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NUEVAS FORMAS DE ADMINISTRACIN


Y LOS ORGANISMOS CONSTITUCIONALES
INDEPENDIENTES
Alejandro Prez Hualde
Nos encontramos en el orden constitucional contemporneo con la aparicin de organismos que operan por fuera de las divisiones de los poderes tradicionales del Estado, pues no dependen especficamente de alguno de ellos
y cumplen funciones determinadas en el terreno fundamentalmente de alto
inters econmico. Se trata de nuevos ttulos de legitimacin de la accin de
los poderes pblicos para intervenir en distintos planos de la actividad poltica
y social1.
Los nuevos protagonistas vienen, o bien a detraer materias propias de
los poderes tradicionales, o bien a controlarlos a ellos mismos en su funcionamiento. Ambos perfiles de su accionar auguran conflicto y confrontacin
con esos rganos tradicionales. Y el mbito de ese enfrenamiento que puede
llegar a verdadera colisin es el propio del Derecho Constitucional porque el
contenido de facultades que exhiben los nuevos personajes, que constituyen
una avanzada de la nueva Administracin, es de naturaleza claramente poltica
y, por ello, tambin poder efectivo del Estado.
Constitucionalistas que tuvieron conciencia precisa de la importancia de
estos instrumentos jurdicos administrativos y polticos, comprendieron rpidamente su utilidad para servir de neutralizadores de aquellos poderes tradicionales de fuerte y creciente sensibilidad cuando no debilidad frente a
las presiones y los avatares de los comportamientos partidarios coyunturales,
especialmente frente a cuestiones de alta significacin poltica y fundamentalmente econmica.
Luis Alberto Pomed Snchez, Fundamento y naturaleza jurdica de las administraciones independientes, en Revista de Administracin Pblica, N 132, septiembre-diciembre
1993, Madrid, p. 118.
1

214 Alejandro Prez Hualde

Es con esta orientacin, que la, en su tiempo 1895, muy novedosa


constitucin2 de la provincia de Mendoza incluy organismos especficos, poltico administrativos, que estn ubicados por fuera de la divisin tradicional
del poder.
En el caso mendocino se trata de la Direccin General de Escuelas y
del Departamento General de Irrigacin; luego en la reforma de 1916, en la
Constitucin hoy vigente, se incorpor en igual rango al Banco de la Provincia. Los tres entes con patrimonio y fuente de recursos propios, con sus
autoridades designadas con la misma metodologa compleja que los jueces
cuando no por eleccin directa, con administracin independiente y con
una misin especfica en los terrenos ms crticos y de mayor preocupacin
de los mendocinos: la educacin, el riego agrcola de sus oasis en su desierto
y el financiamiento de su economa.
Aquello, novedoso en 1894, pronto se expandi a otros ordenamientos
jurdicos pero nunca al grado de neutralizar el fabuloso crecimiento exponencial del poder de la Administracin y del centralismo en nuestro rgimen
federal.
Est comprobado que a fines del siglo xx y comenzando el xxi, el mundo
moderno ha adoptado la tcnica de confiar la regulacin espacios sensibles en
lo social como el manejo de datos personales y de los medios audiovisuales
de comunicacin y estratgicos de la economa como los mercados bancario, de la energa nuclear y de las comunicaciones electrnicas, como tambin
la proteccin de la competencia, a organismos dotados de garantas de independencia frente al gobierno y al direccionamiento poltico3; en definitiva,
se ha procurado sustituir la legitimacin poltica por una bsqueda de la legitimacin tcnica4 independiente e imparcial para operar en la regulacin y
en el control de los mencionados sectores.
Como consecuencia directa de esta tendencia universal, observamos
en el constitucionalismo argentino, tambin a nivel nacional, la aparicin de
organismos colocados por fuera de la distribucin tradicional del poder que

2
Esta constitucin, inspirada directamente en Julin Barraquero, ser la base sobre
la cul se construir luego la hoy vigente Constitucin mendocina de 1916; ver Dardo Prez
Guilhou, La reforma constitucional mendocina de 1894, en Revista de Historia del Derecho
N 8, Buenos Aires, 1980, ps. 313 y ss.; tambin Carlos Alberto Eges, Historia Constitucional de Mendoza. Los procesos de reforma, Editorial de la Universidad Nacional de Cuyo
EDIUNC, Mendoza, 2008, p. 37.
3
Marco DAlberti, Poteri pubblici, mercati e globalizzazione, Il Mulino, Universale
Paperbacks, Bologna, 2008, p. 92.
4
Ricardo Rivero Ortega, Derecho Administrativo Econmico, 4 edicin, Marcial
Pons, Madrid, 2007, p. 96.

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caracteriza nuestra organizacin poltica5; que fueron creados sin dependencia


de alguno de los poderes tradicionales; y que en su diseo procuran poseer
independencia efectiva respecto de todos, no slo de los gobiernos, no slo
de lo poltico, no slo de la poltica, sino tambin de lo privado, independencia
de los poderes privados, de los intereses privados6.
Se trata de aquellos rganos, entidades, comisiones o agencias estatales que sin pertenecer a ninguna de las Ramas ni Organizaciones del Poder
Pblico, gozan de un determinado grado de autonoma e independencia de tal
modo que no dependa de ningn otro rgano, organizacin o rama del poder
pblico en el sentido de direccin, regulacin y control7.
En la doctrina constitucional sudamericana ya fueron recibidos estos instrumentos, en un principio, bajo la denominacin de rganos extrapoderes,
segn creacin del maestro Germn Bidart Campos8, y caracterizados como
aquellos que no encajan en ninguno de los tres poderes pero que se relacionan con ellos9.
Si bien no es el caso de la mencionada Constitucin de la provincia de
Mendoza, porque es temporalmente anterior y por eso su evidente novedad,
la introduccin de estos organismos en la Reforma Constitucional de 1994
responde al intento de una versin argentina de las denominadas administraciones independientes que nos llegan ms inmediatamente desde el Derecho
espaol y por ello con algn grado de origen indirecto en las independent
regulatory agencies de los Estados Unidos de Norteamrica que las influy
segn lo sostiene tambin la misma doctrina espaola10.

5
Graciela Reiriz, Autoridades administrativas independientes para la regulacin y
el control de los servicios pblicos, en Juan Carlos Cassagne, director, Servicios pblicos y
polica, El Derecho, Universitas, Buenos Aires, 2006, ps. 63 y ss.
6
Artemi Rallo Lombarte, Las administraciones independientes: una aproximacin
constitucional, en Cristina Pauner ChulviyBeatriz Toms Malln, coord., Las administraciones independientes, Monografas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 14.
7
Ileana Marlitt Melo Salcedo, Los rganos autnomos e independientes, sitio de
internet de Universidad Sergio Arboleda, Colombia (www.usergioarboleda.edu.col), ps. 4 y 19.
8
Germn Jos Bidart Campos, Derecho Constitucional del poder, Ediar, Buenos Aires, 1967, p. 129.
9
Fabin O. Canda, Los rganos extrapoderes, Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio
pblico, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, p. 839.
10
Julio Rodolfo Comadira, Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, prlogo de Miguel S. Marienhoff, 2 edicin actualizada y ampliada, Lexis Nexis, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2003, p. 642; Rallo Lombarte, op.
cit., p. 12; y Antonio Embid Irujo, El derecho de la crisis econmica, Prensas Universitarias de
Zaragoza, Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 2009, p. 30.

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Como un buen ejemplo de lo que venimos analizando, el nuevo art. 113


de la Constitucin Poltica de Colombia, dice: Son ramas del Poder Pblico,
la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial. Adems de los rganos que las integran, existen otros, autnomos e independientes, para el cumplimiento de las
dems funciones del Estado. Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines.
Se incorporan al sistema constitucional con funciones de rango y jerarqua similar a la que desempean los otros rganos de los poderes clsicos
del Estado, por ello es que el rgimen jurdico de las administraciones independientes se levanta sobre las normalmente conocidas como garantas o
elementos de la independencia, que bloquean los instrumentos de los que normalmente se vale la administracin gubernativa para la direccin de la administracin institucional instrumental11.
Pero no los hemos incorporado bajo alguno de esos dos nombres tcnicos, sino bajo la denominacin de organismos que operan en el terreno de
la fiscalizacin y control de los servicios pblicos y de los procedimientos
de determinacin, captacin y distribucin de la masa de recursos sujetos al
rgimen de coparticipacin federal de impuestos. El trmino organismo slo
ha sido empleado en el texto constitucional para denominar, con exclusividad,
a los de control, en el art. 42 Constitucin Nacional (CN), y al fiscal federal,
en el 75.2 CN.
I. Institutos constitucionales independientes
Consideramos que en el Estado de nuestros das, que somos todos12, se
ha perdido el miedo a su accionar a travs de polticas activas, ms bien, podramos decir que no slo se le tolera una inmensa intromisin en las actividades econmicas y sociales de la comunidad moderna sino que, lejos de ello,
adems se la reclama intensa y frecuentemente para hacer efectivas las garantas constitucionales, cuando no grandes salvatajes de nuestras economas.
El Estado social de derecho se caracteriza por la presencia de un gobierno protagonista que participa de las cuestiones de la sociedad. Es ms,
paradjicamente se ha convertido ltimamente en el salvador providencial
11
Mariano Magide Herrero, Lmites constitucionales de las administraciones independientes, INAP, Serie Administracin General, Madrid, 2002, p. 34.
12
Alberto Snchez, Independencia de la burocracia frente al poder poltico, en Revista de Derecho Pblico, 2012-1, directores Toms Hutchinson y Horacio Rosatti, Empleo
Pblico I, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2012; el autor hace notar, y nosotros adherimos, el uso impropio que hacemos del trmino cuando lo identificamos con gobierno.

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de crisis muy graves como la ocurrida desde octubre de 2008 en el mundo


financiero luego del derrumbe de Lehman Brothers13.
Hemos visto, en estos aos al gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica asistir directamente a empresas como General Motors, como hoy
vemos al Banco de la de Espaa, y tambin al de la Unin Europea, salvar
a las entidades financieras espaolas, griegas, etc.; se trata de los gobiernos,
principalmente aquellos de los pases ms desarrollados y tericamente ms
liberales del mundo, concurriendo a contribuir generosamente mediante intervenciones en forma directa en los mercados a travs de subsidios por sumas
asombrosas nunca antes registradas14.
a) Descentralizacin administrativa
Hemos podido comprobar en los rdenes administrativo y constitucional
el acierto de la afirmacin de Fras, quien la atribuye a Kennedy y a Toffler,
en el sentido de que el Estado contemporneo es demasiado pequeo para
ciertas tareas y demasiado grande para otras. Cuando es demasiado pequeo, se impone la integracin. Cuando es demasiado grande, se impone la
descentralizacin15.
La descentralizacin, que est considerada como uno de los principios
rectores de la Administracin Pblica16, es un mecanismo de distribucin y
atribucin de competencias cuyo empleo tiene por finalidad la mejor administracin y funcionamiento de la misma.
Esa descentralizacin no es la propia que caracteriza especficamente al
Estado federal, es de distinta naturaleza. Dice Andr de Laubadre que las
competencias reservadas del Estado miembro de un Estado federal difieren
profundamente de los asuntos locales de una colectividad descentralizada
y agrega que mientras que los asuntos locales son nicamente de orden
administrativo, el Estado miembro de un Estado federal posee toda la gama de
competencias estatales: constituyentes (l se da su constitucin), legislativas

13
Andrs Cardenal, El caso Lehman Brothers: explicaciones y consecuencias, en el
sitio de internet Inversor Global, http://www.inversorglobal.com.ar/noticias/research/, 15 de
septiembre de 2008, p. 1.
14
Embid Irujo, op. cit., p. 79.
15
Pedro Jos Fras, La descentralizacin, revista La Ley, T. 1995-E, Buenos Aires,
1995, p. 960.
16
Mara Gabriela balos, Centralizacin, desconcentracin y descentralizacin:
principales aspectos, en I.E.D.A., Estudios de Derecho Administrativo IX, El procedimiento
administrativo en la Repblica Argentina, Dike, Mendoza, 2003, p. 150.

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(l elabora su derecho para las materias que no han sido reservadas a la competencia federal), administrativas, jurisdiccionales17.
Y tambin ha observado la doctrina, con acierto, que es interesante notar
que la exigencia de potenciar niveles institucionales descentralizados abarca
ordenamientos diferentes: se manifiesta tanto en sistemas unitarios, como federales o regionales fuertemente descentralizados sobre una base territorial18.
Paralelamente, se han efectuado numerosas descentralizaciones que, en
Argentina, proliferaron a partir de la Ley de Empresas Pblicas de 1949 y que
recin en la dcada del 90 pasada registraron un retroceso severo, del cual hoy
estn recuperando terreno, en alguna medida muy inferior a la que se declama.
La descentralizacin, que fue administrativa en los papeles y en lo formal,
en lo poltico se manifest a travs de unidades cada vez ms poderosas. Siempre dependientes, bajo las rdenes, del Poder Ejecutivo del Gobierno federal, se
convirtieron en instrumentos formidables para la operacin del inmenso poder
poltico de la Administracin central, sobre todo, en el campo econmico.
Por esa razn, esta gran descentralizacin material y formalmente administrativa, ya golpe fuertemente a la divisin tradicional del poder porque comprendi y potenci, fundamentalmente, al Gobierno federal en claro
desmedro de las provincias; y, con l, a sus poderes Ejecutivo y Legislativo,
y con el primero a su Administracin Pblica.
Hoy podemos comprobar cmo ocurre una verdadera disputa por la captura de los espacios en unidades descentralizadas, empresas del estado generalmente, por parte de los grupos polticos que pujan por el poder efectivo
en nuestro pas. Un claro ejemplo es la disputa por espacios de poder que se
comprueba en el seno de la empresa, recientemente estatizada en su mayora
accionaria, Aerolneas Argentinas.
Podra admitirse que se suscit alguna discusin tcnica de inters acerca
de si el Poder Legislativo obraba dentro de sus facultades cuando creaba por
ley entidades autrquicas o sociedades del estado que ejercan facultades propias del Poder Ejecutivo Nacional; lo cierto es que el fenmeno constituido
por la presencia de las entidades autrquicas, empresas y sociedades del Estado
y sociedades annimas con participacin estatal en su paquete accionario,
Andr de Laubadre, Jean-Claude Venezia e Yves Gaudemet, Trait de Droit Administratif, Tome 1, 14eme. edition, L.G.D.J., Pars, 1996, p. 124.
18
Giancarlo Rolla, La descentralizacin en Italia. Un difcil equilibrio entre autonoma y unidad, en Antonio Mara Hernndez, director, La descentralizacin del poder en el
estado contemporneo, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Instituto Italiano de
Cultura de Crdoba, Instituto de Derecho Constitucional y Derecho Pblico Provincial y Municipal Joaqun V. Gonzlez, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de
Crdoba, Buenos Aires, 2005, p. 40.
17

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alter en sustancia la divisin fundamental del poder en la medida que signific una expansin formidable del Gobierno federal.
Y ello se ha debido a que la descentralizacin siempre se ha entendido
como administrativa, ya que, en rigor, el grueso del aparato del Estado es administrativo y su labor es la de administrar19. Podemos decir que, mientras
observbamos la descentralizacin administrativa de funciones, pas delante
de nuestros ojos la ms grande concentracin de poder en el Gobierno federal
que se haya registrado en los ltimos aos.
Por esta razn es que nos resistimos a denominar slo descentralizacin
a esta nueva forma de distribucin constitucional de las funciones del poder20,
pues no se concibe la idea de un constitucionalismo en libertad sin distribucin del ejercicio del poder; no hay constitucin sin divisin de funciones que
permita aportar equilibrio y contencin a la actitud instintivamente voraz que
caracteriza hoy al Gobierno federal y a, su aliado fundamental, el presidencialismo argentino.
En conclusin: los organismos independientes no son sujetos propios de
la descentralizacin administrativa sino que invisten naturaleza de instrumentos del control constitucional sobre el Gobierno federal encausando tambin
la participacin de los sujetos constitutivos del sistema federal: las provincias.
b) Organismos independientes
Esta nueva realidad que nos presenta el notable desequilibrio de los poderes tradicionales, de imposibilidad de instrumentar controles efectivos sobre el accionar del Gobierno federal, en general, y del Ejecutivo Nacional,
dentro de ese mbito en especial, sobre todo cuando acta desde sus unidades
descentralizadas, ha llevado a la necesidad de pensar en nuevos mecanismos
de control y de recomposicin de la ecuacin del poder dentro del Estado.
Es en este contexto en el que nos proponemos analizar la insercin de las
denominadas independent agencies, de los Estados Unidos, y las administraciones independientes, espaolas, de la autorit indipendente, italianas, bajo
el ropaje de lo que nuestra constitucin ha denominado organismos.

Domingo Garca Belaunde, La distribucin territorial del poder en Iberoamrica


(con especial referencia a la Argentina, Colombia, Chile y Per), en Derecho y Sociedad,
Lima, nm. 10, 1995; tambin en Jorge Miranda, coordinador, Perspectivas Constitucionais,
Vol. 1, Coimbra, 1996, p. 4.
20
Vase nuestro Descentralizacin administrativa, en Ochoa Monz y otros, Derecho
Administrativo, presentacin de Jorge Dans Ordez y Eloy Espinosa-Saldaa Barrera,
Asociacin Peruana de Derecho Administrativo, Lima, 2004, ps. 695-723.
19

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En otras palabras, no englobamos a estos organismos dentro del fenmeno de la descentralizacin administrativa. Consideramos que su aparicin
es de significado ms profundo e institucional y por eso se presentan a nivel
constitucional. nicamente partiendo mentalmente desde el concepto de monarqua absoluta podramos decir que el reparto constitucional de poderes o
competencias es un caso de des-centralizacin.
As como las provincias del estado federal argentino no son descentralizadas, tampoco lo son los organismos independientes creados por la constitucin; pues la descentralizacin supone: la existencia de un centro principal;
la existencia, adicional, de otros centros de decisin con personera propia
y a quienes se adjudican competencias, y, la tutela que el primero ejerce sobre los segundos, en materia de ejecucin de las competencias que le son
asignadas21. Evidentemente, no es el caso.
Nos dirigimos al plano constitucional porque, indudablemente, los organismos independientes que nos ocupan en este ensayo no pueden dejar de
alterar el concepto tradicional de divisin del poder; pues, como su nombre lo
indica, en principio, no dependen de alguno de los otros poderes del estado,
escapan al sistema antiguo, porque constituyen otra forma de dividirlo sobre
la base de otro criterio y en otro orden.
Por esta razn es que no compartimos la afirmacin de que las administraciones independientes dependen a priori del ejecutivo, y, a travs de l,
estn sometidas al control normal de toda la Administracin22, pues en el
caso argentino en general como lo fue en el mendocino en especial el constituyente tuvo la meta de liberar a esos organismos de toda incidencia de la
Administracin central, en este caso, controlada por ellos.
Tampoco dependen del esquema del Gobierno federal.
Y esto es as porque uno de los frutos poltico institucionales ms importante de la Convencin Constituyente de 1994, en el terreno del control
del poder, ha sido el de traer formalmente al campo del Derecho Constitucional el rgimen jurdico de los que ha denominado organismos. Ya lo advirti
Gordillo acerca de la tendencia de la Constitucin actual de crear autoridades administrativas independientes23.
Estos institutos, novedosos en nuestro Derecho Constitucional nacional, concurren a modificar, como dijimos, la divisin del poder sumando
poderes al antiguo esquema tradicional, incorporando al esquema argentino
Garca Belande, op. cit., p. 4.
Ramn Parada, Derecho administrativo, T. II, 6 edicin, Marcial Pons, Madrid,
1992, p. 278.
23
Agustn A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, 10 edicin, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, ps. XV-8.
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instrumentos de control sobre las actividades de esos otros poderes en cuanto


al ejercicio de sus facultades respecto de dos temas especialmente preocupantes para el constituyente: los servicios pblicos de competencia Nacional y la
coparticipacin federal de impuestos.
Al esquema de divisin horizontal del poder, basado en el sistema de
creacin, aplicacin y ejecucin de la ley, como decimos siguiendo a Fayt, se
le aparecen estos organismos que son otros poderes que asientan su existencia
tambin y fundamentalmente en el otro criterio de divisin del poder: el
vertical. Criterio que nada tiene que ver con el fenmeno de produccin de
leyes de la Nacin y que hunde sus races en la opcin histrica transaccional
de la organizacin federal del pas.
Por esta razn algn autor ha sostenido que el esquema clsico de divisin de poderes se ve devaluado24, mientras que tambin se ha celebrado que
la Constitucin Poltica colombiana abandon la desueta estructura tripartita
del poder concebida desde los albores del Estado moderno, y ha dado un paso
ms all, para crear nuevas organizaciones y nuevos rganos autnomos e
independientes que se encarguen del cumplimiento de otras funciones del
Estado25.
Resulta evidente que, en el caso colombiano como en el argentino, la
finalidad perseguida en la creacin de estos organismos con carcter independiente de los otros poderes del gobierno no es otra que intentar liberarlos de las
influencias directas de la poltica coyuntural por tratarse de temas que poseen
repercusiones que se extienden ms all de la vida del gobierno de turno26;
hacen de la independencia frente a directrices poltico-gubernamentales, nota
esencial de su rgimen jurdico27. Y en el caso argentino, especficamente,
donde el poder poltico no es uno como en Colombia, como veremos, se ha
buscado esencialmente la insercin de ellos en el sistema federal del poder
poltico.
Se procura que sean instrumentos de alta capacidad tcnica, trados al
campo del Derecho Constitucional, que resta poder al Gobierno federal y a sus
propios poderes y por eso nos explicamos la insistencia del centralismo y de
su sistema tradicional en dificultar su instalacin efectiva mediante obstculos

Rallo Lombarte, op. cit., p. 11.


Melo Salcedo, op. cit., p. 4.
26
Pomed Snchez, op. cit., p. 121.
27
Jos Manuel Sala Arquer, El estado neutral. Contribucin al estudio de las administraciones independientes, Civitas, Revista espaola de Derecho Administrativo, N 42/1984,
Civitas, Madrid, febr. 1984, p. 401. El autor muestra un panorama muy completo de estos institutos en el derecho europeo.
24
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y dilaciones28 poniendo en evidencia su fuerte resistencia a entregar lo que


interpreta que son espacios de poder que, en ese caso, el constituyente le quit.
Y es por esta razn que es absolutamente necesario insistir en la instalacin y garantizar el funcionamiento eficiente de los organismos, pues la
proteccin contra la influencia del Gobierno de este tipo de organizaciones
responde de manera directa e inmediata al telos que anima la categora de las
administraciones independientes: la neutralizacin poltica de ciertas actuaciones de la Administracin que tradicionalmente se haban realizado bajo la
dependencia y direccin del Gobierno29.
Las competencias atribuidas a estos organismos independientes normalmente versan sobre sectores y materias de carcter esencial para la vida
social y econmica de un pas, sobre las que se genera un consenso entre las
fuerzas polticas en cuanto a su ordenacin se consideran polticamente
neutralizadas; no son de derechas ni de izquierdas y quedan fuera de la lucha poltica porque lo que a todos interesa es sencillamente que funcionen
bien y, consecuentemente, todas las fuerzas polticas coinciden en mantener determinadas funciones y objetivos estatales como algo imparcial, estable
y permanente, cualquiera que sea la orientacin poltica que prevalezca en un
momento determinado30.
Por eso la especial proteccin a la educacin, al agua y a los recursos
financieros, antes desde 1916 en la Constitucin de la provincia de Mendoza, a los servicios pblicos de competencia nacional y a la coparticipacin
federal, ahora desde 1994- en la Constitucin nacional.
La instalacin de los organismos en la Constitucin por parte de la Convencin constituyente de 1994 es un intento de recuperacin del equilibrio
del poder sobre temas que maneja, cada vez ms, el Gobierno federal y su Poder Ejecutivo Nacional, en la verificacin y control del ejercicio de facultades
que le han sido delegadas pero de alto contenido crtico para el conjunto de
provincias: servicios pblicos y coparticipacin. Por ahora, como veremos,
han quedado en slo intentos.

28
Gabriel Fernndez Rojas, Las administraciones independientes de regulacin y supervisin en Espaa, Vniversitas N 109, Pontificia Universidad Javierana, Bogot, 2005, p. 424.
29
Magide Herrero, op. cit., p. 35.
30
Gaspar Ario Ortiz, Sobre la naturaleza y razn de ser de los entes reguladores y el
alcance de su poder reglamentario, en Redae, Revista Electrnica de Direito Administrativo
Econmico, N 10, maio/junho/julo 2007, Salvador de Baha, p. 2.

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c) rganos extra-poderes
La doctrina nacional, como dijimos, liderada por Bidart Campos31, denomin extrapoderes a esos institutos que aparecieron colocados por fuera de
la organizacin tripartita tradicional del poder, en su dimensin de la divisin
horizontal, definiendo sus tres caractersticas fundamentales: a) que son estatales; b) que su situacin institucional es ajena a los rganos clsicos; y c) que
existen, necesariamente, vnculos y relaciones entre los rganos extrapoderes
y los poderes constituidos32.
No estamos totalmente de acuerdo con esa consideracin que los coloca
afuera del sistema de poderes. No son extra, son poderes. Si insistimos en
aquella terminologa corremos el peligro de que vuelvan a ser excluidos del
Derecho Constitucional y devueltos al Administrativo; a su sistema de descentralizacin; el cual resulta totalmente insuficiente para contener el sentido
de diseo constitucional que implica la creacin de los organismos constitucionales.
Los organismos, como decimos, son instrumentos propios del diseo del
sistema y de la construccin constitucional que tienen como objetivo primordial la participacin activa y el control sobre dos reas esenciales determinadas, delegadas al Gobierno federal, habitualmente sujetas al manejo operativo
de la Administracin Central dependiente del Poder Ejecutivo nacional, de tal
modo de lograr un mayor equilibrio de poder poltico efectivo en el sistema
constitucional.
Se ha sealado que cada uno de los poderes tradicionales tiene sus propios sistemas y rganos de control recproco e interno, por lo que el control no
constituye, en principio, otra expresin distinta del poder. Con ese argumento,
se sostiene que la reforma constitucional de 1994 introdujo rganos con ese
cometido como son la Auditora General de la Nacin (AGN) (art. 85 CN), el
Defensor del Pueblo (art. 86 CN), el Consejo de la Magistratura (art. 114 CN)
y el Ministerio Pblico (art. 120 CN)33.
Estamos de acuerdo en destacar positivamente esas nuevas presencias
de control intrapoderes34, pero es la misma constitucin la que ha distinguido
con precisin los distintos casos; sobre todo, los distintos grados de independencia de cada uno y el mbito propio de su funcionamiento.
Bidart Campos, op. cit., p. 234.
Canda, op. cit., p. 840.
33
Flix R. Lo y Augusto M. Morello, Lecturas de la Constitucin, Librera Editora
Platense y LexisNexis AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2003, p. 109; y tambin Canda, op. cit., p.
847.
34
Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, traduccin de Alfredo Gallego
Anabitarte, Ariel, Barcelona, 1964, ps. 232 y ss.
31
32

224 Alejandro Prez Hualde

Para alguna doctrina los nuevos rganos extrapoder son el ya mencionado Ministerio Pblico, al que agregan la Comisin Bicameral Permanente
(art. 99.3 CN), el tambin aludido Consejo de la Magistratura, el Jurado de
Enjuiciamiento y el Defensor del Pueblo35.
Tenemos la conviccin de que la constitucin ubic a los rganos mencionados en el mbito del Congreso de la Nacin, como es el caso de la Comisin
Bicameral Permanente (aunque no consideramos admisible atribuirle entidad
alguna como para contar con algn grado de presencia constitucional ms all
de su carcter netamente legislativo)36, la Auditora General de la Nacin y el
Defensor del Pueblo (no obstante la aclaracin constitucional expresa de que la
AGN posee autonoma funcional y que la Defensora es un rgano independiente); mientras que al Ministerio Pblico, al Consejo de la Magistratura y al
Jurado de Enjuiciamiento los introdujo en el captulo del Poder Judicial37.
Ya la Constitucin mendocina de 1916 haba introducido rganos independientes pero dentro del mbito del Poder Judicial como lo son el Fiscal de
Estado, el Asesor de Gobierno y el Tribunal de Cuentas de la provincia38.
Respecto de aquel listado de rganos en principio independientes,
adems de nuestros ya expresados reparos doctrinarios generales a considerarlos extra poderes, aun aceptando por va de hiptesis ese lxico, compartimos las dudas de Lo y Morello39, de Canda40 y de Snchez41 acerca
del verdadero carcter de extra de estos mencionados nuevos instrumentos
constitucionales. Es ms, dudamos tambin del alcance preciso de su independencia en general pues se encuentran todos ellos insertos en otro de los
poderes del Estado. No son verdaderamente organismos independientes que
se encuentren fuera de los otros rganos del Gobierno federal.
Si bien cuentan con alguna nota que les atribuye una relativa dosis de
independencia, como la propuesta de la oposicin para la designacin del
35
Fayt, op. cit., p. 77; tambin Eugenio L. Palazzo, rganos extrapoderes e intrapoderes en la reforma constitucional de 1994, en revista La Ley, T. 1996-C, p. 1095.
36
Tampoco debemos olvidar cmo la reglamentacin del art. 99 inc. 3 CN por la ley
26.122 convirti en totalmente hbrida la figura de la Comisin Bicameral puesto que su dictamen es totalmente innecesario, no es obligatorio ni, mucho menos, vinculante.
37
Canda, op. cit., p. 851.
38
La seccin Quinta de la Constitucin de Mendoza tiene cinco captulos; primero:
De la organizacin y atribuciones del Poder Judicial; segundo: Del nombramiento, duracin,
funcionamiento y responsabilidad de los miembros del Poder Judicial; tercero: De la justicia
Inferior o de Paz; cuarto: Del Fiscal de Estado y Asesor de Gobierno; y quinto: Del Tribunal de Cuentas de la Administracin Pblica.
39
Lo y Morello, op. cit., p. 110.
40
Canda, op. cit., p. 848.
41
Snchez, Independencia de la burocracia, op. cit., p. 54.

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 225

presidente de la AGN aunque no del resto de los cinco integrantes del directorio que imponen su criterio de acuerdo a quien los design desde el Poder
Ejecutivo, y la posibilidad de investir legitimacin procesal activa, en determinados temas y con un alcance limitado, con que cuenta el Defensor del
Pueblo, a poco que se analice integralmente el instituto, se comprueba que no
alcanzan esos detalles para definir una verdadera actuacin totalmente independiente y por fuera de los otros poderes del Estado.
De nada sirven los informes de la AGN sin un ejercicio severo por el
Congreso nacional de sus facultades de control, de carcter positivo o integrativo42, sobre la cuenta de inversin que se asienta o debera asentarse sobre
esos mismos informes; tampoco tienen demasiada eficacia los controles del
Defensor del Pueblo ya que hasta sus facultades judiciales se han visto mermadas a travs de limitaciones procesales y de legitimacin.
d) Ubicacin de los organismos
Finalmente, es esencial considerar que los organismos se insertan ms en
el esquema vertical del poder y menos en el horizontal, aunque tambin lo impacta de modo importante. Todos esos institutos analizados se desenvuelven
dentro del poder del Gobierno federal. Cumplen sus funciones intra e nter
rganos del Gobierno federal, no de los gobiernos de provincia. En cambio,
los organismos cumplen sus funciones en el mbito del juego de los poderes
federal y provincial.
Nosotros insistimos en que la constitucin, en su Reforma de 1994, ha
establecido dos organismos, nicos y nuevos, que pretende que sean claramente independientes, fuera del mbito del Gobierno federal al que deben
controlar y de sus poderes tradicionales, que son, como ya dijimos:
a) los organismos de control de los servicios pblicos de competencia
nacional (art. 42 CN), que deben asegurar la garanta de control de calidad y
eficiencia43;

42
Mara Celia Castorina de Tarquini, Sistematizacin de las funciones del Congreso
en orden a sus atribuciones, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos,
Dardo Prez Guilhou y otros, Atribuciones del Congreso Argentino, Depalma, Buenos Aires,
1986, p. 48. Sobre la funcin de control del Congreso se puede consultar Mario A. R. Midn,
Organizacin y funcionamiento del Congreso de la Nacin Argentina. Legislaturas provinciales
y de la CABA. Constituciones sudamericanas, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, ps. 60 y ss.
43
Vase nuestro El sistema de proteccin constitucional del usuario de los servicios pblicos: fundamentos y dificultades, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba, T. XLV, Ao Acadmico 2006, Repblica Argentina, Crdoba,
2007, p. 98.

226 Alejandro Prez Hualde

b) y el Organismo Fiscal Federal (art. 75.2 CN) que debe fiscalizar la


ejecucin de un nuevo y complejo sistema constitucional de coparticipacin
de los recursos en el Estado federal con las provincias y de estas, y la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, entre s44.
El constituyente ha colocado la atencin institucional sobre esos dos tpicos tal como, en otro contexto normativo e institucional, el modelo norteamericano lo hizo sobre dos mbitos bsicamente identificados: poltica
econmica y determinados derechos fundamentales45.
Indudablemente, la Convencin de 1994 ha sido receptiva de la desconfianza de las provincias hacia la manipulacin partidista46 en materia
de servicios pblicos y de coparticipacin federal de impuestos y tambin
ha sido consciente del incremento notable del poder del Gobierno federal, y
de su Poder Ejecutivo, sobre todas las reas de ejercicio de facultades constitucionalmente delegadas por las provincias a punto tal que ha considerado
imprescindible fortalecer los controles sobre ellas mediante su independencia
de base constitucional; pues ya se ha sostenido como ya mencionamos que
la Administracin ha ganado en importancia a costa de la Constitucin47.
Lamentablemente la cuestin habra merecido mayor debate acerca de
la naturaleza jurdico poltica de la institucin que se introduca; es ms, hubiera sido muy bueno que se hiciera cargo de crticas como las que ya sealaba la doctrina en cuanto a que el instituto suscita importantes y slidas
objeciones jurdicas especialmente la del principio democrtico del sistema
de gobierno parlamentario, incompatible en principio con espacios libres de
control gubernamental y no menos serios recelos polticos vuelta al pensamiento tecnocrtico, Estado dentro del Estado, cuarto poder, gobiernos
paralelos y administrativos policracia, sistema polisinodial versus sistema
ministerial48.
Pero tambin hay que admitir que la Convencin no dese ir ms all y
sustraer a quien tiene la administracin general del pas la conduccin y ejercicio de las competencias propias de esas actividades pues se trata de funciones
delegadas por las provincias. Como veremos, slo ha establecido un sistema
de control sobre ellos; una verdadera garanta de vigilancia y fiscalizacin que
Vase nuestro Coparticipacin federal de impuestos en la Constitucin nacional,
Depalma, prlogo de Enrique G. Bulit Goi, Buenos Aires, 1999, p. 101.
45
Rallo Lombarte, op. cit., p. 13.
46
Fernndez Rojas, op. cit., p. 425.
47
Ernst Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1958, p. 5.
48
Sala Arquer, op. cit., p. 411.
44

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 227

haga efectiva la finalidad propia de esos institutos vinculados a la prestacin


de los servicios pblicos de competencia nacional y a la recaudacin y reparto
de los fondos pertenecientes a la coparticipacin federal.
II. Naturaleza, ubicacin y funcin constitucional
de los organismos
Los dos mencionados organismos, introducidos en el Derecho Constitucional argentino por la Reforma de 1994, son los nicos insistimos que
estn programados de tal modo de permanecer fuera de los mbitos de los
otros poderes del Estado. Claro que cuentan con su interdependencia constitucional que pone lmites a su accionar en la medida en que no se sustraen de la
revisin de sus actos, atento a su naturaleza, por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en principio su jurisdiccin dirimente (art. 127 CN), y de la
metodologa compleja de designacin de sus directivos, segn los establezcan
las leyes para el caso de los organismos de control de los servicios pblicos
Ejecutivo ms Legislativo o provincias y de la revisin de sus cuentas por
el Legislativo.
Los organismos:
a) forman parte con calidad de sujetos con identidad propia y cumplen
sus funciones especficas de control en el mbito de la distribucin constitucional vertical del poder;
b) se ubican institucionalmente por fuera del mbito de los otros poderes nacionales propios de la distribucin horizontal, pues no pertenecen ni
siquiera parcialmente a los poderes Ejecutivo, Legislativo ni Judicial del Gobierno federal;
c) poseen un rol diferenciado y preciso en el rgimen del control del
poder del Gobierno federal y, por ello, y en esa medida, afectan y limitan el
ejercicio de facultades delegadas, en materia de servicios pblicos y de coparticipacin federal, por los poderes de la divisin horizontal Ejecutivo y
Legislativo;
d) encarnan un canal de participacin de las provincias, que son las unidades constitutivas de nuestro rgimen federal constitucional, en materia de
servicios pblicos nacionales y de coparticipacin federal de impuestos;
e) es la sola presencia institucional y necesaria de las provincias la que
impone a los organismos una naturaleza de tipo federal de fuente constitucional que los distingue de cualquiera de los otros institutos legales y constitucionales;

228 Alejandro Prez Hualde

f) pueden tener distinta naturaleza que los otros poderes, como por ejemplo pueden contar o no con personera jurdica y patrimonio propio pero
s fuente de recursos, y tambin, siempre dentro del terreno pblico, los organismos de control de los servicios pblicos pueden ser estatales o no;
g) sus integrantes, que son designados por las provincias, estn sujetos a
un mandato imperativo, sujeto a rendicin de cuentas a sus provincias mandantes, en el cumplimiento de sus funciones; lo cual los distancia de los otros
controles polticos propios del sistema constitucional que se mantienen en
vigencia;
h) en el caso del organismo fiscal federal, se encuadra en su composicin
por fuera del Gobierno federal pues slo lo integran las provincias y la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires;
i) por estas razones, en todos los casos tienen independencia de los otros
poderes ms all de las relaciones recprocas de control y equilibrio que tambin existe respecto de ellos y del rol fundamental que les toca en su establecimiento.
a) Configuracin federal y establecimiento de los organismos
en la divisin vertical del poder
Nuestra forma de Estado es federal, con el sentido y el alcance que determina la constitucin. Y esta forma federal, como anticipamos, no permanece
inalterada frente a la introduccin de los organismos en la constitucin; ya lo
advierte, sin explayarse lamentablemente sobre el concepto, Reiriz cuando
anuncia, refirindose a los organismos de control de los servicios pblicos,
que cuando se cumpla con el imperativo constitucional de hacer participar a
las provincias en estos organismos, no parece que estos puedan permanecer
sometidos a poderes de control jerrquico ni de tutela del Poder Ejecutivo
Nacional49.
La autora acertadamente pone en evidencia el impacto de los organismos en la forma federal; lo compartimos porque es all, en ese mbito de la
divisin vertical del poder, donde ellos encuentran su espacio y su sentido
de ser, su contenido institucional y por eso su novedad. Tambin, y consecuentemente, es all donde surgen las oposiciones y resistencias ms importantes que han impedido la instalacin efectiva de estos institutos trados por
el constituyente de 1994.

49

Reiriz, op. cit., p. 65.

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 229

Los perjudicados directos: el centralismo, y su instrumento necesario y


aliado principal el presidencialismo, ha librado una ardua batalla para impedir la realizacin y la actuacin efectiva del cometido constitucional.
1. Forma federal segn lo establece la presente Constitucin
Nadie discute en nuestro pas que la raz del federalismo argentino se
encuentra en los orgenes de nuestra historia nacional y que el mismo encarn
el reclamo del interior postergado por un mayor nivel de participacin en los
temas nacionales; como tambin se ha reconocido que la Constitucin de los
Estados Unidos de Norteamrica fue el modelo parcialmente perseguido.
Coincidimos con Fayt en que el federalismo requiere la conciliacin de
intereses, el debilitamiento de las pasiones, los sentimientos y las divergencias de distinto signo, con el fin de hacer posible la existencia de las unidades
estaduales o las provincias como partes autnomas dentro de la Nacin de
ah que no exista federalismo sino estados federales, cada uno con su grado
de centralizacin, soberana nacional y autonomas locales. De ah tambin
que el federalismo sea la unin, no la unidad50; y, en palabras de Ramella,
el federalismo, que respondi a necesidades reales y no a esquemas tericos
preconcebidos, tiene su base sociolgica, en los principios de autonoma y de
participacin, y su base moral en un sentimiento muy vivo del bien comn51.
Tampoco se discute acerca de la necesidad de enfrentar la realidad marcada por los frecuentes tal vez permanentes intentos, a veces exitosos a
veces no, del poder central en procura de incrementar su poder de decisin, y
de disposicin, sobre los recursos siempre escasos en su favor. Por ello se
ha afirmado, con razn, que el control y la distribucin de los ingresos son
cruciales para la distribucin real de poderes en una federacin52.
Los dos ttulos que la Constitucin argentina dedica al poder poltico, en
su Segunda parte, bajo el concepto de Autoridades de la Nacin, se denominan: el Gobierno federal y los Gobiernos de provincia. Ellos son los
titulares entre los que se divide el poder vertical en nuestro pas segn el reparto formal de la constitucin histrica. Hoy se suma, decididamente, el municipio, cuya autonoma ha sido reconocida por el art. 123 CN, y supeditada
la determinacin de su alcance a las respectivas constituciones provinciales.

50
51
52

Fayt, op. cit., p. 88.


Pablo Ramella, Replanteo del federalismo, Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 27.
Anderson, op. cit., p. 43.

230 Alejandro Prez Hualde

Es por esa razn que en este trabajo el lector advertir que venimos ajustando estrictamente nuestra terminologa a esos ttulos empleados por el texto
constitucional.
La Convencin Constituyente de 1994 se propuso formalmente atemperar el presidencialismo que caracteriza al rgimen argentino; respondi as
a su antecedente de convocatoria, la ley 24309, de declaracin de necesidad
de la reforma constitucional, que estableci expresamente en su art. 2, como
objetivo prioritario, la atenuacin del sistema presidencialista.
El convencional Alberto Garca Lema, en la sesin respectiva, pone
manifiesto que la [] gran idea fuerza es generar un nuevo equilibrio en
el funcionamiento de los tres rganos clsicos del poder del Estado [] y a
ella responden, a su vez, la atenuacin del rgimen presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso, la mayor independencia del Poder Judicial53 y este concepto cuenta con el consenso del convencional Ral
Ricardo Alfonsn, quien sostiene, que es nuestra intencin principal atenuar
el presidencialismo y desconcentrar las facultades del presidente [] fortalecer al Poder Legislativo para establecer un nuevo equilibrio de poderes54.
En nuestro pas, las divisiones de poder, al igual que en otras latitudes encierran duras pujas de intereses, provocan enfrentamientos que no son de menor
envergadura. Tanto la divisin horizontal del poder como la de carcter vertical,
presentan fuertes notas de confrontacin; especialmente en el segundo de los
casos, entre el Gobierno federal y los gobiernos de las provincias.
Este mbito de disputa ha contenido, de un modo no violento, la saga de
la prolongada guerra civil que envolvi a los argentinos en la primera mitad
del siglo xix que enfrent a las provincias contra el poder central del puerto de
Buenos Aires y que culmin en ese verdadero pacto poltico que signific la
Constitucin de 1853/60; un acuerdo transaccional que incluy concesiones
de ambas partes y que se plasm en una forma tan federal como lo establece
la presente constitucin (art. 1 CN), es decir: federal, pero con numerosas
notas unitarias, constituyendo as una respuesta propia de los argentinos que
se ha denominado de unidad federativa; de unin de las doctrinas federal y
unitaria en un todo de acuerdo a la intencin expresada por el ms importante
influyente del proceso constituyente de 1853, Juan Bautista Alberdi55 quien,
Diario de Sesiones de la Honorable Convencin Constituyente de 1994, Santa Fe,
T. III, p. 2211.
54
Diario de Sesiones de la Honorable Convencin Constituyente de 1994, Santa Fe,
T. III, p. 2682.
55
Abelardo Levaggi, Confederacin y federacin en la gnesis del Estado argentino,
Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Buenos
Aires, 2007, p. 148.
53

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 231

segn autorizada doctrina, tiene sus races en el rgimen establecido en el


Reglamento Provisorio de 1921 de la provincia de Crdoba56.
Completado el esquema con la incorporacin de la autonoma municipal
en el art. 123 CN, indudable acierto de la Convencin del 94, la Constitucin
adopt dimensiones de producto poltico, de instrumento poltico y se convirti en una sntesis superadora de facciones en ese momento crucial de nuestra
historia57.
Es oportuno aclarar el sentido del uso del trmino federalismo. Hace
notar Enrique Barba que no siempre la palabra federalismo respondi, en
nuestra historia, al concepto acadmico vertido en los textos de los constitucionalistas, ni se ajust totalmente a los modelos forneos que protestaba
imitar, ni se ci en su desenvolvimiento ulterior, a las ideas que le dio origen en nuestro pas. Localismo, federalismo, regionalismo, dieron ocasin, en
punto a las ideas, a un tremendo amasijo. Pas el nuestro de gran confusin
poltica en el que los unitarios en ocasiones producan actos de ms autntico
federalismo que los propios federales, en el que se proclamaba la federacin
imponindose al mismo tiempo, el ms desbordante centralismo unitario, conservadores que dieron toda la legislacin liberal aun vigente, etc.58.
El origen transaccional de nuestro federalismo est presente ya en los
discursos de la Convencin Constituyente cuando el convencional por Mendoza, don Martn Zapata, en la sesin del 22 de abril de 1853, record que
Todas nuestras guerras civiles de cuarenta aos, no son ms que la expresin
de estos dos hechos: dominacin o influencias unas veces justas, y otras injustas del poder de Buenos Aires sobre las provincias, y resistencia, unas veces
justa y otras injusta por parte de estas59.
Esta afirmacin se ve corroborada por quienes han estudiado nuestra
historia constitucional; sostiene Barba que ha llegado el momento de preguntarnos en qu consistan las diferencias entre federales y unitarios. Hemos
observado, hasta ahora, que las grandes diferencias polticas que agitan al

Carlos S. A. Segreti, Federalismo rioplatense y federalismo argentino (El federalismo de Crdoba en los comienzos de la poca independiente, 1810-1829), palabras previas de
Dardo Prez Guilhou, Centro de Estudios Crdoba, Crdoba, 1995, p. 3.
57
Enrique G. Bulit Goi, El programa constitucional como directiva para el legislador
y como lmite para el ejercicio del poder tributario, en Horacio Garca Belsunce, coordinador,
Estudios de Derecho Constitucional Tributario en homenaje al prof. Dr. Juan Carlos Luqui,
Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 50.
58
Enrique M. Barba, Unitarismo, Federalismo, Rosismo, Biblioteca Bsica Argentina,
Centro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1994, p. 18.
59
Dardo Prez Guilhou, Las provincias y la Organizacin nacional 1852-1853, Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2003, p. 12.
56

232 Alejandro Prez Hualde

pas giran en torno a la rivalidad entre porteos y provincianos60 y tambin


Bianchi advierte, en igual sentido, que la historia argentina en los dos casos
est escrita por las luchas entre Buenos Aires y todas las dems provincias61.
Los sujetos de esa transaccin, como surge claramente del prrafo trascripto, son Buenos Aires, entendida como encarnacin del centralismo, y las
provincias; esto nos diferencia profundamente del caso de los Estados Unidos
donde, desde un origen de tipo confederal previo, llegan al federalismo integrando una pluralidad de sujetos.
Y son estos dos protagonistas, quienes a lo largo del siglo xx, modificarn progresivamente la ya endeble ecuacin de poder establecida en 1853-60
en beneficio del centralismo y, consecuentemente como dijimos, tambin
a favor de su arma ms eficiente, el presidencialismo. Se sucedieron sistemas
democrticos de distintos grados y gobiernos de facto como consecuencia
de golpes militares y ambos no hicieron ms que fortalecer a los dos mencionados ismos ahora ya instalados como graves vicios de nuestra organizacin
poltica.
El reinado pleno y absoluto del centralismo y del presidencialismo
durante los perodos de gobiernos federal y de provincias de facto en nuestro
pas, siempre con subordinacin total del federalismo, hacen que en cualquier
anlisis razonable de las causas de esos lamentables perodos nunca pueda estar
ajena la ponderacin y evaluacin de la puja entre los intereses centrales y el
resto de la Repblica en esos respectivos momentos histricos.
2. El centralismo y el presidencialismo
Es fundamental tener claro cul es el mbito donde estn llamados a
desempearse los organismos que es el de la puja entre el poder central y
el de las provincias a quienes sirven de instrumento constitucional de control. Es como veremos el mbito de los controles verticales del poder, que
funcionan en una lnea ascendente y descendente entre la totalidad de los
detentadores del poder instituidos y la comunidad como tal o algunos de sus
componentes62.
Alguna doctrina sostiene que esta progresiva centralizacin y desequilibrio de nuestro federalismo se debe a que algunos rasgos de nuestro sistema
institucional contribuyeron a que ello ocurriera, como el carcter hegemnico
Barba, op. cit., p. 40.
Alberto B. Bianchi, Historia de la formacin constitucional argentina (1810-1860),
Coleccin Derecho Constitucional, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 224.
62
Loewenstein, op. cit., p. 354.
60
61

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 233

de nuestro modelo presidencialista, el carcter nacional de los principales partidos polticos y el frecuente recurrir a medidas de emergencia como el estado
de sitio y la antes mencionada intervencin federal, rasgos a los que contribuyeron aun ms las reiteradas emergencias en lo econmico social63.
Nosotros estamos convencidos de que esas notas, que son ciertas, constituyen consecuencias lgicas y factores agravantes de una situacin histrica
antecedente que las provoc.
Primero Buenos Aires fue la cabeza virreinal; luego invoc por boca de
Juan Jos Paso su carcter de hermana mayor, a la que no restamos, ni desconocemos, alguno de sus importantes mritos pues el pas le debe su existencia
misma; despus, se constituy en la depositaria de la suma del poder pblico,
fue sede de la dictadura rosista de ms de treinta aos en el siglo xix.
La difcil salida de ese absolutismo ha sido testimoniada en 1853 por
Esqui en el memorable Sermn de la Constitucin cuando expres: Para
los argentinos que hemos probado en tan horrible manera el amargor del absolutismo, nada difcil debe sernos presentir las ventajas de un Gobierno, que
no es meramente un hecho necesario, sino una emanacin de la ley y de la
justicia64.
Pero luego de la bisagra histrica ocurrida en la batalla de Pavn, los
ejrcitos de Mitre contra los movimientos del interior del pas, primero, y los
Gobiernos Nacionales que enviaron sesenta intervenciones federales a las
provincias en poco ms de cuarenta aos (1880-1922)65 y de todas las dictaduras militares del siglo XX (1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976), despus,
donde el eclipse del federalismo fue total66, terminaron toda discusin de
hegemona de poder en la Repblica.

Alberto Dalla Va, El federalismo argentino: aportes para el debate en la constitucin europea, en Revista de Derecho Comparado, Eutanasia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006, p. 161.
64
Mamerto Esqui, Sermn pronunciado en la Iglesia Matriz de Catamarca con motivo de la jura de la Constitucin nacional, el 9 de julio de 1853.
65
Los gobiernos del denominado orden conservador, por Natalio Botana, entre los
aos 1880 y 1916 enviaron 40 intervenciones federales a provincias (25 por ley y 15 por decreto), luego Yrigoyen slo en su primer gobierno desde 1916 a 1922, envi 20 de las cules
prcticamente todas por decreto; ver un anlisis profundo y breve de este perodo en Armando
Ral Bazn, La tragedia del federalismo argentino, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Aspectos histricos y polticos del federalismo argentino, Antonio
M. Hernndez (director), Crdoba, 2009, p. 148.
66
Mara Anglica Gelli, El federalismo en emergencia y su necesaria reconstruccin,
en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Aspectos jurdicos e institucionales del federalismo argentino, Antonio M. Hernndez (director), Crdoba, 2011, p. 20.
63

234 Alejandro Prez Hualde

A estas notas histricas se sum la sociolgica, constituida por la concentracin poblacional ms extraordinaria y, como consecuencia natural, la
transformacin de Buenos Aires en el origen y destino de todos los servicios
en red fsica del pas (ferrocarriles, energa elctrica, gas natural, corredores
viales y areos, etc.).
As vino de su mano, y con naturalidad, el presidencialismo como instrumento necesario para sostener ese centralismo que ha terminado de solidificarse con las reformas introducidas en la Constitucin en 1994 por la
eliminacin del Colegio Electoral para la designacin del presidente, que conlleva la desaparicin de los instrumentos de equilibrio de las asimetras de
tamao de las unidades constitutivas de nuestro federalismo, y el predominio
definitivo de ese conglomerado que concentra el 46,7% casi la mitad del
electorado nacional slo en la suma de provincia de Buenos Aires y de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
El proceso de concentracin actual en Buenos Aires no slo se reduce a
lo poltico, a la sede principal de la totalidad de los partidos polticos nacionales, sino tambin a las asociaciones gremiales, a las organizaciones empresarias, a las entidades universitarias, centros culturales, autoridades religiosas,
organizaciones sociales, asociaciones deportivas67, mediticas a todas. Los
movimientos estudiantiles universitarios reconocen alineamientos nacionales
cuya cabeza se encuentra en la Capital del pas y es desde all donde se ejerce
la conduccin; hasta la Junta Federal de Cortes (JuFeJus) tiene la sede de su
conduccin en la Capital Federal.
Por eso acierta Gelli cuando considera que son causa importante del
dao al federalismo los hbitos centralistas de la dirigencia y de la sociedad
en la Repblica Argentina68.
La habilitacin por la Reforma de 1994, con lmites relativos y muy
fciles de neutralizar como ha quedado demostrado luego del dictado de la
ley 26.122, de instrumentos excepcionales a disposicin del Poder Ejecutivo
para dictar normas de carcter legislativo69, como son los decretos delegados
El equipo argentino que concurre a las Olimpadas de Londres 2012 est integrado
por 134 deportistas argentinos y 3 extranjeros nacionalizados. Segn la Secretara de Deportes
de la Nacin, los primeros pertenecen slo a 12 de las 24 provincias que cuenta el pas. Entre
provincia de Buenos Aires y Ciudad Autnoma conforman un total de 84 deportistas de los
134. Los cincuenta restantes de distribuyen entre las otras diez provincias. Pero slo Santa Fe,
seguimos en el cono central, tiene 21. Esto quiere decir que casi el 80% de los representantes
argentinos son de las tres provincias ms centrales y que las nueve restantes slo aportan el 20%
mientras que las otras 12, ninguno.
68
Gelli, El federalismo, op. cit., p. 28.
69
Tal es la denominacin que emplea la ley 26.122 en su art. 25 para referirse a ellas:
normas de carcter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo.
67

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 235

(art. 76 CN), la promulgacin parcial de leyes (art. 80 CN) y los decretos de


necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 CN) ha tenido efectos contundentes en la
potenciacin del poder presidencial, especialmente en el terreno econmico y
fiscal.
Y no es una idea original, pues ya en Espaa se observa con atencin
cmo, en ese rgimen parlamentario, la casi totalidad de los decretosleyes se refieren a materias de tipo econmico y/o fiscal o de organizacin
administrativa70.
Alcanzados casi dieciocho aos ha cumplido su mayora de edad
as como ha mostrado indudables aciertos en el terreno de los derechos humanos, de la proteccin del ambiente sano, y en otros de igual importancia, no
dudamos en calificar de verdadero fracaso el resultado de la Reforma de 1994
en los terrenos que se propuso en materia de equilibrio del poder nacional. Ni
atemper el presidencialismo ni fortaleci el federalismo. Todo lo contrario:
fortaleci al primero y atemper al segundo, que estaba ya bastante exhausto
en aquella fecha71; y esto fue advertido tempranamente por la doctrina calificndola de unitaria72.
Pues, si bien la Convencin, como dijimos, se propuso expresamente
profundizar el federalismo argentino, los institutos que emple y la forma en
que fueron instrumentados han producido como resultado un retroceso sensible en el orden de la distribucin efectiva del poder federal73; porque la nueva
Constitucin, si bien traslada algo ms de poder a las autoridades provinciales
y municipales, no cambia en esta materia el esquema bsico del poder federal
existente al momento de su sancin74.
Nosotros consideramos que el fruto palpable de la Reforma de 1994 en
la materia, es que las normas introducidas por ella no han siquiera contribuido
Javier Prez Royo, La distribucin de la capacidad normativa entre el Parlamento
y el Gobierno, en Bar Cendn, Montero, Prez Royo y otros, El Gobierno en la Constitucin
espaola y en los estatutos de autonoma, Diputaci de Barcelona, Barcelona, 1985, p. 143.
71
Hernndez, que no comparte esta aseveracin, sostiene que el avance contra el presidencialismo ha sido destacado en el texto de la Reforma pero entiende que es el reiterado
incumplimiento de la constitucin el responsable de que en los hechos no se haya verificado la
atenuacin del segn denominacin del autor hper-presidencialismo; ver Antonio Mara
Hernndez, Presidencialismo y federalismo en Argentina, en http://estudiojuridicobritosferreyra.blogspot.com.ar/, revista Erga Omnes, Corporacin Universitaria Rafael Nez Cartagena
de Indias, Colombia 22-6-2010.
72
Juan Fernando Segovia, El federalismo y la nueva constitucin. La reforma unitaria de 1994, en revista El Derecho, T. 164, p. 831.
73
Mara Celia Castorina de Tarquini, El rgimen federal y la Reforma Constitucional, en Prez Guilhou, Seisdedos y ots., Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, T. II,
Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 343.
74
Gordillo, T. 1, op. cit., p. XV-20.
70

236 Alejandro Prez Hualde

al equilibrio del poder, sino que parece en este punto haber aportado no slo
a la solucin sino tambin al problema75; por ello se afirma que ha logrado
conformar un hbrido de resultas de las numerosas contradicciones que contiene en su juego pendular de centralismo y descentralismo76; y tambin
se ha concluido en que la reforma ha sido ambivalente en este punto, con
notable predominio de las disposiciones que fortalecen al PE sobre las que lo
acotan77.
Parece ya indiscutible que la mencionada Reforma ha producido una
mayor concentracin del poder en el centralismo en perjuicio de las provincias. Lo corrobora Surez Cao: la reforma constitucional de 1994 deline
incentivos hacia una mayor nacionalizacin de la poltica mediante dos tipos
de reforma. En primer lugar, increment el atractivo de la presidencia volvindola ms poderosa. En segundo lugar, la nueva Constitucin debilit el poder
relativo de lderes locales desmantelando el antiguo mecanismo electoral que
sustentaba uno de los pilares de su poder de veto: la eleccin indirecta de senadores y del presidente78.
Olvidamos que es requerimiento esencial del sistema federal que la unidad
del poder central se apoye sobre la pluralidad y autonoma de los provinciales79.
De ah entonces que el Senado de la Nacin es, y ha sido, el objetivo esencial
de toda las luchas de las provincias por participar en los asuntos nacionales; y
de ah tambin su frustracin en la medida en que podemos comprobar que hoy,
como lo seal ya hace ms de cuarenta aos Pedro Jos Fras, el Senado es el
rgano de las autonomas por su origen, no por su conducta80.
Por eso el esfuerzo no puede ser sino en ambos frentes relacionados entre
s; por eso los institutos deben ser interpretados a la luz de los dos objetivos
entrelazados: si nos proponemos menos presidencialismo y ms federalismo
Ernesto Rezk, Nueva propuesta de arreglos fiscales interjurisdiccionales para Argentina, en Antonio M. Hernndez, director, Aspectos fiscales y econmicos del federalismo
argentino, Academia Nacional de Derecho y Ciencias sociales de Crdoba, Instituto de Federalismo, Crdoba, 2008, p. 193.
76
Pablo Salpeter, Derecho Pblico, Integracin y Federalismo. Algunas aproximaciones, en El Dial Express del 16 de mayo de 2011.
77
Ricardo Haro, Constitucin, poder y control, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 2002, p. 120.
78
Julieta Surez Cao, Una discusin sobre el federalismo y la provincializacin
de la poltica en Argentina Federal en teora pero unitaria en la prctica?, Revista SAAP,
vol. 5,N 2Ciudad Autnoma de Buenos Airesjul./dic.2011.
79
Mara Anglica Gelli, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, 2 edicin ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 25.
80
Pedro Jos Fras, El comportamiento federal en la Argentina, Editorial Universitaria de Buenos Aires, EUDEBA, Buenos Aires, 1970, p. 34.
75

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 237

se impone, necesariamente, menos centralismo. El planteo aislado, desarticulado, de ellos puede ser considerado como una de las razones del fracaso por
ahora en ambos reclamos.
Debemos recordar la afirmacin que, acerca de las causas del acrecentamiento del poder central en detrimento de los poderes de las provincias,
compartimos con Ramella: se las puede catalogar en tres grupos: las que
responden a causas naturales, las que responden a una corrupcin del sistema
y las que tienen origen en la inoperancia de las propias provincias81. Nos
preocupan en especial las ltimas, porque son las que ms dependen de
nosotros.
Como cierre de este punto, las experimentadas palabras de Loewenstein:
El detentador exclusivo del poder una persona individual, una asamblea,
un comit, una junta o un partido puede soportar difcilmente mbitos de
autonoma inaccesibles a su dominio, ya que podran servir como ncleos
potenciales de una oposicin a su ejercicio autocrtico del poder. Esto est
confirmado plenamente por la historia de la autocracia. Lo primero que hizo
Hitler al tomar el poder fue destruir el federalismo82.
3. Los organismos en el esquema federal
Por eso insistimos en nuestra afirmacin de que la introduccin de los
organismos en la constitucin de Argentina se inscribe fundamentalmente en
el marco de la divisin vertical del poder poltico constitucional, pues en ese
espacio encuentra su sentido de ser y la explicacin de su necesidad institucional, en la preservacin del sistema federal; en la salvaguarda de un reducto,
no ya en el terreno de la participacin en el gobierno de lo nacional, sino al
menos en su control. Por ello es que se comprueba fcilmente que el poder poltico ataca sin cesar, de mltiples maneras, la independencia de estos
rganos83.
a) Los organismos de control de los servicios pblicos de competencia Nacional convocan a la participacin necesaria de las provincias porque
es all donde podrn controlar el ejercicio que el Gobierno federal efecta
de las facultades delegadas como consecuencia implcita de la clusula del
comercio (art. 75 inc. 13 CN) de inspiracin norteamericana. Pues es como
consecuencia de dicha clusula que los servicios pblicos de competencia
Nacional son establecidos y regulados por el Congreso de la Nacin.
Ramella, op. cit., p. 45.
Loewenstein, op. cit., p. 384; el autor que escribe en el ao 1957 atribuye a Pern,
en Argentina, y a Getulio Vargas, en Brasil, haber seguido fielmente el modelo.
83
Gordillo, Tratado, op. cit., p. III-8.
81
82

238 Alejandro Prez Hualde

Tambin convocan a la participacin necesaria de las asociaciones de


consumidores y usuarios que conforman otro grupo ubicado entre los detentadores del poder y la comunidad en la conceptualizacin de Loewenstein84;
por lo tanto, tambin por esta expresa inclusin, de estos sujetos, es que el
organismo de control se inscribe en el esquema del control vertical del poder.
Pero tambin, al mismo tiempo, por su inclusin en los organismos de
control de los servicios pblicos de competencia nacional, las provincias y
las asociaciones de consumidores y usuarios se introducen en el reparto de
facultades entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Gobierno
federal, afectando tambin la divisin horizontal del poder Nacional.
Los organismos de control de los servicios pblicos de competencia
Nacional tienen, entonces, un doble rol constitucional: uno, en el mbito del
poder del Gobierno federal, su control sobre los poderes polticos se dirige a
hacer efectiva la garanta de control de calidad y eficiencia de los servicios; y
otro, en el mbito del poder federal, en la medida en que encarna la representacin necesaria de las provincias en su seno, se dirige hacia el desempeo que
el Gobierno federal efecta de las competencias delegadas por las provincias
respecto de esos mismos servicios; la finalidad es la misma que en el primer
caso, hacer efectiva la garanta constitucional, pero en todo el mbito nacional.
b) Por su parte, el organismo fiscal federal tiene por finalidad expresa y
exclusiva desenvolverse en el mbito de la divisin vertical del poder, puesto
que constituye un instrumento de control de las provincias entre s y de ellas
sobre el Gobierno federal.
Tambin golpea en el reparto horizontal en la medida en que es hoy una
reparticin dependiente del Poder Ejecutivo del Gobierno federal la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP)85 quien recauda, distribuye, y
se queda con la mayor parte de los recursos bajo su poder efectivo de decisin
a travs de distintos resortes como es entre otros el de los sper poderes que
ejerce discrecionalmente el Jefe de Gabinete y de los instrumentos de legislacin que emite el Poder Ejecutivo de acuerdo a los arts. 76, 80 y 99 inc. 3 CN
introducidos por la Reforma de 1994.
c) Como es fcil de comprobar, ambos institutos, ambos organismos,
se inscriben en la lucha por ahora fracasada en los dos terrenos que hemos mencionado: por fortalecimiento del federalismo y la atenuacin del
presidencialismo; en todos los casos, en contra del centralismo que frustra
ambos objetivos.

84
85

Loewenstein, op. cit., p. 353.


Es la Administracin Federal de Ingresos Pblicos.

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 239

4. La participacin de las provincias


De ah, entonces, surge la idea y el texto constitucional de que en los
organismos de control de los servicios pblicos se prev la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas. Pronto exigir la presencia del municipio.
Esa participacin provincial, si bien es calificada de necesaria, la misma
en los hechos es facultativa, pues depende de la voluntad poltica que cada
provincia ponga de manifiesto y que lamentablemente en los ltimos tiempos tal vez no haya sido mucha, debido a su falta de inters real que responde
en definitiva a una falta de vocacin federal institucional86.
Por su parte, la prevista ley-convenio de creacin del organismo fiscal
federal deber asegurar la representacin de todas las provincias y la Ciudad
de Buenos Aires en su composicin (art. 75 inc. 2 ltimo prrafo, CN), con lo
cual la participacin no es exigencia formal obligatoria en los hechos aunque
la necesidad de asegurar la integracin de todas no deja margen de duda.
La expresa omisin de representantes del Gobierno federal en su composicin no es casualidad, ni olvido, de la Convencin Constituyente sino mera
consecuencia de la calidad de rgano controlante que debe tener distancia del
controlado que es, precisamente, el Gobierno federal.
Este es el origen de la idea de la participacin activa protagnica de las
provincias interesadas, en un razonamiento lgico que impondr pronto la de
los municipios en algn grado institucional que habr que disear.
Ha sealado con acierto la doctrina que no se pueden asimilar los rganos autnomos e independientes del modelo de un Estado Unitario a los rganos autnomos e independientes de un Estado que tiene una forma distinta y
que por lo mismo, tiene unos principios de organizacin diferentes, como en
efecto ocurre, so pena de incurrir en yerros de fondo que impiden la instrumentalizacin y articulacin de los mismos87.
Sobre la base de la actuacin de las provincias en el mbito de otros
instrumentos de tipo federal, como lo son los denominados pactos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido que ese instrumento
comporta por sus alcances y contenido la manifestacin positiva del llamado
federalismo de concertacin tendiente a segn se expresa establecer mediante la participacin concurrente del Estado nacional y las provincias un programa, destinado como en el caso, a adoptar una poltica uniforme que armonice y posibilite la finalidad comn de crecimiento de la economa nacional
Vase nuestro La reforma constitucional de 1994 y la falta de vocacin, op. cit.,
p. 14; y tambin Senado de la Nacin: presupuesto, subestimacin y federalismo, op. cit.
87
Melo Salcedo, op. cit., p. 17.
86

240 Alejandro Prez Hualde

y de reactivacin de las economas regionales y tambin ha sostenido que


ese pacto, como las dems creaciones legales del federalismo de concertacin, configura el derecho intrafederal (Fallos 314:862) y se incorpora una
vez ratificado por la legislatura al Derecho Pblico interno de cada estado
provincial aunque con la diversa jerarqua que le otorga su condicin de ser
expresin de la voluntad comn de los rganos superiores de nuestra organizacin constitucional: nacin y provincias. Esa gestacin institucional ubica
a los tratados o leyes convenios celebrados entre las provincias y el gobierno
nacional con un rango normativo especfico dentro del derecho federal88.
En conclusin, los organismos no son sujetos de una descentralizacin,
pues no estn sujetos a una central que puede reasumir sus facultades y competencias, poseen una identidad propia que canaliza el control, dentro del esquema del poder, de los Gobiernos de provincias frente al Gobierno federal.
Tienen un sentido propio en la medida en que encausan a las provincias; de lo
contrario, carece de justificacin su existencia.
b) La irrupcin de los Municipios
Y sin haber todava dado respuesta adecuada, desde el punto de vista
institucional, a las propuestas y desafos del constituyente de 1994, ya tenemos la presencia de un nuevo protagonismo tambin en el terreno poltico: el
del municipio como sujeto de una nueva realidad poltica, lleno de espritu de
autoconfianza municipal89.
La fuerza de lo local, decididamente impulsada por la impotencia evidenciada por la provincia frente a la imposicin del centralismo y como lgica consecuencia tambin de una globalizacin que pone en evidencia la
insuficiencia de respuesta del Estado Nacin aislado frente a sus requerimientos, todo ello nos coloca ante la necesidad de una reformulacin del esquema
federal sobre la base de una atencin especial a las notas que nos presenta la
realidad local.
Las controversias suscitadas en el ao 2008 con motivo de las retenciones tributarias mediante derechos de exportacin a los productos del campo y
por el actual debate sobre la minera a cielo abierto, son muestras evidentes
de un panorama que muestra la presencia del municipio y de las ciudades que
88
CSJN, Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA) c/ Buenos Aires, Provincia de y ot. s /accin declarativa; expte. A. 95.
XXX; del 19/8/1999; en Fallos 322:1781; ver cons. 4. Ver tambin CSJN, Hidroelctrica El
Chocn S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de y ot. s/ accin declarativa; expte. H 148 XXIX; del
1/7/1997; en Fallos 320:1302.
89
Loewenstein, op. cit., p. 366.

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 241

encabezan los reclamos. Superan a sus provincias aun con estas en contra de
sus pretensiones y se convierten en los portavoces polticos de los requerimientos locales.
Esta nueva presencia tendr efectos inevitables en el campo de accin de
los organismos, tanto en el de los servicios pblicos de competencia nacional
como en el de la distribucin de los recursos coparticipables. Siempre con la
advertencia importante de que algunos de los criterios que guan la definicin de la coparticipacin entre provincia y municipios no son aplicables mutatis mutandi a la relacin nacin-provincias90.
En el terreno de los servicios pblicos, es de esperar un fuerte impulso
por parte de los ciudadanos del municipio que encuentran en las autoridades
locales los interlocutores inmediatos a su alcance y que no pueden escapar a
sus requerimientos. En esa situacin estrecha es poco lo que la provincia, que
ha dejado de lado en sus prioridades el reclamo por esos servicios pblicos
conducidos desde el centralismo, puede ayudar.
Algo similar ocurre, cada vez ms, en el terreno de la distribucin de los
recursos econmicos. La cada extraordinaria de la participacin de las provincias en conjunto frente al Gobierno federal, se ha trasladado a los municipios a
quienes los gobiernos de las provincias respectivas les replican el centralismo
prepotente91 que ellas sufren. Les imponen los mismos malos tratos cuando no
sensiblemente peores que ellas reciben desde el poder central.
El grave deterioro de las distribuciones en los rdenes verticales impactan fuertemente en la forma de Estado, pues se ha sostenido con razn que
los acuerdos en torno a la recaudacin, reparticipacin (sic) y gasto del dinero son de crucial importancia, tanto poltica como econmicamente, para el
funcionamiento de los sistemas federales92.
Por su parte, el incremento fenomenal de capacidad y de montos de
distribucin directa del Gobierno federal, ha desarrollado una relacin sin
intermediarios entre ese gobierno central y los municipios. Especialmente cuando la pertenencia poltica coincide entre ese Gobierno federal y el municipio
ubicado en provincia gobernada por un partido de la oposicin poltica en el
orden nacional.
Esta situacin, sostenida a fuerza de entregas de recursos cada vez ms
escasos, a espaldas de las provincias, desembocar casi inexorablemente en
Montbrun, op. cit., p. 1005.
Jos Ral Heredia, Aspectos fiscales del federalismo, con especial referencia al
poder tributario de los municipios, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, Instituto de Federalismo, director Antonio Mara Hernndez, Aspectos fiscales y
econmicos del federalismo argentino, Crdoba, 2008, p. 130.
92
Anderson, op. cit., p. 51.
90
91

242 Alejandro Prez Hualde

una crisis donde el espacio a ganar por el municipio se presenta ms ancho que
el que le quedar a la provincia respectiva. Pues el vaciamiento de poder poltico a que el centralismo ha sometido a los gobiernos provinciales, le impedir
al gobierno federal comprometerlos como aliados frente a los municipios en la
crisis para que le ayude a poner la discusin en el verdadero nivel.
Ese vaciamiento de contenido poltico que pone en evidencia la provincia por la licuacin de su representacin en el Senado de la Nacin, hoy trasladada en su esencia al partido poltico normalmente nacional, y la prdida en
el propio senador de su sentido de pertenencia provincial, desplazada cuando
no sustituida por la partidaria93, impactan fuertemente en el rol de la provincia perjudicando sensiblemente su carcter de unidad constitutiva del sistema
federal94.
Los ttulos de autonoma que muestran hoy los municipios, por las exigencias propias de su proximidad con los acontecimientos y reclamos que le
hace imposible distraerse mediante argumentos exclusivamente partidarios,
les otorga un fuerza muy superior a la debilitada posicin de los Gobiernos
de provincias endeudadas cuando no quebradas ante el Gobierno federal.
La presencia de los nuevos protagonistas locales en el juego de los poderes polticos que la constitucin pretende ordenadamente distinguir y organizar y a lo que los organismos independientes estn destinados a contribuir,
debe ser seguida con especial atencin para brindar urgentemente el espacio
necesario de tal modo de evitar una colisin de intereses que amenaza con
alterar definitivamente el esquema.
La otra divisin del poder, tambin vertical entre los gobiernos de provincia y los gobiernos municipales, no podr mantenerse equilibrada sin la
injerencia cierta de los municipios en la relacin de las respectivas provincias
frente al Gobierno federal.
Y esas injerencias dentro de las conmocionadas divisiones verticales del
poder implican lgica y necesariamente una tensin adicional por la ocupacin del espacio poltico; constituyen otro protagonista en el mbito donde
se desarrolla la puja por la distribucin de las competencias, de los servicios

El fenmeno del poder de interferencia de los partidos polticos en la defensa de las


autonomas no es patrimonio argentino. Seala Colomer Viadell que, en el caso espaol, volver al espritu de la primera redaccin del borrador constitucional, con una Cmara basada en
los representantes de los Parlamentos autonmicos y capaz de aportar all estas sensibilidades
comunitarias, a pesar de la mediacin partidista. Ver Antonio Colomer Viadell, Constitucin,
Estado y Democracia en el umbral del siglo xxi, Nomos, Valencia, 1995, p. 218.
94
Loewenstein, op. cit., p. 363, atribuye este hecho, entre otras causas, a la eleccin
directa de los senadores; Anderson, op. cit., p. 47.
93

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 243

y como es obvio tambin de los recursos econmicos imprescindibles para


el cumplimiento de los fines de los Gobiernos de las tres esferas del poder.
All se ubica tambin, entonces, el ttulo habilitante para la injerencia
lgica de los municipios en los organismos en tanto y en cuanto estos constituyen instrumentos de control efectivo sobre el empleo que el Gobierno federal efecta de importantes facultades delegadas por las provincias y que les
afectan directamente.
Todava no se ha cumplido con la verdadera insercin de las provincias,
que es el fundamento mismo de los organismos, cuando observamos que los
municipios ya vienen empujando por su presencia activa, mostrando cartas de
autonoma ms ntidas que las que, muy empobrecidas tanto en lo econmico
como en lo poltico, exhiben las provincias.
c) El control del poder poltico
Dice Todorov que para que la sociedad funcione, todos deben creer que
alguien garantiza las reglas con las que vivimos95.
Sostenemos que el mbito de funcionamiento propio de los organismos
es el del control del poder poltico del Gobierno federal. No tienen otras funciones sino nicamente las que se encuentran comprendidas en forma explcita e implcita en los trminos empleados por la constitucin para cada uno de
ellos. Tienen el cometido esencial de garantizar que las reglas que rigen la calidad y eficiencia de los servicios pblicos de competencia nacional y aquellas
que determinan la recaudacin y distribucin de los recursos coparticipables
son respetadas por el Gobierno federal.
El texto constitucional se refiere a los organismos de control cuando prev a los de servicios pblicos de competencia nacional (art. 42 CN); y establece que un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin
de la ejecucin de lo establecido en este inciso (art. 75 inc. 2 CN).
Es conveniente recordar que el control es el conjunto de medios que
garantizan las limitaciones establecidas al ejercicio del poder es un sistema de vigilancia que asegura la observancia del sistema jurdico y existe
cuando un detentador del poder da cuenta a otro del cumplimiento de la funcin que le han asignado96.
Para garantizar las reglas, el control constitucional debe verificar la vigencia efectiva de los lmites del poder poltico y el ejercicio adecuado a los

Todorov, op. cit., p. 116.


Carla Huerta Ochoa, Mecanismos constitucionales para el control del poder poltico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2001, ps. 36 y 37.
95
96

244 Alejandro Prez Hualde

fines que las normas han establecido para el empleo de las facultades que esas
mismas normas han atribuido a la autoridad poltica que las ejerce; en este
caso concreto, de las normas mediante las cuales las provincias han delegado
a la Nacin esas facultades.
Es de pblico y notorio que el sistema poltico posee mecanismos de
control, tambin de nivel constitucional, que pueden ejercerse, incluso desde
el plano provincial, en el mbito propio de los poderes del Gobierno federal.
El Senado de la Nacin sigue siendo el canal de representacin poltica de las
provincias, la Cmara de Diputados de la Nacin posee tambin la integracin
de los representantes extrados de las elecciones provinciales. Pero los titulares de estos instrumentos se movilizan en el terreno del mandato libre y por
ello estn muy lejos, y as debe ser aunque en menor grado y medida en la
Cmara Alta, de aquel mandato imperativo que caracterizaba la representacin corporativa en la poca medieval.
En el caso de los organismos constitucionales, se busca especficamente
una representacin sujeta a un mandato de tipo imperativo y no libre. Su misin es especfica y obligada en sus fines y procedimientos.
En ambos casos de los organismos que estudiamos, se trata de una garanta constitucional97 de control de legalidad y de oportunidad del ejercicio del
poder por el Gobierno federal, en especial de su Poder Ejecutivo, en el terreno
concreto de los servicios pblicos de competencia nacional y de la integracin, recaudacin y distribucin de los fondos coparticipables.
Estos controles alcanzan tambin el terreno de los fines perseguidos porque las normas constitucionales que habilitan y establecen su existencia plantean objetivos claros como son el de la calidad y eficiencia de los servicios
pblicos (art. 42 CN) y el de la automaticidad en la remisin de los fondos
[] distribucin[] en relacin directa a las competencias, servicios y
funciones [] contemplando criterios objetivos de reparto [] y que la
misma ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional (art. 75 inc. 2 CN).
En la tipologa de controles, que nos presenta Loewenstein98, distinguidos entre verticales y horizontales; y, entre los segundos, los detentadores del
poder, diferenciando a los intrargano de aquellos interrganos, fcil es concluir en que los organismos no se desenvuelven en el terreno de los controles
horizontales.
Manuel Aragn, Constitucin y control del poder, Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires, impreso en Madrid, 1995, p. 87; el autor recomienda no confundir garantas
constitucionales con institucionales por las razones que en su obra expresa.
98
Loewenstein, op. cit., ps. 232 y ss.
97

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 245

Pues no integran, ni son, alguno de los rganos detentadores del poder


del Gobierno federal; no controlan un rgano del cul sean parte integrante
intra; lo que excluye los controles intrargano. Y no son sujetos incorporados dentro del listado de rganos detentadores del poder que Loewenstein sintetiza en electorado, parlamento, gobierno y tribunales. Ejercen su actividad
de control y fiscalizacin en otro terreno, en aquel que corresponde al control
vertical, pues se introducen en esa divisin del poder; por esa razn su fuente
es constitucional directa.
Los organismos tienen su ubicacin institucional y su campo de accin
para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales en el terreno de la
divisin vertical del poder; son sujetos del control vertical del poder en la
terminologa de Loewenstein; pues su funcin se cumple en esa lnea ascendente y descendente entre la totalidad de los detentadores del poder instituidos
y la comunidad como tal o algunos de sus componentes99; all donde se ubica
el federalismo, en este caso, entre los detentadores del poder federal, entre las
provincias y el Gobierno federal, representando a las primeras.
La legislacin (art. 42 CN) y la ley convenio (art. 75 inc. 2 CN) sern los
instrumentos jurdicos a travs de los cules el Congreso de la Nacin, con la
participacin constitucional del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 3 primer prrafo CN), en el primer caso, y con las Legislaturas provinciales (art. 75 inc. 2
prrafos segundo y cuarto CN), en el segundo, ser quien deber determinar
y establecer el contenido y los procedimientos con que contar cada uno de los
organismos para el ejercicio de sus facultades y misiones constitucionales; le
ha sido encomendado especficamente por la constitucin.
III. Reflexiones finales
Compartimos la idea que nos recuerda que el replanteo de la organizacin federal no consiste en desencadenar el revanchismo contra lo que se ha
considerado una absorbente concentracin de atribuciones en beneficio de la
Nacin y en desmedro de las provincias100.
Lamentablemente, en nuestro pas se confunde el poder con el control
del poder101, pues pareciera que reina el principio de que slo se tiene poder

99
Loewenstein, op. cit., p. 353; el autor agrupa estos instrumentos en una tipologa
donde incluye tambin a los derechos individuales y a los grupos pluralistas.
100
Flix R. Lo, Panorama de la Reforma Constitucional de 1994, en Jurisprudencia
Argentina, 80 Aniversario, Buenos Aires, 1998, p. 300.
101
Snchez, op. cit., p. 209.

246 Alejandro Prez Hualde

si no se est sujeto a control alguno. A ms control menos poder. La lucha por


sustraerse a todo control es un captulo ordinario de la lucha por el poder.
Es ms, nuestra dirigencia poltica cuenta con algn consenso y con la
pasiva tolerancia en grado equivalente a una aceptacin implcita aun de
la pretendida oposicin poltica en la misma medida en que es consciente de
que eso es, precisamente, lo que hara ella de encontrarse en el desempeo del
poder; y lo que har, sin duda, cuando llegue.
Observa, con acierto, Pedro J. Fras que se busca la gobernabilidad,
que es ms difcil que antes. Pero la gobernabilidad ya no depende en Occidente del carisma del gobernante, sino de la interaccin entre rganos pblicos y privados. Slo la concertacin permite instalar polticas de Estado, que
son las que se siguen en gobiernos sucesivos, aunque sean de distinto signo
poltico102.
En el debate parlamentario ocurrido en los das 21 y 22 de diciembre
de 2011, sobre el Presupuesto para 2012 que es la ley de leyes, el senador
Cabanchik103 afirma con notable franqueza y claridad, que el presupuesto,
que contiene efectivamente una concentracin de decisiones e instrumentos
en manos del Ejecutivo, ms de lo que la divisin de poderes en una concepcin republicana como nuestra Constitucin aconseja, efectivamente muestra
que en la Argentina la gobernabilidad est asociada a un esquema que este
presupuesto contina y consagra; y es el que la poblacin en su mayora argentinos y argentinas han votado el 23 de octubre pasado y vienen hacindolo desde hace aos. Yo dira que el presupuesto en su confeccin hace honor a
la exigencia de gobernabilidad [] Me parece que esto hace a la condicin
de gobernabilidad de la Argentina. Debemos evolucionar y cambiar esto, pero
por ahora es lo que tenemos. No obstante, todos tendramos que hacer un
esfuerzo para que esta gobernabilidad se acerque cada vez ms al diseo republicano que tenemos consagrado en la Constitucin.
En nuestra siempre perfectible democracia no hay poder que se precie
de tal y a la vez tolere la actividad de los instrumentos institucionales de control sobre su actividad, sean que fueran estos constitucionales o legales. Se
afirma con acierto que el Ejecutivo nacional ha invadido de tal manera
las potestades provinciales, que la situacin en este punto tan sensible para la

102
Ver Unitarismo fiscal, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, Instituto de Federalismo, director Antonio Mara Hernndez, Aspectos fiscales y
econmicos del federalismo argentino, Crdoba, 2008, p. 45.
103
Senador Nacional por la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de la Alianza Coalicin
Cvica, en Versin taquigrfica de la sesin extraordinaria del 21 y 22 de diciembre de 2011,
p. 109.

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 247

existencia de un federalismo real es mucho peor que la que exista antes de la


reforma del 94104.
No existen organismos de control de los servicios pblicos de competencia Nacional, hay entes reguladores que pretenden serlo.
Como ya nos hemos referido, esta es la traduccin criolla de los organismos de control de los servicios pblicos, que fueron establecidos errneamente
como entidades autrquicas, descentralizadas de la Administracin nacional,
en el mbito de alguno de sus ministerios, que como es obvia consecuencia carecen absolutamente de posibilidades de controlar al Poder Ejecutivo
nacional y a los servicios que este presta en forma directa ni, tampoco, a los
prestadores privados si no cuenta con el permiso de la autoridad poltica.
Por ello tampoco controlan las afectaciones que sufren la calidad y
eficiencia de los servicios como consecuencia de los defectos de contratacin
y del psimo nivel de exigencia del cumplimiento de las obligaciones sobre
todo de aquellas de inversin de los prestadores privados en los servicios que
fueron concesionados a empresas privadas.
Si bien, los entes reguladores en general no pudieron ser capturados por
las empresas privadas prestadoras, al menos no de un modo ostensible, s lo
fueron totalmente por la poltica coyuntural imperante del momento. Fueron
anulados y colocados en un plano muy cercano a su intrascendencia, por el
poder poltico que era, o ms precisamente deba ser, tambin controlado
por esos organismos de la constitucin.
Una muestra de su notable intrascendencia y del pobre rol cumplido
como instrumentos del control federal fue su lugar de asesores tcnicos que
por decreto del Poder Ejecutivo nacional cumplieron en todo el proceso de renegociacin, desarrollado en los ltimos aos, de todos los servicios pblicos
de competencia nacional que constitucionalmente les corresponda controlar.
Es ms, en ese marco de renegociaciones, se supeditaron sus funciones
en modo drstico por la ley 25.790 (art. 2) que determin que: Las facultades
de los entes reguladores en materia de revisiones contractuales, ajustes y adecuaciones tarifarias previstas en los marcos regulatorios respectivos, podrn
ejercerse en tanto resulten compatibles con el desarrollo del proceso de renegociacin que lleve a cabo el Poder Ejecutivo nacional.
En conclusin, como dijimos, los entes reguladores no son los organismos de control ni cumplen su rol constitucional. Contamos con algn grado

Daniel Sabsay, Consideraciones en torno al federalismo argentino, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Instituto de Federalismo, director
Antonio Mara Hernndez, Aspectos histricos y polticos del federalismo argentino, Crdoba, 2010, p. 270.
104

248 Alejandro Prez Hualde

de realizacin en organismos creados en algunas provincias pero slo para los


servicios que se prestan en ese marco jurdico y territorial individual.
Tampoco existe el organismo fiscal federal, hay Comisin Federal de
Impuestos que pretende serlo. No hay ley convenio, no obstante haber vencido
en 1996 el plazo para dictarla, hay otra de hace veintisiete aos, anterior a la
Reforma de 1994.
La ley 23.548, de coparticipacin federal de impuestos, dictada en 1985
nueve aos antes de la Reforma constitucional, previ la conformacin de
una Comisin Federal de Impuestos que hoy est en funciones y que pretende
ser el organismo contemplado por la nueva constitucin. Est integrada por
los ministros o secretarios de hacienda de las distintas provincias.
La mencionada ley 23.548, si bien es material y formalmente una ley
convenio, dictada por el Congreso nacional, que ha sido ratificada por las provincias, no es la que prev la constitucin reformada en 1994. Pues en ese momento ya exista y, no obstante ello, previ la creacin del organismo que ya hemos analizado y puso un plazo, diciembre de 1996 incumplido todava, para
el dictado de la ley convenio en la Clusula Transitoria Sexta de la Reforma.
Tambin es cierto que hubo numerosos y reiterados convenios de modificacin de la mencionada ley 23.548, incluso con posterioridad a la Reforma
de 1994, y que en ellos no se menciona la realidad constitucional pendiente.
Y es por ello, como es lgico, que ni en la ley vigente aludida, ni en los
convenios interprovinciales posteriores, se han introducido los contenidos que
la constitucin ha ordenado respecto de servicios, competencias y funciones,
ni sobre criterios objetivos de reparto, ni sobre controles recprocos.
Es ms, la Comisin se caracteriza en estos das por la esterilidad de
su presencia. Durante la vigencia de sus funciones se ha producido la reduccin ms notable de margen objetivo de participacin de las provincias en el
total de los recursos recaudados por todo concepto por el Estado nacional.
Su actuacin ha sido inocua a la hora de evitar esta concentracin extraordinaria de recursos en violacin directa del sentido esencial de la previsin
constitucional.
Carece absolutamente de posibilidades de controlar al centralismo frente
a los atropellos que sufre el equilibrio del reparto de la coparticipacin.
La realidad actual, que arrastramos desde hace mucho tiempo, llev a la
doctrina a afirmar que las deudas pendientes del Congreso nacional constituyen un escndalo institucional: entre ellas, la coparticipacin, que debe tener
ndices de solidaridad y eficacia105.
105
Pedro Jos Fras, El proceso federal argentino II, estudio preliminar del prof.
Alberto Castells, Crdoba, 1998, p. 117.

Nuevas formas de administracin y los "organismos" 249

En conclusin, tampoco existe, de un modo apropiado y acorde al establecido por la constitucin Nacional, el organismo fiscal federal que deba
cumplir sus funciones constitucionales antes de finalizar el ao 1996, segn
lo ordenaba la clusula transitoria sexta.
No podemos cerrar este punto sin admitir que no es atribuible al centralismo toda la responsabilidad de la frustracin del instrumento fiscal federal
previsto por la Constitucin como complemento necesario imprescindible
del sistema de coparticipacin federal propuesto. La falta de vocacin federal
de las provincias, originada en un grave dficit de consenso en los pueblos
que ellas encarnan, son protagonistas fundamentales ineludibles del fracaso.
Luego del anlisis efectuado surgen algunas afirmaciones que consideramos que pueden dar lugar a nuevas comparaciones y reflexiones y servir
de base a decisiones encaminadas en un nuevo rumbo tendiente a realizar los
valores perseguidos por el constituyente de 1994, hace ya dieciocho aos.
Los organismos independientes, a diferencia de las administraciones instrumentales, propias de las distintas formas de la descentralizacin administrativa, constituyen un producto del diseo constitucional y no de la organizacin de la Administracin Pblica.
Por ello integran la realidad de la divisin del poder del sistema poltico;
pues afectan la divisin horizontal del poder y se suman a los rganos ejecutivo, legislativo y judicial con protagonismo propio.
Tambin por esa razn, su sentido de existir se encuentra ms en el terreno poltico que en el de la buena administracin; ms all de que su contribucin al esquema de control pueda ser muy significativa.
Su vinculacin al diseo del poder, pone en evidencia que el objetivo
del constituyente fue ms all de la organizacin administrativa, que es y lo
debe ser sumamente coyuntural y sujeta a prueba y cambio permanente, y se
intern en el campo estructural del Estado, el propio de las polticas de Estado.
Los organismos con independencia constitucional se inscriben, por
definicin, en el mbito de las polticas de Estado. Carece de sentido su presencia en un Estado que carece de polticas estructurales.
Por eso decimos que, con su incorporacin al rgimen poltico argentino,
la Constitucin ha procurado imponer la necesidad de alcanzar polticas de
Estado en los terrenos directamente involucrados por los organismos que ella
ha creado; y es se el sentido de su clara independencia de los otros poderes
polticos.
Es por esto que la presencia efectiva de los organismos tiene que producir necesariamente efectos renovadores y la obligada presencia de nuevas
formas de administracin.

250 Alejandro Prez Hualde

Finalmente, el intento de control que significa la aparicin de los organismos en el sistema constitucional argentino, como en otros, se inscribe
en la actual puja que exhiben los dos conceptos de democracia enfrentados
abiertamente.
El control intenta hacer valer un concepto liberal de democracia sujeta a
normas y principios que reconoce como infranqueables, la democracia gobernada de Burdeau, frente a la que pretende arrasar con todo principio que se
ponga delante de la voluntad popular que no puede aceptar lmites tampoco
controles a su soberana absoluta.
La experiencia dolorosa de las contundentes e innegables mayoras que
acompaaron con su apoyo a Hitler, a Stalin, a Stroessner, nos debera recordar el destino inexorable que nos espera en ese rumbo tan errneo como
antidemocrtico.

1 Edicin: Diciembre de 2013

Estudios de Derecho Pblico / Edgardo Tobas Acua ... [et.al.] ; prlogo de


Alberto Antonio Spota. - 1a. ed. - Buenos Aires : Asociacin de Docentes Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, 2013.
1200 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-97935-7-2
1. Derecho Pblico. I. Regueira, Enrique Alonso, coord. II. Spota, Alberto.
Antonio, prolog.
CDD 340

Edicin:
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Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires
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ESTUDIOS
DE
DERECHO PBLICO
Director
ENRIQUE M. ALONSO REGUEIRA
Prlogo
ALBERTO ANTONIO SPOTA (h)
Autores
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