INFLUENCIA JURIDICA DE LUIS DE RECANSENS SICHES EN EL SISTEMA

POLITICO DEL PER

Para poder entender si el pensamiento jurdico de Recasens ha tenido una influencia en
nuestro sistema jurdico primero se necesita entender ciertos puntos, los cuales van a ser
muy importantes para la comprensin de su pensamiento. Comenzando por el hecho que
Recasens perteneci al crculo de Viena, el cual era liderado por Kelsen, de ah se puede
tener una idea maso menos clara de hacia dnde van las concepciones jurdicas que este
va a tener, sin ms prembulo pasemos a entender el pensamiento jurdico que posea
Recasens.
En lo que respecta a nuestro sistema jurdico se podra decir que est ligado al
pensamiento jurdico de Luis de Recasens Siches; Recasens comienza al tratar de
advertirnos sobre la multiplicidad de las normas jurdicas de diverso origen, de distinto
rango y de contenido dispar, se constituye en ordenamiento jurdico, es decir, en una
totalidad orgnica en cuanto que todos esos diferentes conceptos son referibles a la
voluntad del Estado, en cuanto que todos ellos valen y rigen porque son manifestaciones
de la Voluntad Estatal. Con este inicial planteamiento de matriz obviamente estatalista,
Recasens ah ya est respondiendo una de las interrogantes fundamentales que plantea
siempre la consideracin cientfica del ordenamiento jurdico: el problema de sus fuentes,
problema que es abordado inmediatamente por Recasens.
Y esta cuestin de las fuentes del Derecho, tan compleja por la propia equivocidad del
concepto fuente, queda sistematizada y simplificada por Recasens reducindola a los
siguientes cuatro problemas fundamentales: 1.Averiguar cuales suelen ser las instancias
productoras de normas jurdicas (la respuesta est en la enumeracin de los modos o
vas de produccin del Derecho ms habituales: produccin legislativa, consuetudinaria y
jurisprudencial, y autonoma de la voluntad); 2.Preguntarse, una vez situados dentro del
Derecho de un pas en un cierto momento histrico, cuales son en l las instancias
productoras de normas jurdicas( a lo que contesta indagando qu es lo que dicho
ordenamiento dispone sobre esto); 3.Considerar, desde un punto de vista estimativo o
poltico, qu fuentes es mejor establecer y con qu orden de preferencia; 4.Determinar
cul es la fuente o razn de validez jurdica de todas las normas de un sistema de
Derecho positivo.
Ante esta ltima pregunta, la cual es la ms importante para Recasens, responde que la
fuente unitaria formal de la validez del Derecho positivo es la voluntad del Estado; todo
Derecho positivo (consuetudinario, jurisprudencial, legislado, contractual, institucional,
etc.) es tal Derecho positivo en tanto en cuanto pueda ser referido a la voluntad del
Estado. Ahora bien, precisa el autor del mismo modo que lo hace tambin Kelsen, lo que
se llama voluntad del Estado no hace referencia a ningn fenmeno de voluntad, sino a
una construccin jurdica formal, es decir, a la personalidad del Estado como centro
comn de imputacin de todos los mandatos contenidos en el ordenamiento jurdico. Los
preceptos jurdicos valen como normas de Derecho vigente porque, sea cual sea su
origen efectivo, el Estado los quiere como tales y los aplica como tales.

En cuanto a la relacin que une entre s a los diversos preceptos que integran el
ordenamiento jurdico en un momento en un momento dado, Recasens aclara que tales
preceptos guardan siempre una conexin formal y poseen una articulacin orgnica; hay
un principio que unifica en forma de sistema todas esas normas jurdicas, unindolas bajo
un comn titulo de vigencia formal. As, resulta que un conjunto de normas constituye un
sistema relativamente independiente cuando la razn de ser o validez de todas ellas se
deriva de una sola y misma norma, sobre la que todas se apoyan formalmente y que
recibe, por referencia a todas las dems, la calificacin de norma fundamental.
El principio de fundamentacin interna de un orden o sistema jurdico es la relacin de
fundamentacin de la validez de unas normas en la validez de otras superiores. Es decir,
la totalidad del orden jurdico constituye un sistema construido en forma escalonada, en
una estructura jerrquica, en el que cada uno de los eslabones depende de otros y, a su
vez, sostiene a otros.
La validez de todas las normas de un orden jurdico viene a fundamentarse en ltima
instancia en la primera constitucin en sentido jurdico-positivo. Ahora bien, la validez
misma de la constitucin ya no puede fundarse en puros argumentos jurdicos extrados
del propio sistema, porque precisamente la totalidad del sistema jurdico se apoya en la
constitucin; su justificacin habr que fundarse en consideraciones extrajurdicas. Por
eso el jurista, meramente como tal, da por supuesta la validez de la constitucin en base a
un principio hipottico, que no es sino la norma fundamental hipottica es ciertamente la
fuente del sistema jurdico desde el punto de vista de la razn formal.
Pero toda norma tiene tambin una gnesis real en la que interviene una serie
determinada de factores de todo tipo que deben ser tenidos en cuenta. Entre tales
factores, es necesario tomar en consideracin, ante todo, la relacin de dependencia
existente entre la validez del Derecho y los supuestos, principios y convicciones sociales
que fundamentan y vivifican constantemente su sentido. Siempre, para que un sistema
total pueda ser considerado como vigente, es preciso que cuente con una base real de
asentimiento de la mayora de la colectividad, que constituye la expresin de la
predominante manera y sentir de los componentes de la sociedad.
Finalmente, en coincidencia con la direccin metodolgica de Stammler y dentro del tema
del orden jurdico vigente, Recasens aborda el problema de las formas de produccin del
Derecho u Orgenes del Derecho, y lo hace de acuerdo con el planteamiento del
maestro de Marburgo, es decir, atendiendo a los modos en que se manifiesta la voluntad
que dicta las normas jurdicas. Ahora bien, esta voluntad se manifiesta: o bien de acuerdo
con el derecho vigente, o bien sin tenerlo en cuenta para nada yendo en contra de l. El
primer modo da lugar a la produccin derivativa, el segundo a la produccin originaria.
Recasens tanto como Kelsen afirman que el propsito de construir o entender el derecho
nacional como un orden jurdico total e independiente. Mas el derecho estatal no puede ni
debe ser considerado bajo tal independencia, sino que ha de ser contemplado como una
especie de orden jurdico provincial de un orden jurdico superior y ms extenso; a saber,
como parte del orden jurdico internacional. Partiendo del supuesto de la primaca del

Derecho Internacional sobre el Nacional, el problema de la norma fundamental se

desplaza hacia el orden jurdico internacional. Y el Derecho Internacional General Positivo
contiene la norma de que un orden jurdico estatal, para ser considerado como vlido,
debe ser eficaz, es decir, debe hallarse efectivamente realizado en su sistema de
conjunto.
Cerrando ya este tema del sistema jurdico, hay que observar que nos encontramos, en la
doctrina Recasens sobre el Orden Jurdico, con dos polos de afirmaciones que no
parecen compaginarse tan fcilmente dentro de un sistema. Afirma, por un lado, que el
fundamento de validez jurdica de todo Derecho Positivo est en la voluntad del Estado o
en la norma fundamental de la que derivan todas las dems normas, y observa, por otro,
que para que un orden jurdico pueda ser considerado como derecho vigente en preciso
que cuente con el asentimiento de la voluntad social predominante.
La posicin sobre la validez de un sistema jurdico en un poco contradictoria en la forma
que se ha desembocado Recasens, ya que esta radica en el intento de conciliar dos
posturas o enfoques metodolgicos divergentes: el lgico normativista de Kelsen, que
registra tambin en su sistema una contradiccin paralela al condicionar la validez del
orden jurdico a su eficacia social, y su propio punto de vista sociolgico y de jusfilosofa
de orientacin liberal democrtica. El planteamiento mismo de Recasens parece querer
indicar que, ante la falta de correspondencia entre la validez formal de las normas y su
conexin efectiva con las convicciones sociales, el papel decisivo corresponde a la propia
fuerza social predominante.
Por otra parte, la constante aceptacin de la doctrina normativista es este tema de la
fuente u origen formal del sistema jurdico pone en duda la fidelidad de Recasens a su
propia lnea sistemtica, programada con la preocupacin de construir una teora
fundamental de contenido primordialmente ontolgico segn los desarrollo e un metafsica
de la vida humana. El anlisis que lleva a cabo Kelsen no tiene en ningn momento una
dimensin ontolgica, como Recasens mismo advierte en su trato y, ya con mucha
anterioridad, en sus extensas adiciones.
Hubiera sido, pues mucho ms consecuente buscar el fundamento de la validez del
sistema jurdico en su radical carcter de respuesta a las necesidades y exigencias del
mbito propio en el que aparece y se encarna todo ordenamiento, y que no es otro que la
vida humana social.
Recasens justifica la aparicin del Estado dentro de su Teora Fundamental del Derecho
que se halla implicada en la nocin del Estado, entendido como instancia objetiva que
impone inexorablemente el cumplimiento de los preceptos jurdicos, lo que hace presumir
que, entre el concepto del Derecho y el concepto del Estado, se da una muy estrecha
conexin, acaso esencial y necesaria.
Inmediatamente, el autor inicial del anlisis de la nocin del Estado y de su relacin con el
Derecho, desarrollando este anlisis a travs del examen y critica de las posiciones

doctrinales ms caractersticas al respecto, especialmente de la doctrina Kelseniana,

frente a la que ensaya una posible superacin original.
El autor observa primeramente como los puntos de vista desde los que sean pretendido
definir el Estado son muy dispersos. Mientras algunos han querido verlo como una pura
realidad, ya sea esta natural, espiritual, social, otros han credo descubrir en l una doble
cara: su dimensin jurdica y dimensin sociolgica; y, finalmente, otros han llegado a
reducirlo a un alcance exclusivamente jurdico, identificando el Estado con el Derecho.
Frente a la doctrina que ve en el Estado, por un lado, una vertiente real, fenomnica, que
exige un estudio sociolgico, y por otro, una vertiente ideal, normativa, que debe ser
considerada por la ciencia jurdica, seala Recasens el cual tiene el indudable mrito de
haberse dado cuenta de que el Estado es una realidad a la que es esencial el aspecto
jurdico. Pero su desarrollo no pasa de ser la formulacin de un programa, puesto que no
ha tratado de indagar con suficiente hondura cual sea el tipo de conexin que existe entre
las dos dimensiones, sino que se ha limitado a yuxtaponer una serie de estudios
psicolgicos junto a una serie de estudios jurdicos. Y, en cuanto a la afirmacin de Kelsen
de que el Estado es pura y simplemente el sistema del orden jurdico vigente, porque su
dimensin jurdica es la que lo distingue de las dems realidades sociales y porque
resulta inadmisible que el Estado pueda ser conocido de dos modos diferentes, ya que un
mismo objeto no puede ser tratado mediante mtodos totalmente dispares, como lo son el
jurdico y el sociolgico, advierte que tal reduccin del Estado al Derecho solamente
puede ser vlida dentro de una consideracin pura y exclusivamente jurdica. En efecto
reconoce que para el jurista estrictamente como tal, es decir, desde el puro y exclusivo
punto de la vista jurdica, el Estado se agota en el sistema del Derecho Positivo vigente.
Pero esta afirmacin tiene, obvia y naturalmente, sus propios lmites dentro del mbito
domstico de la esfera jurdica; la equiparacin jurdica entre Estado y Derecho no supone
de ninguna manera, por ejemplo, que por encima de la positividad no haya criterios
valorados he ideales polticos.
Repitiendo ideas expuestas ya, por ejemplo, por R. Smend y H. Heller, precisa Recasens
que el Estado como ordenacin jurdica Estatal no es producto mgico que haya surgido
por arte de magia, sino que es la expresin normativa de una serie de acontecimientos de
vida social; es el resultado de un conjunto de fenmenos reales de integracin colectiva
con el sentido especial de organizar un mando supremo de carcter legtimo. Gracias a
tales procesos reales de integracin colectiva, surge el Estado con una determinada base,
una estructura determinada y un determinado contenido. El Estado, en cuanto a
ordenamiento jurdico positivo, se produce inicialmente, se sostiene, evoluciona y es
sustituido a merced de los procesos reales de integracin de los factores efectivos que
constituyen la sociedad poltica. Lo que actu como fundamento real del Estado es un
fenmeno de poder colectivo que constituye la resultancia efectiva de las voluntades de
los hombres que lo componen. Ese fenmeno real de poder consiste en la existencia de
una unidad efectiva de una decisin suprema sobre la regulacin de la vida comn. As
pues, la norma fundamental del Estado como sistema del orden jurdico vigente es la

expresin normativa de este hecho: la resultante de voluntad que encarna en el poder

predominante.
Y esta realidad del Estado como complejo de fenmenos sociales la hallamos, no solo
como base fundadora y condicionante del sistema normativo, sino tambin como factor
que acta dinmicamente en el mantenimiento y desarrollo del Derecho en todos sus
grados, puesto que un orden jurdico este no es un producto esttico y fsil, sino es un
mecanismo en movimiento. Resulta que por debajo del Estado en cuanto orden jurdico
vigente existe una realidad social que lo produce, mantiene, condiciona y elabora. La
realidad social del estado es una estambre de conductas humanas, una textura muy
complicada de comportamientos, una trama de especiales interacciones entre los
hombres; no es por consiguiente una realidad substantiva, sino una especial clase de
procesos humanos. Abarcando la totalidad de procesos que integran el estado y los
cuales este se constituye como tal, podra decirse que la unidad el Estado ha de
entenderse como una unidad de decisin actuante y eficaz que ha conseguido de modo
real y concreto a travs de una serie de procesos sociales, condicionados por factores
naturales, por situaciones propiamente sociales como la entidad social de la nacin, por la
unidad del ordenamiento jurdico. Ahora bien-termina aclarando Recasens-, puesto a que
el reino de los hechos sociales es muchsimo ms extenso que la realidad estatal, urge
descubrir el criterio que ayude a determinar cules son los hechos sociales que
constituyen propiamente la realidad del Estado. El enfoque y desarrollo que el autor da a
este peculiar criterio recuerda inmediatamente una de las argumentaciones que utiliza
Kelsen para rechazar la dualista concepcin sociolgica jurdica del Estado y decidirse por
la tesis de la identificacin. En efecto, Recasens llega a la conclusin de que pertenece a
la realidad Estatal todas las relaciones, situaciones y procesos sociales cuyo sentido
intencional se refiere a lo jurdico, es decir, todo hecho o comportamiento que tienda a la
creacin como mantenimiento, modificacin o derrocamiento de normas jurdicas. De este
modo lo jurdico, como en la doctrina Kelseniana aparece como dimensin determinante
de la realidad Estatal y, a la hora de precisar las relaciones que hay entre la pura teora
jurdica del Estado y el estudio metajurdico del mismo, Recasens afirma que debe
tenerse en cuenta que mientras que el estudio propiamente jurdico puede hacer
abstraccin de todos aquellos elementos reales que no hayan obtenido una estricta
expresin normativa, la filosofa del estado, en cambio, en la teora general del mismo que
lo estudia precisamente en atencin a sus races metajurdicas, no podrn eludir en
ningn momento la constante de referencia la ordenamiento jurdico, ya es este el que
constituye el permetro delimitador de su objeto. Queda claro aunque la realidad Estatal y
el ordenamiento jurdico no son entidades idnticas, se implican sin embargo,
mutuamente de modo esencial y necesario; no se puede pensar en el Estado sin pensar
en el derecho, ni se puede concebir tampoco el derecho sin referirse al Estado, es decir,
sin referirse a una instancia de poder social que imponga inexorablemente las normas
jurdicas. Conviene advertir, a modo de observaciones crticas entorno a esta doctrina de
Recasens sobre la relacin existente entre estado y derecho, que acabo de exponer, lo
siguiente. Segn he sealado ya al comienzo del tema, la actitud del autor ante la nocin

del estado viene condicionada por la doctrina de Kelsen ya desde la segunda edicin de
sus extensas adiciones, pudiendo decirse incluso que es una construccin estructurada,
aun en la misma critica a las otras corrientes doctrinales, sobre una referencia constante a
sus afirmaciones. Y, tambin ya desde entonces, la postura doctrinal que adopta frente al
iniciador de la llamada escuela de Viena no presenta lmites caracterizados y precisos.
Por una parte, se opone a la reduccin del Estado a la pura dimensin jurdica e intenta,
de modo directo, la superacin de las posiciones Kenselnianas en este aspecto. Pero, por
otra reconoce repetidamente que la teora de Kelsen es ciertamente correcta, e incluso
coincide con l en sealar la dimensin jurdica de las realidades estatales como criterio
bsico de diferenciacin frente a los otros hechos sociales que no constituyen el estado.
Realmente, pues, Kelsen y Recasens dan la impresin de estar hablando lenguajes
completamente distintos, de modo que los contornos de la realidad sobre la que ambos
autores hacen afirmaciones no coinciden en absoluto. Mientras Kelsen se autolimita a la
dimensin puramente jurdica del Estado, Recasens intenta tomar a este, no desde un
determinado punto de vista formal, sino desde una consideracin existencial: recogiendo
al Estado, como objeto de la filosofa jurdica en su dimensin de la realidad integral. Y,
desde ese punto de vista, es incuestionable que el Estado aparece como una entidad
compleja en la que, adems del derecho existe otros muchos elementos y factores
diversos. Las coordenadas en que Recasens y Kelsen plantean el problema no parecen
estar prximas, y, consecuentemente, no podrn tampoco chocar entre s. Se trata de dos
puntos de vista, ms aun, de dos actitudes metodolgicas radicalmente distintas: lo
lgico-cientfico de Kelsen, sociolgico-filosfico de Recasens. No se puede negar y
corregir una de ellas apoyndose en los presupuestos de la otra. Hay que respetar la
realidad; y la realidad es que la teora pura del derecho y del estado queda circunscrita
dentro de unos lmites metdicos sistemticos muy precisos. Como, por lo dems el
propio Recasens ha observado con palabras suficientemente explicitas, no puede
olvidarse en ningn momento esta fundamental limitacin.