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ANLISIS SOCIOLGICO DEL DERECHO Y PENSAMIENTO POLTICO

GUA DE ESTUDIO I/ ISAAS OVALLES. C.I.: 3.821.468

TEMA 1: LA DINMICA SOCIAL, SU REGULACIN JURDICA Se entiende


como dinamismo social el fluir de las costumbres y creencias de una sociedad. El
cambio se evidencia a travs de las interacciones de cada persona con el resto
social y como el conjunto afecta al individuo, marcando un comportamiento de
comunicacin global de sujetos relacionados entre s. Las formas y convenciones de
la dinmica social estn marcadas por la historia y sujetas, por tanto, a un cambio
permanente. La interaccin social resultante de la dinmica, expresa grados
sociales, estableciendo campos de accin que se expresan mediante la
diferenciacin del statu social. REGULACIN JURDICA: La norma jurdica es
una regla u ordenacin del comportamiento humano dictado por la autoridad
competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado
una sancin. Generalmente, impone deberes y confiere derechos. Se diferencia de
otras normas de conducta en su carcter heternomo (impuesto por otro), bilateral
(frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su
cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles) y externo
(importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma). Por
ltimo, cabe mencionar tambin que los iusnaturalistas aadirn a la definicin
anterior "con miras al bien comn." Para algunos, las normas jurdicas se
diferencian de las reglas del derecho, porque las primeras tienen intencin
prescriptiva, mientras que las reglas tienen carcter descriptivo. Inclusive de esta
manera podran estar presentes en un mismo texto.
1.CONCEPCIONES TERICAS QUE FUNDAMENTAN EL ANLISIS
SOCIOLGICO DEL DERECHO: A veces se le da al concepto de "sociologa
jurdica" a una significacin mas amplia que al de "sociologa del derecho". Segn
sta idea, la sociologa del derecho se limita a analizar o que constituye el
derecho mismo, o sea la regla y las instituciones, mientras que la
sociologa jurdica, se ocupara de todos los fenmenos de los cuales el
derecho puede ser causa, efecto u ocasin. Cientficamente es mas til trabajar
con un campo de estudio que sea lo ms amplio posible. Por ello a ese campo le
aplicaremos indistintamente una u otra denominacin. La sociologa del derecho
puede definirse como una rama de la sociologa general, que tiene por
objeto, una variedad de fenmenos sociales. Los fenmenos jurdicos o
fenmenos de derecho. Cabe aclarar que el derecho solo existe en virtud de la
sociedad, por ello, todos los fenmenos sociales son fenmenos jurdicos, y
adems existe lo social "no jurdico" formado por la costumbre o usos
sociales.
Muchos de los conceptos que usa la sociologa jurdica (coaccin social y
control social, conciencia colectiva, rol, aculturacin, etc.) no son otra cosa que
conceptos de la sociologa general, sobre los cuales se ha puesto simplemente
un acento de derecho.
El Derecho positivo es el conjunto de normas jurdicas escritas en un mbito
territorial, que abarca toda la creacin jurdica del legislador, tanto del pasado
como la vigente, recogida en forma de ley. El concepto de derecho positivo est
basado en el iuspositivismo, corriente de pensamiento jurdico que considera al
derecho como una creacin del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes
(siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho
natural, segn el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano
se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.

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En este sentido, el derecho positivo descansa en la teora del normativismo


(elaboracin del terico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al
derecho segn una jerarqua de normas (jerarqua normativa). El hombre es parte
misma de la naturaleza y requiere de ella, de las cosas y de los bienes para una
subsistencia digna. El manejo de los mismos que dejaron de ser bienes libres y hoy
son escasos, debe ser regulado por el derecho, mxime si la mayora son motivo de
apropiacin, a nivel individual o por las personas jurdicas.
Dentro de una
concepcin de Estado Social de Derecho, el acceso a los bienes y la formacin de un
patrimonio para todas las personas es materia principal en su estructura. La
existencia misma y el reconocimiento de los derechos fundamentales se lograr, en
la medida en que los derechos patrimoniales estn debidamente regulados por la
norma positiva y esta se encuentre en concordancia con los PNN generales del
derecho y los valores fundamentales para una sociedad. El acceso a la propiedad,
el disfrute y la adecuada utilizacin de los recursos naturales, la apropiacin y el
provecho de los bienes y los recursos en general, generadores de riqueza son
objeto de diferentes y reiterados negocios jurdicos, de ah la importancia de su
conocimiento por parte del estudiante de derecho as como tambin de los distintos
regmenes jurdicos que los afectan y les son aplicables.
MATERIALISMO HISTRICO Es un error afirmar que el materialismo de Marx se
basa en la afirmacin 'todo es materia'. En efecto, Marx se abstiene de realizar
afirmaciones metafsicas en ese sentido. As, el materialismo que postula tiene una
significacin prctica que lo opone simultanemante al idealismo de Hegel pero
tambin al materialismo 'clsico'.
1. La prioridad del ser sobre el
pensamiento: contra Hegel, Marx se ubica en una posicin cercana a Feuerbach
quien criticaba a Hegel por haber convertido al hombre en puro espritu en lugar de
considerarlo un ser real y concreto. 2. Materialismo dialctico: Demcrito y los
materialistas franceses del siglo XVIII, representan el materialismo clsico que
Marx criticar por considerarlo abstracto y mecanicista, reduciendo la materia a
leyes mecnicas (el mecanicismo estricto pareca superado por la ciencia del siglo
XIX con la qumica, la biologa y la teora de la evolucin). Tambin sealar que el
materialismo clsico carece de un carcter dialctico e histrico. Pero el aspecto
diferencial ms importante es que considera a la realidad nicamente como objeto
de contemplacin, en tanto el pensar es posterior al ser y las ideas son puro reflejo
de la realidad de modo tal que el hombre es un ser pasivo y contemplatitivo.
2.LA SOCIOLOGA DEL DERECHO COMO CONSTITUCIN BURGUESA:
SOCIOLOGA DEL DERECHO: La Sociologa Jurdica o Sociologa del derecho; Es
una rama de la sociologa general, cuyo objeto es el estudio de los fenmenos
sociales que se refieren al derecho. El fundador de esta disciplina lo fue el gran
jurista Eugene Ehrlich, quien naci Czrnowitz, en ese tiempo parte de los antiguos
territorios del desaparecido Imperio Austro-Hngaro, y que hoy pertenecen a la
republica de Ucrania. Ehrlich tuvo la idea de que: " El centro de gravedad del
desarrollo del derecho, no reside en la legislacin, ni en la ciencia jurdica, ni en la
jurisprudencia, sino en la sociedad misma". Siendo los fenmenos jurdicos
fenmenos sociales, dondequiera que la sociologa jurdica perciba la existencia de
algn tipo de derecho, estar ah para investigar ese fenmeno, como fenmeno
social jurdico Ehrlich entendi que: " La idea esencial en Sociologa Jurdica es la
existencia de un orden social pacifico y espontneo, no contencioso, que se forma
por un libre arreglo de las voluntades individuales o colectivas, y que aunque. Por lo
regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte, sin necesidad de
recurrir a normas abstractas, al travs de la apreciacin de la justicia del caso.

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CONSTITUCIN BURGUESA: En esas "ciertas pocas revolucionarias2 una clase
adhiere a las antiguas relaciones de produccin, en el caso del sistema capitalista la
burguesa, que se convierte en un obstculo para el desarrollo de las fuerzas
productivas, y la otra clase, que tiene carcter progresista y representa las nuevas
relaciones de produccin, el proletariado, que favorecer en todo lo que pueda al
desarrollo de las fuerzas productivas.
Por ejemplo, en la sociedad capitalista, la burguesa adhiere a la propiedad privada
y a determinada forma de distribucin del ingreso. Por el contrario, el proletariado
constituye el otro polo de la sociedad y representa otra forma de organizacin de la
colectividad, se convierte en determinado momento de la historia en representante
de una organizacin ms progresista que la organizacin capitalista. Forzada por la
crisis del estado, la oligarqua centralista se viene volcando en ataques sistemticos
contra las tendencias centrifugas de las nacionalidades oprimidas en general. Lo
realmente nuevo es que esa ofensiva aparezca acompaada por un importante -y
curioso- despliegue intelectual que pretende demostrar la inconsistencia, no solo
del nacionalismo, sino de una visin como nacin. Lo que nunca se pone en duda es
la concepcin de como nacin: el nacionalismo imperante, que tiene todos los tintes
del chovinismo ms rancio. LaLa naturaleza reaccionaria del nacionalismo en su
origen deriva consustancialmente de su origen burgus, de una etapa romntica
(melanclica) de la burguesa de finales del siglo XIX, dominada por el
irracionalismo. Los cien aos que van de 1789 a 1871 constituyen la fase de la
revolucin burguesa ascendente, que es tambin la poca de los movimientos
nacionales y de la creacin de los Estados nacionales. Pero las naciones a las que
el capitalismo llega con cierto retraso, como ocurre en Espaa, forjan una burguesa
distinta que no es ya la de la poca triunfante. Los movimientos nacionales sufren
un profundo cambio cuando un primer bloque de pases avanzados ha realizado ya
su revolucin burguesa, mientras que en otros las viejas camarillas feudales
pretenden mantenerse a toda costa en el poder oponindose a cualquier tipo de
cambio. A partir de 1871 todava hay Estados multinacionales, grandes imperios
como el Austro-hngaro, el Otomano o el Ruso, en los que extensas y pobladas
naciones se mantienen dominadas. En aquella poca los pases presentaban esas
mismas caractersticas de pas semifeudal dominado por una monarqua
reaccionaria y militarista en la que distintas naciones comenzaban a tratar de
liberarse del yugo centralista. En aquellos momentos la burguesa no haca ya
alardes de progresismo y en su cada se arroj a los brazos del irracionalismo, la
decadencia y la reaccin.
DEFINICIONES: Es difcil entender que una sociedad se desarrolle
armoniosamente si no logra conjugar principios fundamentales como el de la
libertad, la justicia y la igualdad. Por consiguientes veremos algunos conceptos que
van de la mano con el tema objeto de estudio: Qu se entiende por Libertad?
Alude a la cualidad de cada persona, resume los derechos individuales de una
persona respecto del todo. La construccin de este valor ha dado lugar, bajo
diversas formas a las doctrinas liberales. Sin embargo, la libertad no es ningn
tiempo irrestricta, sta se encuentra sujeta al orden jurdico que la sociedad ha
establecido para que su ejercicio sea compatible con los otros derechos y
aspiraciones de las personas.
Tipos de Libertad Dentro de ese concepto se entienden los siguientes tipos de
libertad: a) Negativa, en el sentido de la libertad de obrar sin que exista la
construccin o el sometimiento de otro u otros hombres. Nadie debe ser obligado a
hacer algo y ser libres respecto de../ b) Positiva, en el sentido que la voluntad y
decisiones personales no estn sometidas a la voluntad de otros. El hombre es
autnomo Libertades positiva y negativa Las libertades positiva y negativa no
pueden ir separadas. Las libertades individuales como las de opinin, organizacin
etc. que son libertades negativas no pueden ejercerse si acaso no hay libertad

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(positiva) para orientar mi voluntad y mis decisiones en ese sentido. Debemos
tener la libertad de intervenir o no en poltica, pero si optamos por lo primero
deben haber condiciones que aseguren las libertades de ideas, de reunin,
organizacin etc.
Libertad positiva y libertad colectiva o de las naciones La libertad positiva en
el mundo moderno ya no se restringe a la persona, a la autonoma de sta, sino
que se ha extendido a la autonoma que deben tener las naciones para ejercer su
voluntad y tomar libremente sus decisiones. De hecho es difcil que la libertad o el
conjunto de libertades individuales sea libremente ejercida en una nacin cuyas
decisiones estn atadas a las voluntades de otras.
Conceptos fundamentales de sociologa jurdica: Igualdad La Igualdad,
aunque de por s no es un valor, muchos lo consideran as, s es una condicin
necesaria para el desarrollo armnico de la sociedad, pues con ello se trata de
establecer una relacin en la cual se defina en qu o respecto de qu debemos ser
iguales. Este concepto o idea ha dado lugar a las doctrinas igualitaristas
Igualdad de todos en todo? La igualdad de todos en todo es imposible, por eso
existe la tendencia a aceptar universalmente que los hombres sean tratados como
iguales respecto de aquellas cualidades que, segn diversos estudios, son
esenciales al hombre: a) el libre uso de la razn, b) la capacidad jurdica, c) la
libertad de poseer y d) la dignidad social. De lo que se trata es de eliminar no son
las desigualdades naturales, sino las sociales.
Expresiones de igualdad 1.- Igualdad ante la ley, que implica que por encima de
las desigualdades no existe discriminacin por estamentos o castas lo que debe
asegurar imparcialidad frente a la justicia. 2.- Igualdad en derechos e igualdad
jurdica.- Lo primero supone que los derechos fundamentales (civiles y polticos)
consignados en la constitucin alcanzan a todos los ciudadanos por igual, lo
segundo se refiere a la igualdad de todos ante la ley 3.-Igualdad de oportunidades
que implica fundamentalmente una democracia social donde se corrigen
desigualdades en el acceso a la educacin, la salud, la vivienda, cuestiones que
afectan el ejercicio de los derechos ciudadanos. 4.-Igualdad de hecho respecto de
los bienes materiales y de los ingresos econmicos.
Avances en la Igualdad En relacin a las desigualdades: * De Raza * Sexo y, *
Socioeconmicas.
Conceptos fundamentales de sociologa jurdica: Justicia La justicia es un
valor y un bien social, a travs del cual la sociedad busca la armona o el equilibrio
entre las partes. Este equilibrio se sustenta fundamentalmente en la igualdad, por
eso es comn hablar de justicia y libertad o igualdad y libertad por el hecho que el
valor justicia requiere de la igualdad como condicin necesaria para la armona o
equilibrio entre las partes.
Situaciones de justicia * Conmutativa o retributiva que es igual a la relacin
entre las partes: mercanca y precio, salario y trabajo, dao e indemnizacin, delito
y castigo. * Distributiva o Atributiva que es igual a la relacin entre el todo y las
partes o viceversa. Consiste en el problema de asignar ventajas o desventajas,
beneficios o gravmenes, derechos o deberes a una pluralidad de individuos
pertenecientes a una determinada categora: Deberes y derechos de las mujeres y
el marido, estado jurdico de obreros y empleados.
Criterios de Justicia Establecer la igualdad o las situaciones de justicia parte por
definir con qu criterios de vamos a actuar: * Delito y castigo iguales en el
sufrimiento * Ley del talin * Salario segn las necesidades, el esfuerzo, los
mritos etc.

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Reglas de Justicia Establecidos los criterios de justicia cules son sus reglas?
a) Tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de manera desigual. b)
Aplicacin escrupulosa e imparcial de la ley en tanto no sea reemplazada por otra
siguiendo los canales de legalidad. Lo anterior demanda, a su vez, lealtad respecto
del legislador, de los criterios y reglas de justicia.
Justicia, igualdad y libertad * Una accin es justa si se ajusta a la ley y, si sta
representa un orden en el cual se ha definido el lugar de cada quien y s se acta
por restablecer ese orden que no puede ser otro que el del equilibrio entre las
partes. * El equilibrio en toda sociedad est asociado a la igualdad deseable y en
tanto la justicia mantiene ese equilibrio se relaciona con la igualdad y sta con lo
justo. * De otra parte el equilibrio entre las partes no est garantizado si acaso no
funcionan las libertades individuales y las de orden colectivo.
Otros conceptos socio jurdicos * La norma. * La sancin * Deberes *
Derecho subjetivo: confianza y seguridad jurdica (predecibilidad) * Incertidumbre
* Derechos fundamentales (a la vida, seguridad jurdica, vida pblica y privada,
ciudadanos) * Valores: Justicia (libertad e igualdad, DDHH, seguridad jurdica etc).
* Control social y anomia o desviaciones de conducta
DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE LAS TRADICIONALES SOCIOLOGAS DEL
DERECHO La Sociologa del Derecho, tambin llamada sociologa jurdica, es
aquella disciplina que estudia los problemas, las implicaciones, y todo aquello
concerniente a las relaciones entre el Derecho y la sociedad. A diferencia de la
Teora del Derecho y de la Filosofa poltica, el principal problema u objeto de
estudio de la sociologa jurdica es el de la eficacia del derecho. La sociologa
jurdica es para algunos, una rama de la sociologa general. Para otros, es una
subdisciplina del derecho (En Europa se institucionalizo como disciplina). A nivel
general, es una aproximacin sociolgica al derecho). En cuando a metodologa de
investigacin, la sociologa del derecho emplea mtodos de las ciencias sociales y
de la estadstica para conocer el comportamiento de los operadores jurdicos
(aquellos de los que depende el derecho aplicable, como los legisladores o los
jueces) y los destinatarios de las normas. La investigacin socio jurdica es, en un
sentido amplio, investigacin social, por lo cual esta implica realizar trabajo
emprico o trabajo de campo, como entrevistas, sondeos, encuestas, muestreos
estadsticos, etc. EN CUANTO A SUS DIFERENCIAS: Concepcin amplia: Este
concepto , extiende a la sociologa jurdica, a todos los fenmenos en que ella
pueda percibir la existencia de algn elemento de derecho, sin tener que limitarse
al estudio de los fenmenos jurdicos primarios, sino que tambin investiga los
fenmenos secundarios, como: La familia, los contratos etc. Concepcin estricta:
Es la que investiga los fenmenos primarios, como: El juicio, la Ley y las decisiones
administrativas.
Relacin de la Sociologa Jurdica con la Sociologa General La sociologa
Jurdica y la Sociologa general estn ntimamente ligadas al usar los mismos
mtodos de investigacin; como lo son: La Estadstica, El Sondeo, La Encuesta, y el
Mtodo Histrico-Comparativo, para estudiar los hechos y los fenmenos sociales.
Las otras ciencias estudian los fenmenos naturales, los cuales se dan sin la
participacin de la mano del Hombre. La sociologa Jurdica estudia los fenmenos
sociales, por esto es necesario saber la definicin de la palabra fenmeno.
Fenmeno: Viene del griego Phainomenon, y significa " lo que aparece", es lo
que se manifiesta, aparece o se hace patente por s mismo en el orden fsico, social
o psquico.
Fenmeno Social: Son los hechos que se hacen patentes en la realidad social y
que son objeto de la observacin emprica.
Definicin de social. Del latn socios, significa compaero.

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CIENCIAS DEL DERECHO: La ciencia del Derecho constituyen un conjunto


orgnico de disciplinas que estudian en forma ordenada y sistemtica esa disciplina
que se llama "Derecho".Antes de comenzar con el mtodo y el contenido de las
ciencias del derecho, surge un pregunta: Es posible el estudio cientfico del
derecho? En otros trminos el Derecho es objeto de Ciencia. La posicin escptica,
que a mediados del siglo XIX, en 1847, en su discurso titulado "Die
Werthiosgkeitder jurisprudenz ais wissencgatf" donde el fiscal derlins J. V.
Kirchman, niega la cientificidad de la jurisprudencia. Las Ciencias del Derecho,
son todas aquellas disciplinas que buscan explicar las caractersticas del Derecho,
entendido como un fenmeno que existe ms all de su dimensin positiva, esta
ltima objeto propio de la dogmtica jurdica. Es conveniente en este sentido no
confundir dos trminos, "Ciencias del Derecho" y "Ciencia Jurdica", que no son,
como se podra pensar a primera vista, el plural y el singular de una misma idea,
sino que hacen referencia a cuestiones asaz distintas. Con la expresin "Ciencia del
Derecho" se ha identificado desde temprano a la Dogmtica Jurdica, con exclusin
de otras perspectivas. A su turno, la expresin "Ciencias del Derecho" se hace cargo
de la existencia de disciplinas cientficas que tienen como objeto de estudio al
Derecho y que no forman parte de la Dogmtica. Si para sta, la idea de Derecho
se configura en torno al positum que constituye un ordenamiento vigente, y orienta
su accin a la discusin de las posibilidades que la estructura de dicho
ordenamiento permite con el propsito de realizar un examen cientfico del mismo,
las ciencias fundamentales pretenden, o bien explicar la historia de dicho
ordenamiento (Derecho Romano, Historia del Derecho), o bien, su funcin en la
sociedad en que se inserta (Sociologa del Derecho), o bien, hacerse cargo de sus
problemas en un nivel supradogmtico (Filosofa del Derecho, Teora del Derecho).
FILOSOFIA DEL DERECHO: La filosofa del Derecho es una rama de la Filosofa
que estudia los fundamentos filosficos que rigen la creacin y aplicacin del
Derecho.
Filosofa del Derecho es toda aproximacin al hecho jurdico, el
acercamiento a un fenmeno que ha acompaado a la humanidad desde su
aparicin, puesto que la ley y el derecho constituyen una constante histrica que ha
incidido de una manera general y constante en las gentes y en los modelos sociales
y polticos.

Epistemologa jurdica: entra en la reflexin sobre el conocimiento del


derecho. Se trata de dilucidar si este conocimiento es posible; qu forma o
estructura ha de tener; cules son sus maneras de presentarse en las
sociedades, etc.

La ontologa jurdica: habla de fijar el ser del derecho, es decir cul ser
el objeto sobre el que se va a filosofar; note que este objeto es anterior al
conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de
ser estudiado. La ontologa jurdica obtendr un concepto del derecho que
servir como base para una reflexin filosfica posterior.

La axiologa jurdica: trata el problema de los valores jurdicos, es decir,


dilucida sobre cules sean los valores que harn correcto un modelo de
derecho o que primarn a la hora de elaborar o aplicar el derecho. As, en
los ordenamientos europeos no existe la pena de muerte; el valor
consistente en que "el estado no mate" es fundamental. De todos los valores
del derecho el ms importante es el de "justicia"; tiene tanta importancia
que algunos autores designan a la axiologa jurdica como Teora de la
Justicia.

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La filosofa jurdica existencial: tiene su razn de ser en el marco de la


antropologa, es decir, trata de poner de relieve la relacin entre el hombre y
la realidad jurdica; no podemos prescindir del hombre en la realizacin del
derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho, an ms,
crea y aplica a s misma el derecho.

3.EL DERECHO COMO MECANISMO DE DOMINACIN Es preciso explicar


la relacin entre la economa y el derecho. Gran parte de las explicaciones
conocidas terminan sumindose en especulaciones de corte netamente ideolgico.
Unos ponen a la economa arriba, como la que determina al derecho, otros lo hacen
al contrario. Aqu se mantendr una postura marxista, pero se intentar incursionar
en puntos que el marxismo ortodoxo no ha podido resolver y ha dejado a un lado,
por cuanto no concuerdan con algunos de sus postulados bsicos. No se pretende
resolver esta inmensa cuestin, pero s contribuir al debate acerca de ciertos
interrogantes, tales como: puede el derecho, de alguna manera, cambiar el cauce
de la economa, hacindola ms equitativa?, mientras no cambien las relaciones de
produccin y ciertos paradigmas sobre la economa poltica, el derecho ser un
sirviente legitimador del estatus social y econmico actual? Qu tan cierta es la
imposibilidad del derecho de servir como herramienta de cambio social? Se ha
credo en varios momentos que el derecho mismo es capaz de contrarrestar al
capitalismo, nivelando la terrible iniquidad resultante de su racionalidad, pero luego
se constata que a la vez se mantiene como un mecanismo protector del statu quo;
al no hacerlo, corre con el riesgo de ser transformado para obedecer a la dinmica
del sistema: cul de estas dos caras es la verdadera? La respuesta a esta
pregunta no es evidente. Puede que el derecho sea simplemente una herramienta
maleable, un medio para cualquier fin; aunque la posibilidad de que el derecho
obtenga cambios frente al statu quo no parece fcil. Plantear un caso hipottico
puede ser una ayuda. Supngase que un juez activista quiera dictar una sentencia
a favor de una clase social subalterna. La sentencia a la que l quiere llegar en
trminos de Kennedy no es tan sencilla de obtener como quisiera. Puede existir una
norma que se interponga y que le dificulte llegar a un fallo activista; tambin la
expectativa generalizada alrededor de la sentencia impide que tal fallo tenga un
contenido declaradamente activista, lo que restringe la posibilidad de que el fallo
sea progresista el ratio deciden di cada vez oscila alrededor del statu quo
(Kennedy, 1999: 89-221). Esta realidad se torna ms evidente en un contexto
universal, en la era de la globalizacin y transnacionalizacin del capital. Ninguna
legislacin y sistema jurdico nacional por ms activismo judicial que haga podr
contradecir las intransigentes leyes del mercado, con la amenaza y las
consecuencias para un determinado pas de dejar de ser competitivo y atractivo
para la inversin extranjera. Y esto es precisamente lo que se percibe en materia
del derecho pensional.
TEORAS IDEOLGICAS QUE DEFINEN EL DERECHO: La filosofa y la ciencia
se diferencia en que el cientfico lo que pretende es conocer a partir de la
observacin un hecho a nivel fenomnico muy delimitado mientras que la filosofa
pretende conocer la totalidad de un hecho fenomnico, pero no solo en la totalidad
del hecho en si, sino en la esencia, en lo que va a permanecer siempre. Hablar
acerca del Positivismo es referirse a la idea de perfeccionalidad de las relaciones
jurdicas, obtener la pureza del Derecho para los positivistas es observarlo como
nico, trmino total donde no existan diferentes matices y la forma de lograr una
ciencia pura es apartando la espiritualidad, las creencias religiosas, el carcter
moral, metafsico y social. Debido a estas caractersticas el positivismo es una
corriente monista no admite el verdadero espritu de los seres humanos, luego se
puede catalogar como insensible, objetiva y egosta, el ser humano no es solo
norma jurdica, tambin es esencia, es creencia, es cultura, es sentimientos,
costumbre, es moral, es ser, es sentir la verdadera realidad que nos acompaa
desde los principios de la existencia, as comenzamos y por ello se debe respeto a

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la calidad de la naturaleza que es nica y preexistente, superior Con esto no se
quiere decir que el positivismo sea una corriente errnea, pero debe enfocarse
desde otro punto de vista, tomar como instrumento de formacin, al Derecho
Natural, es decir a la corriente Iusnaturalista, aquella que funda los principios de la
humanidad y la lealtad con el ser. Si nos referimos un poco a la norma, es
importante recordar que primero hay que interiorizarla antes de exteriorizarla y
para eso es necesaria una conciencia que se crea a base de principios que no solo
son tcnicos, muchos de estos, para no decir la mayora nacen con el ser humano y
se van desarrollando acorde a la evolucin de la sociedad. Si somos ser, somos ley
Natural, entonces el positivismo no debe olvidarse de esto, poseen una excelente
estructura jurdica, pero para poder alcanzar una doctrina que verdaderamente
logre un orden, es necesario tomar en cuenta nuestras races y dems aspectos que
nos complementan como seres racionales. El Iusnaturalismo no es una tesis
exclusiva, permite abrirse al campo de la norma en todo el sentido de la palabra,
jurdica, moral, teolgica, etc. La importancia de esta teora recalca en que nosotros
los seres humanos provenimos de una naturaleza y aunque tratemos de escapar de
ella, esta nos inculca no-solo en el Derecho Positivo, (entendido como norma
Jurdica), sino tambin en la parte humana (entendido como la espiritualidad),
tambin en una costumbre que provoca una actitud repetitiva, que nosotros
mismos decidimos tomarla como ley, es as como nace el Derecho; no es posible
que el mismo hombre permita caer en una rutina y patrones perdiendo sentido
sobre creencias y tradiciones de la naturaleza misma, por eso nos hemos
cuestionado: Qu somos los Hombres sin nuestra esencia?, Acaso el hombre
puede vivir de formalidades tcnicas, olvidando su naturaleza? Y.. Si no tenemos
Cultura, ni Valores, religin ni moral, entonces... Qu somos?, Hombres
Maquinas?
La victoria ms grande del capitalismo consiste en hacer creer al hombre que no
existe ninguna alternativa superior. No son pocos los que creen que con el
capitalismo se ha llegado al final de la historia, que no existe un estadio superior
para la organizacin social. El capitalismo ha producido una hegemona ideolgica
de orden mundial. Una ideologa que no solo pertenece a una clase social
especfica, como es la burguesa, sino que brota de la conciencia del sujeto
moderno. En este sentido se podra afirmar que el marxismo clasista caduca al no
adaptarse a las nuevas formas de organizacin social. Los ideales de la vida
burguesa se han desplegado a tal punto que han logrado prcticamente la
desaparicin de la clase obrera, y por ende convertido en un sinsentido la lucha de
clases. El hombre trabajador ya no lucha por la defensa de su clase, sino que por el
contrario aspira poder ascender de posicin social. Se han convencido, mediante
todo tipo de propaganda, que la felicidad se obtiene mediante la acumulacin. Esas
relaciones se transforman de formas de desarrollo de las fuerzas productivas en
ataduras a las mismas. Se inicia entonces una poca de revolucin social. Con la
modificacin del fundamento econmico, todo ese edificio descomunal se trastoca
con mayor o menor rapidez. Al considerar esta clase de trastrocamientos, siempre
es menester distinguir entre el trastrocamiento material de las condiciones
econmicas de produccin, fielmente comprobables desde el punto de vista de las
ciencias naturales, y las formas jurdicas, polticas, religiosas, artsticas o filosficas,
en suma, ideolgicas, dentro de las cuales los hombres cobran conciencia de este
conflicto y lo dirimen. As como no se juzga a un individuo de acuerdo a lo que ste
cree ser, tampoco es posible juzgar una poca semejante de revolucin a partir de
su propia conciencia, sino que, por el contrario, se debe explicar esta conciencia a
partir de las contradicciones de la vida material, a partir del conflicto existente
entre fuerzas sociales productivas y relaciones de produccin. Una formacin social
jams perece hasta tanto no se hayan desarrollado las fuerzas productivas para las
cuales resulta ampliamente suficiente, y jams ocupan su lugar relaciones de
produccin nuevas y superiores antes de que las condiciones de existencia de las
mismas no hayan sido incubadas en el seno de la propia antigua sociedad. De ah

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que la humanidad se plantee slo tareas que puede resolver, pues considerndolo
ms profundamente siempre hallaremos que la propia tarea slo surge cuando las
condiciones materiales para su resolucin ya existen o, cuando menos, se hallan en
proceso de devenir.
4.DERECHO POSITIVO: El Derecho positivo es el conjunto de normas
jurdicas escritas en un mbito territorial, que abarca toda la creacin jurdica del
legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de ley. El concepto
de derecho positivo est basado en el iuspositivismo, corriente de pensamiento
jurdico que considera al derecho como una creacin del ser humano. El hombre
crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al
contrario del Derecho natural, segn el cual el derecho estaba en el mundo
previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo. En
este sentido, el derecho positivo descansa en la teora del normativismo
(elaboracin del torico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al
derecho segn una jerarqua de normas (jerarqua normativa). Desde el punto de
vista de otras escuelas de pensamiento jurdico, que no excluyen la existencia del
derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sera aquel que emana de las
personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y
legtimo. As, se entiende el derecho positivo como un Derecho puesto o dado desde
el Estado. El positivismo jurdico se divide en formalista y sociolgico. El primero
estudia las formas jurdicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como
precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exgesis, y en Alemania la
Escuela Dogmtica alemana. En cuanto al positivismo jurdico de carcter
sociolgico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas
precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento
del Derecho Libre alemn, ambas del siglo XIX-XX.
DERECHO NATURAL: El derecho natural es una tradicin jurdica que se
encuadra dentro de la filosofa del Derecho y, segn el jurista italiano Norberto
Bobbio, se caracteriza por el dualismo jurdico (reconoce la existencia de un
derecho natural y un derecho positivo, y la supremaca del primero sobre el
segundo) y su fundamentacin se encuentra (segn el contexto histrico) en un
ente abstracto "natural" y "superior" a la voluntad de las personas - ya sea la
physis griega, Dios o la razn humana. El trmino Ius Naturale, o derecho natural,
procede de las expresiones latinas Ius (Derecho, lugar de Derecho ) y Naturale [No
naturalis como suele a veces escribirse, muchas veces pensando que naturale es
una influencia italiana.] (de lo natural). Fue acuado por Cicern al definirlo como
"una ley verdadera que consiste en la recta razn, conforme a la naturaleza [...]"
Los juristas de la filosofa del derecho no concurren en encontrar una definicin
precisa para el iusnaturalismo debido a dos importantes avatares:

Esta tradicin jurdica se extiende desde el siglo V a.C. hasta su decadencia


en el siglo XIX, con lo que se han sucedido numerosas tesis y doctrinas,
incluso totalmente diferentes entre ellas.
La poca objetividad de los autores del iusnaturalismo, que no permiten
encontrar un mnimo comn denominador para definir claramente una
tradicin jurdica unitaria.

En la teora del derecho natural, toda persona adquiere sus derechos naturales al
nacer, estos seran por tanto inherentes y se fundamentaran en la dignidad de la
persona.
5.DERECHO OBJETIVO: El Derecho es el orden normativo e institucional de
la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son
las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carcter. En otras

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palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten
resolver los conflictos interpersonales.
La definicin inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no explica su fundamento;
por ello juristas, filsofos y tericos del Derecho han propuesto a lo largo de la
historia diversas definiciones alternativas, y distintas teoras jurdicas sin que
exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del
Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofa del Derecho. Con todo, la
definicin propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del
fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto.
Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el
primero es el que se aplica y el segundo es el que el rgano legislativo publica para
ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la
abrogacin o derogacin. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir
hay normas jurdicas que tienen poca aplicacin practica es decir no es derecho
positivo pero si es derecho vigente.1
Desde el punto de vista objetivo, dcese del conjunto de leyes, reglamentos y
dems resoluciones, de carcter permanente y obligatorio, creadas por el Estado
para la conservacin del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es
decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creacin,
independientemente de su eficacia (si es acatada o no ) y de su ideal axiolgico (si
busca concretar un valor como la justicia, paz, orden, ent). El Derecho Objetivo
se puede definir como:

El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en


sociedad.
Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o
facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen
obligaciones.
Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el
objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.

Y EL DERECHO SUJETIVO: Un derecho subjetivo es una capacidad que tiene


una persona para hacer o no hacer algo, o bien para impeler o impedir a otro a
hacer algo. Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar
determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas jurdicas para
la satisfaccin de intereses que merecen la tutela del Derecho. Un derecho
subjetivo nace por una norma jurdica, que puede ser una ley o un contrato, a
travs de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho
sobre otra persona determinada. La cara contrapuesta de un derecho subjetivo es
una obligacin. Todo derecho supone para una o ms personas una obligacin de
respetarlo, ya sea de forma activa (obligacin de hacer) o pasiva (obligacin de no
hacer). En cuanto corriente de la filosofa del Derecho, los autores que consideran a
los derechos subjetivos como la base del ordenamiento jurdico enfatizan la
primaca del consenso entre los individuos como fuente de legitimidad, en
contraposicin a las corrientes que enfatizan que la validez de las instituciones no
se sujeta al libre albedro de aquellos que nacen en su seno, tambin llamadas "del
derecho objetivo". La libre aceptacin por parte de los miembros de una comunidad
del orden que los sujeta a la misma representada por Jean-Jacques Rousseau y su
"contrato social" se topa, a los ojos de los representantes del derecho objetivo
(cuyo mximo exponente es Hegel) con una dificultad que desde su punto de vista
es insalvable: los miembros de una comunidad no pueden fundar su posibilidad ni la
legitimidad de sus instituciones en algn tipo de "consenso", dado que dicha
comunidad preexiste a sus miembros, est ya ah constituida en sus instituciones y

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cada persona encuentra su status de tal en su seno merced a su integracin a las
mismas.
El derecho subjetivo se puede decir que es:

La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta


o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de
su deber.
La facultad, la potestad o autorizacin que conforme a la norma
jurdica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para
desarrollar su propia actividad o determinar la de aqullos.

DERECHO ADJETIVO: El Derecho Adjetivo es el Derecho de forma, es decir,


constituye el conjunto de normas y principios que tienden especialmente a regular
las relaciones jurdicas, poniendo en ejercicio la actividad judicial, comprendiendo
las leyes procedimentales y de enjuiciamiento.
DERECHO SUSTANTIVO: El Derecho Sustantivo es el Derecho de fondo, que
consiste en el conjunto de normas jurdicas de diverso linaje que establece los
derechos y obligaciones de las personas.
6.DERECHO PBLICO: El Derecho pblico es la parte del ordenamiento
jurdico que regula las relaciones entre las personas y entidades privadas con los
rganos que ostentan el poder pblico cuando estos ltimos actan en ejercicio de
sus legitimas potestades pblicas (jurisdiccionales, administrativas, segn la
naturaleza del rgano que las detenta) y segn el procedimiento legalmente
establecido, y de los rganos de la Administracin pblica entre s.
Tambin se ha definido al Derecho pblico como la parte del ordenamiento jurdico
que regula las relaciones de supraordenacin y de subordinacin entre el Estado y
los particulares y las relaciones de supraordenacin, de subordinacin y de
coordinacin de los rganos y divisiones funcionales del Estado entre s.
DERECHO PRIVADO: El Derecho privado es la rama del Derecho que se ocupa
preferentemente de las relaciones entre particulares. Tambin se rigen por el
Derecho privado las relaciones entre particulares y el Estado cuando ste acta
como un particular, sin ejercer potestad pblica alguna (es, por ejemplo, el caso de
las sociedades o empresas con personalidad jurdica propia creadas segn las
normas de Derecho mercantil y en las que el Estado o sus organismos autnomos
ostenten un poder decisorio).
El Derecho privado se suele contraponer al Derecho pblico, que es la parte del
ordenamiento jurdico que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes
pblicos y de los poderes pblicos entre s.
RAMAS DEL DERECHO: Las ramas del derecho
Las distintas ramas del
derecho se agrupan tradicionalmente en dos grandes bloques:
-

Derecho Pblico.

Derecho Privado.

El Derecho Pblico se caracteriza porque en l existe un ejercicio del poder del


Estado. Sus normas son las que van dirigidas a regular la organizacin y la

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actividad del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones como tales entes
pblicos con los particulares.
El Derecho Privado que regula las relaciones entre particulares, es decir aquellas
en que ninguna de las partes acta revestida de poder estatal. Las relaciones de
Derecho Pblico son particulares, se caracterizan porque en ellas existe una
situacin de desigualdad entre las partes: de un lado, el rgano pblico revestido
de imperium; por otra, el simple particular que ocupa una posicin inferior y
subordinada. Por el contrario, en las relaciones de Derecho Privado, toda
intervencin son iguales al menor jurdicamente. No hay en ellas una relacin de
subordinacin, sino de coordinacin.
A continuacin se expondrn las diversas ramas del derecho en el entendido que se
usan conceptos muy elementales para facilitar an ms su comprensin.
Derecho Penal: es el conjunto de normas jurdicas que regulan la potestad
punitiva del Estado, asociando hechos estrictamente determinados por la ley, como
presupuesto, una pena o medida de seguridad o correccin como consecuencia, con
el objeto de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la
convivencia humana pacfica.
Derecho Procesal: es la rama del Derecho que tiene por objeto regular la
organizacin y atribucin de los tribunales de Justicia y la actuacin de las distintas
personas que intervienen en los procesos judiciales.
Derecho Procesal Penal: es el conjunto de normas que regulan cualquier proceso
de carcter penal, desde su inicio hasta su fin; la actividad de los jueces y la ley de
fondo en la sentencia. Tiene como funcin investigar y sancionar (en caso de as
sea requerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias
particulares en cada caso.
Derecho Procesal Civil: es una rama del derecho Procesal que regula la actuacin
ante los tribunales para obtener la tutela de los derechos y asuntos de naturaleza
civil o mercantil.
Derecho Procesal Administrativo: es una rama del Derecho administrativo, que
tiene por objeto regular la organizacin y atribuciones de los tribunales de Justicia y
las actuaciones de las distintas personas que intervienen en los proceso judiciales
en la materia de Derecho Administrativo, entendiendo por tales las que enfrentan a
particulares con la administracin del Estado o a diferentes administraciones en s.
Derecho Procesal laboral: es una rama del Derecho Procesal que se ocupa de los
conflictos laborales, ya sean individuales o colectivos que surgen en los procesos en
materia de trabajo y seguridad social, sea entre empresarios y trabajadores sobre
el contrato de trabajo o respecto a prestaciones de seguridad social entre el
beneficiario y la administracin.
Derecho constitucional: es una rama del Derecho Poltico, cuyo campo de estudio
incluye el anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. Es materia de
estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos
fundamentales y la regulacin de los poderes pblicos.
Derecho Internacional: es el conjunto de principios y normas que regulan las
relaciones de los Estados y otros sujetos de derecho internacional y son
representados por su servicio diplomtico.

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Derecho Internacional Privado: es aquella rama del Derecho que tiene como
finalidad disminuir conflictos de jurisdiccin internacional; conflicto ley aplicable y
los conflictos de ejecucin y determinar la condicin jurdica de los extrajeros.
Derecho del trabajo: el derecho laboral (tambin llamado Derecho del trabajo o
Derecho Social, es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurdicamente
tienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.
Derecho Civil: es el conjunto de normas jurdicas y principios que regulan las
relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto fsicas como
jurdicas de carcter privado y pblico, o incluso entre las ltimas, siempre que
acten desprovistas de imperium.
Derecho mercantil ( o Derecho Comercial): es el conjunto de normas relativas
a los comerciantes en el ejercicio de su profesin, a los actos de comercio
legalmente calificados como tales y a las relaciones de stos; en trminos amplios,
es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio.
Derecho tributario: conocido como derecho fiscal, es una rama del Derecho
Pblico que estudia las normas a travs de las cuales el Estado ejerce su poder
tributario con el propsito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para
sufragar el gasto pblico en aras de la consecucin del bien comn.
Derecho financiero: es una rama del Derecho Pblico que se ocupa de ordenar los
ingresos y los gastos pblicos normalmente previstos en el presupuesto general del
Estado.
Derecho Administrativo: es el conjunto de normas jurdicas que regula la
organizacin, funcionamiento y atribuciones de la Administracin Pblica en sus
relaciones entre los particulares y otras Administraciones Pblicas.
Derecho ambiental: es un conjunto de reglas que resuelven problemas
relacionados con la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la lucha
contra la contaminacin.
Derecho minero: es el conjunto de normas jurdicas las concesiones exclusivas
para explorar o explotar las sustancias generales que son de aprovechamiento de
cualquier persona, regulando tanto en su constitucin, naturaleza, ejercicio y
extincin; as como alguno de los actos, contratos y litigios que se refieran a
l.
Derecho agrario: es el orden jurdico que rige las relaciones entre los sujetos
participantes en la actividad agraria a con referencia a objetos agrarios y con el fin
de proteger los recursos naturales, renovables, fomentar la produccin
agropecuaria y asegurar el bienestar de la comunidad rural.
7.FINES DEL DERECHO: Fines del derecho Entre los fines del derecho, se
tienen los siguientes: A) LA PAZ.
B)LA SEGURIDAD JURDICA.
C) LA
JUSTICIA.
LA PAZ
El derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran
habitualmente sin violencia y donde cada individuo est protegido con la agresin
de los dems. El derecho ha de cumplir ante todo esa misin pacificadora. Un
sistema jurdico es un mecanismo de paz social y es difcil imaginar un Derecho que
no persiga aquella finalidad.

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LA SEGURIDAD JURDICA
Hay seguridad jurdica cuando el Derecho protege
de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que se consideran
bsicos para una existencia digna. La concepcin de la seguridad jurdica va unida a
dos ideas claves: la concepcin liberal del Estado y la doctrina del "Estado de
Derecho". El Estado liberal considera su misin primordial asegurar la libertad de
los ciudadanos frente al Estado mismo. En cuanto al Estado de Derecho se entiende
por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus direcciones est sometido a
reglas jurdicas que aseguran las libertades y derechos de los ciudadanos frente al
Estado mismo. Lo que caracteriza por tanto el Estado de Derecho al menos en su
concepcin originaria, es esa limitacin del poder estatal en beneficio del conjunto
de derechos reconocidos al ciudadano, que son considerados no como una graciosa
concesin de la ley, sino como verdaderos derechos "naturales" anteriores y
superiores al Estado, puesto que ste justifica precisamente en la medida en que
los ampara y los hace efectivos. La seguridad jurdica en su ms amplia acepcin se
convierte as en el fin primordial y la razn de ser del Estado de Derecho.
LA JUSTICIA Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realizacin
de la justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes
son las mismas, sean tratadas en forma . Para Platn si partimos del supuesto de
que habr siempre diferencias y desigualdades naturales entre los hombres, es
posible constituir un orden social que tome en cuenta esas diferencias y
desigualdades y haga de ellas la piedra angular del edificio social. Un orden social
de este tipo es el que contemplaba Platn en su Repblica ideal. Platn
profundamente convencido de la desigualdad natural de los hombres, a la que
consideraba como una justificacin de la existencia y reconocimiento de las clases
sociales. De acuerdo con Aristteles, la justicia exige que los iguales sean tratados
de igual manera, lo que significaba que los bienes de este mundo deben ser
distribuidos siempre entre los ciudadanos proporcionalmente al mrito; significa
tambin que el Derecho debe mantener esta justicia distributiva de bienes en
contra de toda clase de violaciones. Correspondiendo sta doble funcin a la
justicia, segn Aristteles dos clases de justicia: denomina a la primera justicia
distributiva. Corresponde al legislador y consiste en asignar derechos pblicos y
privados a los ciudadanos conforme al principio de igualdad.
Cada individuo debe recibir lo que se le debe en virtud de su contribucin al bien
comn. Deben darse cosas iguales a los iguales y cosas desiguales a personas
desiguales, midiendo a todas las personas con arreglo a su mrito. La igualdad
lograda por la justicia distributiva es as una igualdad relativa proporcionada y no
absoluta. La segunda especie es justicia es la retributiva o correctiva. Suponiendo
que se ha hecho una distribucin de derechos, recompensas y cargos entre los
ciudadanos por va legislativa, es funcin del Derecho garantizar, proteger y
mantener la distribucin realizada contra posibles ataques ilegales.
Esta funcin correctiva del Derecho es administrada por el juez. Si un miembro de
la comunidad ha invadido los derechos o la propiedad de otro, la justicia retributiva
restaura el status quo devolviendo al perjudicado lo que le perteneca o
compensndole su prdida. La justicia distributiva, lo mismo que la correctiva,
aspira al mantenimiento de una justa proporcin en la vida social de la comunidad.

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FUENTES JURIDICAS Y SOCIOLGICAS DEL DERECHO: Conjunto de pautas


compuesto por valoraciones, principios morales doctrina, entre otros; que
determinan la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a las normas
jurdicas.
Fuentes del Derecho Principios, fundamentos u origen de las normas jurdicas, y
en especial del derecho positivo o vigente en determinado pas o poca. El derecho
positivo de cualquier estado, es decir, el derecho actual y vigente, tiene dos fuentes
principales, a saber: puede establecerlo la comunidad popular organizada , esto es,
el estado, en forma de legislacin (Ley), y puede tambin dimanar de la
colectividad popular no organizada, de la sociedad , en forma de habito conscientes
de los fines del derecho trata de cumplir (Costumbres), ambas se llaman fuentes
del derecho por ser los medios que hacen valer las reglas de ests en cada
momento de la vida.
Teora tradicionales

Fuentes formales Son las fuentes jurdicas. Fuentes formales del derecho
se denomina la manera como los preceptos contenidos en las normas, adquiere
carcter de obligatoriedad se coercible, coloca todo el aparato del Estado detrs
de precepto para crear la posibilidad de materializar una sancin en el caso de
su incumplimiento es lo que hace a las normas adquirir el carcter de jurdica,
es decir, obligatoria por ser coercible. Las fuentes formales del derecho es el
derecho mismo, y es por eso que se dice que se dice que son los sordos de
expresin de derecho positivo. Son fuentes formales: la Ley, la costumbre la
jurisprudencia, la doctrina cientfica.
Las fuentes formales son las normas
positivas de cualquier tipo que pueda ser invocada por un organismo, con
fundamento de validez de la norma que crea as, es legislador invoca con
fundamento de la Ley a la constitucin, el juez a la Ley como fundamento de su
sentencia, entonces la fuente formal seria una norma superior donde se
fundamenta, la validez de la norma que se crea

Fuentes materiales La norma adems de ser un producto de la actividad


del legislador, que responde a los procedimientos especficos, es una manera de
regular la conducta del hombre a travs de un imperativo. El legislador estudia
el fenmeno social que va a regular con las necesidades del grupo, formas de
conducta que debe regular, factores econmicos, fsicos y religiosos, morales,
histricos y todo lo que influye en la sociedad, es lo que determina el contenido
de la Norma Jurdica para solucionar el conflicto de intereses que justifican la
oposicin de la norma. Entonces las fuentes materiales del derecho son las
fuentes extras jurdicas. Los factores, la circunstancia, elementos, que
condicionan y determina el contenido de la norma jurdica.

Fuentes histricas Son documentos histricos que hablan o se refieren al


derecho. En la antigedad estos documentos eran muy diversos (papiros,
pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus
leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurdicas segn su aplicacin en el
tiempo. Sern vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido
derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.
Sern histricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitan en la
historia del derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburos

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de 1945. Tambin del Hbeas Iuris Civile, compilacin Justinianea de la cual
arrancan importantes instituciones jurdicas que han tomado desarrollo a travs
de los siglos. por fuentes del derecho a de entenderse el conjunto de factores o
elementos q ejerce influencia en la formulacin por parte del juez de las reglas

en la que esta basada su decisin; con el agregado de que esta influencia


pueda variar desde aquellas fuentes.
Por consiguiente por fuentes
debemos entender todos los factores las circunstancias que determinen la
seleccin de la escogencia de la norma que sirve de fundamento al rgano
encargado de resolver los problemas que se someten a su consideracin.

En esta forma, el autor piensa que las fuentes del derecho se clasifican en 3
grandes grupos:

La fuentes total mente objetivadas;


La fuentes parcial mente objetivadas;
Las fuentes no objetivadas

Por lo tanto el criterio de clasificacin se refiere al grado de objetivizacin de los


factores que sirven de base a la autoridad competente. Des de la objetivizacin
total que encontramos en el derecho legislado, hasta el procedente, es decir, los
criterios que encontramos en las jurisprudencia, ay varios grados de objetivizacin.
Que algunas veces las fuentes estn ya dadas de antemano, como por ejemplo el
caso del derecho legislado.
FUENTES SOCIOLGICAS DEL DERECHO: Esta Sociologa especial surge a fines
del siglo XIX con el propsito de introducir una perspectiva sociolgica al derecho,
es decir una perspectiva de mirada diferente. En efecto, si recordamos la obra de
Emil Durkheim en Las Reglas del Mtodo Sociolgico y advertimos que en ella
puntualiza que el derecho es un hecho social es decir, una forma de pensar
de hacer y de sentir comn al trmino medio de la sociedad y que rene las
caractersticas de ser externo al individuo y que ejerce sobre l cierta presin,
resulta indudable que las normas jurdicas renen sos caracteres. Por otra parte
recordemos que el mismo autor en La Divisin del Trabajo Social (su tesis
doctoral), puntualizaba las diferencias entre las formas de Solidaridad mecnica
y orgnica, adjudicndole a la primera un tipo de derecho punitivo (derecho penal)
y a la segunda el derecho restitutivo (derecho Civil), advertimos que fue un
precursor de la Sociologa del Derecho.
En consecuencia, debemos entender la Sociologa del Derecho como la parte
especial de la Sociologa que describe y explica la influencia del derecho en
la vida social y a su vez de qu modo los fenmenos sociales y culturales
se convierten en normas e instituciones jurdicas y por qu. Advirtase que
estamos describiendo un sendero de doble mano, es decir, por una parte
indagamos cmo influye el sistema normativo en la vida social y por la otra, de qu
modo la sociedad propicia la creacin de nuevas normas e instituciones jurdicas.
Por ello y si pensamos objetivamente, la Sociologa del Derecho tiene tanta
legitimidad e importancia como la Sociologa Econmica, la Sociologa Educativa o
la Sociologa Poltica con la que tiene una relacin estrecha, en razn que las
decisiones legtimas se imparten a travs de normas. Esto explica, a su vez, el
extraordinario desarrollo que ha tenido como campo de investigacin cientfica en el
ltimo siglo.

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TEMA 2
Concepto del Estado: se ha formado a travs de la historia y est en peligro
por uniones interestatales (UE). Tiene tres elementos: Poblacin, cuando est
asentada y organizada en un territorio y con el poder en manos de un jefe. El
Estado Moderno aparece a finales de la Edad Media y principios del
Renacimiento. Antes son Entes Preestatales: entidades con poblacin, territorio
y organizacin pero sin las caractersticas del Estado Moderno:

Polis griegas: no son estados en sentido moderno porque hay algunos


defectos como la organizacin fundamentalmente religiosa y hacan
distincin entre hombres libres y esclavos: una parte de la poblacin no
eran ciudadanos.

Imperios orientales: (Ej. : Egipto faranico) no haba distincin entre lo


poltico y lo religioso, el poder es desptico y los sbditos no tenan
derechos.

Ciudades romanas: la organizacin surge como elementos que


evolucionan y son determinantes en los estados Modernos. Distincin
entre Repblica ( intereses pblicos), Imperium (se refiere al poder
poltico y con caractersticas polticas separadas del poder religioso y los
grupos humanos no estn basados en creencias religiosas) y
Superanitas ( o soberana: el poder supremo conllevaba a quien lo
ostentaba la posibilidad de llevar a cabo determinadas acciones como la
guerra, paz, acuar moneda, dictar leyes...)

Aparicin del Estado Moderno en el marco del Renacimiento.


Edad Media: hubo hechos fundamentales para hablar de Estado. Cuando el
Imperio Romano se desmembr se crearon Estados-Naciones con
caractersticas comunes en sentido moderno:
Unificacin y centralizacin del poder poltico: imposicin por la fuerza,
siguiendo el camino inverso a Inglaterra: Los poderes difusos se unifican
alrededor del monarca. En la Pennsula Ibrica la institucin que facilita la
aparicin del Estado Moderno es la Burguesa, aunque se le presentan
dificultades como el mayorazgo, mediante el cual, todas las posesiones de una
familia lo hereda el hijo mayor sin poder deshacerse de ellas, y para no

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perderlo hay que casarse con un noble. La imposibilidad de vender el


mayorazgo no deja surgir a la burguesa, es muy importante para el Estado
Moderno.
Secularizacin del poder: se distingue entre el poder terrenal y el
sobrenatural. El poder poltico ya no est ligado al religioso, se diferencian. (El
prncipe).
Conciencia nacional: los habitantes de un territorio tienen conciencia de que
comparten ciertas caractersticas como ser de una misma etnia, mismo idioma,
folclore, religin... La conciencia se traduce en la aparicin de EstadosNaciones que los engloba por esos elementos comunes. La organizacin del
poder en un territorio a veces conllevaba expulsar a los que son distintos. Ej. :
moriscos.
Objetivacin del poder en derecho: el poder no se ejerce por derecho
divino, sino porque lo permite el derecho, y a su vez el derecho es un ius
certum: (D cierto) es necesaria una ley general aplicable a todos. Es
introducido con las invasiones germnicas porque los soberanos germnicos
estaban sometidos a la ley. Tambin se establecen las bases para una
seguridad en el trfico jurdico, para crear una economa mercantilista, para
que pueda surgir la burguesa, para ello hace falta una ley general y conocida
por todos. El poder del monarca existe porque existen unas normas dictadas
por l que le permita el ejercicio del poder. Estas normas se objetivan con el
Derecho. Esto provoca que cada estado-nacin dicte sus propias normas y
tenga un ordenamiento jurdico propio. Su base se encuentra en el derecho
romano: el derecho constituye la poblacin, el territorio y la objetivacin del
derecho.

TEMA 6

1. Derecho pblico y derecho privado.


Evolucin histrica.
Los orgenes de la divisin se remontan al derecho romano, suele considerarse a Ulpiano como
el artfice de la
misma. La concrecin del sentido del texto de Ulpiano plantea ciertas dudas, puesto que algunos
de sus
analistas han entendido que traduce el criterio de utilidad, y otros que expresa el criterio de
distincin relativo
a la materia regulada. No se trata de un criterio definitivo, pero la plasticidad de su formulacin
hizo que
superase la ordenacin jurdica feudal para adquirir carta con el surgimiento del Estado en la
poca

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absolutista. La implantacin del estado liberal provocar una reinterpretacin de los trminos de
la distincin,
que reduce el contenido del derecho pblico a la regulacin de la accin de un Estado limitado a
la
determinacin del marco de las relaciones individuales, que constituirn el objeto del derecho
privado. La
crisis de la frmula poltica que representaba el Estado liberal y su consiguiente sustitucin por
el Estado
social, traer consigo la restriccin del derecho privado en favor de la mayor relevancia del
derecho pblico.
La relevancia que se lo atribuye al texto constitucional en la actualidad, garantiza el difuso
predominio del
derecho pblico. La distincin entre el derecho pblico y el privado ha servido parar reflejar el
carcter
inestable de las regulaciones jurdicas. Se nos ha mostrado como una til herramienta para el
anlisis del
derecho. Kelsen desde los presupuestos de su teora del derecho le niega a la distincin todo su
sentido,
atribuyndole un carcter ideolgico.