Biowbi, Dronlto . Svccviel Terme y youncidy Cariroto I FORMAS DEL TESTAMENTO 10. Evolucién histérica. Forma y sustan cia,——Numerosas formas de testamento nos presenta la seeu- Jar evolucién del derecho romano; las més antiguas, més que formas diversas de un mismo acto, son, como dice Gayo @, 101- 102), genera testamentorum, esto es, tipos diversos de testamen- to: entre el testamento calatis comitiis, que se celebra delante del populus y con la intervencién de los pontifices y el testa~ mento per aes et ltbram, que es un acto meramente patrimonial, hay una diversidad no s6lo de forma, sino también de estruc- tura, de funcién, de régimen (n. 12-13). Si en épocas mas avanzadas Ia forma y 1a sustancia son independientes hasta el punto de poder seguir desenvolvimien- tos separados y tener diferentes regimenes, a medida que nos remontamos en la historia suponen una entidad juridica ines- cindible. Las formas més antiguas, que no son imaginadas por algin legislador para revestir de formas Ia voluntad del dis- ponente, surgen de la préctica tan ligadas a la esencia del acto que llegan a determinar el régimen de éste, La sustancia se com- penetra tanto con la forma que no es posible modificar una sin que se cambie la otra, Por lo tanto la sucesidn histérica de formas testamentarias que eucontramos en el dmbito del ius civile, no supone tan sélo cambios en las solemnidades, esto es, sustitucién de una forma arcaica o ineémoda por otra mas moderna 0 factible, sino, sobre todo, transformacién de la sus- tancia, hecha posible por el cambio de la forma. Esto explica 1a sucesién de formas que no advertimos respec- to de otros institutos del ius civile. Micntras mancipatio y stipu- latio se mantienen y conservan sus formas respectivas desde 1. D.28, 1: gut testamenta facere possunt ct quemedmadum testamenta fiants ©. 6, 28: de testomentis: quemadmedum textomesta ordinantur; Inst. 2, 10: de testamentis ordinandis.36 SUCESION TESTAMENTAREN los tiempos mas antiguos hasta el final de la época clisica (y ello porque en todo ese tiempo dominium y obligatio no cam- bian su estructura fundamental), en materia testamentaria el cambio de la forma no supone sino la exigencia de un cambio en Ia sustancia, El régimen del testamento per aes et libram no es el del testamento calatis comitiis, de Ja misma manera que el del testamento pretorio no es el mismo que el del per aes et libram. Como la introduecién de este ultimo significa la superaciéa del viejo concepto de hereditas, asi Ia aparicién del pretorio significa el principio de una nueva era en Ia historia de las formas testamentarias, Mientras que las arcaicas han brotado en la préctica de acuerdo con la estructura de la antigua hereditas ¥ el testamento per aes et libram no es sino un expe- diente para adaptar la mancipatio a una finalidad sucesoria, en el testamento pretorio el ordenamiento juridico reconoce una nueva fomar que, aunque procedente de Ja civil, en vista de Ia naturaleza mortis causa del acto, tiene Ia fancién de garantizar la sinceridad y la perfecla conservacién de la yo- luntad del disponente. A partir del testamento pretorio se inicia la separacién de Ja sustancia y de la forma que va a permitirles desenvolvi- mientos distintos. Por lo que toca a la forma, Ia legislacion senatorial ¢ imperial se mueve siguiendo las directrices seiia- ladas por el pretor y su funcién general es siempre la sefialada por éste. Elincesante perfeceionamiento de las solemnidades da lugar a Ja multiplieacién de formas ordinarias y extraordinarias que va a posibilitar y facilitar Ia confeccién del testamento segin Jos gustos o Ja particular situacién del testador. También esta variedad de formas, que no se da en tal medida en otros actos juridicos, debe verse un rastro del favor testamenti, que cons- liluye la direceién constante de toda la evolucién en materi de herencia (n. 2), En la sucesién secular de formas testamentarias nunca se pierde de vista que la base juridica del acte es siempre Ia voluntas tesiatoris, y solo sobre esta base puede realizarse la profunda transformacién de las formas. No se hubiera podido pasur de las formas arcaicas al testamento per aes et libram ni de éste al pretorio si los romanos no hubieran tenido presente que el elemento generador de los efectos del acto es precisa- mente la voluntas testatoris. Cambian las formas, pero la base Juridica del acto permanece la misma, Ya no se requicren cere- FORMAS DEL TESTAMENTO 37 monias arcaicas, que, con la transformacién de la hereditas, ‘han perdido toda significacién, sino de formas que tienen la funcién universal de asegurar 1a sinceridad y conservar la vo- huntad del testador. J, Las formas mas antiguas.— los genera de testamento fueron dos: calatis comittis © in procinetu; Gayo 2, 101) dice que el uno era hecho in pace et ‘otio y el otro por los in proelium exituri, Respecto a tales testa- ‘mentos, que tienen un claro sello publicistico, estamos tan escasamente informados que se justifican las disparatadas con- jeturas que se han hecho sobre su estructura y régimen. EI testamento calatis comitiis se hacia delante del populus reunido para los comitia euriata, que se reunian ¢ tel objeto dos veces al afio; Gayo dice que aquellos comitia, bis in anno Yestamentis factendis destinata erant (2, 101) 2. Golio (15, 27, 3) reouerda que el acto se realizaba in populi concione y que les comicios, que por tal motivo se Namaban calata, se reunian pro collegio pontificum, tanto para la detestatio sacrorum como para la confeccion del testamento. Ello hace supouer yue los ‘comicios eran presididos 0 convocados per los pontifices o bien que sustituian a éstos en algunas de sus funciones, De todas maneras el acto tenia caraeter religioso®, ya que, por la nota esencialmente religiosa de todos los actos de la antigua sociedad patriarcal, la designacién de un continuador en Jas relaciones juridicas no eva indiferente para la religion. : ‘Al margen del eardcter politico-religioso, nada puede decirse con seguridad, quedando oscura la estructura de la antigua hereditas. Hay dudas sobre si el populus actuaba como testigo 0 si tenia posibilidad de discutir, pudiendo aprobar o desapro- bar Ia yoluntad del disponente ‘, A favor de la primera opi- nién se ha invocado el hecho de que Gelio habla de contio, que 2, Mosse, Slatech, Lens, 1887, 2,98, s.9sotone ave cto sucdla a1 15 ae anny 8 de myo, que tan len gue en el coesdato so inden Seq como gua vor comiiant Ys, Diexamente HugmanoeUosetovine, Ordo Ridclontm, Catttgtss 1855, 2 42.3. W7y Vow, Ble Mil Tofela Lebpatt, 1853, Saris do, Gao ace pense fis de don ei eee ‘Stbiccldas ton el fin de bacer Steno. ee esce Usher rm Hecht in Hchimen der Kullupgechihte, 1051, 92 sigs 3: Sibre’la ‘causlen yen posture” divest ewe Mounisey, Storecht ct n0 on Westcee, Vicdidlon und Vindlntnlogt, en 738, 31 C810) She RZ a Win Rechgeshichte, 2, 80; Senn, Gol, Inet Comme Jera 2 Hos Renal ccanen’ Dao Weson dor Erbin, en 28S, 0 (1003. 08 ys. Sy Sent 5 5 gas Braver, Iauioa'y SDA, Jomo Keven, To Se aul cies alr; Anuncio Re, Storm dl dt. om, Nipole, 1047, 238, SUCESUOS TESTAMENTAREA eva la reunién del pueblo en que éste no delibevaba, Pero puede recordazse que Gayo habla de comitia, y si se quiere distinguir comitium de contio, precisamente era en la contio donde cl pueblo discutia las proposiciones del magistrado. Mayor peso puede tener Ia consideracién de que en el testamento per ces et libram el disponente invoca el testimonio de los presentes con Ia formula tla vos Quirites mihi testimonium perhibetote, gue falta en la mancipatio comin y que puede considerarse como un residuo de analoga declarscién que el disponente haria en el testamento comicial, Esto seria conforme a la misma nocién fundamental de testamento como afirmacién de iltima voluntad en presencia de testigos (n. 6). Se ha afirmado que la voluntad del disponente equivalia a una lex derogatoria del orden legal de sucesién; pero esta conclusién, deducida de la preeminencia de la sucesién legitima antes que de la intervencién de los comitia, parece poco digna de sex acogida, ya que no sélo desconoce 1a autonomia de la voluntad del disponente, sino que tampoco consigue explicar como en los comitia era el disponente el que hacia la proposi- cién en lugar del magistrado, tinico a quien compete el ius agendi cum populo. __ Tal vex nuestros esquemas y nuestros concepts de testimo- nio y de ley son inadecuados para atender Ia realidad juridica primitiva; como no es verosimil un testimonio de todo el pueblo, no es tampoco probable que la volumtad del disponente se coneretase en wna lex: publica. Fi acto tenia més bien el caréc- ter de solemne notificacién, en presencia del pueblo, de Ja voluntad de] disponente, ya que se trataba de Ja asignacion de un heres, cuya figura excedia de los actos de simple disposicién del ciudadano y ante la que el populus no podia permanever indiferente. __ La presencia del populus suponia un control social mas que juridico. No se le Hamaba para discutir y mucho menos para aprobar o desaprobar; pero dificilmente un paterfamilias se presentaria ante el populus para hacer una designaein repro- bable, La ley no prohibia la institucién de extrafios, de mujeres o de imptiberes, pero era muy dificil que el paterfamilias, ante el populus, tomase tal determinacién teniendo hijos varones puberes, Respecto al contenido, se ha sostenido que el aclo se con- ereiaba en una adopcién o bien en un pacto sucesorio con el heredero designado, o bien que pudiese contener sélo lega- PORMAS DEL TESTAMENTO 39 dos%, Pero se trataba s6lo de hipdtesis sostenidas por elemen- tos comparativos, y por ende discordantes y aptos para Hegar a conclusiones opuestas; a ellas se opone la estructura del festamenta romano, que se presenta en época histériea como el aclo en que el disponente designa al heres (n. 8; 78). ‘Aparece, por lo demas, desproporcionada e injustificada Ia intervencién del populus para una simple adopelén 0 pacto sucesorio, y més aun para «isponer de un legado, que no podia tener coma objeto mas que cosas de poca importancia, ya que fl complejo hereditario correspondia a los sui heredes, No mecnores difieultades presenta el testamento in procin- clus, Gai 2, 101) dice que era hecho por los in proclizm exituri (= Inst, 2, 10, 1), 0 sea, delante del ejército en armas: id est cum belli causa arma sumebant; procinetus est enim eupedilus ef armatus exercitus*, Podia hacerse ante la inmi- neneia de ta batalla’, precisamente después de que el jefe de Ja unidad hubiera consultado los auspicios*. No vinewlaba fa la observancia de ninguna forma y bajo este aspecto pue- de considerarse como la figura mas antigua del testamento inilitar privilegiado. Tione siempre earicter publico y religio- $0, como restilta de la presencia del populus y de Ia necesidad de los auspicios : El testamento culalis comitiis desaparece con la caida de los comitia curiata; Cicerén habla del testamento in procinetu como de un lejano recuerdo histérico (de nat. deor. 2, 3, 9). 12. La mancipatio familiae.—A estas formas arcaicas viene a juntarse otra? que se afirma en le practica40 SUCESION TESTAMENTARIA no tanto por Ja necesidad de sustituir a las precedentes por una forma mis cémoda, como para imprimir al testamento el contenido netamente patrimonial que habia tomado la he- rencia, de manera que se borrase el caracter puiblico y religio- 80 del antiguo testamento, El acto se encuadra en el imbito del comercio y, precisamente, del comercio mortis causa. Y como a los romanos les repugna crear ex novo, se recurre @ 12 maneipatio, el acto patrimonial por excelencia que mejor se prestaba por su naturaleza a aquella adaptacion, No se trata, pues, de una nueva forma de testamento nacide auté- nomaunente, sino del empleo de la mancipatio con una fina- lidad testamentaria; se trata de un expediente ideado por la prictica y que se convierte en forma testamentaria. En ua principio, se trataba, como en toda mancipatio, de una transferencia del propio patrimonio para el momento de la muerte: segin Gayo, cuando alguno, no habiendo he. cho testamento y sintiéndose préximo a la muerte, quer! disponer de sus propios bienes, hacia mancipatio del propio Patrimonio (familia) a un amigo, al que dirigia el ruego de Gue ejerntara su iltima volintad: cumgue royubul quod euique post mortem suam dari vellet. El adquivente no. ova heredero, sino que, como dice Gayo @, 103), heredis locum optinebat: adquiria en bloque el patrimonio’ del disponente, quien le daba instrucciones sobre Ia suerte de éste. La eje- eucién de la vohtad del testador quedaba confiada a la fides del emptor, ¥ por ello las personas designadas eran ad~ uirentes del emptor antes que sucesores del disponente, EI aelo se reguiaba enteramente por el régimen de la mancipatio, tanto respecto a la forma como aia sstancia, ¥ No suponia una transmisién de deudas y créditos, que no eabian en la maneipatio, eee Jester aos ot libram, en Zeit, oexgl. Rechilit, 17 (190%), 99 y ses. Resp ‘origen griego. Kass, La fiducte dane lo droit de Grande-Grece ot Tonio ae fe sneigomy femitog en RH, 1936, 142 y sigs. ence areas seit, B88 consideracin, apoyala en Ta temanclogia (familia, pecunia) y en al égimen de aganosiusttuios eracterics del darko hewealte seis asta Blo pro herede, ertio'y aditio hereditetin tn lure cosio lepeditale tate {tks sretuada,ivorum Rots) deme gue fe sito heredta at Gr ob, nto slo civas corporates; véase, Wesssicn, Studion cum atta, Ee ce Vorméchtnisrecht, en Siteangsh. Ake Wist. Wien 218 WOSor bs ae Bron Obieto dello heredity, en Jura: 1 U030), 150 y sts RS a citada, Por elo es ocioso discutrrespecto do lx suerte de oddly devel, imposste aue nadie fs paguo 0 que pasen al heredero, yo que ce sbsusdo sae ner que, em Hicito dfraudar a los bezcedoresimediante \e simple’ moncipoe fe, raflie. La verdad) ex que en los tiempos mis ‘antiguos ln harclitar efile 0 FORMAS DEL TESTAMENTO a Se presenta, pues, como enajemaciin entre vivos y no como {estamento™, del que no tiene ni la estructura ai los efectos: In bilateralidad insita en la mancipatio contrasta con el cardcter' unilateral del testamento (0, 7); produce efectos inmediatos ¢ irrevocables, al revés que el testamento*; exclu- ye la successio in locum et ius que es caracteristica de la su- cesion heredifaria. Sin embargo, Ia estructura propia de la mancipatio se ve atenuada por el hecho mismo de que el acto se utiliza con finalidad testamentaria; el cardcter bilateral se reficre mas a la forma que a Ja sustancia de Ia disposicién (a. 2, y los efectos inmediatos del acto son modificados por via de pacium fiduciae entre disponente y familiae emptor que se celebra en el acto mismo de la mancépatio, La mancipatio familiae, aun sin ser testamento, fué uno de los expedientes pricticos tan frecuentes en Roma, que a la vez significan la superacién de concepeiones arcaicas y la oposicién a instituciones nuevas. No es, probablemente, exa- gerado afirmar que en ella se hallan las vaices del moderno régimen testamentario, Superado el carécter piblico del an- figuo testamenty, 1a lausutisida levedilaria se vefieve a la esfera privada del ciudadano y tiene un contenido esencial- mente patrimonial de acuerdo’ con la estructura de la man- cipatio, ligada firmemente a la definitiva voluntad del dispo- nente. El testamento ya no se refiere al interés del populus, sino que se refiere a la esfera privada del civis, y ahora el interés publico no radiea en controlar Ja voluntad del testa- dor, sino en darle plena actuacién. Por otva parte, las antiguas formas de testamento eran demasiado embararosas y ligadas a una pequefia comunidad para que hubieran podido sobrevivir en una sociedad vasta y evolucionada. No sélo era preciso que el ciudadano esperase ‘que los comicios se realizasen dos veces por afio o que hu- biera guerra para poder hacer testamento, sino que a las an- tiguas formas habia unidas algunas ineapacidades (asi los comprende ni eréditos ni deudas, que se extinguen, coa Ja muerte de su titular, susie ge Sea st funi, de acuerdo con ef earices saamcate personal de ia antigua obligatio. ¥ ast es come In mancipatio, acto limitado a las cosas corpo rales, puede ser utfzada para los fines del tetastento ‘La! Ain puede encontrarso un recuerdo en ol fr. 1, 6 D. 48, 18 (Ulp. 8 de off. procons): quod imasinaria conditfone domintum in €o guaossee heres videretury cir. Lexar, Fal, 2,979, n. 3, 5, 15. 'Sé_ha “hablado de propiedad quiescente del emptor durante a vida det de cuius; eft. Kasten, Z5St, 55 (1999), 48; sobre Ia cuestiin véase Mrerzis, Priva- trecht I, 77, p. 11. Bi efecto traslativo os negulo por Live Baum, Nature de le tmancipetio faalliae, on Fest. Schulz, 1, 253 y sigs,a2 SUCESION ‘THSTAMENTARIA plebeyos no podian testar calatis comitiis) que no eran com- patibles con la nueva situacién juridiea. Todo ello explica la situacién de favor que Ia maneipatio famitiae tuvo en a prictica, hasta el punto de hacer caer en Ta desuetudo las antiguas formas testamentarias las cuales, Jigadas con las antiguas concepeiones, desaparecen sin dejar rastro alguno, La practica que ha creado una forma nueva determina el fin de las antiguas: siempre ¢s el medio mas idoneo el que sobrevive y se desarrolla, 13. El testamento per aes ef libram"™.—De la mancipatio familiae, que es una enajenacién entre vivos, deriva ol testamento per aes et libram. El acto sigue realizin- dose como una maneipatio, de lo que resulta su denominacién, pero rune aliter ordinatur quam olim solebat (Gai. 2, 103). Yes que la mancipatio se convierte en una mera forma, que no corresponde a Ia sustaneia y a los efectos del acto y que se mantiene por [a instintiva repugnaneia de los romanos hacia Ja aniquilacién y la creacién, Sigue interviniendo el familiae ‘emptor, que ya ho es el adquirente de la familia, sino que es considerado heredis loco; no puede ser calificado formalmen- te de heres, por cuanto la maneipatio no es acto suficiente para instituirle como tal; es mantenido dicis gratia propter veteris turis imitationem (Gai. 2, 108), ya que en la maneipatio no puede faltar un adquirente, Mientras que en un tiempo la ‘ejecucién de la voluntad testamentaria quedaba confiada a la fides del familiae emptor, ahora la voluntad del testador es productora por si misma de efectos juridicos. Todo ello marca el paso de la enajenacién al testamento. No adquicre el familiae emptor, sino el tercero indicado por el disponente, aunque sea extraito al acto. La adquisicién se realiza mortis causa y la voluntad del disponente produce efectos que exceden del limite normal de los de la mancipatio. Esta transformacién pudo realizarse en el ambito de In interpretatio prudentium, con base en dos disposiciones de las XII Tablas. Respecto a la redaccién de una, contamos con diferentes referencias", Generalmente los editores acogen la transmiti- 16, Hotzosn, Das test, ner ass ot Hbram, cit.; Guo, Rechorchos st, sur le feet per ast ram, en NR, 10, (188, 38 ysis. Airruzron, La testament alt, 103; Ved isualmente cupra pig. 35,2. 7 17, “Ademis det de Tit. Ulp. citado ea al testo, véase Cieg de rpaterfamilias ut super familia pec avert . 2, 50 148: st) ita tus esto; Gal 2, FORMAS DBL TESTAMENTO 43 da por Tip. Ulp. 14, 14: nti legassit super peounia tutelave sua ita ius esto, Pero es dudoso que esta referencia reproduzca cl texto original de Ja Jey, ya que emplea super en lugar de de, lo que no coincide con el antiguo lenguaje®. La misma variedad de referencias demuestra que en la época imperial no habia wna tradicién segura respecto al texto de la vieja disposicién. ‘Dejando aparte el problema de su redaccién originars también reina grave incertidumbre respecto al contenido de Ja ley decemviral, agravada por la diversidad de opiniones sobre la naturaleza de Ia antigua hereditas, No coinciden las distintas diferencias respecto al objeto del legare; los testimo- nios juridicos son easi concordes hablando de legare y de sua res; asi Gayo, Pomponio y Paulo; pero el Epitome habla de legare super pecunia tulelave suae rei; Cicerén de legare su~ per familia pecuniaque sua. ¥ no se puede certificar si el texto original hablaba genéricamente de res sua, o bien de familia ¥ pecunia, o de familia pecuniaque, ya que estas varias redac- ciones son en igual grado atestiguadas y atendibles™. Estas distinias redacciones tue pensar que se ha realix zado, en toro al término legislative, un proceso de interpre- tacién extensiva®. ‘Las distintas referencias no coinciden respecto al objeto, 204: wt Least ewe rot set: fe, 83 pr, D. 50,16 (Paul 58, a): supe pesinle tence sua Gt, sper pecubla tuteloe), 190 B.S, 18 (omy, Brad Q. M.): ul Legassit suae rei ita ius exto; Nov. 22, 2: uti legassit quisque de sua etna apis dtl logse dle Dedsct Fash en Sal Rccobon, 1, gece alla Done No ale fess out evel on Wea Be tee ret ae opeve Keurp Gat ination, 8, 10 5 ane aces Bo Pte Teore aacthie'e move suorigne delferedidy en BIDR, 27 (Sis), 116 Secte't $35 ete, Baasuar, Grunhi’s Ze 15}S, 204 1a Wat dends de hit onoaias eicone de frites (Buns, Paceowx0) wassacy 2864, 6f (idl), 205; Nerees, Pxbatrechy 1 Sk, m3 S575 fan ‘supa nb doe pvt Aero, op. al 8 1 Pactra, Coro dln tomy Tuo, 910, 3 B10, a Mor 'Sore tein wm” pop toes Drv, Gail der Za Tefen Prapente Lapa 82d, S80) Sotnzae Disa endono, Négoes, 1082, ry sens Wenssack, Studion, eit, 4 Last, Sage! sulla. terminologte e sulla tesla dak prion erm I, 1982.10 a Ste “Aaitiondo que la los hubtera hatlado does sun y que se poster a seri de aml ae tte lend to de econ et ‘Seren ne puede soponts que It hy deceneal ota de perpetual tlie Uiiatka entte familie y ree sua, esanociento 560 sobre. ta posibidad do Se Fe ress La auceesone coat, en nll Som. gr Un. Pelee cee Sos ly dss Eo cota, Woeacee, ‘Hangenowonchalt ee. 18-9 ee Lae, ie mncipaie familia, nso omprende como cx Ie Cella SO; Sica es dela exh un fgare tltvo a In folSEES 4 SUcEstON TESPAMESTanEA Pero estin acordes en el legare; podemos, pues, estar cievtos de que la ley decemviral hablaba de legare, que es, ademas del ta ins esto, lo wnico en que coinciden las distintas redacciones, ePero qué significa legare en el pensamiento de la velusta Jey? No es facil la respuesta, ya que faltan comparaciones con el lenguaje de aquella epoca, La disposicién que nos ocupa viene invocada como base de la latissima polestas que se tie. ne paca disponer por testamento (fr. 120 D. 50, 16; Pomp. 5 ad B.M)5 ¢s invocada para cada una de las disposiciones = y Iuego se califica como lege la adquisicién por testamento quix fege duodecim tabularam testamentariae hereditates confins mantur (fr. 130 D. 50, 16; Ulp. 2 ad leg. Tul. et Pap.). Estamos ciettamente en presencia de una interpretacién jurispraden. cial. Puede excluirse también con seguridad que degare se en. tienda en su posterior significado téenico de disponer por legado, como se cree comiimmente*, ya que no se comprende come de un contenido tan ilimitado de la ley y de un significade tan restringido del legare haya Megado la jurisprudencia encontrar en esta disposicién el fundamento de cualquics dist posicion testamentaria. No tiene mayor fundamento la explica. cidn que da del legare un autorizado diccionario, en ef seas tido de hacer a alguno un encargo, més coneretamente, de legar al hevedero el ejercicio de una actividad péstuma, Pete significado no es acorde con lo que dice Gayo, que habla de fegare ret suae, y soria ademés extraiio que la ley no precisass x quién podia hacerse tal encargo, cuando esto hubiera tenias una gran importancia juridica, A tni parecer Ia ley decemviral tenia un contenido muy Yasto, y legare era tomado en un siguificado amplio que ihy mis alld de las disposiciones mortis causa. Legare, en el sen. fido juridico, es entendido en el sentido de legem dicere en Ia Grbita privada*, esto es, disponer de modo autoriterio unilateral sobre la situacién juridiea de una cosa de propi pertenencia. Este significado se apoya en la misma reduccrén 22. Legado: Cal 2,224; Tie. Ulp, 39,17; tua: Tk, Ul. 14; 6 6 (Gai 12 ad ed, prov) fr. 90 D. col (eed 38 ad er ets HE, 2 D- 28, OE, OB. Ae Pl at! ee seni "at, Leg 7 sgn Setaazy, op, ct, 45 y ls actors all to gn contra, véase Ranex, Die Erbtrechtstheorie Bonfantes, en ZSSt, 1939) 391 5 sigs.; oft. APpLETON, Tijdschrift, 2 (1932), 93 y sigs. Ee ey sa tt Emo Mean Dilonol dhimaleggu dee langue etn, Fas 18, 25. Wisssace, Vindihation, cit, 204 y sigs.; Swan, Geschichtl. und Rechese« teh: tere Hafner Neches Nee ek Be Rec. FORMAS DEL TESTAMENTO 6 de la ley: las varias referencias coinciden en hablar de legare suac reio super pecunia o familia, que no se com- paginan con otros significados diferentes del que hemos ex- puesto. Todavia en el lenguaje clasico se habla de legem tes- tamento dicere *. La disposicién decemviral no se refiere al testamento ca- latis comitiis 0 bien a la mancipatio familia. La ley tenia contenido general, por cuando sancionaba la facultad de dis- poner de re sua, genieral, fundamental e innata en el civis. Este poder se dilata simultineamente a Ia extensién de la res sua, 4 medids que desaparece la antigua separacién entre familia y Tes sua, lo que explica las milltiples referencias a la ley, que ‘oscilan entre familia, pecunia y res sua, reflejando asi el pro- eeso de dilatacién por el que ha pasado la disposicién a tra- vés de la interpretatio prudentium. Cuando se introduce en la préetica la mancipatio familiae, al objeto de imprimir al acto el contenido y la funcién propios del testamento, Ia jurisprudencia encuentra en la facultad de Jegare reeonocida por la ley aquella lalissima pulestus de dis- poner mortis causa, de la que deriva por interpretatio el veco- nocimiento gradual de las distintas disposiciones testamenta- rias, que se presentan siempre como un legare, en el sentido de la antigua ley. Dado el concepto de iegare, deberia parecer natural atribuir eficacia a las declaraciones unilaterales del disponente en el seno de la misma maneipatio familiae, tanto mas cuanto que la ley no imponia ninguna forma al legare y Tas antiguas formas testamentarias habian desapareeido al ho ser susceptibles de transformaciones y adaptaciones. Al mismo resultado levaba también otra disposicin que decia cum nexum faciet mancipiumgue, uti lingua nuncupas- sit, ila ius esto (Pesto, ad y. nuncupata pecunia)®. Atribuia esta plena eficacia vineulante, a Ia altura del derecho (ta ius esto) ®, a todo lo que resultase de la maneipatio, entendida como declaracién oral® hecha en Ja realizacién ‘misma del acto y que se reliriese al contenido de éste. 26. Fr. 14 D. 98, 1 (Poul, 2 reg]; L14, 14 . 90 (Mareian. § inst); 92 pe D. 82 (Herm. 4 ep). ST Véase también Cie, de orat, I, 57, 245: Vatebo, de lingua lat. 6, 60. Seyiin la definiciin de Aquillio Galo (Fest, ad. v. nozum) el gotlum ner aee of UUbram comprendo en primer Twzar la testamenti facto, 28, “Probablemente la frase fave en otro tlampo valor mis pleno y especifieos cfr. Kasea, Altrbm. Bus, L18'y sigs 29. Gai 2, 104: nuncupare est enim pelam nominare. En el lenguaje oxtrajue vidieo munoupare alude a la solemaidad de ta declarscion oral.46 sucess: THSTAMENTATIA Ambas disposiciones convergian al mismo fin, que era el de aivibuir al acto el caracter de testamento, La relativa al legare permitia la disposicién unilateral de re sua; la otva, ve~ lativa a la nuncupatio, atribuia eficacia al legare que, por me- dio de la nuncupatio, se manifestaba en la mancipatio. Sobre estas bases legislativas y por via de interpretacién se realiza la transformacién de la mancipatio familiae en t tamento, y Ia jurisprudencia puede encontrar en la norma re~ Jativa al legare ef fundamento de toda disposicidn testamen- aria, A medida que la mancipatio familiae asume la funcién de testamento, se excluyen los efectos de la mancipatio, que con- sisten en la adquisicién inmediata de la familia por parte del emptor, Este resultado fué sabiamente conseguido en el smbito de la nuncupatio, mediante una oportuna adaptacién de la formula de la mancipatio, El adquirente declara no como en toda maneipatio pura y simplemente ez ture Quiritium meum esse aio emptum hoc aere acneaque libra, sino que, segim re- fiere Gayo Q, 104), familiam pecuniamgue tuam endo manda- tela tua oustodolague mea c29¢ aio, caque quo tit ture testamere tum facere possis secundum legem publicam, hoc aere aenew- que libra, esto miki empta*, Con ello el adquirente declara que ha comprado la familia pecuniaque y que ésta le perte- nece*: esta declaracién no podia omitirse porgue ella es la sustancia de la mancipatio; pero el adquirente afiade—y en eso esti 1a adaptacion — que el patrimonio hereditario, por en- cargo del mancipante, esta bajo su custodia (endo mandatela tua custodelaque mea) y sélo con un fin testamentario: quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publi- cam. Esta declaracién imprime al acto el cardcter y el régimen del testamento, por lo que 1a manefpatio debera considerarse como testamento, La frase secundum legem publicam se refie- re no a una concreta ley especial, sino al complejo del régimen juridico-pttblico relativo al testamento, que interesaba mas a la colectividad que al individuo. 20, Saxon, 7 Cats I § 0h, 28, sens Vue, ‘Rim, Rechtsgeschichte, Lei 1892, T, 489 y sigs. eee ae Buia esr slice nis dul ef, cue og inion cada Teed ie sete ie, coor eh Se ats actin et nan Gu 5153 Irate Len ie SE ceva dcntn frm pita fe nb ee omic 22° ike ata rma vse Wns, Mende und ew, om 25S 42 (921) 102 y sigs. eo FORMAS BEL T-SPAMENTO aT Con ello, el acto produce los efectos propios del testamento y no de la mancipatio, por mas que tenga la forma de ésta, Por ello la adquisicin se vealiza a favor no del empfor, sino de Ia persona indicada en In nunctpatio; tiene efecto no in- mediatamente, sino morlis causa; el acto es revocable y tiene por objeto relaciones juridicas, como deudas 0 créditos, que son intransmisibles por mancipatio, Contribuia a la admisién de este resultado la configuracién de la hereditas como univer- sitas, 0 sea, como unidad comprensiva que supera la singula- ridad de los elementos que la componen, concept que se iba perfilando cada vez con més claridad , La mancipatio con sus cinco testigos y el libripens, el cual testium numero est (Gai 2, 107), con odo su ceremonial, se reduce a una mera formalidad. Pero de ella derivan algunos principios que se mantienen incluso una yez desaparecida la maneipatio: el numero de testigos, que perdura hasta el derecho justinianeo (a, 21); Ja identidad de terminologia y, en parte, también de régimen, entre capacidad de recibir y de disponer (n. 31); la posibilidad que tiene la mujer de hacer testamento tutore auetore (n, 38). EI acto conserva siempre el cardcter bilateral insito en la, misma mancipatio del que no se podia prescindir; pero se re- fiere no a la sustancia de la disposicién, ya que el legare supone disposicion unilateral de res sta, sino solamente a la forma y a la exclusin de los efectos propios de la mancipatio, por cuanto testador y familiae emptor coinciden en el intento de ealizar un acto con finalidad de testamento y no de enajenacién. acto, bajo este aspecto, se encuadra en Ia yasta categoria de Ja enajenacién fiduciaria, entendida en el sentido de enajena- cidn, cuyos efectos exceden de los normales de la maneipatio >. EL testamento per aes ef libram conserva de la mancipatio sélo las pocas cosas que ain pueden ser titiles y oportunas, como Ia posibilidad de que las mujeres pudieran hacer testa mento lulore auctore (n, $8), lo que supone una enajenacion més que un testamento. En Jo demas el acto es un testamento y no una mareipatio, dividiéndose en tantos actos cuantas sean las disposiciones, a medida que se afirma la autonomia de éstas, 33, Broxos. Univrstny succes, en Studi De Proncich, 17 y sig. 4, En Pap. Berlin, 7124, que contione wa testamonto per aes et libram del ai'p. C. se encuentra Ie declaraclén: flanlilam) piecuniam) q(t) sestamnenti) Hlacterdcleausy) emit) fiduectarus), eft, Casrunts, Seri, Milin, 1023, 221 y Ais wéase tmbién Prob. Eins. 46: FT, C. = familia testoment! causa43 SUCESION TESTAMENTARIA Ys Sobi'e todo, ¢s posible afiadir condiciones, \érminos y modos que, de snyo, estan excluidos de Ja maneipatio. i HM. Testamento civil escrito.—El testamento per aes ci libram es un acto esencialmente oral, como la man- Gipatio y, en general, Jos actos del ius civile; a mnisma base {ridice de su reconocimiento lo reduco a Ia oralided, ya que fuunenpare quiere decir precisamente declarar oralmente y las ‘u s hablan explicitamente de lingua nuncupare. Por ello, Jos efectos juridicos que Ja ley atribuye podrian exclusi- Yamente realizarse si ol disponente deelarase a voluntad oral- mente, ante 5 testigos, al lbripons y al emptor. Pevo se usaba eproducir por escrito (labulae) Ia voluntad del disponente anifestada de palabra, Pero In base juridica de la dispos cid estaba en la runcupatio® y no en tas fabuee, que Cenian en ol wo de reduetr e cxcto 1 reducir a escrito Ia voluntad decla ral- meat ‘vos osgen el testmento ert. Pri eremente el testador debin lees en el acto de Ia maneipaio ls taulae ve ers posible ivi ‘fica Afnguna, Seguidamente, ¥ cuando el disponente no quislese dar @ conocer el contenido del testamento, se admit también que Ja munepatio quedase leclaracié; Ias labulae contenian el pro- Dio lestaento,H testa, teniento en us menos les taba dean exaelamente: faze Ha ul in his tabulls cerisque seri fa sunt, ila do ita lego ita testor itaque frites mihi festimomiuin peribotote (Gah & 108) con este decleracion {5 i falta estmento suede vler slo como nce: Gat 2 119,49 sect it ante, Anatol fon al orm ste nl estan age at Hone, en, Atti Congr. intern. di Verona, 3, 81 y sigs., cl cual_admite en slo carl dios dl dacunet em std de go Te isposilones en oxstnci frida en cuanto esti, estas, 9 concur spree spout dof esa taal che “lela dec, por Sicha noneapodes, Y Nel petor ve conenin no con in cfeitnpreeatacton de tes tales tetanentaig pesto often, per fecameile on tsonee ‘mente escrito, sino con faprucha de Ia exstencla de lx tablas (1) 2D. 3 tip 5 eu, dedmo expe que manes hay sno el Saeameto creter dig. “ito ena amet hl nado et noneapto® oo denis prend farattr dispstvo es etemuno por of tuo, alata que, en cao de dastruccion Esha we poirot ems su = ebere. aue tea sseribis o hizo eseribir tales disposiciones y que presenté Je escritura a k i que, debian, ccertificarlas (pig. 90) eiancuar Sgr Wee Tambien Th Ul, 3B 0: $. Be, ria 5.34 325 Apu me ag: ong tas te en ior inc! 2 ‘Vit; Masoxt FORMS DEL TESTAMENTO 9 se afirma que el disponente habia enuncindo y confirmado lo que estaba contenido en Jas tablas. De esta manera, con una de las felices interpretaciones de la jurisprudencia romana, se Concilia la necesidad juridica de la nuneupatio con ta exigencia del caricter secreto del testamento. El testamento escrito tuvo mucha difusién por las grandes ventajas que suporue, hasta ef punto que se habla de tabulae ¥ de heredes scripli para indicar vespectivamente el testamen= io'y los herederos designados en él. Pese a ello no desapareee eLoral, habiendo en el ambito del ius civile y de 1a mancipatio tna coneutveneia del testamento oral o nuncupativo y del es- crito (fr, 21 pr, D. 28, 1, Ulp. 2 ad Seb): licebit ergo testantt del nuncupare heredes vel scribere, La forma oral, a pesar de Ja difusion y de la uillidad de Ia escritura, sobrevive no sélo por algunas veutajas que presenta, sino también porque en ea508 es Javiniea forma posible. Es el caso no del analfabeto, ya que cabe {que el escrito sea redactado por otro, sino del que esté privade ge nanos sl que se refiere explicitamente el D. 28, 1, 10 Paul. § send qui manus amisit lestamentum facere potest, quamvls senibere non posit. Quien ha perdido las muuus puede hacorse escribir por otro el documento, pero no puede teverlo en Ta nano y presentarlo a los testigos, como requiere Ia formalidad deseriia por Gayo. 15, El testamento pretorio.—El testamento re- conocido por el pretor significa una ctapa importante en Ta historia de esta institueién. El pretor no ha ideado una nueva forma, sino que ha tomado del testamento per aes et libram todo lo que seguia siendo vital, quitindole todo lo que no eran sing rastres de su procedencia de Ja mancipatio familia. Bajo este aspecto el testamento pretorio signifiea una simplifiegeion Gel testamento civil, ya que no es sino cl testamento civil, eli- jninadas la maneipatio y In nuncupatio que antes se hablan ya reducido a meras formas (0. 14). El edicto aludide por Cl- tevén (Vern, 2, 45, 117) concede 1a bonorum possessio secun- Gum tabalas al que se enctenire instituido heredero en tabu- fae que obsignatae non minus signis quar ¢ lege oportet, ad me proferentur, La disposicién ha pasado al edicto de Juliano que habla de tabulae non minus quam septem testinm signis signatae®. 98. Gai 2, 1105 147; Tit. Ulp. 29, 0; 28, 6; Consult, $, 18: Tost 2, 40, fe. 8. So.6 Up. 8 al Sab); 6. 2.C. 6, 1E (Imp, Gord.s $42). Respecto a’ alsw Aiventeneice no sustanciaes, cf Lents, Edictum’, 349. Rene Bobi: Sucsin testament50 La eseritura tiene ahora preferencia y el testamento oral no és sino tina exeepeién; tabulae son sindnimo de testamen« to; en tiempos de Cicerén las cuestiones testamentarias son cali- ficadas de quaestiones de scriplo®; disposiciones legislativas regulan la redaccién del documento (n. 22) y reprimen, a par- tir de la lee Cornelia, las falsas documentaciones. n_embargo, el testamento pretorio no es sdlo una forma de testamento que se afiade a la civil, ni su funcién se agota en excluir la simplicisima forma de la mancipatio, que no es atacada en ningtin otro campo. Verdad es que la maneipatio desaparece en el derecho pretorio como consecnencia de la aparicién de la lex publi- Giana, pero en la presente materia la eliminacién de In man- cipatio tiene una significacién mas profunda, por cuanto sig- nifica Ja superacién del régimen testamentario fundado en Ja maneipatio, que era incompatible cou la estructura del (es~ tamento, Eliminado todo elemento de bilotraidad, y todo aquel complicado mecanismo para adaptar ‘pati see TUE L ad Uatamenta, ucts forma toconoclda por el pretor muestra el teslamento en su verdadera esencia, 0 sea, como acto unilateral redaciado por escrito en el que se recoge 1a voluntad del disponente, Respecto a la terminologia, aparece superada 1a cuestion que se plantea, con distinta gravedad, para todos Jos institt- tos pretorios que se colocan al lado de los civiles (n. 115); el edicto habla sélo de tabulae y el pretor concede siempre la bonorum possessio, ya que praetor heredes facere non potest (Gai 2, 32); pero se habla de heredis institutio como contenido de las tule a quienes Ja jurisprudencia califien, sin més, de estamenturm. El testamento pretorio acelera Ia caida de las antiguas for mulas sacramentales y, sin renunciar a Ta funeidn de la forma garantia de la fiel reproduecidn de la voluntas testatoris, des vinculado de la mancipatio, insiste en dar plena y diecta eficacia a la voluntad del disponente, la cual debe ser solo expresada en un documento escrito, valorado por‘ la obsigna- tio de siete testigos. Mientras en otros campos el derecho pretorio significa Iz ia de las arcaicas solemnidades, respecto al testamento no se rechaza le forma; no hay sino una transformacién de sit cardcter y funcidn. El testamento es un acto formal, sea civil 0. De orat, 1, $8, 150; 233, 141; 2, 5, 245 de inv, 2, 42, 121 FORMAS DEL TESTAMENTO BL © pretorio; pero mientras 1a forma civil se relieve a antiguas Goncepeiones que ya no tienen razin de ser, 1a forma requ Sida por el pretor no tiene sino Ia universal de documentar y Zouservar Gelmente Ja voluntad del disponente, y ¢s precisa- Snente por el camino indicado por el pretor por donde tendré Tugar toda la sueesiva evolucién del instituto. ‘Como el testamento pretorio es tm acto escrito obsignatus por siete testigos, se admite que un testamento civil, nulo por razones de forma inherentes a Iz mancipatio, pueda va- Tor como testamento pretorio siempre que venga suserito por Jos sicte testigos (Gai 2, 119; 147; 149 a) ®. El testament pretorio es eseneialmente escrito, pero, como en el ambito dol ius civile se admite también el testamento Escrito (n. 13), de igual manera en cl Ambito del derecho pre- forio fué también posible un testamento oral. Partiendo del coneepto de que el testamento pretorio provee a las deficien- Gias de forma del testamento civil, Gordian concede la _bo- noram possessio secundam nuncupationem, presumiendo. ture Civilt factum testamentum incluso si el acto era renlizado Sine seriplis (C. 2 1 G. 6. 11; Gord; 242). Por lo tanto el tes- tamento pretorio puede ser ya escrito, ya oral; pero se requiere Siempre que la doluntas testatoris esté aseverada por siete testigos. Derecho civil y derecho pretorio, aun partiendo de disti tas premisas, egan al mismo resultado. EI testamento civil cs ceencialmente oral, pero sobre la base de tal cardcter se Qdmite también el testamento escrito; el tesiamento pretorio és esencialmente escrito, pero sobre la base de la voluntas con- fenida en el escrito se admite también la posibilidad de un testamento oral. Cierto que el testamento oral, eivil 0 pretorio, por las dificultades e incertidumbre de la prueba, debia estar fuera de la realidad practica, como demuestra la terminolo- gia general (labulae, heres scriptus, ete), que alude a la ¢s- critara rat, Classe 0 Goto, en 16; pero Ja sustancia 49,_ EL § 119, in fing, es, considerado alterado por 8: Per i XIV centenarlo dalla Cod. giuitnianee, Pavia, 18 del principio no es discatible, Priteple istencia de wa testamento ore ya civil, ya pretoro, es repetidamente pegada por Soviexy, Gondiano ed fl testamento orle'pretoros Teétament per ur esas De ecard dl tevtmento nuncupatica, en SDI, respecivements 18-16 Cart 10 y sige 17 (UODL), 262 y sigs; 18 (1052), 212 y slg, Para ol teste: (1047-48) OP Zanckcisn os absuzda: stuge Y se mantino sempre como, acko gsen- mente a fandada en Ia numncupati, como se prucba por la, difcaliad, d¢ chalmente ora, junclan por destrucelan 0 cancescién de las tabulee (n. 216) y el52, suonsiOs TesTaMENTAnca Los testigos y la forma escrita empiezan a asumir en el testamento pretorio una especie de funcién probatoria. Lo que importa no es tanto la solemnidad cuanto la posibilidad de probar mediante siete testigos 1a vohuntad del disponente. A partir de este concepto, pudo el derecho pretorio llegar a wa resultado al que no llega siquiera el derecho moderno, Guan- do las tabulac hayan desaparecido 0 hayan sido destruidas © robadas, mientras en el derecho moderno, si se trata del tes- tamento oldgrafo 0 secreto, no ha lugar la sucesién testamen- taria hasta que se presente el documento, el pretor, como le bonorum possessio se funda sobre el imperium, puede, apo- yandose en tal imperium, conceder al heres scriptus 1a bono- rum possessio en los casos en que esté cierto de Ta existencia de] testamento y de su contenido, por mas que el documento no pueda materialmente presentarse En casos excepcionales, la certeza, avalada por testigos pre- sentes al acto, de que ua persona es heres scriptus induce al pretor, antes magistrado soberano que juez, a conceder la bo- norm possessio sin la exhibicion material dol documento, euya existencia y contenido son aseverados. EE En el Ambito del derecho pretorio se afirma mas y mas que la voluntas testatoris es por si productora de efeclos, con tal que sea probada por siete testigos, Se exeluye en absoluto nuda voluniate constitu’ testamentum (fr. 1, 2 D. 37, 1; Pap. 13 quaest.), pero os testigos comionzan a tener una funcién mera mente probatoria, de modo que en casos excepeionales la prue~ ba pueda resultar de otro modo®. Al reconocimiento de 19 pots dee lin ono expt y nunciatan. Hemet a eet pet He osdad don testament ol eh Trosigundg, adem de pore thao ee oc ere ge er peg epee Gap. Bowl, 14; ap, 8 rp); "ave ambos, fxn, locedssts do feees tse Sap re rne eee e o pe Dr Wivss, Giang © atime ule tens cr SDi 8 Ch) tae ee ey karma gl oma sta ete oon te BB Be Te ae ane oe oa Mem maa Stat De Pe ftgo, rele al Peatiplo de" Gordano's ay’ tataeats ast vile SES ies fe ieee Se tens, Chel ea ak ee aaa igi coe nen ere ie art Epa ta ep care ies er eure ee eer ee i pe feo! gue Siete pte ae teeter eg Sedat Benen ee lg Rancpairs nba apa te 2590 48 UGG wae SUS bi ly 9 ater cath Chee Blatt Mos 0 4, Hlatide see Canin day ce gl ois de ine, ab wounds sf ttl de Leadon cae tins ae Te FO, ao ern al n'y al enbo tan Inious © iscnsat one, cea te ‘coloie' de ORMAS DEL TESTAMENTO nuda voluntas como produciora de efectos, al margen de la pre- sencia de testigos, obstaban no sélo obvias razones practicas, sino también la consideracidn de que en la jurisprudencia cli- sica el testamento se presenta como una teslatio mentis (n. 6), de donde un testamento sin testigos pareceria un contrasen- tido. El testamento pretorfo, mis que wna nueva forma, significa todo un nuevo orden testamentario. Como no esti ligado a la adicién ni tiene 1a constante referencia al devecho publico que se mantiene en el testamento civil, representa una corrien- fe de modernismo que constituyd uno de los factores mas importantes del desgaste del derecho civil. No solé son inva- Fidos para el testamento pretorio los principios del civil que no tenian una intrinseea razén de ser, sino que incluso se pro- duce la caida de esos principios en el ambito del mismo tes- tamento civil en los casos en que se concede la bonorum possessio secundum tabulas con base en un testamento que por los mismos principios fuera nulo para el derecho civil. El testamento pretorio no suprime en 1a prictica al civil, sino qne ambns enexisten ignorandose entre si. Se presenta, pues, respecto de ellos el mismo problema que surge en los casos en gue el derecho pretorio modifica al derecho civil; en general, si en principio provalece el ius civile, a medida que éste se aleja de Ja conciencia social, el derecho pretorio, que es intérprete de ella, llega no a derogar, sino a bloquear al ius civile, haciéndolo inactivo, Sino hay un testamento civil o es nulo, pero existe uno pre- torio valido, mientras que, ture eivilt, es amado a la herencia el heredero legitimo, el pretor concede la bonorum possessio al heredero testamentario, la cual era en principio sine re, y en el litigio ganaba el hevedero civil, Pero un rescripto de An- tonino Pio admite que el heres scriplus en un testamento preto- rio fuese preferido al heredero legitimo civil 4, Si luego existen dos testamentos civil y pretorio, entrambos validos, pero de fecha diversa, se consideran como dotados de igual eficacia le- gal, de manera que, por lo que toca a su revocacién, se les aplic el régimen relativo a los testamentos sucesivos * shogedo, quiere presenter Cleexéa, oon fal que se Je aplicase rectamente, hasta el pis, ue ate pan, pet vin de sotepretacin, se encienv aie 22 Jn epoct clasica, Gai 2, 120; 147-140 a; Coll, 16, 8, 1 (Paul, Sent, 4). En el fe 2 D. 28, 8 (Ulp, 2 ad Sab) alude ef festimento Jegalmente vi ido, ‘civil 0 pretorio, 2Bd stcesGs TESTAMENTABIA 16, Formas postelasicas ".—La legislacién post- clisica, moviéndose en la érbita del derecho precedente, es un tanto incierta y no ilnstzan gran cosa los documentos que nos han Megado, Antes de Ia Nov. 18, 1 de 439 de Teodosio y Va- lentiniano no tenemos ninguna ley que modifique Ja sittacién anterior. La legislacién de csie periodo, mas que en otros campos, presenta no poca incertidumbre, delerminada por el hecho de que las formas anteriores han desaparecido dejando huellas, ¥ que se tiende a superar el dualismo derecho civil-devecho pretorio, que ahora se ha hecho anacrénico. Algunes leyes y la interpretatio al Codex Theodosianus *, asi como varios testamentos dei sigio vt al vit contimian todavia hablando de testamento civil y pretorio. A este dualisimo se alude cuando se habla de Ia necesidad de cinco o siete testi- gos. Segtin S, Isidoro (orig. 5, 24, 5), el testamento pretorio se hace con siete testigos y el civil con cinco. En algunas leyes se habla indiferentemente de seplem aut quingue testes _ Puede, pues, considerarse superado el dualismo en su an- figno significado por la unidad del ordenamiento juridico. Pero ya que no puede suponerse que Ias leyes y In préctica post- clasica hubievan reavivado la aniitesis histériea o que se preci- sen cinco o siete testigos a voluntad del disponente, hay que pensar que se trata de dos formas distintas de tesiamento, pero en torno a esta diversidad carecemos de datos seguros. No es a califieacién del testador la que determina esta diversidad, ya que viene expresamonte reconocido que superflua non roceant (3 pr. C. Th. 4, 4; Are, et Hon.; 396), Menos se puede pensar en una supervivencia del testamento civil con su caracteristiea maneipatio; si ésta se presenta ya un tanto decadente en los 48, emiai, Ricerche sul dito. evden in Ocoidente.nlfelto Med eo dn TOV 167 x ar, Ueber le For dv orc eben ages Zl ds Doyen 8, 8889, 3 06) yor Hutebio flo Contd 26; F. 18, $88) hata labo, pss Peplte quae swt ee entiqulonbue propagate Sa 15. G12 Oth 4d Cheod, 405 te on genere testament soo tn rac solve Sin sa Conas Noy. Vab SUL 8 (el) eet mes a ee tous pretoieyIatepr: Nowe The 10 (430) hace (ee conirmotarn wt af alate 1 ml nv gels rit Seaton iit, quod seotem ‘est ert subsctinione farandia | nn 7B Wlne Sony St dl om: nel Mat ey ta ala, 2, 98 ‘BO. ©. ©. Th. 4, 4 (Coastanti, $26): Lex Rom. Burg. 45, 25 Ea. Thed. 28. FORMAS DEL TESTASENTO s liltimos siglos de Ja repibliea, hasta cl punto de deicrminar el nacimienio del testamento pretorio, es inverosimil que re~ Surja en la epoca posiclasica, maxime cuando Constancio, en el afo 339 (c. 15 ©. h. 1) abolid todo formalism; afiédase que, como afirma Justiniano, guod per aes et librem fiebat... artim in usu esse desiit (lust, 2, 10, 1). Se ha pensado que era Givil el testamento oldgrafo, y pretorio cl testamento alégra- fo", No es improbable que, conforme a la tradicion y a la es- trueltra de los dos tipos de testamento clisico, sea testamento civil el oral en presencia de cinco testigas y pretorio el escrito delante de siete. Del dualismo elisico pervive, ademas del lenguaje, que aho- ya ya no tiene significado, todo Jo que cada wna de las formas tenia de practico y de esencial. Fendamentalmente el testamento ‘civil es oral y e/ pretorio es escrito. Verdad es que eabe tanto un testamento civil escrito (n. 13) como una bonortm possessio secundum nuneupationem (p. 14); pero el testador que quisie~ Se hacer testamento escrito no tenia necesidad de la manci- fpalio. Y ¢s asi cémo, al desaparecer 1a mancipatio a efectos festamentarios, se mantiene el elemento oral que le era earacte- ristieo, y la antitesis clistca sobrevive como dualismo entre estamenlo oral y testamento escrito, conservando para éste 1a tradicional denominacién de testamento pretorio. En leyes mas recientes desaparece incluso Ja calificacién tradicional y se contrapone directamente forma oral y forma eserita En esta fase desaparecen 1as palabras solemnes de las di ‘posiciones testamentarias (¢. 15 C. h. t) (0. 84); basta la nuda polunias, que puede manifestarse de cualquier’ manera, con palabras o por escrito; pero jamas se preseinde de Ia presencia de testigos®. BL. Ast Daw, log. cit; en contra Joas-Kusner, op. city $20 n. T, el cual en iene que sobreuive la enitests entee fereditas y bonorwm possess, "53, Wéase, por ejemplo, 27 C, Th. 4 4 (Theed.; 426)s Nov. Theod. 16, 3 (a BL C1 6.33; Theod, ot Valentin.: 438); en lac. 8 C. 1.6, 88 (Thood.; 424) (S yabls ds Donor pogsesio secundum tabula aut secinedum, runcupationcn, oe oe polo que 1a nuda eoluntas tendsia efectos morales, pero sus efectos juridigos son pereatoriamente excuidas por la ley. Pertinax (st. 2, 17, 8) nega 1a Sada del testament hecho a su favor nuda voce; de modo anilogo Honoslo y Geollosto, ea In eC. Th. 4p 4, dol 416 (aris expliitamento en le Interpretatio} edunyen’ que, Tocluso @ favor’ det principe, pueda valer el testimonio de testigas She Reputisen ‘eudiet ‘montentem celle. En contra, Rosexrt, Cristionesimo @ dlr. Gllga Ui? y sis, La cecisiin nogativa en porjulcio dal principe (véase tam: Fae Capita, Pert, 1) confirma la general ineficacia det tostamento nuda eolun- tate: Ja carta de 8. Cregorio 82; P-L. 77, 300) se reliere a In efica- "tral del acto, ya que volumtatem eivs por omnia tmpleri, ne ex rebus minimis peceata maiora caplamus; ot. AUFrRO, op. clt, 241 y six