MIRJAN R. DAMASKA. EL DERECHO PROBATORIO ALA DERIVA Traduccién de Joan Picé i Junoy Catedraitico de Derecho Procesal Universidad Rovira i Virgili ‘Marcial PonsINIRIAN R-DAMABKA ELDERECHO PROBATORIO A LA DERIVA ‘manifestaciones. Dado que los autos de la investigacién de los hechos pue- ‘den ser utiizados por el juez que preside el tribunal para asegurar la préc- tica de la prueba en el juicio —por ejemplo, uséndolos como un guién para fguiar a los testigos en sus declaraciones— las técnicas y posturas necesarias para hacer frente a la genuina prueba «{resca» tienen poca tierra fértil para desarrollarse y ser cultivadas. Después de las investigaciones preliminares ‘metodicas y exhaustivas, poco espacio queda para la auténtica sorpresa en el _juicio, siendo poco coman en la sala de vistas encontrar giros espectaculares ‘en los hechos. Los elementos probatorios contenidos en los autos también teducen la necesidad de ordenar prueba en el juicio como meticulosamente Se requiere en los sistemas de comron law, donde el juicio tiene el verdadero y completo monopolio de la fuente de informacién de la corte y donde son Io umerowos foe dato qu eitran de es prove atid nobel, 's. En pocas palabras, los autos permiten a los protagonistas del proceso Conservar el acceso a la prueba como originariamente se producia en los procedimientos episddicas del derecho romano-canénico. De zeuerdo con su reciente divergencia respecto de la tradicién conti- rental, el Cédigo de Procedimiento Penal italiano ahora exige que el expe~ diente del juez que celebrara el juicio solo pueda contener el minimo de informacién sobre los resultados de las investigaciones preliminares™. Ast ‘empobrecidos, los autos ya no pueden utilizarse como «salvavidas» de in- Formacién segura a la que agarrarse el tribunal sentenciador para organizar cl examen de las pruebas. Con jueces privados del firme apoyo de la previa investigacién oficial, se ha abierto una trampilla en los habitos profunda- mente etraigados en el enjuiciamiento de los hechos. No es de extrafar que Ta reforma italiana haya dado lugar a una fuerte oposicién en los circulos judiciales y haya tenido considerables dificultades en su aplicacién practica, Estas dificultades pueden llegar a proporcionar estimulos para el crecimien- to de instrumentos continentales andlogos a las técnicas angloamericanas para el uso de la prueba realmente «fresca». Pero la dréstica reduccion del Fascicolo [autos] también podria convertirse en un obstaculo para el éxito del experimento legislativo, que podvia neutralizarse por subterfugios diseiados para evitar sus deseados efectos. La receptividad del procedimiento angloamericano de sentenciar con base en pruebas no previamente examinadas no tiene precedente alguno en la tradicton jurfdica occidental. ¥ como demuestra ampliamente la experien- cia continental con el trasplante de formas de justicia de common lav, es extremadamente diffeil adquirir Ia misma receptividad respecto a las prue- bas «frescas» sin el estimulo continuo de procedimientos concentrados en el tiempo Sin la rage de vouloir conclure impuesta por estos procedimientos, testimonio «en bruto» —incluso cuando se presenta a un juez profesional en Tugar dea un jurado lego— aparece facilmente a los ojos continentales como tuna base muy endeble sobre la cual justificar la decisién. © calcd proces pena, art. 43 Vid lamb, not 42 del cap. TLS del comes, tamentecptal segunda, aunque ene orginal Se remie, por et ala mexsente mola 42 del apa primer. 82 CAPITULO IV EL SISTEMA ADVERSARIAL En los capftulos anteriores se analiz6 como la configuracién del tribunal de primera instancia, en primer lugar, y la concentracion procesal, en segu do lugar, sustentan los rasgos distintivos del derecho probatorio del cor ‘mon lan. Bste capitulo trata su tercery ultimo pila, ef propio sistema a versavial. Por adversarial me refiero aun sistema de enjuiciamiento en el que 1 desarrollo del proceso es controlado por las partes ¥ eljuez se mantiene esencialmente pasivo!. En el ambilo de la investigacion de los hechos, esto implica que los litgantes y sus abogados deciden qué hechos seran objeto de prucba. Supone, ademas, que los litigantes v sus abogados se encargan de In busqueda del material probatorio, preparsndolo para stuso en e! julcio, + presentindolo al tribunal. Ast definido, el sistema adversarial es clarame te indiferente alas varlaciones en la estructura judicial y.a la organizacion temporal del proceso. La lucha entre ls ltigates puede ser decidida por tun profesional de carrera o por jeces legos, los litgantes pueden enfren- tarse en una sola audiencia @ en varias stcesivas de un proceso por etapas. Por consiguiente, los efectos del sistema adversarial angloamerieano sobre las modldades de deterinacin de lo echos pueden analizarse indepen ientemente, tanto de la forma concentrada del proceso, como de la division del tribunal de primera instancia, " fend Cuando se analiza el tema de la investigacién de los hechos en el sistema adversarial, el papel probatorio de los abogados litigantes reclama inmedia- tamente la‘atencién y tiende a ocupar un lugar central. No es de extranar Este papel es el vinculo mas visible y esencial de conexién entre el método de investigaci6n angloamericano y el proceso conducido por las partes: la base de muchas peliculas y series de televisién. Pero este interés medist co no debe desplazar Ia atencién de otras conesiones entre los métodos de " Pag wa apoximacn a ee conceplocamban dM Dana Te Adena 8 tems, en Encyclopedia of Crime and Justice. 1, London, Santor Kadish, 1983, p. 24, ® 33AIIRIAN DAMASK EL DPRECHO PROBFORIO NA DERN Investigacion dle los hechos ¥ Ia estructura adversarial del proceso, Tambien: ‘son importantes las actividades previas al juicio que el abogado debe llevar: ‘cabo en orden a Ia debida recopilacion de informacion ya la preparacion de sus fuentes probatorias. Asi es el pocler de las partes de decidir qué hechos deberdin probarse ante los tribunales para justficar el fundamento de su ac~ cién. Y si los eectos de estos dtimos aspecios del control de las partes sobre {a prueba son rara vez comentados es pargue son muy sutiles va menudo se ven eclipsados por los efectos del resto de implicaciones més evidentes que: sistema adversarial tiene respecto a la determinacign de los hechos, Voy a comenzar por exponer las muchas implicaciones que conlleva el control de las partes sobre la obtencion y practica de las pruebas, Mi abjetive principal sersi mostrar cémo la responsabilidad de las partes sobre estas dos actividades procesales afecta a los propios fundamentos de Ia concepcién. Ge las pruebas, Un apartado especial examinarai cémo esta responsabilidad nera diserepancias significativas respecto a las formas de obtencién, trans- "mision y elaboracidn de informaciones que prevalecen mayoritariamente en Ja prsietica social. Me pregunté hasta qué punto las investigaciones lcticas i mpulsadas por las partes, en su propio interés, provocan un slejamiento del modelo ideal de investigacian que aspira a un conacimiento ebjetivo. Accontinuacién, me referiré al impacto que este modo de investigar los hhechos contrelado por las partes tiene sobre aspectos distivios a la oblen- cin y prictica de las pruebas. Para traer a la lu estos otros aspectos menos isibles, me centrané en cosas familiares desde una perspectiva inusual, in- itando a los kctores a mirar lo que ya conocen con nuevos ojos. De vez en. cuando tendré que averiguar las fuerzas que trabajan bajo la superficie de Is ‘regulacién procesal, con el resultado de que venerados aspectos del derecho probatorio del connov law, a veces, aparecerin como un rosal invertido: poamus ates ene aire ysis roxas enterraday Finalments, lo que surg “ies que el apego generalizado de la justicia angloamericana al control de las partes sobre la investigacisn de los hechos esti relacionade con un enfogue particular de ‘o que es la funcién del proceso judicial, Mientras la justicia angloamericana, en todas sus formas, siga ascciada a esta funcién, el hilo del entramado adversarial del derecho probatorio es probable que preserve st poderoso encanto. ‘EL IMPACTO DEL CONTROL DE LAS PARTES: ‘SOBRE LA INVESTIGACION DE LOS HECHOS La gran proximidad entre los campos del derecho probatorio ¥ del cono- ‘gimiento nos lleva a esperar que los componentes basicos de la dectrina pro- ‘batoria sean idénticos en todos los sistemas occidentales de enjuiciamiento. -eAcaso el objetivo de la biisqueda racional de Ia verdad no induce a todos sios sistemas compartir conceptos y posturas basicas? En realidad, el gra- do de coincidencia en esta materia es, a menudo, exagerada: pocas ideas v posiciones acerca de la determinacién de los hechos quedan completamente ‘al margen de los cambios en el entorno procesal y son totalmente Inmunes a 3 gloamericanos a llamar de ofici “supoter para hecerlo, Esto se debe a que los medios de prueba no de parte BL SISTEMA ADVERSARIAL la contaminacion de la ecologia procesal?, Pero la asignacién del control so- bre los procedimientos probatories tiene una especial eapacidad para inflais ten suis resultados. Al analizar los fundamentos del derecho probatorio en los sisterras de investigacion de los hechos controladas por las partes o por el jez, salen a la luz numerosas sutiles disparidades: conceplos aparentemente idénticos tienen connotaciones ligeramente diferentes, 1.1. La polarizacién de los medios de prucba Como cueston inicial,cabe considera el conjunto de supuestos adver: sariles que aubyacen en las sokiciones angloamericanas mas feeusmics Teapeco tos medio de prueba’, Debido a que los abogades de las pees buvcan el material probatorio fo selecionan lo preparan'y fo presenta de la manera mas favorable los inereses de aus ellenes, todos Tos meloe de prueba se ascian Fellmente com wna ut parte. Una expresion radical geri cicn eel cones de propind dea pron, en a vid (ost necens a lparte Que Tos propone estos atstigua para ela 0 cs mip imitadas cde tmpagnase su crediblicad, Aungue esta doctrna no ex aceptadaporls mayorta dos pists de corto dns Tos partieipanes en el proceo todavia le resulta fe inagnat que las Fuentes de informacion puedan ssepararse» de quien las ntrodujo como parte de su defens Es fell de entender por gus perdura la idea de per Renal partes, especialmente en aquellos plsee de como lay donde 5 permite alos abogados prepara a los testigos para elute mediante la exposcion a spregunias ipow que antiipan ef Injrrogatrio cruzado, su gerencias sobre el comportamientoadecuado en los etados tccnens de foucling similares ena pereepelon ex probablemente incviable cuando tos experios no solo son seleccionades ¥ proparadon, sino ademas pagnlos por lor iigamtes El sistema adversarial también explica la renuencia de los jueces an- 2 lestigos, a pesar de que es indiscutible mente encajan con un modelo de determinacién de los Ceneutrales») dif Recuemas nustra discus sobre ol coneepto de levaneia ene punto 3.2 del cap. ‘enpacsobre ln conecptonprobaoris lundaimenas ™ * Ex eve apartadn uy a preocuparme de las postr aia ns fuentes de informa, ms «que dl carder de a Informacion misma. Y puesta que el \erminn pb se tefese tant Ton Penk coma los mens, hablo ge vais de pus pas su anelon 0 ¢h is peimore faa sbi impugn pring, il WD. Buns Tet hy ‘aw. Bosom, Chadbourne, 1570, pp. 6-9TR «658-72, Los enligion ela erie quests aca derec americana Se dscten Chabers lstsin 410 US. 268 (1099) veensbnsiite rine deer come clon Und elvan dees pst arate goneralmente Se denapcha (a excepcion dene prees fs perio). VF. Haves The Advcnes Dei, Lon. 1989. p 6. Pero icles lo ios fegos son entero ‘egularmente por los abegadas ane: dR Cross tarven, rns on Evid Ose UUmdon, 1985p. 248 La mporancla de eta entreviine salir ts adsnte tel fen. 85[IRIAN R. DAMASK EL DERECHO PROBATORIO ALA DERI hechos gestionado por dos litigantes: el modelo genera un campo de tension bipolar que apenas deja un espacio intermedio sin ocupar*. Las dificultades para hacer frente a estas tensiones estin bien ilustvadas en el ejemplo del testigo de una parte que no viene a declarar a juicio. Es tratado como un traidor que ha cambiado su lealtad y ha pasado al «otro lado», Pero debido ‘a que la otra parte realmente no lo propuso, a menudo permanece en un ‘limbo procesale’ Una postura diferente hacia los medios de prueba se desarrolla en un contexto procesal en el que las responsabilidades de investigacién de los he- chos se asignan a funcionarios judiciales. La administracién de justicia con: tinental ensefia una leccién interesante en este sentido. Laobtencién de prucbas antes del juicio es aqut tarea, fundamentalmen- te, del juez o de algun olro funcionario, Aunque los abogados de las partes ro tienen prohibido llevar a cabo investigaciones, sus contactos con los po- sibles lestigos no se ven con buenos ojos. Si se revelan, estos contactos pue- dden disminuir la credibilidad del testimonio. La preparacion de los testigos ppara su comparecencia ante los tribunales est firmemente desaprobada, € incluso en algunos paises puede acercarse peligrosamente a la manipulacin de pruebas", Por todas estas razones, los abogados llevan a cabo pocas inves- ‘igaciones Facticas por su cuenta, limiténdose en gran medida a transmitir pistas de investigacién al funcionario encargado de obtener las pruebas. Por Supuesto, también pueden «nominar» testigos v proponer otros medios de prueba (en los procesos civiles, como veremos, las partes llegan a aleanizar asi un monopolio al respecta). Y si Ia iniciativa probatoria del abogado —o de las propias partes— es aceptada por el juez, los medios de prueba se con- ‘erten en fuente de informacién del tribunal. Sus vinculos con el abogado (oa parte) que los han propuesto se debilita o puede, en algunas circunstan- cias, desaparecer” Los peritos tambien son nombrados e instruidos por el jucz respecto de Jas cuestiones sobre las cuales debersin efectuar sus dictamenes. En sentido estricto, son una especie de asistentes, o «ayudantesy, que el juez utiliza como verdaderos testigas. Su estatus casi oficial, neutral, se refleja, entre otras co- 7 Soe lac de ncaa un part designe por el vibuns neutral eu juio aversanal vif por ejemplo, R Prous, Decision, Disiplined inferences, and the Adkensar Frocean Canféch Rernim. 13,1981. p. 735,798: ‘Bdbida« que seein con la parte no proponene sigue sendo incerta, noes del odo lara st puede interugaro, Sobre et probleme:desconceriante que supanen esto tisidores, SHG aftanss fhe Hstle Wiinent andthe Adversary Processor Cin L. Rev 1988, pp. Vid R. Scntasncen eta, Comparative Law, obit p. 423. Kora «teil Litigation en she Plc fra ht nr. 88 fp 32 FA. Si erg, no be pot ‘Srentario que la prohbicion de pone en conaco con los tego te ha relsjado em algunos ‘aes ropes. Sea tendencia continua es probable que tenga relevant concn. Po ‘Gemple eden da aga aon mento stoienno de tvcaeion de petelaos testimonies fost anineon lon corsets raven polomon pra eel ftv Tepid nota ede ep ““Enulguna orslin se expresa dicted queextos mais de prueba se convieren en some ove pt nian: eset dovurionta et preter a commana 86 EL SISTEMA ADVERSARIAL sas, en el poder de los peritos para preguntar alos testigos en las audiencias: dedicadas'a la préctica de prucbas. En juico, el deber principal de juez es, de ‘nuevo, la determinactén de loa hechos, a pesar de que sus tesponsabitidades Se atencian considerablemente en los procesos cviles por las razones que co ‘mentaremos més adelante en este capitulo, Per, incluso cuando las respon- sabilidades judiciales de determinacion de los hechos estan en su punto mis bajo, el examen de las pruebas se mantiene organizado como una Sola actvi- dad tniforme, sin un orden formal de pruebas como sucede en el modelo de common law. Esta escisi6n de la investigacin de los hechos en dos partes en- frentadas—Ia del demandante y la del demandado, cada una de ells dtigidas por sus abogados— es desconocida o rudimentaria, Teniendo en cuenta que la ‘mayor partieipaci6n del tribunal continental reduce la tensiones bipolares en. In investigacién de los hechos, los medios de prueba pueden coneebirse mas faciimente como depésitos de informacion neutral, mucho més de lo que sce de enel contexto mas competitivo del juicio angloamericano, Este es un punto delicado que ficilmente puede exagerarse. Con toda probabilidad, seria inade- cuado mantener que los esquemas de investigacion de los hechos controlados por las partes 0 por el juez dan origen a posturas fundamentales diferentes Fespecto a los medios de prueba. Al igual que ena poesfa simbolista francesa, no hay colores, solo suiles matices. Pero come seguidamente argumentaré, las posiciones ligeramente diferentes en torno alos medios de prueba tienen Ja capacidad de inciir sobre el derecho probato-o de manera signifcativa 1.2. La verificacién de los medios de prueba La posibilidad de que los elementos de hecho de la decisién del tribunal puedan ser distorsionados, o falseados, es un tema de preocupacién univer sal en la administracion de justicia. Como da fe el relato biblico de Susana y los ancianos del Libro de Daniel, nos encontramos frente a una cuestién ‘muy antigua, Pero si bien esta preocupacién esté en todas partes, su intensi- dad varia en los diferentes sistemas juridicos. Son muchas las eausas de esta variedad, pero uno de los factores de principal interés es la intensidad con la ‘que los medios de prueba pueden asociarse a los litigantes, Ala luz de lo que acabamos de decir acerca de esta asociacién en los pro- cedimientos conducidos por las partes, no resul:a sorprendente que el temor por la informacién potencialmente engatiosa alcance su punto més alto en la Justicia angloamericana. Auf, es de vital importancia que cada parte tenga la oportunidad inmediata de atacar las fuentes de informacion presentadas por su oponente. El derecho a repreguntar esté envuelto en nubes de elogios, casi divinizado por su papel en el descubrimiento de la verdad. Como dijo ‘WiaMore «el interrogatorio.cruzado.es el mayormotor jamis jivestado para el deseubrimmiento dela verdad», Y asi tan en serio se toma este derecho Pero Wiowott también vio lado mis oscuro de a enica.Despuds de nazar al nto sor‘ cruzado como un recurso para dseuber la verdsd, aad que ex sca tual de potentc para la ceacion dls reigned 1-H. icons Eidocew Pleat Covina La, Boston Tilers rev, 1985. I-pp. 18, 608 87MIRIAN 8. OAMASKA EL DERECHO PROBATORID ALA DERIVA que, en muchas ocasiones, se puede legitimamente excluir el testimonio di ecto, 0 anular un juicio, si no puede practicarse el interrogatorio cruzado debido a la repentina indisponibilidad del testigo". Atacarlo es una practica forense habitual y la feroz intensidad con que se hace es una fuente de sor presa para los exiranjeros. Las cuestiones relativas a Ia verificacién de las fuentes de informacién de los testigos también subvacen en los problemas del Lestiga de-refensncia.en el conimion law: cuanto més Fécilmente se asocian con las partes, las fuentes de informacion se vuelven mas cuestionables. De hecho, las preocupaciones sobre la necesidad de verificar la credibilidad de los testigos son las mismas {ue las que justifican las reglas de los testigos de referencia, pues tienen por ‘objeto proteger al jurado de a informacién que pudiera sobrevalorar. Obs ‘mente, entonces, el sistema adversarial ofrece apoyo a la exclusién del test gode referencia incluso en el contexto de los juicios sin jurados. Este punto puede ser importante para determinar el aleance del derecho probatorio ¥ rrequiere de mayor reflexién. Para empezat; debemos considerar Io dificil que es veriicareficazmen te [a declaracion de un testigo que se limita a repetir fo que ha ofdo fuera del proceso. Siesta mintiendo en esa declatacién y es euestionado, puede Simplemente insist en que hha oido bien. Si miente sobre un hecho que dice haber visto, porelcontrario, parece que la mentiva debers construe Sobre una historia coherente, lo que hace un poco mas Ficil gue se deseu- bra la falsedad, Sin embargo, mas importante todavia es el hecho de que Ia persona cua declaracign reproduce el testigo de referencia es dee! el presunto declarante extrajudicial— no pueda someterse en absolut ‘erifieacion. Esto claramente perjudica a la parte contra la que se soicita ltestigo de referencia, justificandose en que la contraparte pretende tener ‘como aliado secreto a una persona que ha declarado fuera del proceso, un allado que evita ser contradicho en la sala de vistas. La posibilidad de esta scapatoria es alin mis preocupante para la parte contraria al testigo de felerencia, por cuanto un contrainterrogatori9 habilmente ejecutado por . Sin embargo, en an Sistema competitive de Investigacion por las partes, esta limitacion pucde defenderse plausiblemente con argumentos relativos la carga dela prueba. @or qué deberia permitirse a una parte probar un hecho (que es parte de st defensa) con ima prucha que favorece a su adversario? Por lo tanto, es justo ‘que se exijaa cada parte la carga de aportar la prucba vsuliciente» de low Rrechos que ferman parte de su defensa La exchisién de la informacién probateria El enfoque tradicional del jurado como fuente de reglas deexclusién ten dea ocultar a hecho de que. en algunas ocasiones, también e control de ls partes sobre la obtencion de las pruebas ofrece razones de peso para exeluir Informacién probatoria. Estas razones son vilidas independientemente ck: que el juez sea un profesional o un lego, o de que los procesos sean con entrados (can audencia tia) 0 por etapas, Esto sigtica ae listen adversarial refuerza la tendencia a la exclusion, que es propia del derecho probatorio argloamericano, y puede inclso racionalizar ia excision dela informacién probatoria en los procesos por etapas sin jurado. Estas razones se justfican de diversos modos. El primero esta divigido alos problemas que surgen en la seleccién de los medios de prueba, Pueslo ‘que las partes deciden qué material probatorio se presentaraal tribunal, su eleccién es impulsada por el deseo de ganar, especialmente cuando, como ‘sucede en los procesos civles, el premio de la vietoria es una considerable cantidad econémica. Deseosos de promover sus intereses, as partes y sus abogados pueden tener la tentacién de seleccionar una prueta de potencial Cognitive inferior si es titil para ellos por razones téctieas, aun cuando estén disponibles con facilidad fuentes superiores de informacion (desde el punto de vista del jucz de los hechos). En esta situacién, las reglas de exclusion intrinsecas se convierten en un instrumento titil de presidn a las partes sus abogados a fin de que pongan a disposicion del juez las mejores, o més fiables, fuentes de informacion’. Tomemos el ejemplo del testigo de referen- cia, Aunque el declarante original (shora «no disponible» para el juicio) es generalmentella fuente informativa dptima, una parte podria aun asf preferir proponer un testigo de referencia atendiendo a su facilidad para convencer ™ Pars la juspradencia etadounidense sobre ste patclar vid. United Sits Ti, 758 22 48 Bn Gy Crs Ui aU, ECT Otc de {tv jmploaeatendencia al amtariormentcxfucsa de enrtora sed a rhe {Que puede oer jer sentencador Recordar que los meds de prucha propueses por una pare y admkes pr ibaa se conmneten en scouts pare ambos liigantesy pucen st uiliados netlist com nde pondenca d's gue pare avorecela praia Vi. nota deste ca. 1 3" prinelpios del silo svi, Glsskt tt estaba preccuped por coma induc as pars «4 presen oe an mores piss que tuveran sm su ode. umn Lan a Ee wWiteb cium so 92 a la gente, su condicién social, stu don de palabra 0 por la razén que sea. Pero la perspectiva de que el tribunal pueda rechazar al testigo indirecto o de segunda mano ofrece un claro incentivo para que los litiganies busquen y propongan al declarante original, Por razones similares, un sistema de de- terminacién de los hechos dominado por las partes abre la puerta a reglas de exclusion de la declaracién de los peritos que sean demasiado heterodoxos © polémicos. Tratando de defender al maximo a sus clientes, los abogados se han distinguido por ser menos exigentes en Ia eleccién de los peritos. Ciertamente, donde los funcionarios estén a cargo de las investigaciones fécticas, también ellos estan incentivados para promover la cleccién de las Fuentes informativas dptimas ~si bien buscan las pruebas de forma més neutral que fos abogados de las partes—. Para volver a utilizar el ejemplo de Ja prueba del testigo de referencia, los funcionarios podrian tener la tenta- in de usarla si el hecho de traer al testigo original al tribunal supone un ‘mayor esfuerzo, Pero aunque debe reconocerse esta tentacién, los sistem: oficializados de determinacién de los hechos tienen a su disoosicion una variedad de incentives burocraticos alternativos —mis alld de la regla de exclusién probatoria— que inducen a los funcionarios a buscar los mejores medios de prueba disponibles. Esto en cuanto a la exclusién de las pruebas como incentivo para Ia se- leccién de la mejor prueba. Pero cuando las partes y sus abogados tambien tienen a su cargo la presentacién de las pruebas, surgen circurstancias adi- cionales en las que la exclusién de la informacién probatoria por el juez puede tener un propésito diseiplinari. Uno de estos easos se da cuando un litigante vulnera las normas de re- velacién reefproca del material probatorio para intvoducirlo er el juicio, La motivacion para hacerlo es sencilla: privar al adversario de informacion para cogerle desprevenido y dejar sus planes probatorios hechos un desastre. La prohibicién de utilizar material probatorio no revelado es, pues, una sancién, fectiva para mantener la integridad del modelo competitive de investiga- cidn de los hechos*. Esta sancién también puede producirse en el curso de la préctica de la prueba y, a veces, incluso durante los alegatos conclusivos del proceso. Cuando el desarrollo de la prueba estd dirigido por abogados, inevitablemente surgen normas y précticas sobre su correcta Farticipacion, por lo que su incumplimiento —un «golpe bajos, por asf decirlo— en algu: nas circunstancias puede requerir la exclusi6n de la informacién transmitida por el mal comportamiento™. Un aspecto que a veces pasa desapercibido es 3 Un dearrlle bien artiulado del argumento eozado en a texto pte contra en tb, Naver ste Best Endencs Pincper, low Ry mim. 3° 1988, pp 7, Leese 9 eh ak ‘hing Extdenes, Coa LR ih 3 1981p 3, 86, 7 Us inportancn de asap ron pr pe coc alo grado de conecniraién proce tl, por sheplo, Pn x Yer Have Hospi, 192 Conf COE) Que ‘onfirma elredhaen ants dl jc de tna demanda por negligence media on reuhado de truer evel que cl actor cjeetante se peg arespondar Ins preguntas respec a la parca de tres cco dl boop ‘enclose eresia de covreccin dl confit ets dead para prumover uns con peta ivcstigacin de os hon» Igo Hav el cots de la mela discpinaraspocde sete 93IRIAN R. DAMASKA, ELDERECHO PROBATORIO ALA DERIVA que esta informacién no tiene por qué ser necesariamente «probatorias en el sentido técnico de la palabra: puede transmitirse a través de una pregunta ‘o declaracién inapropiada. Una pregunta puede indebidamente tratar de re- velar, por ejemplo, que un testigo ha invocado un privilegio en una situacién en la que dicha invocacién crea una base para sacar conclusiones adversas ddl testigo. O una pregunta que es eretiraday puede indebidamente insinuar algo sobre la vida pasada de una persona —por ejemplo, la conducta sexual previa— en circunstancias tales que el hecho insinuado va tiene cierto valor probatorie. Por lo tanto, el cumplimiento de las pricticas correctas en el desarrollo de la prueba, en un sistema en el que la determinacién de los he- cchos es dirigida por los abogados, no se corresponde necesariamente con la aplicacion de reglas de exclusién probatorias. La priictica de la prueba llevada a cabo por los abogados de las partes no solo crea motives para excluir Ia informacién probatoria, sino que también facilita a la parte afectada hacer uso de esta opcién procesal negativa. En un procedimiento en el que los abogados son los que presentan la prueba al tribu- nal, las objeciones a la introduccién de informacion inadmisible se concretan fen protestas estratégicas de un abogado frente a las ticticas del otro. Y puesto Que estas abjeciones de los abogados no implican criticas a quien finalmente debera decidir el ltigio —el juez 0 ol jurado en un proceso de comnon lau— pueden realizarse con relativa facilidad”. Sin embargo, en el derecho con- hental, las protestas en contra de una determinada manera de aprovechar tna fens de informacion ence, més menudo, una crn deta In ‘onducta del juez: gran parte del interrogatorio proviene del tribunal. En con- secuencia, el abogado que efectiie enérgicas objeciones debe afrontar el riesgo de enemistarse con los que deciden los hechos sobre los que versa Ia sentencia. 1.8. La aplicabilidad condictonal del derecho probatorio El papel dominante de las partes y sus abogados en la investigacién de Jos hechos en el sistema angloamericano se refleja también en la facultad que tienen de activar Ia aplicacion del derecho probatorio, Esto es en gran parte cierto incluso respecto de las normas que tienen por objeto garantizar Ja exactitud en Ia investigacién de los hechos. Los jueces no tienen el deber de excluir pruebas comprendidas en una categoria problemética en el cam epistemoldgico y rara vez lo hardn por iniciativa propia. Técnicas conside- radas muy valiosas para el descubrimiento de la verdad —incluyendo el ve- nerado interrogatorio cruzado— solo tienen lugar si asi lo desean las partes. Los jueces casi nunca cuestionan el acierto de la eleccién del abogado. Ademés, debemos recordar que puede evitarse la aplicacién de muchas disposiciones probatorias debido a la renuncia, conformidad acuerdo de pivdida de pruebas imporanes pata aso cone, Vda nota 80 de ete capil ya testo Riacionado Por supuoto sin eager ls incesantes Interupelonss del tstimonio por un abapsdo, a ‘menudo leminan molestand a Mer. 4 EL SISTEMA ADVERSARIAL los litigantes. El abogado —a propésito o inadvertidamente— suscitando al- guna cuestién cortrovertida sobre un punto, por ejemplo, puede permitir {que una cuestién sea relevante aunque, en funcién de una lectura estricta de la ley; vaya més alli del objeto del juicio, Aunque parezca extrafo, a ve- ces los litigantes también pueden ponerse de acuerdo para que se presente tuna cuesti6n al jucio tinicamente sobre la base de las pruebas que figuran en las actuaciories de la audiencia preliminar, a pesar de que, de esta ma- nera, el testimonio vivo, normalmente mucho mis valorado por los jueces del common faw, se sustituya por simples documentos sin vida. En algunas jurisdicciones estadounidenses, cl detector de mentiras puede utilizarse silo piden las partes, si bien —en ausencia de acuerdo de los litigantes sobre su luso— la fabitidad de esta técnica se considera insuficiente para pasar el exa- ‘men de admisibilidad?. Con todo, la mayor parte del derecho probatorio es plicable solo de manera condicional: cobra vida tinicamente silos litigantes invocan sus reglas, Esta caracteristica del procedimiento probatorio angloamericano se ad- mite internamente sin discusin, por lo que apenas ha suscitado atencién o comentario alguno. Sin embargo, desde un punto de vista externo, resulta extremadamente raro admitir que la regulacién pueda inaplicarse por re- ‘huncia unilateral o por acuerdo de las partes. Sin duda, un ntimero limitado de normas probatcrias continentales —como algunos privilegios testimonia- les- son aplicables solo a iniciativa del titular del privilegio, Pero, por lo ge- ral, el derecho probatorio es indisponible, v la observancia de sus normas una responsabilidad indelegable del juez. La consecuente estabilidad del régimen probatorio continental se reputa crucial, al menos en cuanto a las regias probatorias diripidas a garantizar la cexactitud de la determinacién de los hechos. Prevalece la idea de que a las artes, oa sus abogados, no deberia permitiseles forzar el sistema de justi- cia y utilizar fuentes de informacién no dptimas o técnicas de investigacion ppolémicas solo porque benefician sus intereses estratégicos, Si un ordena- iento, en algunas circunstancias, prefiere emplear solo medios de prieba originales, eljuez debe usarlos —si estan razonablemente disponibles—aun- que las partes estén satisfechas con el empleo de una prueba sustitutiva o de segunda mano. En una fina ironia, entonces, el derecho continental puede esporddicamente ser mas rigido en su negativa a confiar en pruebas de refe- rencia que el coninon law, a pesar de la antipatia generalizada de este sltimo hacia los medios de prueba de segunda mano”. O bien, para poner un ejem~ plo més, si los tribunales continentales consideran una técnica particular Wid McComas, On Evidence be, pp 28-628, Un eu Ineresante en ete sentido ee ‘Arona Daves, 183 241389 (9° C198). = En varios pale continental, lg seteneaspenales pueden se efetivamentervisadas 3 sltrioual de primera estanas no ecucha aan ello de prtmerm mano dec aces, Par ne ‘ete id Dasa, «0! Hearsay and is Ansloguss Alin fname 192, pp 28, 452458 Por alro lado, cbe pensar en cunas ecepcionesanlaamericanas als prohibein de Drachas de referencia iambich pueden aplicaae cuando ol declrante orginal se encuenica fet ‘rentedisponibie"o lus ests presente en fsa del abana. Un clemplorevsladore a Re ln Ws datas US. Pell ae of Eridane(eepciones la prohibiion de tatigos deferens ‘opectoa expres cs eiponinenso dclarseones que conten en reistos pon ce 95IRIAN RDANIASKA ELDERECHO PROBATORIO LA DERI por ejemplo, el uso del detector de mentiras— como poco fiable, es iine- levante el acuerdo entre las partes a favor de que se emplee dicha tenica: ‘odo esto es cierto inc uso para los procesos cviles referentes a materias que admitirian una resolucién extrajudicial por las partes. No deberia haber ninguna duda de la amplia posibilidad que tienen las partes en el sistema angloamericano de adaptar las reslas probatorias sus, Propios intereses tictcos y, aunque inadvertida, es una caracteristica sor prendente del modo propio de determinar los hechos del common law. 2. EL INTERES DE LAS PARTES Y LA INVESTIGACION RACIONAL Como se ha dicho en repetidas ocasiones, el derecho probatorio del con riott law parece misterioso a todos menos a sus propios destinatarios. Los meétodos de investigacion que postula se desvian de las estrateglas de ave- riguacién de los hechos extrajudiciales v de los uilizados por los sistemas, procesales ajenos al mundo del canmmon law. ¥ debido a que el control de las partes sobre la obtenci6n de las pruebas es el principal factor responsable de estas desviaciones, este es el lugar apropiado para examinarlo con cierto detalle y establecer st importancia respecto al esfuerzo del sistema procesal por buscar la verdad, 2.1, Las investigaciones judiciales y extrajudiciales Antes que nada, debe quedar claro que las citadas desviaciones no se encuentran en Ia esfera del razonamiento acerca de la validez. de la prueba, Aunque el derecho probatorio aspira a influir en este razonamienio, no es ceapaz de causar grandes disparidades entre las reacciones a la prueba en los, jueces y en otros ambitos. Las principales divergencias pueden identificarse principalmente en la actitud formal de los jueces del hecho durante el juicio ‘en los métodos empleados por las partes para transmitir informacién al Consideremos, en primer lugar, la pasividad caracteristica de los ‘ueces {el hecho angloarsericanos durante el desarvollo del juicio. Aunque son res- ponsables de la decisién final, ellos dependen de las pruebas y testigos selec- Cionados por las partes. Tienen poco —o nada— que decir sobre la eleccién y orden de presentacién de la informacién sobre la que giraré su decisién. En vez de forjar su propio camino hacia el conocimiento, tienen que confiar en ‘os demas por lo que ven y oven. Esta necesaria pasividad es atin mayor si el ‘uez del hecho llega al proceso como dabulae rasae —es decir, sin ninguin tipo © Fora una buena dicusdn sobre a abla del detector de ments ent doctrina aries Josana, Pin, Der Logendetehior, Zest geste Shfechsissnsci win, 06, 1988, pp. 303, 308313 ‘Sabie la variant ing del derecho probatro, un Heide comentarsts ha declrado. hos jutesein para pints de forma ain mas ocambolesca) comps de ee crcl eso Tate W. Tutte, Erde; Eeameon, 1398. p. 17H 6 EL SISTEMA ADVERSARIAL de conocimiento previo de los hechos del caso—. Sus necesidades cognitivas son considerables y tienen mucho que aprender. Es facil ver cémo la dependencia de la informacién suministrada por las partes se relaciona con el sistema adversarial, pues si el juez del hecho. pudiera obtener la informacién de manera independiente a la invesiigacién, realizada competitivamente por las partes y sujeta a reglas, serfa difiell para él decidir qué parte realizé una mejor defensa probatoria y, por Io tanto, ‘quién merecerfa ganar. El juez tenderfa a inclinarse a favor de la parte cuya versién de los hechos se acercase ms a la informacién que consiguié por sus. propios esfuerzos o que logré a través de cualquier otra fuente auténoma ® ‘A menudo se piensa que la dependencia del juez del hecho de la iaforma- cin suministrada por las partes disminuye —y ello siempre es importante para la resolucién correcta del caso— si el juez interviene en las actividades de obtencién de las pruebas. Pero esto es un planteamiento erréneo. En pri- ‘mer lugar, porque la intervencién judicial es relativamente limitads. Como ya se ha sugerido, un juez que acta activamente en la prictica de la prueba pone su neutralidad en riesgo: parece que esté posiciondindose a favor de una de las partes. Donde no est permitido al juez.hacer abservaciones sobre las pruebas, como es el caso de la mayorfa de las jurisdicciones americanas, su participacién activa en la préctica de la misma es cuestionable, pues revelaria al jurado su opinién personal sobre la credibilidad de los testigos. Ténga- seen cuenta, por tltimo, lo arriesgado que es para el juez hacer preguntas Significativas en un proceso de determinacién de los hechos orquestado por los abogaclos de las partes: inconsciente desconocedor de los detalles de las partes, eljuez podria llegar a ser facilmente \n xinttsn ciezoyy torpe:”. Pero incluso si el juez participase ampliamente en la practica de la prue2a, esto no lo convertirfa en un juez activo. En los procesos angloamericanostipicas, quienes determinan los hechos son, por supuesto, los jurados. ¥ cuando se trata del jurado, su pasividad en el iranscurso de ia prictica de la prueba es necesariamente completa: los miembros del jurado no tienen iniciativa pro- batoria y, generalmente, ni siquiera se les permite hacer preguntas alos tsti- 0s. Mientras se practican las pruebas, se sientan en silencio, mudes —podria decirse—, metidos en el mismo papel que las plantas de la sala de tribunal?®, sapere dear on mis lpr al sien asa lave la pasvidad del uer¥ porque tambien peer qu os ces lege lite con una vente vir {ete id M Disa Hc Fats ter ad Sn Athos of cep a 180. Persone Prrejempo, en algunas jusdecionea, papel de los jurado valor prota de impeceane teconocimismio Gen gar "analog ede Me Pans. The Search forthe Th: An Umpire View, U Fa rim. 123, 1978, pp. 103 1042, Debe lene en even que os jects que inlerenn a Waren {nls prictin dea prueba se enfentan ala posbad dels rovocacion em spelacion vi por ‘hemplo, Dots Usted Siete 367 A2d 36 (D.C. App. 1989) La eset judicial» hace pee ‘ntas poree conto, acuse cua no hau are, Pars oglatrr, nd. as obseslones de Benning, Jom Jones National Cool Board. 2 Qi. 85 68 (1957. "No a fulclntemente ien conocido que fos miembros del jurado no eran tan patios enka nga del silo eu I, Lean «The Criminal Tal beloe the Langer 2 Cli es B48. 1978 pp. 263, 288. es an menor conocido que aloe miembros de jurado pra ances 4 es peoniiédarante un erpo,formularpregunar los egos vil Mz Axa, Boe di Js, Pars 122,258 7[MURIAN R, DAMASK EL DERECHO PROBATORIO A LA DERIVA Esta pasividad contrasta notoriamente con la postura cognitiva de las. personas que realizan investigaciones fcticas en su vida cotidiana. La gente en sus asuntas personales y de negocios, tiene la costumbre de participar activamente en la obtencién de informacién de los hechos sobre los cua~ les giravan sus decisiones. Como los estudiantes, que hacen preguntas resolver las dudas que: surgen de las explicaciones del profesor. Y en cam pos especializados de la investigacion —como Ia historia— es fundamental Ta plena libertad para informarse sobre el tema abjeto de estudio. Lo mas importante pera nuestro propésito es que la pasividad impuesta al juez del common las est lejos de Ser aceptada en general por los sistemas procesales ‘modernos. Los jueces continentales —tanto legos como profesionales— son libres de intervenir en Ia prictica de la prueba si asf fo desean. Su libertad para hacerlo esta bien vista, porque se percibe como una manilestacién mix de su responsabilidad por aleanzar In decisiOn correcta sla verdade—. La ‘dea de que tur juez debe ser responsable de su decisién, aunque se encuentre ‘a merced de le informacién facilitada por los dems, hiere profundamente la sensibilidad juridica continental mas arvaigada", Esta sensibilidad explica, por cierto, parque las pocas jurisdicciones europeas que han abandonado recientemente la tradici6n continental y han asignado a las partes el prota~ gonismo en laprictica de las pruebas, sin embargo, contindan insistiendo en {ue a los jueces se les permita tanto mantener su iniciativa probatoria como el derecho a hacer preguntas a los testigos™. Igualmente responsable de la divergencia de las prictieas cognitivas or dinarias es el método caracteristico partidista a travis del cual se transmite Ja informacién del hecho al juez angloamericano. Para empezat, la division de la préctica de la prueba en dos defensas es por si misma una causa im- portante de la desviacién de los moda normales de transmisién de informa- En algunos rcientes expan juan etadounidenses, se autora ss mites ra formula preguntae por acto al fcr respecte custoncs sobre as gut Ie striate Eighur a lor tego El Seep o-naGichos propo, em fa mayors de bs hrdiccones ‘i dclsln jit dicreconal: Pee foci lo expcvimentos mas ates Crit dear ‘membros del ars formula preguntas detente a un tesigo ienras toda esteem st {dou Vi sAmetcanJudiatre Soe, Tn ove Acie Jars aking Noes ad aking Oe Ting, Chicgo, 19, Pat imitans seas de tforna on Ingatra, iL Jaen, R, Rank (Hewes, Gael o Curt A Pale Lew of Cinta user, Belfast, 1991.16 Vil por epi WeIceso -Die Reform des Straferiatrens Europe und deutsche Tendenven’ tnd Weblen, tse fr de peste Suafcuscenshefe Mur. LOA, pate, 498. Pars docs ihana sobe ete punto, rl L, ManamorsCassrione peal (Gomnmonis fvbra tier i dno eprcedn pre, min 30, one 1983, pp. 22, 84 ‘ondaments moral ds sto postin we encira ena admininrton de stl peal donde ont eas panss9br el procene els en su punto as ao. No debts pasar sin counetarw gel nsstenca continental sor Ia paicipacin de ver de Neco on fa grsctcn din prcbs no gnora los como pucolgicos que acompaan ea ‘est resumen, sna fers de ftipacion jada ectta ex ampamenteconsidefoda ‘no dseable ura uns von clas dado mds oxturm dees nterveneonjadiil sf, He ‘lycra sGermays en Cots (ed), The deta ACooparaie Say 986, pp. 348,253 ‘ti © unm de cae facet, To arta $08 ¥ 507 del Cale proved pea En una inferszane evolactn. el fibuval Suprema haliano ha espandidoripdamente elder ‘hull tbunal de prscticar Pishas de oft Mwah, sCassazione ponales:oh- eit. fp, 822-424 (el Fede sual ms, respect a a pen eal en Espana, ilu 108 Piecamy 3722 vEeh, 9s [EL SISTEMA ADVERSARIAL, cién_Los testigos que declaran sobre e! mismo punto —de ser llamados por ‘ambas partes— no puieden ser examinados uno detris del otro o enfrentados al objeto de comparar direetamente su fiabilidad, Pueden transcurrir dias 0 semanas y practicarse un gran nimero de pruebas sobre otras cuestiones, antes de que el juez del hecho vuelva a ofr de nuevo (en sentido contrario) declaraciones (estimoniales sobre el mismo punto, La informacién aportada se transmite en una secuencia artificial y escalonada, que rara vez 0 nunca fencontramios en las relaciones personales o de negocios™. A menudo, dife- Fentes aspectos de un mismo hecho deben probarse normalmente por am- bas partes v, a veces, en funcién de distintos niveles de esténdares probato- ros. En definitiva, a division de la préctica de la prueba en dos «defensas» probatorias agrava la fragmentacién artificial de los hechos que, fuera de la sala del tribunal, constituyen unidades orgdnicas para la gente comin —una fragmentacién, sin duda, que caracteriza a otros sistemas occidentales, pero fen mucho menor grado—, Una fragmentacién adicional de entrada de informacisn tiene lugar en la presentacion de las alegaciones de los hechos que efectiia cada una de las partes por su lado, En el examen directo, el abogado acribilla a preguntas alos testigos, tratando de obtener solo la informacién que le sea favorable ppara la estimacidn de sus intereses. En el interrogatorio cruzado, las pregun- tas vienen estrechamente delimitadas por los hechos objeto del interrogato- rio directo. ¥ donde los abogados tienen la costumbre de plantear torrentes de objeciones estratégicas, como sucede en algunas jurisdicciones estadouni- dens2s", las exposiciones de los testimonios se fragmentan atin mas por las ccontinuas interrupciones téenicas, de debate con el jez, necesarias para re- solver conilicios sobre la correccién de una pregunta de un abogado o de st conducta, Esta caracteristica forma entrecortada de transmitir la informa- cin al juez contintia durante toda la etapa de prictica de la prueba, hasta {que los abogados, en sus conclusiones finales, intentan organizar el material probatorio en forma de narrativa coherente. Sin embargo, debido a que sus exposiciones por naturaleza son contradictorias, se conserva la polaridad inicial creada por las dos escenario probatorios. Ast, como en un coche que conduce de noche, dos estrechos rayos de luz siguen iluminando la realidad presentada al juez desde el principio hasta el final del proceso™. Con el testmonio complejo de peritos ext desconexin en la presentacin puede convert se en una ene de considerable conlunin, Para pempsces obacrcones, Wi 8 GROG “Esper Evidences ia Lew 1984, pp TI 13s 1178 "Ue buen smipio es Marin Oto, 480 US, 28 L987), En exte proces pent la scala eqtabaniligada «prob aes mato mas alls de ods dd raangble, mene quel aevea ‘tina propa on ave ol etandar de a prorandsrancs des prcon,TnmginceIeceomplchasd Palcoopeayimplctas en est mando de sey =a tome cn scr™ Ae a later ad de Frosh angloamericane agavaafatmeniacan, egalmente oblast, de ls hats au one [oye ina unidad para tos comunesobsrvadon, "Los lls ings, aparentement, se uspenden con menor recuetia por mativo de las objeiones. id, Patan, Adbantes Dev ob ets pp 6-117, 173 PEs polaizacion es pariclarmente pronunciada en aque jrsdlcbnes conan as spsegetan ce a etimn e maural pono a urd, Ppl cand ca “Sa estan de os hecho me 99RIAN R DAMASK L DERECHIO PROBATORIO NLA DERIVA Este modo sumamente artificial y formalizado de suministrar informacion al juez del hecho es ajeno a la twadicién procesal continental, en la que la division de la prictica de la prueba en dos versiones probatorias del caso es ‘esconocida: la prictica de la prueba siempreestd extructurada como una sol investigacidn y presidida por el juez. Este, habitualmente, primero invita a los testigos a que narren los hechos, y solo entonces comienza a interrogartos: a las partes se les permite hacer preguntas solo después de que termine el exten- 0 interrogatorio del juez. Incluso las pocas jurisdicciones que han adoptado- recientemente un examen conducido por las partes combinan esta técnica aje- nna con el uso de narrativas ininterrumpidas”. En consecuencia, con indepen- dencia de los dos rayos de luz de las partes, este modo de investigacién arroja tuna luz mas clara sobre los hechos del caso, una luz.que se acerca mas a la ‘que ilumina las investigaciones de los hechos fuera del proceso. Esta forma de practicar la prueba permite mas claramente a los (estigos una mayor libertad de narrar lo que saben y explicarse que la técnica angloamericana de interro- gatorios directo y eruzado. EI legado natural del testimonio se conserva mejor. Las narraciones libres de los testigos inluyen, a su ver, en el caracter de las ‘bjeciones sobre la prueba. Cuando el testimonio es desarrollado por una suce- ‘ign de preguntas coneisas formuladas por unabogado bajo la atenta mirada de su oponente, el contenido de las declaraciones de los testigos puede controlarse de cerca y pueden anticiparse las respuestas. Pero las narraciones libres de los testigos hacen esta anticipacién nis dificil —a veces casi imposible—~. Esta di- ficultad significa que las objeciones al testimonio en los procesos continentales suele hacerse solo aprés coup —es decir, despuss de que la informacién en cues- {Nén ya ha sido aportada al juez del hecho—. Por esta razén —y también por las ‘ya indicadas— la exclusion del testimonio cre’ble en los procesos continentales. "ene muy poco sentido prictico —incluso en aquellas situaciones excepcionales en las que evista una base juridica para la exclusién—*, En consecuencia, una, te las catisas principales de las interrupciones téenicas en la pritica de la prue- ‘ba en los procesos del conmnon law es casi inexistemte en el derecho continental, La discusién anterior demuestra que las desviaciones del método an- gloamericano de prietica de la prueba con referencia a la forma comin de investigar los hechos no son inherentes al particular papel de los tribunales coccidentales 0 a It naturaleza del proceso moderno. Esto por si mismo no {quita, por suptiesto, que estas desviaciones mengiien la capacidad del juez del common law pata llegar a decisiones acertadas, Los modos habituales de ‘nvestigar y los métodos de determinacién de los hechos continentales pue~ en ser incluso epistemol6gicamente inferiores a los procesos probatorios ™ Parn una exposcin clisica de a impotancta que enen ls narraiones ninerumpidas. vid, © Puoman Boe pone onal ovina, 136 pa, Desactones del mado de ncrogacion ‘Que te Geserib em ei eno pucden enconrare, tn emargo efx process ces de lguos ‘Babes comtinemttes [Vc uF Espana cs uno de exon Extxlosen ow que ef interogstrio 3 lox ‘igs, tanto on el procso cil como en el peal es condueido pois abogadas de ls parts. ‘Suenesdvectamente mesuntan alo tesigs por aque nse pres la nareacin Ube dl esti ‘S3r 368 LEC y 108 CECrm =} Volver sobre ete puto mas adelante en exe cap, 'S Baber recor dur lon snore somtinentaes uc toman en sso I porblidad de ex estan intelectualmente en discusién, Corrientes influyentes del pensamient« contemporineo postulan una separacién radical del lenguaje de referencia: externas: atribuir alas palabras la capacidad de representar la realidad —sir importarlo construido— se perfila como una ilusign vulgar" Inchuso la idee de un conocimiento objetivo, también implicito en la idea de la investigaciér raclonal, esté puesio en tela de juice: es dudosa su rlacién con la visiée causal del conocimiento, Todas estas cuestiones filoséficas, claramente, van mas all del aleance de este libro. Stor me supra erepidam. Afortunadamente, mi tema de ests dio permite que se den por sentados los presupuestos fundamentales de une investigacién racional: a menos que se acepte alguna variante de la teorfe segiin la cual la verdad es una cuestién de correspondencia con los hechos. nuestras disposiciones probatorias actuales carecen de significado, Cuande se rompe «la alianza entre palabra y mundo» , no tiene sentido preocuparse por la exactitud en la determinacién de los hechos © por las sentencias que Inchon solos que stguen pofesanda que a yerdad en even de scoresponden nataral para toda la adminisin- us ELSISTEMA ADVERSARIAL ion de justicia, Asumido va como algo prop, esta caracterfsica del sate ma procesal es, en realidad, una de las singulardades mis lamativas dela administracién de justcia angloamericana una fuente de perplejidad core {ina para los extranjeros— Sea como fucre, la ommipresencia del contrel Ae Tas pares asegura que muchos principios probatotios angloamesicanoe Son aplicablesa todos los Ambitos Jurisdicionales —y en cuslguier Up de proceso, En consecuencia, el derecho probatorio se presenta coms ua ate adeuda pat ser atada como an ska unlfeado de norma ¢ estudio" En el derecho continental, pore contraio,siguen existigndo prc. “Temas en materis de prueba mucho mis dependents de Tos datntos conc textes Iiigisos y el derecho probatorio es traado como un mero a;éndice del proceso cinil penal ocontencioso-administrative. En consesuencia des ‘de uma perspective co . uefa parte del derecho probatorio es de aplicacion general. Desde el punto de vista an: oamerican, las disposiciones probatorias continentales deben observarse a certa distan: cia para hacerse una iden de su unidad de metodo 4, EL OBJETIVO DE LAS INVESTIGACIONES DE LOS HECHOS. Por qué se acepta come algo normal en los paises angloamericanos, el conirl de ls pars sobre las Investigaciones de fos hechos en todo tipo de Procesos, ven el resto del mundo occidental solo sucede resperto de los pro. esos civiles? Puecen avanzarse varia razones, sobre iodo como veremnos mis adelante— desde la perspectiva historia, Sin embargo, gran parte dela Fespuesta puede encontarse en las diferentes ideas a cerca de lor objetivos fel proceso que imperaron en el continente yen las jursdcctonesanslosme: Hieanas durante el perfodo en el que el derecho probatorio modetho as ti su forma actual Mientras fa corsiente de pensaimientoanjleamericana albraz6 la idea de un objetivo nico y omalcomprensivo de los proceso, el Pensamiento continental mantuvo la ostumbre de separar elaramente los Sbjetios de ta justia culy penal Bl contraste de pensamientosaccten de Tos objtivos dl proceso tainbien afecta ala prucba Le que de nmdiato viene a In mente acre de ete contrast, ess semejanza con el que se produce entre las dos tradicionesjurdicas eapecto 2 la asignacién del contol del desarrollo del proceso: justo aeabamoe de Sefilar tn criti uniforme de asignacin de este contol en les paaes de onton fay in dstia diferencia con los previstos en el continente para tos procesos chil ypenal Esto sugiere que puede relaionarse el cbjctve del proceso or a aes iby conte desu desartol, He Trsinuado esta posiiidad ants y ahora quiero sogtr con la cuestgn mis desalladamente. Y shows gulero seguir con in cuss = Ese alirmacion pute clwelorae surge agut dilraner eusitlone,cpecatnene« proceso pana especto del cil ‘Con el contiuo dave ol unado iv en le marta de Jareicions de como irc ra de ss fesptive eas probaly es usURIAN & DAASKA, EL DERUCHO PROBATORIO A LA DFINA 4.1, Los paradigmas civil y penal En Ia cultura de cormon law de los siglos xvi y xtx, la imagen del ju cio como mecanisma de resolucién de conllictos ha ejercido.una poderos influencia en la imaginaci6n de los juristas. Y dicha imagen esta presente en todo tipo de juicios, por lo que el objetivo final de cualquier proceso Sse asocia a le justa resolucién de las controversias. También el proces penal es concebido para la resolucién de conllictos". En el marco de este Liltimo objetivo son pocos las intentos de separar los fines mas especificos de los procesos civiles v penales. Por lo general, cuando se realizan estos intentos, suele afirmarse que los procesos penales estn destinados a la proteccién de los derechos del individuo en conllicto con el Estado y el proceso eivil tiene por objeto el logro de la justicia. Rara vez la diferen~ cia fundamental entre los objetivos de ambos procesos viene asoviada In contraposicién entre el derecho privado y el derecho piblico™. Esta forma de pensar no sugiere, por supuesto, que en el proceso penal tenga. que existir ura mayor preocupacién por la exhaustividad o integridad de los elementos probatorios respecto al proceso civil. De hecho, es mis bie! lo contrario. En Ja cultura juridiea continental, por otro lado, la idea de que los pro- esos civiles y penales sirven esencialmente a objetivos diferentes tiene una Se dice que los procesos civiles estén dedicades a la resolu- cién de controversias, cuyo paradigma implica una materia susceptible de acuerdo extrajudicial, sin imponer costos a terceros. En otras palabras, la Justicia civil se aborda predominantemente desde el punto de vista del de- recho privada. En pleno apogeo del liberalismo del siglo X1x, este concept: sindividualista» se lev a tales extremos que los procesos civiles, a ments Vid, par semplo, A. Goupsren «Reflections on Two Models: fngulstorat Themes in American €ximinal Provigien, Sunfond Lev mu 26, 1974p. 100 ka Lorman avers ‘ices no adverse justicn penal son od aeration de nvoldesn de cic IFhunaor 9 L Waucen- "4 Theo of Procedures Calf L. Rev ni 6 1978: pp. Stl 566 Pur sues que on gic dsiemicnexte punto de vnia no sol cotenden gu lain pene ze limita oe stckign de eunfcton com exlusion de todas las preseupacones acres kt Someta aetuacin de las declines de olica criminal. Pero, para elo, Implementeiin ‘E'ehas pallens ce solo um obltve sibordinade'g secundaria: Ceriament, fos tina: Snglaamerieanor menado proclaman la seriguacon de In serdado el lgio de wn rulings recta com cl objaive hele det prucexe penal ud. por empl ilies . Flv, 39 US" 42 0869) Sinumbargo emia sciaal ded. como veremes, um anlisiesnhaustiva de extne “kcsiaacione revels una profungn smbialenia Scores dla iportancla de a verdad resp Sin ewoleion Je oneton "Sf china recente de expicardetaladaminte fs dilerentessubabctivs det js sila cnt in oma i Lita, Loans atc, ob et, p66 A Faas, Unertds perce No on 190, pp 1835 Ef aemlnes pons, tnen i ora ei el drsh pried el pion ex sd sda en lu adicnn hares angloamericans gow on a cont nt, bln tc ines ‘kta entre os anetone een» pnoks, Par a tres Sseusion.1 - MexR “The Public taw-Praate Law Distinctions in European and United Stale Ln. Pl. nr 1968p. 3. Bi resens aumento un lor Estados Unidos de Nercamsfea de ls igi de tres ‘bli se jeri dent clayton ha desdbjado aun masa delgada ca ete proceso: RSs ponakon ere as sche pias y pon 116 EL SISTEMA ADVERSARIAL do, fueron considerados como una continuacién de las rel ‘como acuerdos desarrollados en el dmbito judicial”, Respecto de la justicia penal, por su parte, a opinién tradicional es que petsigue principalmente la realizacién de la poiitica criminal del Estado, Este ‘objetivo debe buscarse por razones de protecciéa del orden pablico, incluso. ‘cuando no exista un contflcto real entre el delincuente y'el Estado (como sus. tituto de la victima o como representante del interés pablico), En consecuen- «ia, se da por descontado en el derecho continental que la sentencia penal no- ‘iene por qué implica necesariamente la resolucién de controversias entre las partes. Tambien se da por sentado que el objetivo de la investigacion de los hechos ~para determina las condiciones previas para el ejercicio de la politica criminal— exige una mayor implicacién para alcanzar la exactitud « integridad de la informacién respecto del finde la resolucién de conllictos propio del proceso civil Aunque el inicio de este diferenciado enfoque continental se remonta a la antghedad elisica, el camino ininterrumpido que conduc a las pesiciones ‘modernas comienza en la doctrina romano-canénica del siglo xn”. Debido estas raices antiguas, no es de extraar que el estudio sobre los objetivos del proceso todavia se centre en la contraposicién basiea entre los procesos civiles v penales, asociando la esencia de los primeros con lo privade y la de los segundos con el derecho pablico. Por ello, tampoco es de extrafar que en el derecho continental haya sido lenta la recepeién de los procedimientos que responden a la mezcla entre las esferas piblica y privada —ast, por ejemplo, los juicios derivados de class actions o los litigios cviles en los que se discuten intereses puiblicos—". Solo en los iltimos decenios han podido constatarse los signos de cambio. Esti surgiendo una tendencia, en varies ordenamientos juridicos continentales influyentes, que preconiza, como objetivo principal del icin Een Sintnsigeacent rent jantentien ronutinge Grime Sincere ont tacepenrtes Tas sien areata ‘Sayer eardano pe deed lcntnncey darn par isis Sef ewan gece et ts anata nano urRIAN R, DAMASK ELDERECHO PROBATORIO ALA DERN wroceso penal, la resoluci6n de conllictos. Se ha relativizado la importaneia d ia investigacién metédica en los procesos penales y se est enfatizando el papel de la resolucién consensual”. Y a su vu7 los aspectos de derecho pablico dl proceso civil tienden a destacarse mis que en el pasado. Pero estos plant ents estén alin muy lejos de ser predominantes: en general, los objetivos de los procesos civil y penal siguen siendo distintos y netamente separados, 4.2, Elimpacto de los paradigmas divergentes El modo en que los diferentes puntos de vita sobre los abjetivos del pro- ceso pueden proporcionar apoyo ala atibucidn de contrel sabre el procedi- ito debe ser abordado analizando, en primer lugar, el panorama conti- nental, La relacin entre los abjetivos procesalesy el contrl del proceso ha $ido examinada en cl deveeto continental durante mucho tiempo, la admi- istcton de ati ho eo bjt de placa mead de sda Cin instrumental a los abjetivos perseguidos mucho mas que cn fos palses de common las. Cuando analizamos la adeeuda distribucin de fanciones tne el irlbunaly las partes en el proceso clll continental descubrimos el Pupel central que desempcfan los diferentes fines dela justia civil penal El objetivo de la resolucién de contictos, propio de los juicios civiles, se utiliza para justificar la atenuacién del poder de control de los jueces sobre el proceso, ¢Por qué los litigantes no deberian tener la ultima palabra sobre cuestiones que inciden en la gestién de su resolucién judicial? Es razonable pensar que deberian ser soberanas en la determinacién de aquello que ests ‘en juego entre ellos. También parece apropiado que se les permita cambiai™ el alcance de la investigacion de los hechos —incluso para acabar con el proceso— mediante detisiones unilaterales o arreglos bilaterales, si asi lo desean™. El poder de todos estos litigantes parece ser inherente al objetivo de los procesos de resolver los conflictos: en palabres de una antigua ravi ‘ma: Paciunt vincit legen et amor judicivun (el pacto p-evalece sobre la ley ¥el, amor sobre la sentencia del jue7). ‘Sin embargo, el objetivo de la resolucién de los conflictos en la cultura j= ridica continental tambign avala una mayor reduccién de la implicacién del iat Stamens il Sen Zig ds eles adeno - ‘ tei ech etn mar ao 18 EL SISTEMA ADVERSARIAL juez en el proceso. Lo mas significativo de esta reduecién —y también lo mas controvertido, bajo el prisma cel common law—, es la menor preocupacién por la exactittid de la determinacin de los hechos demo de los parimetros del ltigio ijado por las partes. Contrariamente a lo que cabria espera, esta ‘menor preocupacién no se refeja —al menos de forma primordial— en la dlisminuci6n de los esténdares probatorios aplicables a la justicia penal”. La menor preocupacién se manifiesta sobre todo en la indiferencia sobre la exhaustividad del material probatorio aportado al tribunal. Prueba de todo ello no son solo las restricciones ya mencionadas a la iniciativa probatoria ddel jucz civil, sino también la gran renuencla del sistema a presionar a los litigantes para que revelen informacidn o entreguen pruebas. El deber de de~ clarar rara vez se impone a las partes civiles, asf como su deber de revelar las pruebas que posean es mucho mas limitado que en las jurisdicciones de common law. Y si las partes obtienen pruebas ilfcitamente —por ejemplo, por la interceptacién indebida de una carta privada— es muy probable que esas pruebas sean excluidas po-el tribunal, En términos generales, se ma nifiesta una mayor sensibilidad que en los sistemas de common law para la proteccién de los derechos de quienes participan en el proceso como la in- timidad o la dignidad humana— que a menudo complican la busqueda de la verdad. Esta tendencia, por sf risma, se traduce en una reduccion dramstica dela capacidad investigadora de los procesos civiles, En cuanto al proceso penal, la visi6n continental dominante es que su ob- ivo de ejecutar las decisiones de politica criminal comporta la atribucién {el control sobre Ia investigacién de los hechos directamente a los funciona- ios responsables de la decisién final. Si se permitiera a la acusacién y a la ddefensa dar forma a la base faccica del proceso, a visién del tribunal podria limitarse solo a lo que las partes quisieran que el juez conozea —posible- sia ice pliant natn Selena Seek bac ome rsteae as srngad ade sud et Betas abs et ii ce trans Vs eects otha spotan wat coher kes ances informacion confabe. Contrast xa pour eon a adopada clo roeras pees, alos at sildeghe si ca ay ea ts Side sme ‘optneiole de! smubrinlenow tr otra, Incl soni Pe dee i tg Hine a tse enantio u9‘RIAN. DAMASKA EL DERECHO PROBATORIO ALA DERIVA ‘mente una parte pequefia de una historia més amplia—. Si el derecho penal cexime de responsabilidad a individuos juridicamente dementes, oa personas que actuaron bajo coaccién, la determinacion de los hechos que originaron la locura o la coaccién —siempre que su existencia parezca probable— debe formar parte del deber del juez. En consecuencia, el juez debe proceder a investigar estos hechos, incluso contra la voluntad del acusado: si el interés del individuo controlara su actuacion, la sancién puniliva podria ser mal aplicada desde el punto de vista del derecho penal. Del mismo modo, si kt resolucion del proceso penal dependiese de los medios de prueba aportados por las partes, los hechos necesarios para la aplicacién de la norma penal Sptima para reprimir la delincuencia podrian permanecer desconocides por razones que, desde el punto de vista del juez, son irrelevantes. La conclusi6n de toda esta discusién es que el poder del juez para adqut vir informacién debe ser mayor en el proceso penal que en el civil, Silos me- dios de investigacién de los hechos fuesen mas efectivos en los juicios civiles {ue en los criminales, el resultado seria un adesajuste» de las dos ramas de la justicia. Las medidas de investigacién de gran alcance e incisivas empren- didas en la biisqueda de pruebas —incluso de cardicter pesquisitorio (fishing expeditions) pueden justiicarse mas Ficilmente en el contexto criminal que en el civil. Los motivos que permiten restringir la actividad de recogida de informacién adquieren un peso relativamente menor en el proceso penal res- io del lil Ta desigualeapacidad deinvestgacin resultant dees dox tipos de enjuiciamiento conduce a tdcticas procesales peculiares. Asi, por ejemplo, en muchos paises del continente, los abogados «llevan a cucstas» procesos penales con la esperanza de adquirir prucbas para su posterior uti- Rzacion en litigios civles Pero volvamos a la escena angloamericana, ‘Aunque lasconexionesentreel modelo de control del proceso y'los objetivos de la justicia siguen sin articularse aqut, el omnipresente fin de la resolucién del conflicto constituye un argumento silencioso a favor del mayor control de las partes sobre el desarrollo del proceso, No cabe duda, por ejemplo, de que Ja equiparacién entre decisién judicial y resolucién de conflicios favorece la idea de que solo los hechos conirovertidas deben constitu el objeto de In acti- vidad probatoria. Las admisiones de culpabilidad, en los procesos penales, ‘admisién de hechos, en los civiles, se convirtieron con bastante naturalidad en parientes cercanos, Si estas conexiones no son parte del discurso juridico es, rincipalmente, porque en el fondo se dan por sentadas. La generalizada mi- sign de resolver los conflictos también justifica el fortalecimiento del papel de las partes en la investigacién de los hechos en todos los imbitos jurisdicciona- les: ya que los ltigantes y sus abogados son los que mejor conocen la versién de los hechos subyacentes en la controversia, también son los que estén mejor preparados para asumir la funcién de aportar las pruebas. Acabamos de ver ‘que las partes asumen esta funcién, incluso en el derecho continental, en los procesos destinados a la resolucidn de controversias. Por otra parte, el omnipresente objetivo de resolver las controversias no puede explicar porque Ia exhaustividad de Ia informacién sobre los hechos 120 EL SISTEMA ADVERSARIAL debe ser superior en el proceso penal respecto del civil. Por el contrario, el equilibrio de ventajas en los litigios que enfrentan a un individuo con ef todopoderoso Estado —o algiin otro argumento relacionado con la justa re- solucién de conflictos— reclama mayores limitaciones en la posibilidad de investigacién penal respecto de la del proceso civil. De hecho, la capacidad de generaci6n de informacién del proceso civil angloamericano supera a la de los procesos penales en algunos aspectos importantes". En el proceso pe- nal, el derecho a no declarar contra s{ mismo impone serias restricciones a la utilizacién del acusado como fuente de prueba. Sin embargo, los litigantes civiles pueden ser obligados a declarar. Esta divergente opeién de politica legislativa es bastante significativa va aque los acusados son, mas a menudo que los litigantes del proceso civil, ios tinicos individuos en posesién de informacién crucial para la resolucién co- rrecta del caso". A diferencia del acusado, un litigante civil puede ser obli- gado también a presentar documentos u otras pruebas en condiciones tales ‘que podrian considerarse «pesquisitorias» en el proceso penal”. ¥ porque se considera injusto —en el concepto de Ia justicia penal como resolucién de conllicios— exigir al fiscal jugar con las carias levantadas, mientras que los acusados pueden hacerlo sin enseftar las suyas, también la actividad de in- vvestigaci6n que se exige a la iscalfa puede encontrar limites que aparecerian injustifeados para las partes de un proceso civil La mayor facilidad con que se obtiene informacién en el ltigio civil da lugar a téeticas procesales exactamente contrarias a lo que sucede en los sistemas continentales. Ahi donde los abogados continentales tienen la tenta- cién de utilizar el proceso penal como vehiculo para la adquisicién de infor ‘maciéna fin de usarla en un posterior proceso civil, los abogados angloame- ricanos se ven tentados a formular una demanda civil con miras a ayudarse * Acul por supueso ls fatores doollee ambignjezan un papel. Agus que desce ma {ener al Estado 9 dstanela, pos siempi, se misesta favoragie os padres investgaisn p= ‘dos Ws ir de la Bunqueda de lformacion por pate da un eiadadsno contre otto menos [renazantss qe el poder de nvestqacn de ls tyahos pablus Par tambien x afra qu ae ‘Eaverajs dele invest stones criminals file even es eompenstass pola mayor ‘apuciad de ls rgancspblcns pars buscar yapaterive dl ates In Gonece apliactin del derecho pen. Comparatamente haban ‘hd cr batant minds en varios panes de ora a 3 Ei imultenterente conocido que en cl proceso de ono ln, hata hace poco a pa tes no podan dears Sobne ef desavoio eal ds esta poblidad, vd; Booansn “The Al ton ofthe Party Waneee Disqualification A Honea Sores, Rx even, 10, 19, 9 ‘Tambin as ponicionesdexgusies hacia I edad dean aeaaciones inicio son eseladors de ‘lees ge a aaa en lexi, Mena qua cari dence ead ‘tle por qué se una dclracin veraz, fa arte del proceso cil o lene un devcho ao ‘spond? sprucba a'r advensri: nezando atando a verdad algaciones qe sabe Que FON Pre "neste snido,exstn iferenlas sinifcativayenre los Estados Unidos de Norteamésiea (onde ellsovery ei ex mas ampli) y Ia mavora de las hredectones de como bn Pero so cx peace como ager ln proveros che soa tio mas srausitivese especie insdcelaras continental, Para ingrexotesobsevaciones ds un expert intrnacial vd J. cons, «Zor Walraeitspicht und Aufiarangspih der Parison im deutschen und englchen {Zislpronssechis en Felco ie Pet vor Mipel Taboen 167. ph I probatorso necraio para Sin embargo, eta capac 12ARIAS R. DAMASKA FL DERECIIO PROBATORIO LA DERINA en el enjuiciamiento de una causa penal”. Los dispares puntos de vista sobre Ja apropiada sinquisitoriedads de los procesos civil y penal generan com- plicaciones relevantes en los litigios cuyos efectos crazan las fronteras que Separan la jurisdiccion continental de Ia angloamericana. Asi, por ejemplo, podemos encontrarnos con demandantes continentales astutos que formu fen una segunda accion en los Estados Unidos de Norteamérica sin ninguna encién de llevar el 2aso hasta su final. Proceden de esta manera con el tinico propésito de beneficiarse de los generosos métodos locales de obten- ccién de pruebas, métodos que les recuerdan, por cierto, la gran capacidad de investigneién de las instrucciones penales continentales™. 4.3. El origen de los paradigmas divergentes Los que se sorprenden pensando en por qué los paises de conmios law adoptaron el objetivo de Ia resolucién de conflictos para todos los tipos de proceso —incluyendo 21 penal— deberian recordar la larga ausencia en In Elaterra de un instrument oficial capaz de efectuar investigaciones prolon- sgadas y metédicas, Esta ausencia ha ocasionado la supervivencia —hasta [a época moderna- del concepto medieval de proceso como vehfeulo para resolver el conilicta asegurar la paz. En los procesos penales se ha preserva do durante siglos un antiguo método de investigacion que se basabs, en gran ‘medida, en la colaboracién de las victimas de los delitos. Su interaccién con el acusado provoeaba constantemente conflictos, «incidentess en el proceso “mucho antes de que se admitiera la intervencién de los abogados en los juicios por delitos graves— lo que dio origen al juieio penal adversarial como ahora lo conocemos™. ‘También tuvo que rer la tendencia anteriormente comentada que identi- {ica el entero proceso penal con el juicio—un juicio que requiere la existen cia de la acusacidn (una «disputa») para ponerse en marcha—. En la época del clsico laissez-faire, esta forma de proceder —coreografiada ahora por los abogados— implicé el apoyo casi constitucional del concepto dominante del proceso penal como disputa entre el Estado y el individuo ante los re presentantes de la sociedad civil (el jurado). E incluso con la aparicion en el, Siglo xix de un aparato oficial de investigaci6n profesionalizado, el impulso liberal clasico de mantener alejado al Estado ha conservado viva y atractiva In idea de que la acusacién y la defensa deben ser tratadas como partes pri- vadas involucradas en una controversia judicial. ™ Bos Estados Unidos de Norton eas entesones ha impalsado a a Hous of Dele ses dela Ane ar Aer ls hl Cree htc dra eam ‘pong i rcacion des presunlon is tt saver del smpension completa detox roves ies em expo den us suceda cm in imatgain pnslrlsctonadn De conformidad Eonestapropuete, or espe use tural peal aps inca lo poll para toga a suspension ‘or naredel jue ibs propucls Sea ABA se publicee Ch. Re nim: 2, 1953p. 1431 Teds R Sen earn ral, Cope Ln, 00: pp. 427 ADK:Algunos pass cirepeos tna esa class prom lver gue prohen lcumpiimianto en su tern elas rene tdeowery dtadas por lo tbunaky eundounidenner vd D. Genntx,sInerntional Dace. senisobeet "3 TULS nota 19 et cop I el extn que le scompane 122 EL SISTEMA ADVERSARIAL La vision continental opuesta, que separa el proceso penal de Ia imagen cde mera resolucién de conflictos, no nacié —como la Venus de Boiticell: completa en toda su plenitud, A lo largo de la mayor parte de la Edad Medi el concepto del proceso como mecanismo de resolucién de conflictos tam bign dominé los sistemas juridicos continentales. Las cosas comenzaron a cambiar solamente en el siglo xin con Ia proliferacién de las investigaciones oficiales acordadas para los delitos graves*. Comenzando primero por la Iglesia de Roma, pero pasando répidamente a varias jurisdicciones secula- res, las Investigaciones de los delitos graves se atribuyeron al juez que — ‘cuando era necesario— actuaba en ausencia de denuncia de la victima con el propésito declarado de evitar que el delito quedase impune (ne evimina in heat inpuniva). Este objetivo procesal aumenté considerablemente la ansi de prueba de los jueces. Asi, por ejemplo, mientras que en el proceso penal mms antiguo no se obligaba al acusado a declarar bajo juramento, en el nue- vo sistema se requirié que jurase decir la verdad’. Can este nuevo sistema de enjuiciamiento, el inicio del proceso formal siempre venia precedido por una investigacién judicial informal divigida a suministrar al juez informacion so- bre loshechos. Esta llamada inquisicién general, sin encontrar obstaculos en las alegaciones y proposiciones de prueba de las partes, fue ganando paulati- ‘hamente importancia en la prictica. Incluso en aquellas jurisdicciones en las que se requirié a un fiscal para poner en marcha la maquina de la justicia y el proceso formal qued6 dividido en segmentos «ofensivos» y «defensivos» que reeordaban los viejos procesos dominados por las partes, el juez penal, bien inlormado por sus iniciales averiguaciones informales, entré resteltamente aa dominar las actividades de investigacién de los hechos™. A consecuencia de la amplia difusién de esta practica, y porque el habito condiciona las sensibilidades, se fue consolidando de manera progresiva en el derecho continental el convencimiento de que el ejercicio de la funcion judicial no debia limitarse a la decisién de los hechos controvertides y no Podia depender de la prueba propuesta por las partes. El juez penal tena la Dbligacién de investivar autdnomamente todos fos hechos necesarios para la aplicacién de la ley vel mantenimiento del orden publico. La configuracion ea justicia penal como mecanismo de aplicacion de la politica criminal se Par ox pr'emeron sin def progresivadilereniacion ent las Haniones juices en sivilinaes cn cinnalibas,tul Nonts Zar Seon les Rocio, bch, pp. 9294, bl tseentementeapreciado —de pan Importancia nal entinenat~ vu, por amp, Avy sbe Ser ‘emt des tculpls en deat canoniguss, en. LaKoUn We), ies de ego lust, Pa 1886, pp 231'¥27. “Soe in sitocion enc intuente proceso peal del Renacimiento italiano, vi. 1 Cuanus, “Seuennaro eceprrui rq sons, 1872 su. 32-81 La nlortseon rcopiads de "era frm! redufo en ran Modi a importa de regla de nespacidd pare fest ¥ do ‘eglat abe sulclenia de pracin qu abunaban en el procadimienormanocandnicn, Cusodo habia dfeataes probaioras. por ekerplo er logiimo complements ax prucias de ncn talorprebaoro cn Te inforiaeén lngrada mediante ls nition generis sobre eta prt ‘agenerazada, vel manual de). Prove, Neese Romo uartece Toles, inabra 186 pp 63-88 Obsiament a ipertanca de erg formaimeni stances pobre cht te ra ie sca an min do a dgpntidod de foros jal pas Se 123RIAN R. AAS FL DFRECHO PROBAFORIO A LA DERI las arregl6 para sobrevivir, esencialmente intacta, al dominio de la ideologia. del laissez-faire en el derecho continental del siglo xix. El concepto liberal clisico de proceso penal como conflicto entre el individu y el Estado era, obviamente, mucho menos plausible en el ambito institucional continental que en el contexto de los paises angloamericanos: los jueces funcionarios no encajaron el papel de arbitros neutros en este conllicto, dadanos normales alistados para integrar un jurado, Respecto a los procesos civiles, por otro lado, su concep soluci6n judicial de conllictos se mantuvo a lo largo del ancien regime y las Fegulaciones procesales se moldearon conscientemente pata satislacer este particular concepto™. Como se indicé anteriormente, en el derecho co Rental, los esfuerzos para adaptar el sistema de la justicia civil al objetivo de resolucién de conflictos aleanzaron su punto mas algido en el perfodo del laissez-faire. En aquel momento, las sentencias civiles eran concebidas no fanto como pronunciamientos sobre el estado verdadero de las cosas, sino ‘como decisiones que resolvian un problema —como un tratado de pay que acaba con las hostiidacles—. Pero incluso en la concepcién imperante en la actualidad, mucho menos extrema del praceso civil, el pensamiento juridico continental sigue rigidamente anclado en la idea del dominio de las partes sobre la existencia y el objeto del proceso’. ¥ este dominio ejerce tina pode- rosa jfluencia en la relajacion del contol judicial sobre la adquscin ce a 4.4, El compromiso con Ia busqueda de la verdad Si nos fijamos en el camino ya andado, vemos que en el derecho conti ‘rental la imagen del proceso civil como mecanismo de solucién de contro- \ersias proporciona la base para el control de las partes sobre el desarrollo Sel proceso, Pero también vemos que debilita la preocupacién por la inte- tridad del banco de datos investigados v la exactitud de la averiguacién de ‘os hechos. Para un jurista continental comin, la explicacién de este cambio sadica en la naturaleza mas leve de la sancién civil: aunque la verdad es va- ‘otada por igual en todo tipo de proceso judicial, se afirma que el error en la sleterminacién de los hechos es menos preocupante en el proceso civil que en el penal, ya que en el primero solo esta en juego la propiedad —en higar de la vida o Ia libertad". Por lo tanto, parece justifiendo un esténdar menos exi= “Ast. por ejemplo. diferencia del proceso pena nose emptian sivestigaciones jit les aus ants de enced apts fora dtu pruchax En cominacion con i fle Ea rss aera inacin dea iy cx tena te Inysfigaciones preserve iportanca Se ln reas sobre sulinclaprobatoria te aguely ‘frente aa ncapacided par esta: Para consalr I extenas qu foc esas rps pd Shsarse a P Faniscs, actos ner de webs de opononionscona paoiee ea ulus V1, Saxony Onnabrich, 1678 “Para mas detlen vid. Carats y Coxsnto, «Class Actions, ab ct, pp. 284 y 290 Dost Foes of uc oie pp 208212 9 21 tina primera formula de exe arymento, ca fstraemans del wso generlza de 's pena de muare. puede encontvarae en el amiga de Dest. Cinna Pro, Eccur cafes Franfurtam Main, 1578.4 pp 19033, 124 EL SISTEMA ADVERSARIAL, gente de suficiencia probatoria y una menor obstinacién por la buisqueda de informacién, Este argumento ha perdido gran parte de su fuerza inicial con la disminucién de la gravedad de las sanciones penales: mientras que ahora las sanciones civiles pueden ser ruinosas para un individuo, las sanciones penales en el derecho continental adquieren, a menudo, la forma de multas ‘9 de condenas condicionales. ‘Mucho més profunda es la explicacién que sigue. Toda sentencia —no importa cual sea su propesito— se encuentra en el ambito de la actividad social, donde el valor dela verdad no puede ser’ maximizado porque no es el Ginico que cuenta’. En la determinacton del resultado deseado de cualquier proceso esti involuicrado un delicado juego de equilibrio; no podemos de- {erminar lo absoluto, sino solo sentir, de marera imperfecta, el peso relativo de los valores que se toman en consideracion. Asumiendo que el valor de escubrir la verdad es igual en todo tipo de proceso, si alguna atribuye més peso a otro valor que suponga restringi la busqueda dela verdad, olorga ipso facto un valor relativamente menor a la exactitud de la determinacion de los hecho. £Cudl e» entonces el valor de Ia verdad en un proceso cuyo objetivo pri- mordial es la resolucién de conllictos? Pareze claro que quien tiene que re- soher el conflicio debe dominar el impulso ce establecer la verdad histérica: no puede convertirse en un investigador independiente e incansable de la verdad sin poner en peligro la imparcialidad que es inherente a su papel de decisor de conflictos. Incluso si sus investigaciones respetan los limites deri- vvados de las alegactones, las admisiones y los pactos de las partes, su busque- da solo con mentalidad de alcanzar la verdad puede conducirle al descubri- miento de pruebas que engendren mas confusién, y que agraven la dificultad de alcanzar la verdad de los hechos litigiosos. Paratraseando el Eclesiastés, el aumento del conocimiento puede provocar el aumento del dolor. Pero hay algo mas. Las mayores responsabilidades de las partes en la investigaci6n de los hechos, debido a la exigencia de asegurar la equitativa solucién del conflicto, comportan la necesidad de asegurar la imparcialidad fen sus actuaciones procesales. En cierta medida, debe enfatizarse la preocu- paacién de que las partes, y sus abogados, respetarsn las reglas de la justa disputa judicial mas que ios problemas dei conocimiento de los hechos. Los métodos epistemologicos éplimos o deseables de invesligacién de los hechos son aceplables solo en la medida en que no comprometan el abjetive altima de la resolucién del conflicio: la equidad, mas que la «verdad, ‘Sin duda, los argumentos relacionados con la busqueda de la verdad —en este punto-— no imperan tan siquiera en el contexto de la aplicacién de la politi- ca criminal. Incluso en este contexto, el objetivo del proceso y el descubrimien- “Sobre ata caracerntin de tos a , en Hagens y NL {ec}, Thao der Geel - Was ste Scuersan. Frankf, 1571-pp- 2002019 de ma hot miler una desde perspectiva may aren Ls nas, Ltn dc ele ‘ob chtenp. 2021 Quien aumenaelconocimleno,aumenta el dale, essa I 18 125eT AUIRIAN Ie DAMASKA EL DERECIO PROUATORIO ALA DERIVA to de Ia verdad no son lo mismo. Sin embargo, la necesidad de establecer los hhechos indispensables para la realizacién dela politica peral —por ejemplo, la separacién de los culpables de los inocentes— induce al proceso de aplicacions de la politica criminal a eliminar, oa reducir, al menos, los impedimentos a la baisqueda de la verdad que, en el proceso de resolucién de conflictas, se derivan del control de lis partes sobre el ubjeto y la esistencia de la eonruversia, Las ad misiones y pactos de las partes no son vinculantes para los jueces, quienes pt den realizar sus investigaciones incluso si traen ala luz informacién susceptibl de desencadenar posteriores procesos penales o demandas civiles. En resumen, el objetivo de aplicar la politica criminal aumenta el valor relativo que tiene Ia baisqueda de la verdad. Por lo tanto, asumiendo que los otras factores que en- tan en la ecuacién del sistema procesal deseado son mis omenos similares, un proceso de aplicacién de Ia politica penal est mas fuertemente comprometide con la integridad y la exactitud de la informacion de los hechos que con un pro- tce80 cuyo objetiva primordial sea la salucién de controversias™ éEsta perspectiva de la relacién entre el compromiso con la busqueda de Ja verdad y la imagen de la sentencia como resolucién de conflictos ilumina el contexto procesal angloamericano? ¥ la concepeién predominante del proceso ‘como resolucién de conflicios —aplicable aqui y en todas las ramas jurisdiecio- nales— producirfa un efecto similar siredujésenios la importancia de la exactiud en la determinacién de los hechos en todos los mbites? En una primera aprox ‘macin al tema, hay pocos indicios de que asf fuese. Por el contrario, encontra- ‘mos una gran cantidad de solemnes declaraciones judiciales proclamando que el

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