ley señala como de gran minería (art. 1º de la Ley 16.624), quedó
nacionalizada para siempre a partir de 1971, como claramente establece el
Mensaje de la Reforma Constitucional de la Nacionalización de la Gran Minería que
se aprobó por la unanimidad del Constituyente el 11 de julio de 1971, que dice:
“En consecuencia, una vez que la reforma entre en vigencia, quedará ipso
jure nacionalizada esta riqueza minera básica del país y se podrá tomar posesión
15

Constituciones Políticas de la República de Chile, edición ya citada, pág. 315.
25

material inmediata de los establecimientos respectivos”16.
Esto quiere decir que en 1971 quedó nacionalizada ipso jure todo lo que la
ley señale como gran minería del cobre.
De ello se desprende, que las concesiones mineras de las empresas
consideradas de gran minería (las que producen más de 75 mil toneladas de cobre
fundido o refinado), fueron nacionalizadas en 1971 y no se debe pagar ningún tipo
de indemnización por su nacionalización.
Estas disposiciones constitucionales nunca han perdido su vigencia desde su
aprobación en 1971, puesto que el Acta Constitucional Nº 3 de la Junta Militar,
promulgada el 11 de septiembre de 1976, mediante el DL 1.552, que si bien deroga
el artículo 10 de la Constitución, sin embargo en su artículo cuarto transitorio
también dejó vigente la Disposición 17° Transitoria de la Constitución de 1925 sobre
la nacionalización de la gran minería. El DL 1.552 rigió hasta 1981, cuando se
promulgó y publicó la Constitución de 1980.
Además, creemos que José Piñera se equivocó al utilizar el término
“expropiación” en lugar de nacionalización, o debió introducir estos dos términos en
el N° 3 en el art. 12 de la Ley 18.097 Orgánica Constitucional de Concesiones
Mineras, si efectivamente quería proteger a la inversión extranjera en la minería, de
una eventual expropiación o nacionalización, puesto que estos términos,
expropiación y nacionalización, tienen un alcance jurídico muy diferente.
Para fundamentar los diferentes de estos términos, recurriremos nuevamente
al el profesor Eduardo Novoa, que en libro ya citado sostiene:

“Una nacionalización difiere jurídicamente en varios aspectos

de una

expropiación, que es el medio tradicionalmente establecido en las legislaciones
burguesas para que por razón de utilidad pública se prive a algún individuo de su
16

Eduardo Novoa Montreal, La Batalla por el Cobre, Editorial Quimantú, 1972, pág. 167.
26

propiedad privada para ponerla a disposición del Estado o de algún fin público.
Porque la expropiación

recae sobre bienes determinados y concretos,

generalmente inmuebles, de los que se desposee a su propietario por razón de
utilidad pública mediante un acto administrativo, a fin de destinarlos a una finalidad
también

determinada y concreta (construcción

de caminos, ferrocarriles,

aeropuertos, etc.). La nacionalización, en cambio, es un acto supremo de gobierno,
destinado a cambiar el régimen de explotación o aprovechamiento de conjuntos de
bienes, riquezas o actividades, por razones de orden superior, que se conectan con
una nueva

forma de apreciar y encarar las condiciones y

necesidades de la

economía nacional y de la vida social, mediante la transformación de la actividad o
propiedad privada en propiedad o actividad colectivas, las cuales son tomadas a su
cargo y adquiridas por el Estado, en cuanto representante de la colectividad, para
que en

adelante ellas exploten y aprovechen conforme a las necesidades y

exigencias generales.
Nunca una nacionalización podía ser confundida con una ‘confiscación’,
porqué ésta es una medida de privación de bienes de un particular con carácter
claramente

sancionador. Se aplica, no por

planteamientos

económicos, sino para

razones superiores de nuevos

castigar hechos ilícitos o delictuosos

perpetrados por el afectado. Por lo mismo, tiene un carácter personal, puesto que
mira ante todo a la situación y responsabilidad del sancionado; este aspecto es
enteramente ajeno a una nacionalización, la cual se desinteresa por la persona
del propietario afectado por ella, para tener en vista sólo los interese generales y
las necesidades de una propiedad colectiva allí donde antes existía dominio del
interés privado.
Una nacionalización no se caracteriza por colocar bajo el dominio nacional
bienes de propiedad extranjera, como equivocadamente lo creyó un parlamentario
de derecha. Ella puede aplicarse tanto a bienes privados de nacionales como de
extranjeros. Su etimología no procede de ‘hacer nacional’ lo que es extranjero,
sino de asignar bienes privados ‘a la nación toda” 17.
17

Eduardo Novoa Montreal, edición ya citada, pag.163.
27

En consecuencia, el N° 3 del art. 12 de la LOC 18.097 no protege a los
concesionarios mineros de una eventual nacionalización, y como ya lo hemos
analizado, tampoco lo protege de una expropiación, puesto que dicha disposición es
abiertamente inconstitucional, por las siguientes razones:
En primer lugar, que en la actualidad las empresas que la ley considera de
la gran minería del cobre, pueden ser nacionalizadas en la oportunidad que
determine el Presidente de la República, por un simple decreto supremo y sin
necesidad de ley.
En segundo lugar, que los derechos mineros de las empresas de la gran
minería que se nacionalicen, se deben inscribir sin más trámite a nombre del Estado
y no puede dar lugar a indemnización alguna.
Es consecuencia, en razón que la Constitución vigente establece que las
concesiones mineras de la gran minería pueden ser nacionalizadas sin ningún tipo
de indemnización, el Nº 3 del artículo 11 de la LOC 18.097 es inconstitucional
por transgredir la Disposición 17ª Transitoria de la Constitución de 1925, vigente en
virtud de la Disposición Tercera Transitoria de la CPR de 1980.
2.- Inconstitucionalidad del artículo 12 inciso tercero de la LOC 18.097.
El inciso primero del artículo 12 de la LOC 18.097, en plena sintonía con lo
que ordena la Constitución, establece el pago de la patente minera como la forma
de amparo de la concesión minera al establecer que:
“El régimen de amparo a que alude el inciso séptimo del número 24° del
artículo 19 de la Constitución Política consistirá en el pago anual y anticipado de una
patente a beneficio fiscal, en la forma y por el monto que determine el Código de
Minería”.
Sin embargo, el inciso tercero de este mismo artículo, deja sin efecto el inciso
primero, al establecer que el Estado le devuelva al concesionario minero el pago de
28

la patente al permitir deducirlo del Impuesto a la Renta.
“Lo pagado por patente minera por una concesión de explotación se imputará
al pago del impuesto a la renta que derive de la actividad minera realizada en la
respectiva concesión, con arreglo a lo que determine el Código de Minería”18.
Esto significa que el monto pagado por patente minera, que es el amparo que
ordena este mismo artículo en su inciso primero, por mandato de la Constitución,
dispone en su inciso tercero que el Estado devuelva dicho pago al propio
concesionario minero, imputándolo del impuesto a la renta que toda empresa o
contribuyente particular tiene que pagar por las actividades económico-comerciales
con fines de lucro que realice. Aparte de la inconstitucionalidad evidente del inciso
tercero del artículo 12 de la LOC 18.097, resulta sorprendente que un mismo
artículo un inciso resulte anulado por otro.
Existe una consecuencia gravísima de todo esto. Al tener el Estado que
devolver lo pagado por patente de amparo, que es una obligación establecida por la
Constitución, ello significa que desde 1983, fecha en que entró en aplicación esta
ley, todas las concesiones mineras de la mediana y gran minería se encuentran en
el más completo desamparo, porque en la realidad concreta no han pagado al
Estado la patente minera.
Dicho esto, debemos entrar a analizar cuales son las disposiciones
constitucionales que infringe el inciso tercero del artículo 12 de la LOC 18.097.
2.a.- Infracción al inciso séptimo del número 24 del artículo 19 de la CPR.
El inciso tercero del art. 12 de la LOC 18.097 adolece de inconstitucionalidad
de fondo, al infringir el inciso séptimo del Nº 24 de la CPR, que mandata a que esta
ley orgánica establezca el amparo de la concesión minera, mediante el pago de la
patente.
18

Código de Minería, edición citada, pag. 115.
29

La Constitución establece que una ley orgánica, la LOC 18.097, conferirá los
derechos e impondrá las obligaciones del concesionario minero, y dentro de
esas obligaciones, debe contemplar la de explotar la mina y satisfacer el interés
nacional, para poder conservar su concesión, y, además, debe establecer un
régimen de amparo que contemple dichas obligaciones.
“Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere
el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, podrán ser
objeto de concesiones de exploración, o de explotación. Dichas concesiones se
constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los
derechos e impondrá las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter
de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la
actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento.
Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o
indirectamente a obtener el cumplimiento de dicha obligación, y contemplará
causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del
dominio sobre la concesión”19.
El art. 12 de la LOC 18.097, cumple el mandato constitucional en el inciso
primero, al establecer el amparo de la concesión minera mediante el pago de la
patente, pero el inciso tercero, de este mismo artículo, pasa a ser abiertamente
inconstitucional y anula lo establecido en el inciso primero, al disponer que el
Estado devuelva, imputándolo del impuesto a la renta, el monto total de lo
pagado por patente minera, con lo cual la concesión minera queda sin amparo, e
infringe flagrantemente el inciso séptimo del N°24 del artículo 19 de la CPR.
2.b.- Infracción al número 20 del art. 19 de la CPR.
El Nº 20 del artículo 19 de la CPR, en sus incisos tercero y cuarto, establece
que:
“Los tributos que se recauden cualquiera sea su naturaleza, ingresarán al
19

Constitución Política de la República, edición ya citada, pág. 25.
30

patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar
afectos a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los
que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local
puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las
autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obra de desarrollo”20.
Los tributos que el Estado percibe del conjunto de los ciudadanos que
habitan nuestro país, no pueden estar afectos a un destino determinado, y deben
ingresar al patrimonio de la Nación, y cualquiera afectación de ellos sólo se
puede hacer desde el Presupuesto de la Nación, una vez que el Presupuesto
haya sido aprobado por el Congreso Nacional.
Sin embargo, a pesar de este claro mandato constitucional, el inciso tercero
del art. 12 de la LOC 18.097, realiza la afectación de un tributo, la patente minera,
aún antes que este ingrese al Presupuesto de la Nación, al destinar el impuesto a la
renta que deben pagar los concesionario mineros, al pago de la patente minera de
los propios concesionarios mineros. Aquí no se trata que un impuesto se impute a
otro impuesto, sino que se trata de un derecho, un tributo especialísimo, ordenado
por la propia Constitución, que una simple ley ordena devolver.
La ley, en este caso el inciso tercero del art. 12 de la LOC 18.097, no puede
destinar el impuesto a la renta, aún antes que ingresen a las arcas del Estado, al
pago de obligaciones que tienen hacia el Estado los concesionarios mineros. El
legislador no puede realizar esta afectación de tributos, porque lo prohíbe la CPR.
Solo en dos casos el legislador puede afectar tributos: a) los que estén afectos a
fines de la defensa nacional, b) los que tengan una clara identificación regional o
local.
El pago de la patente minera no entra en ninguna de estas excepciones, y en
consecuencia el inciso tercero del artículo 12 de la LOC 18.097, adolece de
20

Constitución política de la República, edición ya citada.
31

inconstitucionalidad de fondo al transgredir el Nº 20 del artículo 19 de la CPR, y
además carece totalmente de legitimidad y de sustentación ética.

3.- Inconstitucionalidad en general de la LOC 18.097 por no establecer
obligaciones a los concesionarios mineros, que la CPR ordena a dicha
ley.
El inciso séptimo del Nº 24 de la CPR establece:
“Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere
el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, podrán ser
objeto de concesiones de exploración, o de explotación. Dichas concesiones se
constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los
derechos e impondrá las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter
de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la
actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su
otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá
directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de dicha obligación, y
contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple
extinción del dominio sobre la concesión”21.
Corresponde a la ley, que debe tener el carácter de orgánica constitucional,
establecer entre otras obligaciones y derechos, la de desarrollar la actividad
necesaria para satisfacer el interés nacional, sin embargo esta obligación no se
21

Constitución Política de la República, edición ya citada, pág. 25.
32

encuentra en el titulo tercero de la LOC 18.097, sobre las obligaciones del
concesionario minero, ni en ninguna otra parte de esta ley. Este mandato
constitucional ha sido olvidado o hecho desaparecer de la LOC 18.097.
Recordemos que respecto a esta inconstitucionalidad, en 1983 el profesor
Pablo Rodríguez Grez, sostuvo lo siguiente:
“a. Del articulo 18 de la Ley Nº 18.097, que no consagra entre las
causales de caducidad la circunstancia de que el dueño de la concesión no
desarrolle actividades económicas que justifiquen la concesión. De esta
omisión se desprende que puede uno o varios consorcios internacionales constituir
propiedad minera, dejando inexplotado el yacimiento para controlar la producción y
el precio en el mercado. Esta conducta no tiene sanción en la ley, pero sí en la
Constitución que, de este modo, queda sin aplicación”.22
La Comisión Constituyente trató en profundidad el tema del interés público
que debía observar el concesionario minero. La no observancia del interés nacional o
del interés público, se consideraba causal suficiente de caducidad de la concesión,
independientemente del régimen de amparo por la patente. Para asegurarse que los
yacimientos mineros que el Estado entrega en concesión, sean explotados, y que
dicha explotación se efectúe en favor del interés nacional, el constituyente establece
la caducidad o la extinción de la concesión si no se cumple con dichas obligaciones,
extinción que debe ser declarada por los Tribunales de Justicia, la que debía operar
ipso jure según los constituyentes. Al respecto esta posición queda claramente
expresada en la misma sesión 180:
"El señor OVALLE hace presente que, en primer lugar, está de acuerdo con la
observación de don José María Eyzaguirre, y en segundo término, cree que debiera
dividirse este inciso en dos, pues no le parece feliz la redacción en cuanto establece
una opción para extinguir el derecho en virtud de la caducidad cuando expresa que
'extinguirá el derecho ipso jure o en virtud de resolución judicial'. Estima que cabe una
u otra cosa. Si se habla de caducidad, tiene razón el profesor Ruiz cuando señala, que
22

La Tercera, 20 de noviembre de 1983, pag. 3.
33

la resolución judicial, para los efectos de determinar la extinción del derecho por
caducidad, es inocua. A su juicio, lo que sucede es que la resolución judicial,
comprueba o no la concurrencia de los hechos que producen caducidad, pero la
caducidad se produce por si sola, ipso jure"23.
La historia fidedigna del régimen de propiedad minera en nuestra Carta Magna
deja claramente en evidencia que el Tribunal sólo debe constatar que: 1) Se ha o no
desarrollado la actividad que la Constitución exige, 2) Si se ha o no satisfecho el
interés público o interés nacional, pero la caducidad de la concesión minera debe
operar ipso jure.
Estas obligaciones de la Constitución de 1980, no hacían sino traducir en
términos más actuales la tricentenaria legislación minera, que venía de las
Ordenanzas de Nueva España, que establecía que para conservar la concesión
minera era necesario que : 1) "que hayan de labrar las minas, de tal suerte que se
entiendan perdidas siempre que se falte al cumplimiento de aquellas en que así se
previniere y pueda concedérsela a otro cualquiera que por título las denunciare", y 2)
"contribuyan con la real hacienda con la parte de metales señalada".
Para poder otorgar concesiones mineras a los particulares, y que estos puedan
conservarlas, el constituyente, retomando una legislación vigente en Chile por más de
300 años, estableció dos fundamentales exigencias: 1) desarrollar la actividad
necesaria, y 2) satisfacer el interés público o interés general de la Nación.
La pérdida o caducidad de la concesión minera cuando no se desarrolla
actividad en ella, que establece la actual Constitución, ya había sido acordada en Las
Líneas de Acción de la Junta de Gobierno, del año 1974, donde respecto de este
tema se establece: "Legalizar la expropiación de aquellas minas declaradas y no
explotadas en un lapso superior a 5 años, pese a que se encuentren al día en su
tributación al Estado".(Citado por el profesor Jorge E. Precht Pizarro, en Naturaleza
Jurídica del Dominio del Estado sobre las minas y de la Concesión Minera en la
Constitución de 1980, Revista Chilena de Derecho, año 1983, pág. 736. Esto quiere
23

Actas Comisión Constituyente, 1974-1978, Biblioteca del Congreso Nacional, sesión 180.
34

decir que la concesión minera se perdía si no era explotada durante 5 años, aunque
se haya pagado la patente minera, por lo que el hecho de explotar una concesión
minera, de hacerla producir, pasaba a ser la condición primordial para conservar su
propiedad.
Estas líneas directrices de la Junta de Gobierno son las que observaron los
constituyentes, como queda de manifiesto en su discusión. En las Actas
Constitucionales, sesión 180 del 8 de enero de 1976, pág. 4, el Sr. Enrique Ortúzar
Escobar, Presidente de la Comisión Constituyente, da lectura a la proposición
formulada por la Subcomisión de Derecho de Propiedad, relacionada con la propiedad
minera y su caducidad: "La propiedad minera obliga al dueño a desarrollar la actividad
necesaria para cumplir la función social del dominio y el adecuado aprovechamiento
de los recursos naturales. El incumplimiento de aquellas obligaciones que la ley
sancione con la caducidad, establecidas al momento de constituirse el título, extinguirá
el derecho ipso jure o en virtud de resolución judicial". En la misma sesión, pág. 26, el
Sr. Juan Luis Ossa Bulnes, asesor legal de la Sociedad Nacional de Minería, en
relación a lo que la Constitución debe contemplar como amparo sostiene: "Porque si
no se define claramente ahora lo que significa "actividad" o el sentido que el
Constituyente está dando a ese término, más tarde se encontrarán con el problema de
que el significado de "actividad" se va a buscar en el Diccionario, y la actividad minera
es la actividad minera, no es el pago de una patente".24
En razón de las líneas directrices de la Junta de Gobierno, de la argumentación
de los constituyentes, la Constitución no pudo sino dejar claramente establecido que
para conservar su concesión, el concesionario minero tiene la obligación de
desarrollar una actividad que permita el adecuado aprovechamiento de los recursos
naturales que pertenecen a la Nación, y que no basta el pago de la patente para gozar
del amparo. Sobre este aspecto algunos miembros de la Comisión llegaron a plantear
que el concesionario debía satisfacer en forma amplia el interés nacional. La no
observancia del interés nacional o del interés público, se consideraba causal
suficiente de caducidad de la concesión, independientemente del régimen de amparo
por la patente. Para asegurarse que los yacimientos mineros que el Estado entrega en
24

Actas Comisión Constituyente, edición ya citada, sesión 180.
35

concesión, sean explotados, y que dicha explotación se efectúe en favor del interés
nacional, el constituyente establece la caducidad de las concesión si no se cumple
con dichas obligaciones, extinción que debe ser declarada por los Tribunales de
Justicia, lo que queda claramente establecido en el inciso octavo del mismo Nº 24 del
artículo 19 de la Constitución: "Será de competencia exclusiva de los tribunales
ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que
se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión
serán resueltas por ellos, y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la
justicia la declaración de subsistencia de su derecho"25.
Este mandato de la Constitución sobre la propiedad y caducidad de la
concesión minera, no fue establecida por la ley que la misma Constitución ordenaba
hacer. Por esta razón, existe una inconstitucionalidad en general de la LOC
18.097, que no es atribuible a un artículo en particular, sino al hecho de no
contener una disposición ordenada por la Constitución.

25

Constitución Política de la República, edición ya citada, pág.25.
36

V.- INCONSTITUCIONALIDADES DE LA LEY 18.242 O CODIGO DE MINERIA
1.- Inconstitucionalidad del artículo 8º del Código de Minería
El artículo 8º del Código de Minería adolece de inconstitucional de fondo en
razón que infringe el inciso séptimo del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución, al
permitir que se conceda a particulares la explotación de sustancias minerales que la
Constitución declara inconcesibles, como los hidrocarburos líquidos y gaseosos.
Adolece además de inconstitucionalidad formal al conceder a privados la
explotación del litio, facultad que la Constitución solo entrega a una ley orgánica
constitucional, y no a una ley ordinaria como lo es el Código de Minería.
Veamos lo que dice el artículo 8 del Código de Minería:
“Artículo 8°.- La exploración o la explotación de las sustancias que, conforme
al artículo anterior, no son susceptibles de concesión minera, podrán ejecutarse
directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones
administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las
condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto
supremo”26.
Tanto el petróleo como el litio no pueden ser objeto de concesión minera,
porque así lo establece la Ley 18.097, Orgánica Constitucional de Concesiones
Mineras, que al respecto establece en el inciso cuarto del artículo 3º lo siguiente:
“No son susceptibles de concesión minera los hidrocarburos líquidos o
gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas
marítimas sometidas a la jurisdicción nacional ni los yacimientos de cualquier
especie situados, en todo o en parte, en zonas que conforme a la ley, se determinen
como de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros, sin perjuicio
de las concesiones mineras válidamente constituidas con anterioridad a la
26

Código de Minería, edición ya citada, pág. 110.
37

correspondiente declaración de no concesibilidad o de importancia para la seguridad
nacional”27.
La prohibición de concesibilidad de los hidrocarburos ya venía de 1971 con la
Ley de la Nacionalización del Presidente Allende, y se mantuvo en la Constitución
de 1980, inciso séptimo del Nº 24 del art. 19. La no concesibilidad y reserva del litio
para su explotación por el Estado fue aprobada por primera vez en 1979, mediante
la dictación del DL 2.886, que la Junta Militar dictó en virtud de su potestad
constituyente, por lo tanto, la no concesibilidad del litio también adquirió categoría
constitucional. En esa época se sabía que este mineral adquiriría en el futuro una
importancia estratégica para la seguridad nacional, en razón que el litio es un
elemento fundamental en las plantas de fusión termonuclear, y por eso los militares
le dieron carácter constitucional a su no concesibilidad.
Sin embargo, en la Constitución de 1980, sólo el petróleo fue declarado
inconcesible, mientras que para el litio la no concesibilidad sólo fue acordada en
1982, pero solo con una ley, la 18.097. Si bien esta ley era orgánica constitucional,
de todas maneras la no concesibilidad del litio había dejado de tener categoría
constitucional. En virtud entonces de la Ley 18.097 Orgánica Constitucional de
Concesiones Mineras, quedaron reservados al Estado la explotación de los
hidrocarburos, el litio y los yacimientos mineros situados en aguas marítimas
nacionales. En consecuencia, en virtud de esta ley orgánica constitucional, este tipo
de yacimientos no pueden ser explotados por particulares. Solo el Estado, dueño de
todas las minas, lo puede hacer.
El Código de Minería, promulgado en 1983, en su artículo 7º también retomó
las mismas disposiciones del artículo 3º de la LOC 18.097 en cuanto a la no
concesibilidad de los hidrocarburos, el litio y los yacimientos situados en aguas
marítimas, sin embargo, inmediatamente, en el artículo 8°, abre la posibilidad que
los privados puedan explotar directamente esos recursos, lo que contradice lo
establecido en el artículo 7°.

27

Código de Minería, edición ya citada, pág. 13.
38

Es decir, al mismo tiempo que se reafirma que solo el Estado o sus empresas
pueden explotar las sustancias no concesibles, se permite a la vez que el Estado
pueda conceder a particulares la explotación de dichos recursos, mediante
concesiones administrativas y contratos especiales de operación. Esta autorización
no solo contradice el artículo 7° del mismo Código de Minería, y el artículo 3° de la
ley orgánica constitucional 18.097, sino que es a la vez abiertamente
inconstitucional al permitir la concesión de los hidrocarburos líquidos y
gaseosos, que la CPR exceptúa de las sustancias concesibles, en el inciso 7° del
N° 24 del artículo 19. Por esta razón, el artículo 8° del Código de Minería incurre en
una flagrante inconstitucionalidad de fondo, al autorizar la concesión de los
hidrocarburos líquidos y gaseosos.
Pero el art. 8º del Código de Minería, al autorizar que el litio y los
yacimientos en aguas marítimas puedan ser concesibles, adolece también de
inconstitucionalidad en la forma, puesto que si bien la Constitución, en el inciso
séptimo del Nº 24 del art. 19, autoriza que, salvo el petróleo, la ley pueda establecer
las sustancias concesibles, pero este mismo inciso establece que dicha ley debe
tener el carácter de orgánica constitucional. Por lo tanto el Código de Minería, ley
ordinaria, infringe esta disposición constitucional, y no puede entonces otorgar los
derechos que solo una ley orgánica constitucional puede otorgar.
Si bien es cierto que nuestra Carta Magna, en el inciso décimo del N° 24
establece que:
“La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que
contengan

sustancias

no

susceptibles

de

concesión,

podrán

directamente por el estado o por sus empresas, o por medio

ejecutarse

de concesiones

administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las
condiciones que el Presidente de la República fije, para cado caso, por decreto
supremo”28.

28

Código de Minería, edición ya citada, pág. 13.
39

Pero no puede el Código de Minería, que no tiene el rango de ley orgánica
constitucional, levantar la no concesibilidad de las sustancias que la Constitución y
Ley Orgánica Constitucional declaran no susceptibles de concesión. Los derechos y
obligaciones de los concesionario mineros, solo pueden ser establecidos por ley
orgánica constitucional, así lo establece no solo el inciso séptimo del N° 24 del
artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, sino también el Tribunal Constitucional.
Son varios los dictámenes de este Alto Tribunal, que confirman que las obligaciones y
derechos de los concesionarios mineros solo pueden ser determinados por ley
orgánica constitucional. Para confirmarlo solo tomaremos uno de estos dictámenes, el
rol N° 5 del 8 de noviembre de 1981, ante un requerimiento de la Junta de Gobierno
sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones
Mineras, en el considerando N° 3 de este fallo se establece:
"Que antes de analizar la redacción gramatical del texto, conviene determinar el
sentido o intención del constituyente al establecerlo. Nuestro régimen de propiedad
minera está contenido en cinco incisos del N° 24 del artículo 19 de la Constitución
Política. El inciso sexto sienta la tesis general de que el dominio de las minas le
corresponde al Estado, pero considerando que la Nación tiene también interés en que
estas se descubran y exploten, pues ello significa prosperidad y trabajo en beneficio
del país, en los incisos siguientes se otorga a los particulares el derecho de explorar y
explotar mediante concesiones las sustancias fósiles que se declaren concesibles y se
establece que el dominio del titular sobre su concesión minera queda protegido por la
garantía constitucional de que trata el N° 24 ya citado. Ciertas sustancias, por razones
de bien común, se reservan en el propio texto constitucional desde luego al Estado
para que los explote por sí mismo. Todos estos preceptos, de tanta trascendencia,
están trabados entre sí, de tal manera que resulta evidente que la remisión a
una ley orgánica constitucional contenida en el inciso séptimo, en la intención
del constituyente ha de comprenderla a todos"29.
En consecuencia, es la misma Ley 18.097 que declaró no susceptible de
concesión al litio y los yacimientos en aguas marítimas nacionales, que tendría que
haber permitido las concesiones administrativas o contratos especiales de
29

www.tribunalconstitucional.cl, dictámenes, rol N° 5.
40

operación de estas sustancias, pero no lo podía hacer el Código de Minería, por no
tener el rango que la Constitución exige. Menos aún tenía el rango para declarar
concesible los hidrocarburos líquidos y gaseosos, que la Constitución declara no
concesibles. Adolece entonces de flagrante inconstitucionalidad el artículo 8º del
Código de Minería al permitir la concesión de sustancias declaradas inconcebibles
por la Constitución y una ley orgánica constitucional.

2.- Inconstitucionalidad del artículo 121 del Código de Minería
El artículo 121 del Código de minería establece:
“Las mismas servidumbres que se reconocen en este Título para las
concesiones mineras podrán imponerse a favor de los establecimientos de beneficio
de minerales”30.
A nuestro juicio este artículo es inconstitucional por una doble razón:
- Por inconstitucionalidad de fondo, al infringir el inciso sexto del número 24
del artículo 19 de la Constitución que establece que las obligaciones que tienen los
predios superficiales de permitir servidumbres exclusivamente en favor de las
minas, ello no puede hacerse extensivo por una ley ordinaria a los establecimientos
de beneficio independientes de una concesión minera.
- Por inconstitucionalidad de forma, en razón que el inciso séptimo del
mismo número y artículo de la Carta Fundamental, establece que los derechos y
obligaciones de las concesiones mineras solo pueden establecerse por ley orgánica
constitucional, y no por una ley ordinaria como lo es el Código de Minería.
a) Inconstitucionalidad en el fondo.

30

Código de Minería, edición ya citada, pág. 59.
41

2.a.1. La trasgresión del inciso sexto del número 24 del artículo 19 de la
CPR.
El inciso sexto del N° 24 del artículo 19 de la CPR establece en forma muy total
el dominio patrimonial del Estado sobre todas las minas, y es precisamente en virtud
de ese dominio del Estado sobre las minas, que el constituyente establece
limitaciones a los predios superficiales, con el fin de permitir la explotación de dichas
minas situadas en el subsuelo.
El inciso sexto del N° 24 del artículo 19 de la Constitución, tiene solo dos
disposiciones o alcances:
1.- Declara el dominio patrimonial absoluto del Estado sobre todas las minas de
la República.
2.- Establece limitaciones a los predios superficiales a las limitaciones que la
ley señale, pero exclusivamente para las minas por ser estas de dominio del
Estado.
Dice este inciso:
“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
de todas las minas, comprendiéndose en estas las covaderas, las arenas
metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás
sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la
propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas
entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las
obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la
explotación y el beneficio de dichas minas”31.
La Constitución, después de declarar el dominio patrimonial del Estado sobre
todas las minas, establece limitaciones a los predios superficiales, y en consecuencia
31

Constitución Política de la República, edición ya citada, pag.25
42

dichas limitaciones tienen jerarquía constitucional, pero permitiendo al legislador que
precise dichas limitaciones, pero ello no quiere decir que el legislador, apartándose de
este mandato, pueda entrar a limitar los predios superficiales a favor de
establecimientos comerciales o industriales como lo son los establecimientos
de beneficio independientes de una concesión minera, en razón dichas
limitaciones las establece el Constituyente en favor exclusivo de las minas, por ser
estas de dominio exclusivo del Estado, mientras que un establecimiento de beneficio
es propiedad de un particular.
Las obligaciones a que están sujetos los predios superficiales, en favor de las
minas obedecen además a un aspecto de orden físico o natural, debido al hecho que
las minas se encuentran en el subsuelo, y requieren obligatoriamente limitar a los
predios superficiales bajo los cuales se encuentran, para permitir la cómoda
explotación de dichas minas, mientras que los establecimientos de beneficio se
construyen en predios superficiales y no requieren salir a la superficie para poder
funcionar.
Consta de nuestra Carta Fundamental, y así lo ha fallado desde 1981 el
Tribunal Constitucional, que el régimen de propiedad minera está contenido en cinco
incisos, del sexto al décimo, del Nº 24 de su artículo 19, y ninguno de estos incisos
dejan la más mínima posibilidad de “interpretar” que los derechos que se otorgan a las
concesiones mineras, como el derecho de servidumbres, puedan extenderse a
establecimientos comerciales e industriales como son los establecimientos de
beneficio de minerales independientes de una concesión. Tal obligación tampoco se
puede deducir de ningún otro precepto constitucional.
En consecuencia, adolece absolutamente de inconstitucionalidad material o de
fondo, el art. 121 del Código de Minería, al limitar este artículo el derecho de
propiedad de los particulares, sin tener autorización constitucional para hacerlo.
2.b. Inconstitucionalidad en la forma.
2.b.1 Trasgresión del inciso séptimo del número 24 del artículo 19 de la
43

CPR .
La Constitución, después de establecer que el Estado tiene el dominio
patrimonial de todas las minas, permite que la ley pueda entregar en concesión dichas
minas a particulares, con excepción de los hidrocarburos, y a la vez permite que dicha
ley establezca los derechos y obligaciones de los concesionarios,

pero a la vez

establece que dicha ley debe tener obligatoriamente el carácter de orgánica
constitucional, todo lo cual está descrito en el inciso 7º del Nº 24 de artículo 19 de la
CPR.
“Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere
el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, podrán
ser objeto de concesiones de exploración, o de explotación. Dichas concesiones se
constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los
derechos e impondrá las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el
carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a
desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su
otorgamiento”32.
Por esta razón, la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, en
perfecta sincronía con el mandato constitucional, dispone que los predios superficiales
puedan estar limitados por las concesiones mineras, pero en ningún momento
dispone que dichos derechos se puedan hacer extensivos a los establecimientos de
beneficio, como se colige del Titulo II de esta ley, denominado “De los Derechos de los
Concesionarios Mineros”, que en su art. 8 establece:
“Los titulares de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan las
servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras. Respecto de las
concesiones mineras, los predios superficiales están sujetos al gravamen de ser
ocupados en toda la extensión necesaria para trabajos mineros, por canchas y
depósitos de minerales, desmontes relaves y escorias; por plantas de extracción y de
beneficio de minerales; por subestaciones y líneas eléctricas y de comunicación,
32

Constitución Política de la República, edición ya citada, pág. 25.
44

canales, tranques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; .y
a los gravámenes de tránsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cañerías,
túneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que
sirva para unir las labores de la concesión con los caminos públicos, establecimientos
de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de consumo”33.
La ley orgánica constitucional establece que las concesiones mineras tienen
derecho a ocupar predios superficiales por plantas de extracción y de beneficio de
minerales, y a los gravámenes de tránsito que puedan unir las labores mineras con
plantas de beneficio. Son exclusivamente las concesiones mineras las que tienen el
derecho de ocupar los predios superficiales con plantas de beneficio que permitan la
continuación de la explotación de las minas. También permite las servidumbres de
tránsito hasta las plantas de beneficio, pero en ningún momento la LOC 18.097
permite que las plantas de beneficio independientes de una concesión, tengan
los mismos derechos que las concesiones mineras de ocupar con servidumbres los
predios superficiales. En este aspecto la LOC de Concesiones Mineras se enmarca
dentro de lo que establece en forma muy estricta la Constitución, pero el legislador del
Código de Minería se apartó de la Constitución y de la LOC de Concesiones Mineras,
al otorgarle a los establecimientos de beneficios de minerales, derechos que la Carta
Fundamental solo otorga a las concesiones mineras.
A este respecto existen varios dictámenes del Tribunal Constitucional, que
confirman que las obligaciones y derechos de los concesionarios mineros solo pueden
ser determinados por ley orgánica constitucional. El rol N° 5 del 8 de noviembre de
1981, ante un requerimiento de la Junta de Gobierno sobre la constitucionalidad de la
Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en el considerando N° 3 de
este fallo se establece:
"Que antes de analizar la redacción gramatical del texto, conviene determinar el
sentido o intención del constituyente al establecerlo. Nuestro régimen de propiedad
minera está contenido en cinco incisos del N° 24 del artículo 19 de la Constitución
Política. El inciso sexto sienta la tesis general de que el dominio de las minas le
33

Código de Minería, edición ya citada, pág. 112-113.
45

corresponde al Estado, pero considerando que la Nación tiene también interés en que
estas se descubran y exploten, pues ello significa prosperidad y trabajo en beneficio
del país, en los incisos siguientes se otorga a los particulares el derecho de explorar y
explotar mediante concesiones las sustancias fósiles que se declaren concesibles y se
establece que el dominio del titular sobre su concesión minera queda protegido por la
garantía constitucional de que trata el N° 24 ya citado. Ciertas sustancias, por razones
de bien común, se reservan en el propio texto constitucional desde luego al Estado
para que los explote por sí mismo. Todos estos preceptos, de tanta trascendencia,
están trabados entre sí, de tal manera que resulta evidente que la remisión a una ley
orgánica constitucional contenida en el inciso séptimo, en la intención del constituyente
ha de comprenderla a todos"34.
Nuevamente, el 24 de agosto de 1983, ante un nuevo requerimiento de la Junta
de Gobierno, respecto de cuestiones de constitucionalidad de algunos artículos del
Código de Minería, en el Rol Nº 17, se dictaminó nuevamente que todo lo que
concierna los derechos y obligaciones de las concesiones mineras, se debe hacer por
ley orgánica constitucional:
“3°. Que la interpretación que surge de la letra de la Constitución Política, la
confirma la debida correspondencia y armonía que debe existir entre los distintos
preceptos de las leyes orgánicas constitucionales, puesto que, como lo ha dicho
este Tribunal, su objetivo es desarrollar en un texto armónico, sistemático y
coherente, los preceptos constitucionales en aquellas materias que el Constituyente
ha reservado al ámbito de dichas leyes.
En consecuencia, si es la ley 18.097 -Ley Orgánica Constitucional sobre
Concesiones Mineras- la que, por mandato constitucional, determina las sustancias
que pueden ser objeto de concesiones de explotación o de exploración y regula,
entre otras materias, la duración de las concesiones, los derechos y las
obligaciones que puedan ejercer o deban soportar sus titulares, su régimen de
amparo y las causales de caducidad para el caso de incumplimiento de las
obligaciones derivadas de dicho régimen, es de toda evidencia que también debe
34

www.tribunalconstitucional.cl, sentencias, rol N° 5.
46

ser la misma categoría de ley la que determine las causales de extinción del dominio
sobre las concesiones mineras”35.
El Tribunal Constitucional ya ha dictaminado que todo lo que concierna la
concesión minera, su régimen de amparo, sus obligaciones y derechos, entre ellos las
servidumbres, sólo pueden ser establecidos por ley orgánica constitucional.
La propiedad minera fue regulada minuciosamente por el constituyente de
1980, restringiendo de este modo la libertad del legislador y estableciendo los
siguientes puntos precisos como normas constitucionales:
- Elevó a nivel constitucional las obligaciones y limitaciones a que los predios
superficiales están sujetos con el fin de facilitar la exploración, la explotación y el
beneficio de las minas. (Inciso 6º, Nº 24, artículo 19, Constitución Política de 1980).
- Dio carácter de ley orgánica constitucional a la ley que determinaría las
sustancias concesibles, otorgaría los derechos e impondría las obligaciones a los
titulares de concesiones mineras de exploración y de explotación, conservando a
nivel de norma constitucional la prohibición de otorgar concesiones sobre los
hidrocarburos líquidos y gaseosos. (Inciso 7º, Nº 24, artículo 19, Constitución
Política de 1980).

c) Los establecimientos de beneficio en la legislación minera
Para justificar y legitimar que el Código de Minería de 1983 acuerde
servidumbres a favor de establecimientos de beneficio independientes de una
concesión, se podría argüir que dicha disposición ya existía en la legislación minera
chilena, lo que es cierto solo en parte, puesto que si bien es cierto que el Código de
Minería de 1932 contenía una disposición similar al actual artículo 121, ello no
existía en los primeros códigos mineros chilenos, puesto que establecían que las
servidumbres para este tipo de establecimientos se regulaba por el derecho
común.

35

www.tribunalconstitucional.cl, sentencias, rol N° 17.
47

En efecto, el art. 121 del Código de Minería de 1983, retoma casi
exactamente el art. 89 del Código de Minería de 1932, aunque existe una pequeña
diferencia, puesto que el de 1983 es de mayor amplitud que el de 1932, puesto que
este último acuerda a los establecimientos de beneficio las mismas servidumbres
que las acordadas a las “pertenencias mineras”, mientras que el código de 1983
incluye a todas las “concesiones mineras”. Pero en lo que son similares ambos
códigos, es en que no son taxativos en el otorgamiento de dichas servidumbres a
los establecimientos de beneficio independientes, puesto que se crea una
condicionalidad. No dicen “se impondrán” sino solamente que “podrán
imponerse”, es decir dejando su determinación a los tribunales, pero la ley no lo
impone por su sólo mérito.
Hasta 1930, los Códigos de Minería chilenos no permitían las servidumbres a
favor de los establecimientos de beneficio independientes de una concesión, como
lo sostiene el profesor Julio Ruiz Bourgeois, en “Instituciones del Derecho Minero”,
Editorial Jurídica, tomo 2, pág. 14 a 18.
“En los códigos de 1874 y 1888, no había disposiciones a favor de los
establecimientos de beneficio, salvo de aquellos que formaran parte de la mina
cuyos minerales trataban. En afecto, el artículo 6º del código de 1874 gravaba a los
fundos superficiales con la servidumbre de ser ocupados en la extensión necesaria
a favor de la pertenencia minera para sus trabajos de explotación, canchas de
minerales, ‘hornos, maquinas de extracción y beneficio de sus metales’, para
habitaciones de operarios y vías de transporte, agregando, expresamente; ‘pero el
dueño del terreno no está obligado a consentir el establecimiento de empresas
industriales o comerciales de fundición o beneficio’. Sin emplear la frase transcrita,
que fue eliminada del texto de la disposición del código de 1888 (art.6º), éste
mantiene la limitación de la servidumbre a favor de las minas y para sus
establecimientos de beneficio, con un poco de más amplitud, pues de ‘horno y
máquinas de extracción y beneficio de sus metales, solos o mezclados con otros’...
A.- Respecto a los establecimientos de beneficio anexos a las minas, el
Código de Minería vigente dispone, al igual que los Códigos de 1874 y 1888, que los
48

dueños de las pertenencias mineras, desde que está inscrita el acta de mensura de
ellas, pueden ocupar los terrenos superficiales necesarios, entre otros fines, por
‘plantas de extracción y de beneficio de minerales’ (art. 86º). Es decir, en este caso,
es la pertenencia minera el predio dominante en la servidumbre que afecta a los
terrenos superficiales para ocuparlos por su ‘planta de extracción y beneficio de
minerales’. Como se puede observar, se trata de establecimientos de beneficio
anexos o dependientes de pertenencias mineras.
A pesar de ser estos establecimientos de beneficio anexos o dependientes de
sus pertenencias, no se reputan inmuebles accesorios a ellas...
B.- Respecto a los establecimientos de beneficio independientes, el Código
de Minería vigente dispone en su artículo 89, la única norma que tiene sobre ellos,
lo siguiente: ‘Las mismas servidumbres y derechos acodados para las pertenencias,
podrán imponerse a favor de los establecimientos de beneficio de minerales’.
Estas servidumbres, como veremos en el Capítulo XIV, son: la de ocupación
de terrenos superficiales en la extensión necesaria para la instalación de las
maquinarias y el cómodo funcionamiento del establecimiento, para canchas de
depósito de minerales, de escoria y relaves, canales, tranques, cañerías,
habitaciones y demás obras complementarias; los servicios establecidos a favor de
las empresas de servicios eléctricos; la de tránsito, caminos, ferrocarriles, cañerías,
planos inclinados, andariveles, que unan al establecimiento con minas, fundiciones,
refinerías, caminos públicos, estaciones de ferrocarril, puertos de embarques o
centros de consumo; la de pasaje de los animales destinados al acarreo de
minerales o al trabajo del establecimiento; la de uso de las leñas para los
menesteres domésticos de los operarios del establecimiento; la muy importante de
aprovechamiento de las aguas que corren por causes naturales, y, en cierto casos
excepcional y bajo condiciones especiales, las que corren por cauces artificiales”.
Pero como el artículo 89 del Código de Minería de 1932, no disponía
perentoriamente que los establecimientos de beneficio “tendrán” o “dispondrán” de
las mismas servidumbres que las pertenencias mineras, en cierta manera dejaba a
49

las partes que los acordaran, como lo disponían los Códigos de Minería de 1874 y
1888, o que ello quedara al criterio del Juez, tanto en el Código de 1932 y como el
de 1983. Por esta razón, la jurisprudencia fue dispar en el otorgamiento de
servidumbres a establecimientos de beneficio, y muchas veces ello fue denegado,
como lo señala precisamente el profesor Julio Ruiz Bourgeois, en la obra ya citada.
“La corte de La Serena en sentencia de 13 de Octubre de 1944 dijo en su
considerando 3º: ‘Que el artículo 89 del citado Código dispone que puede
imponerse las servidumbres de que habla el artículo 86 a favor de los
establecimientos de beneficio de minerales, derecho que consigna en esa forma
facultativa la disposición primeramente citada, después de haber considerado, en el
Nº 1 del artículo 86, a las plantas de beneficio como acreedoras a las servidumbres
que en esa disposición se consignan, lo que viene a demostrar que el propósito del
legislador fue consagrarlo como un derecho a favor de las plantas de beneficio
anexas y que forman parte de una pertenencia y establecer un derecho
simplemente facultativo o limitado respecto de las plantas que funcionan
independientemente de una mina como son las que lo hacen usando
minerales ajenos o adquiridos con este fin’. (Rev. De D. y J., Tomo XLIII, 2.a
parte. Sec. 1a, pág. 513).
Esta doctrina sostiene, en el fondo, que las servidumbres a favor de los
establecimientos de beneficio independientes únicamente pueden ser voluntarias,
porque la norma pertinente emplea la expresión “podrán imponerse” lo que importa
‘establecer un derecho simplemente facultativo o limitado (...)
Los establecimientos de benefició independientes de las minas deben
comprar sus minerales para fundirlos, concentrarlos o tratarlos, para vender
después los productos de su beneficio. Es esto lo normal, aún cuando
excepcionalmente pueden beneficiar minerales no comprados, cobrando una regalía
o precio por la maquila o servicio prestado a los dueños de minerales.
Hay evidentemente un acto de comercio, según el artículo 3º Nº 1 del Código
de Comercio, ya que, entre otros, es tal ‘la compra y permuta de cosas muebles,

50

hecha con el ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en
otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas’. Además,
el Nº 5 del mismo artículo 3º agrega que son también actos de comercio ‘Las
empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y
u otros establecimientos semejantes (…)
La Corte Suprema, en sentencia de 18 Junio de 1946 ha establecido que no
hay razón de facilitar la cómoda explotación minera y, por eso no cabe
servidumbre minera, si quien pretende gravar un terreno superficial con tal
servidumbres es su propio arrendatario. (Rev. D. y J., Tomo XLIII, 2.a parte sec. 1.
a, pág. 513)”36.
Todo lo señalado por el profesor Ruiz Bourgeois, viene a confirmar que el
artículo 89 del Código de minería de 1932, no imponía el otorgamiento de
servidumbres mineras a los establecimientos de beneficio independientes de una
pertenencia minera. Ello era condicional y quedaba al criterio del juez. En
consecuencia, buscar una cierta legitimidad constitucional o histórica al artículo 121
del Código de Minería de 1983, en el artículo 89 del Código de Minería de 1932,
que también establecía que las servidumbres mineras “podrán imponerse” a favor
de los establecimientos de beneficio de minerales, es una argumentación con muy
poca legitimidad, precisamente porque la jurisprudencia de nuestras Cortes, incluida
la Corte Suprema, no siempre han validado esta disposición.
Es evidente que un establecimiento de beneficio de minerales, en tanto
establecimiento comercial, tiene el derecho a obtener servidumbres para su
cómoda explotación. Pero no lo puede hacer en base a las disposiciones que la
Constitución establece en favor exclusivo de las concesiones mineras, sino en base
al derecho real de servidumbres que establece el Código Civil, artículo 831, y
además, que se constituya en un juicio sumario de los establecidos en el artículo
680 del Código de Procedimiento Civil, pero no en base al Código de Minería, y
menos aún, en un procedimiento sumarísimo, que a nuestro entender también es
inconstitucional.
36

Julio Ruiz Bourgeois. Instituciones del Derecho Minero, Editorial Jurídica, 1949, tomo 2, pág.14-18.
51

Por las razones expuestas, el artículo 121 del Código de Minería infringe la
Constitución, tanto en la forma como en el fondo, al permitir la obtención de
servidumbres mineras, a establecimientos de beneficio independientes de una
concesión minera.

3.- Inconstitucionalidad del artículo 164 del Código de Minería
El artículo 164 del Código de Minería dispone que:
“Artículo 164.- A contar del año en que la pertenencia comience a ser
explotada por su propietario o terceros, las cantidades pagadas en el mes de marzo
a título de patente minera tendrán el carácter de un pago provisional voluntario de
aquellos a que se refiere el artículo 88 de la Ley de la Renta. Tales pagos
provisionales voluntarios, debidamente reajustados en la forma prevista en la norma
indicada, deberán ser imputados exclusivamente a las siguientes obligaciones
tributarias, según el caso:
1°.- A las retenciones que afectan a los mineros y empresas mineras según lo
dispuesto por el artículo 74, N° 6, de la Ley de la Renta;
2°.- A los pagos provisionales obligatorios que deban efectuar las empresas
mineras, según lo dispuesto por la letra d) del artículo 84 de la Ley de la Renta, o
3°.- Al impuesto de Primera Categoría que afecte la regalía, renta de
arrendamiento o prestación de similar naturaleza, percibida por el titular de una
pertenencia entregada a terceros para su explotación.
Las imputaciones a que se refieren los números 1° y 2° sólo podrán hacerse valer
respecto de las retenciones y pagos provisionales obligatorios que afecten a las
ventas que se realicen a los doce meses inmediatamente siguientes a aquel en que
deba efectuarse al pago de la patente minera, no habiendo lugar a devolución o
imputación de los saldos que no hubieren podido imputarse en dicho plazo y
forma”37.
37

Código de Minería, edición ya citada, pág. 69-70.
52

Esto quiere decir, que todos los concesionarios mineros afectos al impuesto a
la renta de primera categoría, y en particular las grandes empresas mineras
extranjeras, no pagan un solo peso por patente minera, aunque declaren pérdidas
y no paguen efectivamente el impuesto a la renta, puesto que el art. 164 del
Código de Minería permite que el Estado les devuelva en su totalidad dicho importe
en deducción de los Pagos Provisionales Mensuales de Impuesto a la Renta,
que comúnmente se les llama PPM. En los hechos, este artículo permite la
exoneración total del pago de la patente minera.
Al permitir una exoneración al pago de la patente minera, este artículo
adolece de inconstitucionalidad de fondo y de forma.
3.1. Inconstitucionalidad de Fondo
Al liberar del pago de la patente minera, el artículo 164 del Código de Minería
adolece de inconstitucionalidad de fondo, al infringir el inciso séptimo del Nº 24 del
artículo 19 de la Constitución, que establece la obligación al pago de la patente
minera como requisito esencial para conservar su concesión.
Respecto de esta inconstitucionalidad de fondo del artículo 164 del Código de
Minería, es necesario tener en consideración todo lo que ya hemos argumentado
sobre la inconstitucionalidad de fondo del inciso tercero del artículo 12 de la LOC
18.097, y por ello no creemos necesario que volvamos a repetir esa argumentación,
sin embargo volvemos a argumentar lo siguiente:
Al tener el Estado que devolver el Estado el pago de la patente de amparo,
deduciéndolo del impuesto a la renta que ni siquiera se ha pagado, esto significa
que desde 1983, fecha en que entró en aplicación esta ley, todas las concesiones
mineras de la mediana y gran minería se encuentran en el más completo
desamparo, porque en la realidad concreta no han pagado al Estado la patente
minera, que ordena la Constitución en el inciso séptimo del número 24 del artículo
19, y que no puede ser dejada sin efecto por una ley ordinaria como el Código de
Minería en su artículo 164.
53

Siendo el pago de la patente un mandato de la Constitución, no puede una ley,
cualquiera sea su rango, liberar de dicho pago a un concesionario minero, y por
esta razón, el artículo 164 del Código de Minería adolece de inconstitucionalidad en
el fondo.
3.a. Inconstitucionalidad de Forma
Respecto de la patente minera, el inciso 7º del Nº 24 del art. 19 de la
Constitución establece:
"Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la
duración, conferirán los derechos e impondrán obligaciones que la ley exprese, la que
tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a
desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su
otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa e
indirectamente a obtener el cumplimiento de esta obligación y contemplará causales
de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre
la concesión"38.
Al estudiar la inconstitucionalidad de forma del artículo 121 del Código de
Minería, ya habíamos constatado que los derechos y obligaciones de los
concesionarios

mineros,

solo

pueden

ser

establecidos

por

ley

orgánica

constitucional, porque así lo establece el inciso 7º del Nº 24 del artículo 19 de la
Constitución.

Es

precisamente

en

aplicación

de

esta

última

disposición

constitucional, que el inciso primero del artículo 12 de la LOC 18.097 dispone que el
amparo de la concesión minera consiste en el pago anual y anticipado de una
patente a beneficio fiscal. En consecuencia, el art. 164 del Código de Minería, al no
tener la categoría de ley orgánica constitucional, adolece de inconstitucionalidad
formal, al liberar a los concesionarios mineros de dicho pago, mediante su
devolución por intermedio del impuesto a la renta.
38

Constitución Política de la República, edición ya citada, pág. 25.
54

Si bien es cierto que el inciso tercero del mismo artículo 12 de la LOC 18.097
permite imputar el pago de la patente minera del impuesto a la renta,
inconstitucionalidad que ya hemos analizado, el art. 164 del Código de Minería va
aún más lejos, al disponer que el Estado devuelva el pago de la patente minera, sin
tener el rango de ley orgánica constitucional. Peor aún, este artículo permite su
devolución aunque el concesionario minero no haya pagado el impuesto a la
renta, al autorizar que las cantidades pagadas a título de patente minera tengan el
carácter de un pago provisional voluntario de aquellos a que se refiere el art. 84 de
la ley de la renta.
Esto quiere decir que las empresas mineras que realicen pagos provisionales
mensuales de impuesto a la renta, en adelante PPM, pueden descontar de dichos
PPM el pago por patente minera. Esto permite que al término del ejercicio comercial
y tributario, en el mismo formulario 22 en que las empresas mineras realizan su
declaración de renta a pesar de no tener o no declarar utilidades, y por tanto
quedan exentas del pago del impuesto a la renta, lo que les permite solicitar la
devolución de los PPM, incluido lo que habían descontado por patente minera. En
consecuencia, al disponer el artículo 164 del Código de Minería, que el pago por
patente minera se descuente de los pagos provisionales mensuales, no solo es
inconstitucional, sino que atenta además contra la justicia y las más elementales
reglas de la ética y la moral, puesto que el Estado les devuelve el valor de la
patente de un impuesto que ni siquiera han pagado, gracias a la artimaña del
PPM.
Parece difícil admitir en una tesis de derecho, que sea factible que las más
grandes empresas mineras no paguen o no hayan pagado impuesto a la renta. Ello
no parece razonable, sin embargo esa ha sido la triste realidad. Siempre presentan
sus balances y estados de resultado con pérdidas, y por eso no pagan impuesto a
la renta, y a pesar de ello el Fisco les devuelve el pago de la patente minera que
nunca han pagado. Para demostrar la veracidad de esta afirmación, nos vemos en
la necesidad de recurrir a la siguiente información, presentada por el Director
Nacional del Servicio de Impuesto Internos Sr. Juan Toro, en octubre de 2003, en la
Comisión Especial del Senado encargada del Estudio sobre la Tributación de las
55

Empresas Mineras, presentación de a cual tomaremos solo dos cuadros.
NUMERO DE EMPRESAS QUE PAGARON O RETUVIERON IMPUESTO A LA
RENTA EN CADA AÑO
1995

1996

1997

109,8

108,6

122,6

71,7

-18,5

46,8

59,4

0

0

0

0,9

0,9

0,7

34,9

92,7

195,4

50,2

91,3

144,6

201,3

318

122,8

Retenciones Impto. Adicional
Intereses

3,2

5,5

9,2

Retenciones Impto. Adicional
Otras remesas

21,9

26,8

Otras retenciones (2» Cat. 10%
honorarios, etc.)

12,2

Subtotal Retenciones de
Impuestos a la Renta

Primera Categoría
Impto. тnico sobre Gastos
Rechazados
Adicional a Remesas de
Utilidades1
Subtotal Impuesto sobre
Rentas Propias

Total Impuesto a la Renta

1998

1999

2000

2001

2002

2003*

Acum

7,7

1,3

494

0,6

0,2

0,1

3,5

96,7

43

39,7

4,4

648,2

73,7

144,3

103

32,1

5,8

1146

6,2

7,8

4,4

5,8

9,7

10,2

62,1

46,7

18,5

24,5

56,9

18,1

6,6

2,7

222,8

16,8

17,6

19,5

22

20,1

22,3

24,9

13,9

169,3

15,4

22,3

26,8

25,8

29,8

24,5

28,1

34,6

24

231,4

160

223,6

344,8

148,6

103,6

168,8

131,1

66,7

29,8

1377

Fuente: Declaraciones formularios 22, 29 y 50. *Cifras a junio

Antes de analizar las cifras de estos cuadros es necesario hacer la siguiente
aclaración. El Director Nacional del SII, no pudo entregar la identificación de estas
10 empresas, ni siquiera al Senado de la República, porque desde 1995, con la Ley
19.398, se derogó el inciso cuarto del artículo 35 del Código Tributario, que desde
1980 disponía que se pudiera solicitar al S.I.I. la declaración de impuestos de
cualquier contribuyente.

A partir de 1995, la tributación pasó a ser un secreto

celosamente guardado, y por ello el Director del S.I.I. solo pudo entregar una
información general sobre las 10 mayores mineras, en forma estadísticas pero sin
identificarlas.
El primer cuadro muestra que entre 1995 y 2003, el impuesto de primera
categoría alcanzó a 494 millones de dólares solamente, y a 1.146 millones de
dólares sumando el impuesto adicional a la renta, que pagan los propietarios

56

extranjeros de estas 10 mayores mineras 39. Pero es el segundo cuadro el que
realmente revela la real situación de la tributación de las grandes mineras.
IMPUESTO A LA RENTA PAGADO POR LAS 10 MINERAS PRIVADAS ( en
millones de dólares)

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002 2003*

Primera Categoría

2

1

1

1

1

2

2

2

2

Impto. Único sobre Gastos
Rechazados

1

1

1

1

1

1

1

1

1

Adicional a Remesas de
Utilidades

2

2

2

3

3

3

2

3

1

Subtotal Impuesto sobre
Rentas Propias

2

2

2

3

3

3

2

3

2

Retenciones Impto.
Adicional Intereses

6

7

7

6

5

5

7

8

9

Retenciones Impto.
Adicional

9

9

9

9

9

9

10

10

10

Otras retenciones (2» Cat.
10% honorarios, etc.)

10

10

10

10

10

10

10

10

10

Subtotal Ret. de
Impuestos a la Renta

10

10

10

10

10

10

10

10

10

Total Impuesto a la Renta

10

10

10

10

10

10

10

10

10

En este cuadro, se muestra que las 10 empresas pagaban los impuestos de
retención por honorarios, salarios, etc., sin embargo solo dos de ellas pagaban el
impuesto a la renta de primera categoría, pero 8 de estas empresas no habían
pagado un solo peso de impuesto a la renta desde 1995 al 2003. Pero estas 8
de las más grandes empresas mineras, además, de no haber pagado
absolutamente nada de impuesto a la renta, tenían pérdidas tributarias acumuladas
por alrededor de 2.700 millones de dólares, por lo que los 1.146 millones de dólares
pagados por impuesto a la renta por las otras dos empresas, eran prácticamente
anulados por el crédito de impuesto que tenían del Estado.
Pero, estos cuadros sobre la falta de tributación no significarían gran cosa, si
39

Las dos empresas que habían pagado impuesto a la renta eran Minera Escondida y Minera Mantos
Blancos S.A., pero esta última había pagado alrededor de 3 millones de dólares solamente en todo
ese período.
57

no los comparamos con el siguiente cuadro de la producción de cobre de estas
empresas, por el mismo período del informe sobre tributación, años 1995 a 2003,
establecido en base al Anuario estadístico de Cochilco, en miles de toneladas
métricas.
Producción de cobre de las 10 mayores mineras en miles de toneladas
Años
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
   Mantos Blancos
76.0 122.4 132.9 138.1 151.6 155.3 156.9 153.4 147.1
   Escondida 466.9 841.4 932.7 867.6 958.5 916.6 794.1
758 994.7
Sub­total 1 542.9 963.8 1,065.6 1,005.7 1,110.1 1,071.9 951.0 911.4 1,141.8
   Sur Andes 198.5 200.7 202.4 215.9 248.4 253.8 251.6 249.8 277.9
   Michilla
56.4
63.0
62.7
62.1
60.6
52.2
49.6
51.8
52.7
   Candelaria 150.3 136.8 155.7 215.0 226.9 203.9 220.6 199.1 212.7
   Cerro Colorado
36.4
59.3
60.3
75.0 100.2 119.2 133.9 128.3 131.5
   Quebrada
46.4
67.7
66.8
71.1
73.1
68.6
74.6
73.8
80.1
Blanca
   Zaldívar
22.4
77.5
96.2 135.0 150.4 147.7 140.4 147.8 150.5
   El Abra
­
51.0 194.1 198.7 220.1 197.2 217.6 225.2 226.6
   Collahuasi
­
­
­
48.1 434.6 436.0 452.7 433.5 394.7
   Los Pelambres
­
­
­
­
12.3 308.8 373.8 335.5 337.8
Sub­total 2 510.4 656.0 838.2 1,020.9 1,526.6 1,787.4 1,914.8 1,844.8 1,864.5
Total 1,053.3 1,619.8 1,903.8 2,026.6 2,636.7 2,859.3 2,865.8 2,756.2 3,006.3

Total
1,233.7
7,530.5
8,764.2
2,099.0
511.1
1,721.0
844.1
622.2
1,067.9
1,530.5
2,199.6
1,368.2
11,963.6
20,727.8

Estas 10 empresas, entre 1995 y 2003, ambos años incluidos, se llevaron del
país el equivalente a 20,7 millones de toneladas de cobre refinado, que al valor
promedio del año 2011 de 4 dólares la libra, alcanza 180 mil millones de dólares.
Pagaron en el período solo 1.146 millones de dólares de impuesto a la renta,
anulados por el crédito de las pérdidas tributarias acumuladas de 2.700 millones de
dólares, pero se llevaron del país 180 mil millones de dólares. Sin considerar, el oro,
la plata, el molibdeno, renio y el mismo cobre que no declaran en sus
exportaciones.
Todas estas cifras resultan difíciles de creer, pero esa es la verdad
inobjetable. Por ello, el art. 164 del Código de Minería, que permite que la patente
minera se descuente de los pagos provisionales mensuales, y en consecuencia, de
les devuelva lo pagado por patente minera aún cuando no hayan pagado impuesto
a la renta, no solo hace que este artículo sea inconstitucional, sino que también es
ética y moralmente reprochable.

58

4.- Inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 234 y del artículo
235 del Código de Minería.
El procedimiento sumarísimo del artículo 235 del Código de Minería,
contemplado en el art. 234 del mismo Código, para resolver diversas materias
propias de la actividad minera, que requieren urgente solución, pero el inciso
segundo de este artículo, sale del estrecho marco de la sola actividad minera,
puesto que afecta la propiedad no minera al autorizar este procedimiento para la
constitución de servidumbres mineras, en predios superficiales

de otros

propietarios.
El hecho que se contemple el procedimiento sumarísimo para la constitución
de servidumbres mineras, hace que el inciso segundo del art. 234 y el artículo 235
del Código de Minería sean inconstitucionales tanto en el fondo como en la forma.
Veamos lo dice el art. 234 del Código de Minería:
“Artículo 234.- Sin embargo, se tramitarán conforme al procedimiento
sumarísimo del artículo siguiente, las cuestiones a que se refieren el inciso séptimo
del artículo 9°; el inciso tercero del artículo 15; el número tercero del artículo 16 y el
inciso primero del artículo 18, en lo relativo a la procedencia y el monto de las
indemnizaciones allí mencionadas; el inciso primero del artículo 21; el artículo 108;
el artículo 117; el artículo 119; y los incisos finales de los artículos 184, 188 y 189.
Se tramitarán en el mismo procedimiento todas las cuestiones relativas a la
constitución, ejercicio y terminación de las servidumbres reguladas por este Código;
a las indemnizaciones correspondientes; y a las cauciones que procedan” 40.
El procedimiento sumarísimo es un procedimiento ultra rápido que es
prácticamente desconocido en otros procedimientos procesales o legales, y es por

40

Código de Minería, edición ya citada, pág. Pág. 88-89.
59

ello que sus características están definidas en el mismo Código de Minería, en su
artículo 235:
“Artículo 235.- El procedimiento sumarísimo que se observará en los casos
del artículo anterior, será el siguiente:
1°.- Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil
después de la última notificación, ampliándose este plazo si el demandado no está
en el lugar del juicio, con todo o parte del aumento que concede el artículo 259 del
Código de Procedimiento Civil;
2°.- La audiencia se celebrará con sólo el que asista y en ella se recibirá la
contestación y se rendirán las pruebas. La parte que quiera rendir prueba
testimonial deberá presentar, antes de las doce horas del día anterior al de la
audiencia, una lista de los testigos de que piensa valerse;
3°.- Si el juez lo estima conveniente, oirá el informe de un perito, nombrado
en la misma audiencia por los interesados y, a falta de acuerdo, por él. El juez fijará
un plazo al perito para que presente su informe;
4°.- La sentencia se dictará dentro de quinto día contado desde la fecha de la
audiencia, o de la presentación del informe, en su caso;
5°.- La sentencia definitiva será apelable en el solo efecto devolutivo, salvo
que el juez, por resolución fundada no susceptible de apelación, conceda el recurso
en ambos efectos. Las demás resoluciones son inapelables, y
6°.- La apelación se tramitará como en los incidentes y gozará de preferencia
para su vista y fallo”41.
En el Código de Minería de 1932, para la constitución de servidumbres
legales mineras, no existía un procedimiento específico en este mismo Código, sino
41

Código de Minería, edición ya citada, pág. 89.
60

que había que remitirse obligatoriamente al procedimiento sumario del Código
de Procedimiento Civil. Este procedimiento del CPC se debe aplicar en la
“constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbre naturales, legales y
sobre las prestaciones a que ellas den lugar”, según lo establece el Nº 2º del
artículo 680, que forma parte del Título XI llamado Del Procedimiento Sumario, del
Código de Procedimiento Civil. Este procedimiento es el que se utiliza para la
constitución de todo tipo de servidumbres en el derecho común y otras leyes
especiales.
El procedimiento sumarísimo es una innovación específica del Código de
Minería de 1983, que no existe en ninguna otra ley anterior. Sin embargo a partir de
diciembre de 1989, este procedimiento fue retomado en su totalidad y sin
modificaciones por la Ley 18.856, que modificó el DFL 323 de 1931 o Ley de
Servicios de Gas. Pero es necesario señalar que hasta 1989 el DFL 323 no
contenía ningún procedimiento especial para la constitución de servidumbres, y solo
a partir de 1989 se introdujo este procedimiento copiando

en su totalidad el

procedimiento sumarísimo del artículo 235 del Código de Minería de 1983. En la
constitución de servidumbres de la Ley de Gas podría quizás justificarse
socialmente que se aplique el procedimiento sumarísimo puesto que se trata de un
servicio público en beneficio de toda la población, que requiere soluciones rápidas,
pero no se justifica socialmente en el Código de Minería de 1983, que favorece
exclusivamente a particulares en desmedro de otros.
Nada más que por esta razón, desde ya podríamos decir que el inciso 2º del
art. 234 y el art. 235 del Código de Minería es inconstitucional, en virtud que: “ El
Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común”, según reza el art. 1º de nuestra Carta Magna. Podría admitirse que la
servidumbre de la Ley de Gas efectivamente cumple con este precepto de promover
el bien común, pero en ningún caso puede decirse lo mismo de las servidumbres en
el Código de Minería.
El Código de Minería de 1932, no contempló el procedimiento sumarísimo en
la constitución de servidumbres mineras, precisamente porque eran leyes con
61

objetivos sociales muy diferentes. El procedimiento sumarísimo fue impuesto en
el Código de Minería de 1983, para la constitución de servidumbres, con el único
objetivo de beneficiar e incentivar la inversión extranjera en la minería nacional.
Pero su instauración transgrede varios preceptos constitucionales, como el ya
enunciado, pero a la vez adolece de inconstitucionalidad en la forma, como
pasamos a analizarlo.
a) Inconstitucionalidad en la forma
Creemos que son dos los preceptos formales de la CPR, que son infringidos
por el inciso segundo del art. 234 y el artículo 235 del Código de Minería.
1.a. Infracción del inciso 7º del Nº 24 del artículo 19 de la CPR
Al establecer un procedimiento especial abreviado diferente al del Código de
Procedimiento Civil, para establecer una servidumbre legal en favor de un
concesionario minero, el inciso segundo del art. 234 y el artículo 235 del Código de
Minería, están en los hechos otorgando un derecho especial al concesionario
minero.
Como ya lo hemos abordado anteriormente, el inciso 7º del Nº 24 del artículo
19 de la CPR, dispone que “los derechos y las obligaciones” de los concesionarios
mineros solo se pueden establecer por

ley orgánica constitucional, y en

consecuencia el derecho a obtener servidumbres mineras en un procedimiento
especial, el sumarísimo, debió otorgarse por ley orgánica constitucional, y no en el
Código de Minería que no tiene dicho rango.

La LOC 18.097, en su Título II, De los derechos de los concesionarios
mineros, art. 8º, establece el derecho de los concesionarios mineros a constituir
servidumbres mineras en predios superficiales. Hasta ahí todo está de acuerdo a la
Constitución el otorgar este derecho a constituir servidumbres, pero en el inciso
cuarto se establece que su constitución puede establecerse “por resolución judicial
62

en el procedimiento breve especial que la ley contemple o, sumario de aplicación
general”.
De ello se supone que la ley que contemple dicho procedimiento especial, es
el Código de Minería en sus artículos 234 y 235, y de ahí se extraería la legitimidad
constitucional de estos últimos artículos.
Primera observación a

esta

disposición. Como el

procedimiento

sumarísimo es un derecho especial otorgado a los concesionarios mineros, y al ser
éste un derecho especial, el solo puede ser establecido por ley orgánica
constitucional y no por ley ordinaria, en virtud del inciso 7° del N° 24 del artículo 19
de la CPR.
Segundo, ninguna ley orgánica constitucional está autorizada por la
Constitución para delegar en una ley ordinaria, las facultades que la Constitución
le entrega en forma exclusiva, sino no tendría ningún objetivo que el constituyente
estableciera las leyes orgánicas constitucionales.
Tercero, si el legislador deseaba otorgar un procedimiento especial de
constitución de servidumbre legal minera, para que tenga legitimidad constitucional,
este también tenía que establecerse por ley orgánica constitucional.
En consecuencia, el inciso segundo del artículo 234 del Código de Minería,
adolece de inconstitucionalidad formal, por infringir el inciso 7º del Nº 24 del artículo
19 de la CPR, que mandata que los derechos y obligaciones de los concesionarios
mineros, solo se pueden establecer por ley orgánica constitucional.
2.a. Infracción al artículo 77 de la CPR
El inciso segundo del art. 234 del Código de Minería, y en particular el
artículo 235, está estableciendo un procedimiento judicial especial para otorgar
servidumbres legales mineras, que modifica el Código de Minería de 1932 sobre
esta materia, y modifica el procedimiento sumario de aplicación general que existe
al efecto en el Titulo XI del Código de Procedimiento Civil.
63

Estas modificaciones son sustanciales. El procedimiento sumarísimo no
permite presentar excepciones u oposiciones a la constitución de servidumbres, no
establece un periodo de prueba, y el informe de peritos queda a discreción del
juez. Todo está pensado de tal manera que no puede existir defensa a la
constitución de una servidumbre minera. No es posible oponerse a la constitución
de una servidumbre minera, puesto que el procedimiento sumarísimo solo está
pensado para establecer una indemnización al dueño del precio sirviente, pero no le
permite oponerse a su constitución. Todas las resoluciones son inapelables y la
sentencia es apelable solo en el efecto devolutivo. En los hechos, es un tribunal
especial donde el propietario del predio sirviente no tiene derecho a defensa.
El Código de Minería, establece algunas limitaciones a la facultad de catar y
cavar, ya que no se puede catar y cavar en casas y sus dependencias, terrenos
plantados con vides o árboles frutales, sin embargo, para la constitución

de

servidumbres mineras el Código de Minería no establece limitaciones. Se pueden
constituir sobre cualquier terreno superficial, aunque existan casas, fabricas, faenas
agrícolas, etc.
Todas estas modificaciones procesales, y en particular del derecho de
defensa y de las atribuciones de los tribunales, solo es factible establecerlo o
modificarlo por ley orgánica constitucional y oyendo previamente a la Corte
Suprema, por exigirlo así el inciso segundo del artículo 77 de nuestra Carta
Fundamental.
El Código de Minería no tiene el estatuto de ley orgánica, y previo a su
aprobación no se oyó la Corte Suprema, y en consecuencia adolece de
inconstitucionalidad formal por infringir el inciso segundo del artículo 77 de nuestra
Carta Magna que establece:
“La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los
tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de

64

conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional”42.
El inciso artículo del artículo 234 y el artículo 235 del Código de Minería
adolecen de inconstitucionalidad en la forma, por modificar las atribuciones de los
tribunales para el establecimiento de las servidumbres legales mineras.
b) Inconstitucionalidad en el fondo
El inciso segundo del artículo 5° de la Constitución hace recaer sobre los
órganos del Estado el deber de respetar los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, que están garantizados por la Carta Fundamental y por los
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes.
Dentro de estos últimos se encuentra el artículo 14.1 del decreto supremo del
Ministerio de Relaciones Exteriores N° 778 de 1989 o “Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos”, que establece que toda persona tiene derecho a ser
oída por un tribunal para la determinación de sus derechos de carácter civil.
Además, el artículo 8.1 del decreto supremo N° 873 del mismo ministerio, de 1991,
o “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, también asegura a toda
persona el derecho a ser oída por un juez o tribunal, para la determinación de sus
derechos, pero esta vez detalla que éstos pueden ser, entre otros, de orden civil,
fiscal o de cualquier otro carácter.
El artículo 19 Nº 3 de la Constitución establece que:
“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale
y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida”43.
Como ya lo analizamos y queda en evidencia a la lectura del art. 235 del
Código de Minería, el procedimiento sumarísimo no deja espacio a la defensa del
42
43

Constitución Política de la República, edición ya citada.
Constitución Política de la República, edición ya citada, pág. 11.
65

dueño del predio sirviente en la constitución de servidumbres mineras. En
consecuencia, el inciso segundo del artículo 234 del Código de Minería, al autorizar
dicho procedimiento, infringe los artículos 5º, 19 N° 3 y 77 de la CPR y los Tratados
de Derechos Humanos ratificados por Chile, que son parte integrante de nuestra
Carta Magna.
c) Otras inconstitucionalidades de Fondo
Para fundamentar otras inconstitucionalidades de fondo del procedimiento
sumarísimo establecido en el Código de Minería, recurriremos al único trabajo que
encontramos, que argumenta sobre la inconstitucionalidad de la legislación minera,
aunque ese no era su objetivo esencial.
Se trata de una Memoria de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, del año 2001, presentada por Rosa María Espinoza Vigueras y Francisco
Corona Quezada, y cuyo profesor guía era el Sr. Rafael Vergara Gutiérrez. La
memoria

se

titula

“El

procedimiento

sumarísimo

de

constitución

de

servidumbres mineras legales: Una visión crítica”.
De esta memoria tomaremos solamente los argumentos de su capítulo IV,
llamado “Importancia de determinar la constitucionalidad del procedimiento
sumarísimo en la constitución de servidumbres legales mineras”. Para no hacer una
mala copia de los argumentos de Rosa María Espinoza y Francisco Corona,
retomaremos sin comentarios nuestros la mayor parte de los argumentos de este
capítulo, que destacan la no observancia por el procedimiento sumarísimo de
preceptos constitucionales tan fundamentales como la igualdad ante la ley, el
derecho de propiedad y el debido proceso.
“1. GENERALIDADES. Es preciso determinar si el actual procedimiento de
constitución judicial de servidumbres regidas por el Código de Minería es apropiado,
idóneo o justo, teniendo en consideración distintos elementos como son los
intereses de los involucrados y los principios jurídicos en juego.

66

Al efecto, consideramos adecuado analizar los distintos aspectos en que
adquiere relevancia el tema estudiado y poder adoptar una posición definida sobre
éste, lo que nos permitirá, incluso, llegar a la plantear la posibilidad de que dicho
procedimiento es inconstitucional…
Los titulares de predios sirvientes disponen de un ínfimo plazo para preparar
su defensa mientras que el demandante he elaborado su demanda con bastante
tiempo. Lo que se agrava si pensamos en servidumbres en las que el predio
superficial quede inutilizable. En estos casos es más complicado elaborar una
defensa adecuada teniendo, además, en cuenta que

respecto del informe de

peritos la discrecionalidad con la que cuenta el juez para decretarlo, puede agravar
la indefensión en la que se encuentra el demandado, sobre todo si el demandado
no ha reunido todos los medios de prueba de los que desearía echar mano.
Por otra parte, el propietario del predio sirviente también se puede ver
afectado con el hecho de que el juez decrete la apelación de la sentencia definitiva
en el sólo efecto devolutivo, lo que significa que la sentencia puede ejecutarse antes
de la revolución del recurso y producirse la destrucción del predio sirvientes en
forma irreparable...
3. SEGURIDAD JURÌDICA. Importa determinar la idoneidad del actual
procedimiento sumarísimo teniendo en consideración que para las partes
involucradas es necesario tener en claro las reglas del juego, saber a ciencia cierta
si su derecho de propiedad está realmente amparado por la garantía constitucional.
Debemos tener en cuenta que dicho derecho se puede ver afectado no sólo por
normas sustantivas, sino también por normas procesales a través de las que se
ventilen y resuelvan tales derechos. Una norma procesal puede afectar una
garantía ya sea por que el procedimiento aplicable es demasiado reducido y
vertiginoso o, por el contrario, demasiado lento.
De qué sirve al propietario de un bien raíz superficial o incluso al
concesionario minero, que por una parte la C.PR. le garantice su derecho de
propiedad y por otra, una ley otorgue la posibilidad de limitar a tal punto el ejercicio
67

de su derecho que llegue a privarlo de las facultades esenciales. Afirmamos esto ya
que el ejercicio de una servidumbre puede trasformarse, en el hecho, en una
verdadera disposición del terreno superficial. Pensemos en una servidumbre de
ocupación para construir un establecimiento de beneficio, la cuál va a ocupar todo el
terreno superficial del afectado. Evidentemente con esto se le está conculcando su
derecho de propiedad y más aún se le ésta privando de ejercer sus facultades como
dueño. Recordemos que según nuestra Carta Fundamental vigente nadie puede ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio.
Ante la afirmación precedente, se podría sostener que la privación en ningún
caso será permanente, por lo que la servidumbre seria una simple limitación y nunca
una privación. Pero nosotros nos preguntamos: ¿por cuánto tiempo será la
limitación?,¿por toda la vida de su propietario?. Al parecer una limitación de esa
naturaleza se traduciría en una verdadera privación del derecho de propiedad que
requiere una justa indemnización o al menos la posibilidad cierta de una adecuada
protección de su patrimonio, como la C.P.R. lo garantiza…
4. JUSTICIA Y DEBIDO PROCESO. Negarle la posibilidad al titular del predio
sirviente de defender su propiedad y obtener así lo que le corresponde por concepto
de indemnización del daño producido por la constitución de una servidumbre legal
minera va en contra de todo principio de justicia, aunque sea en aras desarrollo de
la actividad minera. Si se pretende que estas servidumbres realmente cumplan su
fin, deben implementarse los mecanismos que hagan que su constitución no nos
lleve a una situación de injusticia.
Por otro lado, un procedimiento, si bien en teoría puede otorgar a las partes
la posibilidad de defender sus derechos, por sus plazos y oportunidades de
discusión y prueba puede dejar, en la práctica, en indefinición a una de ellas.
Tratándose de la constitución de servidumbres legales mineras, se vera afectado
aquel en cuyo predio se intenta constituir la servidumbre. Lo anterior afecta,
además, el principio recogido por nuestras normas procésales desde la C.P.R. hasta
las normas de inferior jerarquía: el debido proceso que debe aplicarse para la
68

resolución de los asuntos de acuerdo a su complejidad...
Resulta relevante el concepto de racional y justo procedimiento. Respecto a
éste el debate producido en la C.E.N.C. y especialmente en la sesión 101, de 9 de
enero de 1975, el profesor don José Bernales expresó que no es el juicio legal, sino
que vendría a ser lo que los norteamericanos llaman Due process of law (debido
proceso legal). Para ellos este concepto es de especial relevancia y constituye,
prácticamente, la única garantía constitucional importante. Agrega, además que la
Corte Suprema de los Estados Unidos y las Constituciones americanas han
consagrado los principios más importantes que delimitan el debido proceso legal:
noticia al demandado del procedimiento que lo afecta; en seguida, razonable plazo
para comparecer y exponer derechos; a continuación, presentación de cuanto
medio la prueba pueda en apoyo de su defensa. Para los norteamericanos es
importante sobre todo la posibilidad de aportar la prueba y que el tribunal la reciba
en forma legal…
No estamos afirmando que el procedimiento sumarísimo, per se, no respete
los principios del debido proceso, del racional y justo procedimiento. Su tramitación
sumarísima puede ser útil a la hora de decidir sobre situaciones de hecho que
resultan injustas o anárquicas como por ejemplo para repeler la violencia o la
amenaza de ella, o para obtener indemnizaciones por daños producidos bajo ciertas
circunstancias que podríamos denominar menores, etc. Lo que para nosotros se
aleja del concepto de debido proceso es que se utilice ese procedimiento
sumarísimo para afectar el derecho de propiedad sin dar las suficientes condiciones
para elaborar una adecuada defensa y acreditar los perjuicios que pueda provocar
la constitución de una servidumbre legal minera. Lo injusto siempre lleva un germen
de conflicto que con el correr del tiempo se agrava y termina por destruir las
instituciones injustas.
5. IGUALDAD ANTE LA LEY. Este principio se ve vulnerado cada vez que en
una conducta se configura el concepto de discriminación arbitraria, cuyo concepto
ha de entenderse como: “todo diferenciación o distinción realizada por el legislador o
cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un
69

proceso normal de análisis intelectual; en otro términos que no tenga justificación
racional o razonable.
Es del caso que establecer un procedimiento distinto ante situaciones
semejantes como son la constitución de servidumbres legales, podría considerarse
como atentatorio de la garantía del Nº 2 del artículo 19 de nuestra C.P.R. De ahí la
necesidad de determinar si el actual procedimiento sumarísimo contemplado para la
constitución de servidumbres legales mineras es idóneo y aún, constitucional (…)
El procedimiento sumarísimo pone en una situación de defensa al
demandado, lo emplaza, le da la oportunidad de defender sus derechos, pero no en
términos reales, no en términos probables. Lo pone en una situación jurídica que
sólo por tratarse de servidumbres legales mineras resultan difíciles, de hecho si le
quitamos la característica de minera a la servidumbre, como sucede con las
servidumbres civiles, la parte demandada tendrá más posibilidades de defender lo
suyo (…)
El tópico de la igualdad ante la ley también hay que analizarlo desde el punto
de vista de la clase de servidumbre (civil, minera, eléctrica, etc). Se trata de
servidumbres, que si bien estrictamente no lo son, cumplen la finalidad económica
que funda su existencia: la utilidad del predio dominante. Si pensamos que las
servidumbres legales especiales nacen o tienen su origen en las servidumbres
legales civiles y estas a su vez se constituyen mediante el procedimiento sumario,
debió haberse contemplado la misma manera o forma procesal para constituir a las
primeras. ¿Cuáles son las razones para hacer la discriminación que hacen las leyes
especiales en relación con el procedimiento?. Creemos que no existe una
explicación para establecer procedimientos diferentes, ya que si bien se trata de
materias especiales, ello no es suficiente para hacer discriminaciones o diferencias
procesales ya que en definitiva, lo sustantivo de una y otra servidumbre afecta o
limita el derecho de propiedad.
Finalmente, incluiremos en el análisis de este principio constitucional lo
dispuesto en el

D.L. 2.186, que aprueba la L.O. de procedimiento de
70

Expropiaciones. Dicha L.O. contempla todo un procedimiento administrativo previo
a la expropiación misma y pago de la indemnización que corresponda,
contemplando, además, la posibilidad de la reclamación judicial tanto del acto
expropiatorio como de la indemnización determinada.
El artículo 2º del D.L. señalado dispone que: “la entidad autorizada para
expropiar, por ley general o especial, podrá ordenar el estudio de la expropiación de
un bien determinado”. También, el procedimiento expropiatorio se puede iniciar con
el nombramiento de una comisión de tres miembros encargada de determinar el
monto provisional de la indemnización (articulo 4º del D.L. 2.186), en todo caso sea
como se inicie, debe designarse una comisión de peritos.
El procedimiento continúa con el acto expropiatorio que será dispuesto por el
Presidente de la República mediante D.S. o por resolución de un ente público
desconcentrado o descentralizado, según corresponda. Dicha resolución será
publicada en el D.O. y a partir de la fecha de publicación, comenzará a computarse
el plazo de treinta dìas para que el expropiado pueda reclamar ante el juez
competente para solicitar que se deje sin afecto la expropiación, que se disponga la
expropiación total o de una porción más del bien parcialmente expropiado y/o que
se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley. Las
reclamaciones se tramitarán en juicio sumario (artículo 9º D.L. 2.186) (…)
6.

DERECHO

DE

PROPIEDAD.

Finalmente

nos

referimos

a

este

trascendental derecho, que es a nuestro juicio, el que más se vulnera con la
constitución sumarísima de una servidumbre legal minera.
No es nuestra intención elaborar un completo análisis de lo que el derecho de
propiedad significa, ni el objetivo de esta memoria, sino que señalar e ilustrar cómo
el procedimiento sumarísimo aplicado a la constitución de servidumbres legales
mineras puede atentar contra este derecho y hacer notar la importancia que
representa estudiar la constitucionalidad del procedimiento sumarísimo (…)
Este derecho se ve afectado de sobremanera si pensamos que la
71

servidumbre va a cubrir todo o parte del predio superficial sobre el que se pretende
constituir, dejando inutilizables el terreno ocupado. Nosotros creemos que con esto
se podría llegar a la hipótesis de que respecto del predio sirviente no quedara
subsistente ningún atributo del dominio. No existe norma legal ni constitucional
alguna que autorice una servidumbre que prive de todos los atributos del dominio al
dueño del pretendido predio sirviente, aún cuando se le reconozca el derecho a ser
indemnizado. Por el contrario, la Carta de 1980 admite que la propiedad puede ser
objeto de limitaciones y obligaciones para cumplir su función social, pero sin que ello
pueda, en caso alguno, afectar la esencia del derecho de dominio. Además
establece que : ”Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”. Como vemos la
norma constitucional es clara en señalar que el derecho de dominio no puede ser
afectado en su esencia de otro modo que por ley que autorice la expropiación.
Junto con lo descrito precedentemente y relacionado en forma directa con el
tema discutido en esta memoria, señalaremos que si al hecho de privar de los
atributos del dominio a una persona en un procedimiento sumarísimo, le sumamos
la hipótesis del no reconocimiento efectivo del derecho a recibir, al menos, una
compensación justa por la privación de que está siendo objeto, el problema de
constitucionalidad que estamos postulando se agravaría aún más. Más se atenta
contra el derecho de propiedad ya que, además de perder todo o parte de su
predio, el afectado pierde el derecho legítimo de quedar indemne ante una situación
jurídica que probablemente jamás imaginó sufrir.
Además, tratándose del conflicto existente entre el propietario del predio
superficial y el propietario de una concesión existente entre el propietario del predio
superficial y el propietario de una concesión minera, nosotros creemos que no existe
preeminencia de un derecho respecto del otro y decimos esto por que la C.P.R. al
establecer la garantía del derecho de propiedad no distinguió ni limitó su alcance en
el sentido de sobreponer la propiedad minera a la propiedad superficial. Por el
contrario, el constituyente consagró que el derecho de propiedad puede ejercerse
72

sobre distintas clases de bienes y, respecto del conflicto que pueda suscitarse entre
el dueño del predio superficial y el dueño de la concesión, el legislador estableció
una limitación especial para el primero en beneficio del concesionario: las
servidumbres, las que persiguen facilitar la más cómoda y conveniente exploración,
mineras entendida la ubicación de los yacimientos (casi siempre en el subsuelo).
Pero dichas servidumbres en ningún caso pueden constituir una privación del
derecho de dominio ni un atentado a la garantía del derecho de propiedad.
Aún más, si se piensa que el derecho de propiedad está protegido por la
garantía constitucional refería, esta también se extiende a los medios que la ley
dispensa para proteger la propiedad en un procedimiento de constitución de
servidumbres, porque si así no fuera esa garantía sería letra muerta a la hora de
ponerla en práctica frente a una demanda de constitución de servidumbre legal
minera. Con lo anterior ha quedado demostrado que con la falta del debido proceso
y desigualdad ante la ley, no se estarían entonces dando las garantías para la
protección de la propiedad y por lo tanto, se estaría entonces dando las garantías
para la protección de la propiedad y por lo tanto, se estaría igualmente vulnerado el
derecho de dominio”44.
Resumiendo muy brevemente, la Memoria mencionada establece que el
procedimiento sumarísimo del Código de Minería podría ser inconstitucional,
principalmente porque vulnera el derecho de dominio del propietario del predio
sirviente, la igualdad ante la ley y el debido proceso.

44

Rosa María Espinoza y Francisco Corona. El Procedimiento Sumarísimo de servidumbres mineras
legales: Una visión crítica. Memoria de grado, Universidad de Chile, 2001.
73

VI.- OTRAS LEYES QUE REGULAN LA MINERÍA
Existen varias disposiciones de diversas leyes que regulan la actividad
minera que podrían ser catalogadas de inconstitucionales, pero en esta tesis
abordaremos solo dos de ellas.
1.- Inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley 19.137
La ley 19.137 fue aprobada el año 1992, con el objetivo que CODELCO pudiera
vender sus concesiones mineras de yacimientos no explotados, que en su artículo 1º
establece que:
"Autorizase a la Corporación Nacional del Cobre de Chile para que, previo
informe favorable de la Comisión Chilena del Cobre, disponga de las pertenencias
mineras de su dominio que correspondan a yacimientos que no se encuentran en
explotación, o para constituir derechos a favor de terceros sobre las mismas, en la
forma y condiciones que establece esta ley"45.
El artículo 1º de la Ley 19.137 es inconstitucional porque infringe el DL 1.167
de 1976, que introdujo las disposiciones 22 y 23 transitoria de la Constitución de 1925,
vigentes en virtud de la disposición tercera transitoria de la Constitución de 1980.
La Junta de Gobierno promulgó el DL 1.167 el 3 de septiembre de 1975, pero
se publicó solamente el 27 de febrero de 1976, cuyo titulado expresa su objetivo:
consolidar la nacionalización de la gran minería del cobre.
45

www.leychile.cl. Ley 19.137.
74

Con el objetivo de consolidar la Nacionalización de la Gran Minería del Cobre,
el DL 1.167 agregó a la Constitución los artículos 22 y 23 transitorios, que se refieren
principalmente a los derechos o concesiones mineras:
"Artículo veinte y dos transitorio.- Declárase que el sentido y alcance de lo
establecido en la disposición decimoséptima transitoria, letra a) inciso 5º, de esta
Constitución Política, en relación con la letra j) del mismo artículo ha sido y es que la
inscripción a nombre del Estado de los derechos mineros mencionados en dicha letra
a) es sin perjuicio de las inscripciones posteriores que deben hacerse a nombre de las
sociedades referidas en la citada letra j) o a nombre de la empresa o empresas que
sean continuadoras legales de dichas sociedades".
"Por consiguiente, los Conservadores de Minas procederán, a requerimiento
de las respectivas continuadoras legales de las empresas nacionalizadas, a inscribir
a nombre de aquéllas los derechos mineros referidos."
"Artículo veintitrés transitorio.- La ley dispondrá lo concerniente a la
organización, explotación y administración de las empresas nacionalizadas en virtud
de la disposición decimoséptima transitoria de esta Constitución Política, a través de
una o más empresas del Estado.
"Sin embargo, tratándose de concesiones mineras, sólo podrán constituirse
derechos de explotación sobre ellas o enajenarse si corresponden a yacimientos que
no se encuentren actualmente en explotación por la respectiva empresa nacionalizada
o por sus continuadoras legales, siempre que la constitución de esos derechos y su
enajenación sean previamente autorizadas por ley"46.
En virtud de la Disposición 17 Transitoria de la Constitución de 1925 y de los
considerandos del propio DL 1.167, el artículo 22 transitorio consolida la
nacionalización de la gran minería, dándole rango constitucional a la totalidad de los
derechos mineros de las empresas nacionalizadas, y de sus continuadoras legales,
46

www.leychile.cl, DL 1.167
75

incluidas las inscripciones de concesiones mineras que puedan hacerse con
posterioridad a la dictación del DL 1.167. Esto último quiere decir que todo nuevo
yacimiento que se descubra y cuyas concesiones se inscriban a nombre de las
empresas nacionalizadas o sus continuadoras legales, solo se puede disponer de
ellas por reforma constitucional.
La Corporación Nacional del Cobre de Chile, es la continuadora legal de las
empresas nacionalizadas, y en consecuencia, todos los derechos mineros de
Codelco, incluidos los que pudieron inscribir con posterioridad a la publicación del DL
1.167, quedan protegidos en su propiedad por disposiciones de rango constitucional,
es decir, no se puede disponer de ellos, sino por reforma constitucional.
Esa es la regla general, sin embargo, el artículo 23 transitorio se permite que
por ley se puede establecer “lo concerniente a la organización, explotación y
administración de las empresas nacionalizadas”, pero por ley no se puede disponer
de lo que constituye la esencia misma de la nacionalización: las concesiones mineras.
La única excepción al régimen constitucional de propiedad de las concesiones
mineras de las empresas nacionalizadas, se encuentra en el inciso segundo del
artículo 23 transitorio, al autorizar su enajenación o la constitución de derechos de
explotación sobre ellas, por ley ordinaria. Pero esta excepción, limita la posibilidad de
disposición por ley, a un solo tipo de concesiones mineras: Las que amparan
yacimientos que no se encontraban en explotación al momento de aprobarse el
DL 1.167, en febrero de 1976.
El único tipo de propiedad de las empresas nacionalizadas que se puede
disponer por ley, queda circunscrito en forma muy precisa a las concesiones mineras
de yacimientos que no se encuentran ACTUALMENTE EN EXPLOTACION, y según
la definición del diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, actualmente
significa en el tiempo presente. Esto quiere decir que, las concesiones mineras de
yacimientos que el artículo 23 transitorio permite enajenar mediante norma legal,
son exclusivamente aquellas concesiones mineras de yacimientos que al 27 de
febrero de 1976, fecha de publicación y entrada en vigencia del DL 1.167, no se
encontraban en explotación.
76

Por lo tanto, la correcta interpretación de esta disposición consiste en que por
ley solo se puede enajenar las concesiones mineras que no estaban en explotación al
momento de dictarse el DL 1.167, y quedan excluidas de la posibilidad de
enajenación mediante norma legal, absolutamente todas las concesiones
mineras de yacimientos descubiertos y/o constituidos con posterioridad a la
publicación del DL 1.167, puesto que dichas concesiones quedan dentro de la regla
general establecida en el artículo 22 transitorio: solo se puede disponer de ellas por
reforma constitucional.
De una forma más general, esto quiere decir que: Todas las concesiones
mineras de Codelco, de cualquier tipo que se traten, que no están comprendidas en
la excepción contemplada en el artículo 23 transitorio, quedan sometidas al régimen
general de propiedad de las empresas nacionalizadas, es decir solo se puede
disponer de ellas mediante reforma constitucional, pero en ningún caso se puede
efectuar por ley, decreto supremo, y menos aún por un simple acuerdo del Directorio
de Codelco. Esto es de una extraordinaria importancia, puesto que desde 1996,
Codelco ha entregado a sociedades con empresas extranjeras, alrededor de medio
millón de hectáreas de pertenencias mineras, y en forma gratuita. Si dichas
pertenencias se constituyeron con posterioridad a febrero de 1976, dichos traspasos
son nulos.
Durante el gobierno militar, para no incurrir en inconstitucionalidad, cada vez
que Codelco debió transferir algunas pertenencias mineras de yacimientos no
explotados, se promulgó una ley de carácter específico en que se singularizaba las
pertenencias transferidas y el yacimiento al que pertenecían.
Es así como en 1978, con vigencia aún de la Constitución de 1925, y en
aplicación de su artículo 23 transitorio, se promulgó la primera de las leyes que
autoriza la enajenación de concesiones mineras de Codelco, el DL 2.128 de 1978,
que autorizó la permuta de ciertas pertenencias mineras de la División Andina de
Codelco, con pertenencias de Compañía Minera La Disputada de Las Condes S.A.,
que a la época también era estatal porque pertenecía a la Empresa Nacional de
77

Minería. Todas las pertenencias objeto de la permuta, estaban especificadas en este
DL, indicando incluso la inscripción de la mensura de cada pertenencia en el
Conservador de Minas.
El 3 de diciembre de 1981, en vigencia ya de la actual Constitución Política, se
promulgó la Ley 18.083 que en su artículo 1º establece: "Autorizase a la Corporación
Nacional del Cobre de Chile para transferir a la Empresa Nacional de Minería, al valor
de libros, las concesiones y pertenencias mineras que a continuación se expresan, que
cubren el yacimiento Quebrada Blanca"47. Esta ley se circunscribía a un solo
yacimiento y se detallaba cada una de las pertenencias que la ley autorizaba a
transferir, detallando su respectiva inscripción en el Conservador de Minas.
El 2 de junio de 1987 se promulgó la Ley 18.621, que en su artículo 1º
establece: "Autorizase a la Corporación Nacional del Cobre de Chile para dar en
arrendamiento o celebrar convenios con terceros, para la explotación de las siguientes
pertenencias mineras o para aportarlas a una o más sociedades anónimas"48.
Enseguida se designaba cada una de las pertenencias que la ley autorizaba, con su
respectiva inscripción en el Conservador de Minas, del yacimiento aurífero "El Hueso"
y el yacimiento argentífero "El Inca".
Estas tres leyes, autorizaban la transferencia de un número muy determinado y
específico de pertenencias mineras: Se trataba de yacimientos mineros que existían
pero que no estaban en explotación al dictarse el DL 1.167, en febrero de 1976, y
además cada una de estas leyes, tenía un carácter singular que respetaba en este
aspecto, lo establecido por el artículo 23 transitorio.
Esto cambia radicalmente con la promulgación de la Ley 19.137 del 6 de mayo
de 1992, que a diferencia de las 3 leyes antes mencionadas, en su artículo 1°, no se
limita a autorizar un cierto número de pertenencias, de un yacimiento no explotado
hasta 1976, sino que autoriza la enajenación de la totalidad de las pertenencias de
yacimientos no explotados, teniendo un alcance incluso más amplio que el
47
48

www.leychile.cl, Ley 18.083.
www.leychile.cl, Ley 18.621.
78

inciso segundo del artículo 23 transitorio, puesto que no se limita a las
pertenencias mineras que no estaban en explotación en 1976, sino que autoriza la
enajenación de pertenencias inscritas con posterioridad a ese año, infringiendo,
además, la regla general del artículo 22 transitorio.
El artículo 1º de la Ley 19.137 es inconstitucional porque en los hechos deroga
en forma tácita el artículo 23 transitorio, porque permite “en general” que se puedan
enajenar “todas” las concesiones mineras de Codelco que no se encuentran en
explotación, siendo que el artículo 23 transitorio, al hacer la excepción a la regla
general, autoriza que se puedan vender solamente las pertenencias no explotadas al
dictarse el DL 1.167. Además, la ley que permitiera dicha enajenación, debía enumerar
y describir en el detalle cada una de las pertenencias que se enajenan y a cual
yacimiento correspondían, de la misma manera que lo habían hecho las tres leyes que
se promulgaron con anterioridad, entre 1978 y 1988. Eso no es lo que hace el art.1 º
de la Ley 19.137, puesto que autoriza en general que todas las pertenencias mineras
de Codelco que no se encuentren en explotación, puedan ser enajenadas.
En

consecuencia,

el

artículo

de

la

Ley

19.137,

adolece

de

inconstitucionalidad de fondo y de forma.
Es inconstitucional en el fondo, porque infringe la regla general del artículo 22
transitorio, que no permite la enajenación de los derechos mineros, incluso aquellos
que se han inscrito con posterioridad a 1976.
Adolece de inconstitucionalidad en la forma, porque en los hechos deroga en
forma tácita el inciso segundo del artículo 23 transitorio, lo que una ley ordinaria como
la 19.137 no puede hacer, puesto que por disposición del Capítulo XV, artículos 127 y
128 de la actual Constitución Política de la República, las reformas a la Constitución
son leyes específicas con tal fin, y que requieren de quórum especiales, y que
obligatoriamente deben pasar al control del Tribunal Constitucional.
La

inconstitucionalidad

de

esta

ley,

fue

argumentada

por

algunos

parlamentarios en el Congreso Nacional, al discutirse la aprobación de la Ley 19.137,
79

pero ello no se concretó en un requerimiento al Tribunal Constitucional.
Si bien tanto el Presidente de la República como el Congreso Nacional están
facultados para modificar la Constitución, y por tanto pueden también modificar el
artículo 23 transitorio de la Constitución de 1925, ello solo se puede hacer respetando
el PROCEDIMIENTO, y los QUORUM, que establece la misma Constitución.
La actual Constitución Política de la República, en su capítulo XV, llamado
Reforma de la Constitución, y en particular sus artículos 127 y 128 establecen las
formas como se puede efectuar una reforma constitucional. En ellos se establece que
el proyecto de reforma constitucional, obedece a un procedimiento específico de
reforma constitucional, y requiere además de un quórum muy especial, según los
capítulos de la Constitución que se quieran reformar.
No se puede efectuar una modificación de algún artículo de la Constitución en
forma tácita, mediante el envío de algún proyecto de ley ordinaria, de una ley de
presupuesto, o de un tratado internacional. La modificación de algún artículo de la
Constitución, solo se puede efectuar mediante un proyecto específico de reforma
constitucional, que no contienen otras modificaciones a leyes ordinarias.
Incluso la Junta de Gobierno, a pesar de concentrar los Poderes Constituyente,
Legislativo y Ejecutivo, con la dictación del DL 128, dispuso que la Constitución podía
ser modificada sólo por decretos leyes que tuvieran como objetivo reformar la
Constitución, pero no por una ley simple o miscelánea que modificara a la vez la
Constitución y la ley. En consecuencia, el artículo 1º de la Ley 19.137, al modificar o
derogar las disposiciones del artículo 22 transitorio y el inciso segundo del artículo 23
transitorio, está infringiendo los artículos 116 y 117 de la Constitución Política de la
República, que norma las reformas constitucionales.

2.- Inconstitucionalidad del artículo 64 bis del DL 824, creado por el
artículo 1º de la Ley 20.026 de Impuesto Específico a la Actividad Minera, y
modificado por el art. 1º de la Ley 20.469.

80

El año 2005 se promulgó la Ley 20.026, que en su artículo 1º establece un
impuesto específico a la actividad minera, agregando el artículo 64 bis al DL 824 de
Impuesto a la Renta.
"Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley sobre
Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1° del decreto ley N° 824, de 1974:
1) Agrégase, a continuación del actual Título IV, el siguiente Título IV Bis,
nuevo:
"TITULO IV BIS
Impuesto específico a la actividad minera
Artículo 64 bis.- Establécese un impuesto específico a la renta operacional de
la actividad minera obtenida por un explotador minero.
Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá por:
1) Explotador minero, toda persona natural o jurídica que extraiga
sustancias minerales de carácter concesible y las venda en cualquier estado
productivo en que se encuentren.
2) Producto minero, la sustancia mineral de carácter concesible ya
extraída, haya o no sido objeto de beneficio, en cualquier estado productivo en que
se encuentre.
3) Venta, todo acto jurídico celebrado por el explotador minero que tenga por
finalidad o pueda producir el efecto de transferir la propiedad de un producto minero.
El impuesto a que se refiere este artículo se aplicará a la renta imponible
operacional del explotador minero de acuerdo a lo siguiente”49.
Este artículo es bastante más largo, pero lo que nos interesa destacar para
analizar su inconstitucionalidad, se encuentra en estos tres puntos hemos
reproducido del artículo 1º de la Ley 20.469, de octubre de 2010, cuando el
gobierno del Presidente Piñera modificó la Ley 20.026, para prolongar la
invariabilidad tributaria por 7 años a cambio de un pequeño aumento del impuesto
en un promedio de 1%. Esta ley agregó el punto 4 al artículo 64 bis de la Ley de la
Renta, que establece lo siguiente:
49

www.leychile.cl, Ley 20.026.
81

“4. Ingresos operacionales mineros, todos los ingresos determinados de
conformidad a lo establecido en el artículo 29 de la presente ley, deducidos todos
aquellos ingresos que no provengan directamente de la venta de productos mineros,
con excepción de los conceptos señalados en la letra e) del número 3) del artículo
64 ter, de esta misma ley”50.

Es decir se excluye de este impuesto todos aquellos ingresos que no sean
productos mineros. Para tener mayor claridad respecto de nuestros fundamentos
sobre la inconstitucionalidad formal del art. 64 bis de la Ley de la Renta,
reproduciremos parte del Mensaje Presidencial del proyecto de ley que creó el
Impuesto Específico a la Minería:
“Fundamentos de la iniciativa
Desde el punto de vista jurídico, la Constitución Política de la República
consagra, en su artículo 19, Nº 24, inciso 6º, el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas para el Estado. Dichas minas se
concesionan por el Estado para su explotación, en virtud de lo señalado en la Ley
Orgánica Constitucional N° 18.097, sobre concesiones mineras (…)
No cobrar por el uso de un insumo, provoca una disminución artificial en los
costos de extracción y procesamiento de productos mineros. Esta disminución
artificial en el costo de explotación, genera incentivos a sobre explotar los minerales,
ya que los oferentes toman decisiones de producción sobre la base de los costos
enfrentados por ellos (…)
El derecho del Estado a cobrar impuestos específicos a la actividad minera, por
lo demás, ha sido aceptado por todas las naciones que explotan tal capital natural no
renovable. Ellas han aplicado diversas fórmulas de reposición económica de dichos
recursos, creando los instrumentos para que se capitalicen adecuadamente los
fondos que se perciben por tal concepto.
50

www.leychile.cl, Ley 20.469.
82

IMPUESTO ESPECÍFICO A LA ACTIVIDAD MINERA.
El presente proyecto de ley propone el establecimiento de un impuesto
específico a la renta obtenida por la venta de productos mineros. Dicho nuevo
impuesto se incorpora en la Ley sobre Impuesto a la Renta.
Los factores que singularizan a este impuesto específico son los siguientes:
Elementos del impuesto: sujeto activo, monto y hecho generador de la
obligación.
En primer lugar, la obligación de pagar al Estado un impuesto específico, se impone
sobre el “explotador minero”.
El monto del impuesto se determina como un porcentaje sobre la renta
imponible operacional del explotador, siendo su tasa de un 5%.
El proyecto entiende por renta imponible operacional, el valor que resulte de
deducir de las ventas anuales de minerales, los costos y gastos asociados a dichas
ventas, que se acepten en el ejercicio correspondiente, para efectos del impuesto de
Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Se excluyen de los gastos
admitidos para este efecto, los gastos por concepto de intereses, las pérdidas
acumuladas, el cargo por depreciación acelerada (siendo sólo admisible el cargo por
depreciación normal), y la amortización en menos de seis años de los gastos de
organización y puesta en marcha de la empresa (siendo sólo admisible la
amortización en un período de seis años).
Definiciones aplicables al impuesto específico propuesto.
El proyecto incorpora en la ley sobre Impuesto a la Renta, algunos conceptos
que se utilizan para los efectos de determinar el impuesto específico.
En primer lugar, se define el concepto de explotador minero. Éste es quien
83

extraiga y venda sustancias minerales de carácter concesible, en cualquier estado en
que se encuentren. Puede ser el concesionario minero, o bien quien explote un
yacimiento concesionado en virtud de algún acto jurídico celebrado con el
concesionario. De esta forma, el impuesto específico afecta a quien explota la
sustancia mineral concesionada, independiente de su calidad.
En segundo lugar, se establece el concepto de producto minero. Abarca
todas las sustancias minerales concesibles, en cualquier estado productivo en que se
encuentren”51.
Los términos que se utilizan en el artículo 64 bis de la Ley de la Renta, así
como en los fundamentos del Mensaje Presidencial son muy explícitos: Se establece
un impuesto específico exclusivamente a los concesionarios mineros, por las
sustancias concesibles que extraigan de su concesión.

La instauración de este impuesto específico, se fundamenta en el hecho que el
Estado tiene el dominio patrimonial de las minas, y del hecho que el Estado las
entrega en concesión para su explotación. En virtud de esta circunstancia, nace la
obligación del concesionario minero de pagar un impuesto específico a su actividad
minera. Por esta razón tanto el mensaje como la ley definen al explotador minero,
como el que extrae sustancias minerales de carácter concesible, y como producto
minero, todas las sustancias concesibles.
La ley prevé incluso que todos los ingresos o ventas de estas empresas que no
provengan de minerales, no quedan afectos a este impuesto. Es más, algunas
empresas industriales mineras, que trabajan solo con productos mineros, pero que no
provienen de su propia concesión minera, como Molymet S.A. o la Fundición Altonorte,
y la misma Empresa Nacional de Minería (ENAMI), quedan exentas de este impuesto
específico a la minería, por el solo hecho que su producción minera no proviene de
sus propias concesiones mineras.
51

Biblioteca del Congreso Nacional, Mensaje N° 230/352, diciembre 14 de 2004.
84

Todos estos conceptos vertidos en el Mensaje Presidencial del Proyecto de Ley
de Impuesto específico a la Minería, y de los que se encuentran en la propia ley, dejan
en evidencia la inconstitucionalidad formal del artículo 64 bis de la Ley de la Renta.
2.1. Inconstitucionalidad de forma. La transgresión al inciso séptimo del
número 24 del artículo 19 de la CPR .
Después de establecer que el Estado tiene el dominio patrimonial de todas las
minas, la Constitución permite que la ley pueda entregar en concesión dichas minas a
particulares, con excepción de los hidrocarburos, y que dicha ley establezca los
derechos y obligaciones de los concesionarios, pero exigiendo que dicha ley
tenga el carácter de orgánica constitucional.
El inciso 7º del Nº 24 de artículo 19 de la CPR dispone textualmente:
“Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere
el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, podrán ser
objeto de concesiones de exploración, o de explotación. Dichas concesiones se
constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los
derechos e impondrá las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el
carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a
desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su
otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa
o indirectamente a obtener el cumplimiento de dicha obligación, y contemplará
causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del
dominio sobre la concesión”52.
A este respecto, y ya lo hemos analizado anteriormente, es numerosa la
jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional, que dictamina que el régimen de
la concesión minera está contenido en cinco incisos, del sexto al décimo, del Nº 24
del artículo 19. Ninguno de estos incisos deja la más mínima posibilidad de
“interpretar” que las obligaciones de los concesionarios mineros se puedan
52

Constitución Política de la República, edición ya citada.
85

establecer por ley ordinaria, y en consecuencia, al ser el artículo 64 bis de la Ley de
la Renta, así como las leyes 20.026 y 20.469, que crearon y modificaron
respectivamente

el

impuesto

específico

a

la

minería,

adolecen

de

inconstitucionalidad formal, en virtud que la Constitución establece que las
obligaciones de los concesionarios mineros, solo se pueden establecer por ley
orgánica constitucional.
2.- Inconstitucionalidad de fondo.
Infracción al Nº 22 del artículo 19 de la CPR.
El N° 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental establece La no
discriminación arbitraria en materia económica.
"La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no
signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o
indirectos en favor de algún sector o zona geográfica, o establecer gravámenes
especiales que afecten a unos u otras. En el caso de las franquicias o beneficios
indirectos, la estimación del costo de estas deberá incluirse anualmente en la ley de
Presupuestos"53.
El artículo 64 bis de la Ley de la Renta, es inconstitucional porque establece un
tributo exclusivo que debe pagar solo el explotador minero, quedando exentos de él
todos los demás sectores de la economía, como el industrial, inmobiliario, financiero,
turismo, agrícola, etc. Se discrimina arbitrariamente al sector minero, que tiene que
pagar los mismos impuestos que todos los demás sectores económicos, pero además
un impuesto que solo se aplica al sector minero. El constituyente no prohíbe estas
diferenciaciones, es más las permite expresamente siempre que se haga por ley y
siempre que ello no signifique una discriminación arbitraria en materia
económica. La discriminación en este caso es evidente.
53

Constitución Política de la República, edición ya citada.
86

En consecuencia, el artículo 64 bis de la Ley de la Renta, adolece de
inconstitucionalidad de fondo por infringir el artículo 19 Nº 22 de nuestra Carta
Fundamental, por ser un impuesto arbitrario y discriminatorio.

CONCLUSIÓN
Las inconstitucionalidades de la legislación minera que hemos descrito en
esta tesis, no son el resultado de una equivocada interpretación de la Constitución o
de deficiencias en el conocimiento jurídico del legislador, sino que obedece a
causas objetivas de orden material e histórico: por

una parte, las colosales

reservas de cobre existentes en Chile, y por otra parte, la nacionalización de esta
riqueza efectuada el 11 de julio de 1971, que fue refrendada y consolidada en la
Constitución de 1980.
El hecho que en nuestro país se encuentre cerca del 50% de las reservas de
cobre existentes en el mundo, no era compatible con el hecho que la gran minería
del cobre estuviera nacionalizada, puesto que ello dejaba fuera de su explotación y
aprovechamiento a las grandes empresas mineras extranjeras. Es evidente que el
Golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973 tuvo como uno de sus principales
objetivos, revertir la nacionalización de la gran minería del cobre, pero el primer
proyecto de ley con este objetivo, que fue presentado por el Ministro de Hacienda
Sr. Fernando Leniz, en julio de 1975, se encontró con la negativa tajante de gran
parte de la jerarquía militar. Esta tentativa desnacionalizadora, contrariamente a lo
esperado, conllevó a la postre a que la Nueva Constitución de 1980, no solo dejara
vigente la nacionalización de la gran minería del cobre, sino que además normó
constitucionalmente la concesión minera y en general la actividad minera.
87

Pero la colosal magnitud de las reservas chilenas de cobre y el poder de las
transnacionales mineras, lograron que solo dos años después de promulgada la
Constitución de 1980, se promulgaran nuevas leyes mineras que eran mucho más
favorables a la explotación minera por empresas extranjeras, lo que evidentemente
tenía que hacerse al margen o completamente en oposición a los preceptos
constitucionales sobre esta materia, mucho más restrictiva a dicha inversión.
Desde que se publicaron la Ley 18.097 Orgánica Constitucional de
Concesiones Mineras, y la Ley 18.242 o Código de Minería, casi de inmediato
surgieron acerbas críticas a estas leyes, críticas que encabezó Radomiro Tomic,
pero también un conocido jurista afín al gobierno militar, Pablo Rodríguez Grez,
quien definió a esta ley como inconstitucional y contraria al interés nacional.
Incluso los mismos norteamericanos dudaban que la LOC 18.097 pudiera
mantenerse en el tiempo, como lo reporta Radomiro Tomic en un artículo de la Revista
Hoy, en septiembre de 1983, donde escribió: “Hace poco, The Washington Post,
principal diario de la capital norteamericana, resumió así la opinión de una de las
grandes transnacionales interesadas en el cobre chileno: 'No necesitamos esta
habilidad. La Ley Minera no puede asegurarla. It is to good to be true'. (Esto es
demasiado bueno para ser verdad)".
¿Por qué las transnacionales y The Washington Post no creían que la Ley
Minera pudiera garantizar la inversión extranjera y que esta durara en el tiempo?
Porque la LOC 18.097 que el número 3 de su artículo 11 prácticamente impedía que
el Estado pudiera “expropiar” los grandes yacimientos mineros por el elevado valor
de dicha expropiación, característica que dio origen al concepto de concesión
plena, pero esta disposición legal no podía perdurar porque la Constitución había
dejado vigente la nacionalización de la gran minería en tanto actividad minera,
que invalidaba esta y otras disposiciones de la LOC 18.097.
En esa misma época, muchos políticos y profesionales de la Oposición al
régimen militar, formaron una organización llamada “Comando de Defensa del
88

Cobre”, cuyo objetivo era la derogación de la ley minera. El más importante partido
de oposición al régimen militar, el Partido Demócrata Cristiano, desde 1983 sostenía
abiertamente que su objetivo era derogar la ley minera, como queda en evidencia
en el siguiente recorte del diario “La Segunda” del 13 de junio de 1984, que en una
conferencia de prensa de los dirigentes del PDC de esa época, daba cuenta de este
objetivo. Esos dirigentes eran Radomiro Tomic y Renán Fuentealba y Gabriel
Valdés, quien era el presidente del partido.

La Segunda 15/06/1984
La derogación de la ley minera era un objetivo político del PDC y otros
partidos de la oposición, no solo porque esta ley era inconstitucional sino porque
además era considerada contraria al interés nacional. Pero ya bien entrada la
segunda mitad de los años ochenta, hubo un cambio drástico en la plana directiva
del PDC, y es así que, cuando este partido llegó al gobierno en 1990, junto a otros
partidos de la Concertación, dejaron absolutamente en el olvido las promesas

89

de derogar la ley minera. Estos cambios evidentemente no fueron casuales.
Desde el restablecimiento de la democracia, en 1990, nunca se intentó
siquiera modificar la LOC 18.097, salvo cuando el año 2004 se presentó el primer
proyecto de regalía minera o “royalty”, mediante una modificación de la LOC 18.097,
la que no pudo ser aprobada porque se necesitaba el voto favorable de cuatro
séptimos de diputados y senadores en ejercicio, quórum que la Concertación estaba
lejos de obtener, sobretodo en el Senado.
Pero existen disposiciones inconstitucionales del Código de Minería y de la
Ley de la Renta, algunas realmente ilegítimas e inmorales como la que permite que
a los concesionarios mineros se les devuelva el pago de la patente minera desde el
impuesto a la renta que ni siquiera han pagado (art. 164 de la Ley de la Renta),
disposiciones que se hubieran podido modificar o derogar porque son leyes
ordinarias que requieren de simple mayoría con la cual contaba la Concertación.
Pero tampoco se intentó modificar estas leyes, por el contrario, se han aprobado
incluso nuevas leyes de abierta inconstitucionalidad, como la Ley 19.137.
Estos cambios no se han producido porque no ha existido una real voluntad
política para adecuar la legislación minera a los preceptos constitucionales. Esta
falta de voluntad política se debe evidentemente al enorme peso de la riqueza
minera chilena, pero desde 1990 se ha agregado un factor nuevo, que es aún más
influyente en nuestra legislación minera: La mayor parte de esa riqueza minera ha
pasado a manos de empresas extranjeras.
En 1989, al término del gobierno militar las mineras extranjeras que existían
en esa época eran Mantos Blancos S.A., La Disputada de las Condes y Minera El
Indio, que producían alrededor de 200 mil toneladas de cobre, casi 7 veces menos
que Codelco. En la actualidad las mineras extranjeras han alcanzado una
producción de 3,9 millones de toneladas de cobre, casi 18 veces más que en 1989,
y más del doble que Codelco. El extraordinario peso de las empresas extranjeras en
nuestra minería, es un factor que incide en la política y por ello no se han suprimido
las disposiciones inconstitucionales de nuestra minería, puesto que estas
90

disposiciones

fueron

hechas

precisamente

para

favorecer

el

ingreso

de

inversionistas extranjeros en la minería nacional.
Radomiro Tomic decía ya en los años cincuenta, que en Chile quien domina
el cobre domina la política. Es entonces el peso aplastante de las transnacionales
mineras en la explotación de esta inmensa riqueza minera, lo que ha impedido que
el poder político y el legislador adecuen la legislación minera a los claros preceptos
constitucionales en materia minera.
Pero poner en sintonía la legislación con la Constitución no solo depende del
Gobierno y del Parlamento, puesto que ello también se puede lograr por medios
judiciales, por la interposición de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de algún artículo de cualquiera ley. Anteriormente recurso se tenía que interponer
ante la Corte Suprema, y desde el año 2005, el se debe interponer directamente
ante el Tribunal Constitucional.
El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en caso de ser admitido,
sólo es aplicable en el juicio para el cual se solicitó , pero no invalida dicho
precepto legal para otros efectos generales. Pero la Reforma Constitucional del año
2005, también amplió las facultades del Tribunal Constitucional, puesto que ahora
se concede acción pública para requerir al Tribunal Constitucional que invalide
para todos los efectos legales, cualquier precepto legal por el cual previamente
este mismo tribunal ha declarado su inaplicabilidad por inconstitucionalidad en
algún juicio en particular.
En consecuencia, si bien es el gobierno conjuntamente con el parlamento
que tienen la responsabilidad de derogar un precepto legal que es inconstitucional,
en la actualidad también la ciudadanía tiene la posibilidad de recurrir al Tribunal
Constitucional, para que proceda a derogar un precepto legal que sea
inconstitucional. Es la ciudadanía la que tiene recurrir al Tribunal Constitucional
para materializar el derecho a vivir bajo el amparo de la Constitución. Y ese es el
camino que deberá ser explorado. Esta tesis podría servir para aportar fundamentos
en lo que a legislación minera se refiere.
91

BIBLIOGRAFÍA
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2.- Diario Oficial, Constituciones Políticas de la República de Chile 1810-2005,
con el Patrocinio del Ministerio del Interior.
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4.- Actas Comisión Constituyente, 1974-1978, Sesiones N° 171 a 182, Biblioteca
Congreso Nacional
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tomo 2, 1949.
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legales: Una visión crítica. Memoria de Grado. Rosa María Espinoza Vigueras,
Francisco Corona Quezada. Universidad de Chile. 2001.
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Jurídica, 1965.
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Civiles y Políticos.
11.- www.leychile.cl, DS N° 873 RREE de 1991. Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
12.- www.leychile.cl, DL 1167, leyes 18.083, 18.621, 19.137, 20.026 y 20.469.

92

Documentos
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Carmen Ansaldi Dominguez. Universidad de Atacama, 2004.
2.- Centro de Estudios Constitucionales. Francisco Zuñiga Urbina. U. de Talca.
3.- Constitución y Dominio Público. Francisco Zuñiga Urbina. U. de Talca, 2005.
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6.- La nulidad de la concesión minera. Enrique Morandé Tocornal. Revista del
derecho de Minas, Vol. V, 1994
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minera en la Constitución de 1980. Jorge Precht Pizarro, Revista Chilena de
Derecho. 1983.
8.- Actas Secretas de la Junta Militar, Actas 214, 215, 217. Biblioteca del
Congreso Nacional.
9.- Mensaje N° 230/352, de 14 de diciembre de 2004, Biblioteca del Congreso
Nacional.
10.- Revista Hoy, semana 21 al 27 de septiembre de 1983.

Abreviaturas
CPR= Constitución Política de la República
LOC= Ley Orgánica Constitucional
CPC= Código de Procedimiento Civil

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