Bolilla 13.

Responsabilidad Parental. Art. 638 C.C.yC. de la Nacin.

Lo que antes se conoca como Patria Potestad, ha sufrido una modificacin
sustancial, es imposible pensarse hoy en da, teniendo en consideracin el
contexto social.
-

El Art. 264 de C.C. de Vlez, hablaba de un conjunto de deberes

encomendados a los padres, con respecto a los menores de edad,
mientras estos no sean emancipados.
La ley 10903 (1919) habla del conjunto de derechos y obligaciones de
los padres con respecto a sus hijos, o los sobre los bienes y persona de
estos.
La ley 23064 (1985) alude al conjunto de derechos y deberes para la
proteccin y formacin integral.

Llegamos a la definicin del NUEVO CODIGO: Art. 638. Se da primaca al nio o

adolescente como sujeto de derecho, empiezan a ocupar un rol esencial en esa
relacin. Por ello es relevante la Convencin de los Derechos del Nio y la Ley
26.061. Toda esa modificacin se debe al bloque constitucional del bloque de
familia. El cdigo actual no deroga la ley 26.061, sino que acta como
complemento.
Principios Generales que recepta respecto de la Responsabilidad
Parental:
-

Inters superior del nio, Convencin y Art. 3 de la ley 26.061.

La autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticas
psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonoma se reduce la
representacin. Art. 24 inc. b y Art. 26 C.C.yC.N.
Derecho del nio a ser odo y que su opinin sea tomada en cuenta
segn su edad y grado de madurez. Dos acepciones: no solo cuando el
juez lo cita a una audiencia, sino tambin para actuar en determinadas
ocasiones con asistencia letrada. Por ej. Para el reconocimiento de un
hijo.

Figuras Legales:
- Titularidad (Conjunto de derechos y deberes generales correspondientes a los
progenitores) y ejercicio de la Responsabilidad Parental (Puesta en prctica de
ese conjunto de derechos y deberes).
- El cuidado personal del hijo.
- Guarda a un tercero.

A la titularidad la pueden tener ambos.

Si ambos progenitores conviven, ambos ejercen la responsabilidad parental,
pero hay dos excepciones: El Art. 645 o que el otro progenitor se oponga.
En caso de cese de convivencia, divorcio o nulidad del matrimonio, el ejercicio
en principio les corresponde a ambos progenitores. (En el cdigo de Vlez con
el cese de la convivencia lo ejerca uno solo, ahora se presume que lo ejercen
ambos).
Si hay muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin o
suspensin de la responsabilidad parental, lo ejerce el otro progenitor.
En caso de hijo extramatrimonial, con un solo vinculo filial, al nico progenitor.
En caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filial, Art. 642: puede haber
desacuerdo en el ejercicio. Pueden acudir al juez y en el procedimiento ms
breve resolver. Art. 643: regulacin del ejercicio a un pariente por razn del
inters superior del nio. Art. 644: Progenitores adolescentes, actos cotidianos,
actos de mayor trascendencia. De carcter objetivo, y subjetivo. Art. 645:
Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Supuesto del
hijo del doble vinculo filial. Hay que relacionar esto con el Art. 641, inc. a. Art.
646: Deber y Derechos de los progenitores en la vida diaria.
Derechos y deberes sobre el cuidado de los hijos: Art. 648.
Adquiere especial relevancia cuando los progenitores no conviven. El cuidado
personal lo puede realizar uno o ambos si estos no conviven.
El cuidado personal puede ser alternado (cuando pasa un periodo con uno y
otro con otro) o indistinto (cuando vive con uno de los progenitores pero ambos
comparten las decisiones y se distribuyen las tareas.
Se tiende a que el cuidado personal sea compartido, pues constituye un
rgimen legal supletorio, siempre y cuando no establezcan ellos algo distinto.
El progenitor debe tener una comunicacin fluida con el hijo. Art. 651.

Plan de Parentalidad: Art. 655 y 656.

Es un acuerdo que pueden presentar los padres ante el juez, en donde
establecen la modalidad del cuidado personal de sus hijos. No hace cosa
juzgada ese rgimen porque se va a ir modificando de acuerdo a las
circunstancias. Para que adquiera eficacia tiene que estar homologado.

Otorgamiento de la guarda a un pariente. Art. 657.

En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un
pariente por un plazo de un ao, prorrogable por razones fundadas por otro
periodo igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situacin del nio, nia
o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Cdigo. El
guardador tiene el cuidado personal del nio, nia o adolescente y est
facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida
cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del
o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades
emergentes de esta titularidad y ejercicio.
Otra de las importantes innovaciones en materia de responsabilidad parental
radica en la regulacin de figuras intermedias, cuya inexistencia generaba ms
de un problema a los operadores jurdicos. Y ello radica en aquellas situaciones
en las cuales sea por decisin de los progenitores (art. 643 C.C. y C.) o por
disposicin judicial, en caso de especial gravedad, se disponga que el hijo/a
conviva con un pariente. A diferencia de lo normado respecto de la decisin de
los progenitores de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental, cuando
se trata de una decisin judicial, el artculo en comentario exige la concurrencia
de circunstancias de especial gravedad, evidenciando el carcter
estrictamente excepcional de esta figura. Sin lugar a dudas, brinda una
herramienta fuertemente reclamada por la doctrina, especialmente ante
aquellas situaciones en que debe intervenir el sistema de proteccin de
derechos de nios, nias y adolescentes, que en la lgica del CC careca de
respuesta. 2. Interpretacin En virtud del derecho de todo nio, nia y
adolescente a vivir en un mbito familiar de preferencia, el de origen,
consagrado por la Convencin de los Derechos del Nio, la prioridad es que los
hijos convivan con sus progenitores. Sin embargo, dicha preferencia no es
absoluta, ya que ante razones especficas, podr resultar conveniente, en
forma excepcional y para asegurar su superior inters, su separacin. As lo ha
interpretado la Corte IDH: Asimismo, este Tribunal ha indicado que el disfrute
mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento
fundamental en la vida de familia. En este sentido, el nio debe permanecer en
su ncleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en funcin del
inters superior de aqul, para optar por separarlo de su familia. En todo caso,
la separacin debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.
Este es el mbito de actuacin especfico del sistema de tipo mixto, dada la
actuacin administrativo/judicial diseada por la ley 26.061, su decreto
reglamentario y las diferentes leyes provinciales en la materia. Sin efectuar un
anlisis exhaustivo de la cuestin lo cual implicara una mayor extensin al
impuesto a este trabajo, lo cierto es que, en la aplicacin concreta de las

previsiones legales propias de dicho sistema, los operadores se encontraban

con serios vacos legislativos, fundamentalmente ante el vencimiento de los
plazos temporales de tipo perentorios impuestos en la normativa especfica.
As, se deba recurrir o forzar otras figuras legales a los fines de brindar algn
tipo de cobertura jurdica a situaciones fcticas que quedaban fuera de las
pocas alternativas legales que brindaba el CC. Esta norma viene a cubrir tal
vaco y es as que, ante situaciones de especial gravedad, otorga la posibilidad
al juez de establecer el cuidado del hijo en cabeza de un pariente, tal como
qued en definitiva la redaccin sancionada, en un claro recorte a las
alternativas que brinda el sistema de proteccin, que incluye a los referentes
afectivos. La excepcionalidad de esta medida radica tanto en las circunstancias
que justifiquen su procedencia especial gravedad como en su lmite
temporal. El plazo mximo es de un ao (mximo, es decir no necesariamente
requerido en todos los casos) renovable por otro plazo igual, solo por razones
fundadas y no por el mero transcurso del tiempo. La imposicin de un lmite
temporal se fundamenta en la exigencia de evitar una situacin de
inestabilidad jurdica, ya que provoca un desmembramiento de la
responsabilidad parental en tanto esta se mantiene bajo la titularidad y en
cabeza de los progenitores. As lo dispone la ltima parte del artculo,
asignando al pariente cuidador las funciones de cuidado relativas a la vida
cotidiana del nio, nia o adolescentes, mientras que los progenitores
conservan la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental. Ante la
imposicin de un plazo legal, el lapso de tiempo que dure esta excepcional
decisin deber servir para trabajar con los progenitores a los fines de lograr el
pleno y funcional ejercicio de la responsabilidad parental, ya que agotado el
mismo, el art. 647 C.C. y C. impone al juez la obligacin de resolver la situacin
jurdica del nio, nia y adolescente. Aqu se evidencia el encaje con otras
normas. Por ejemplo, con aquellas relacionadas a la tutela, cuando se dispone:
Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto
en el Ttulo de la responsabilidad parental, la proteccin de la persona y bienes
del nio, nia o adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisin
del juez que otorg la guarda, si ello es ms beneficioso para su inters
superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental
delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homolog la
delegacin puede otorgar las funciones de proteccin de la persona y bienes de
los nios, nias y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En
ambos supuestos, el guardador es el representante legal del nio, nia o
adolescente en todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial (art. 104,
prr. 3, C.C. y C.).
Tambin con aquellas que regulan la declaracin de la situacin de
adoptabilidad de un nio, nia o adolescente (que establece cules son los
supuestos que la justifican, pero que impide su dictado si algn familiar o
referente afectivo del nio, nia o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela

y tal pedido es considerado adecuado al inters de ste (art. 607 C.C. y C.). La
referencia en esta norma al referente afectivo requerir un mayor esfuerzo
interpretativo a la limitacin que este art. 657 C.C. y C. impone respecto de
quin puede revestir esta excepcional condicin de cuidador, pues
indirectamente los referentes afectivos se encontraran legitimados a serlo por
aplicacin de este segundo prrafo del art. 607 C.C. y C. En definitiva, la
importancia de esta norma radica en la imperiosa necesidad que la aplicacin
del sistema de proteccin de derechos, en el marco del derogado CC,
evidenciaba. Un silencio legal que era suplantado por las ms diversas
creaciones jurisprudenciales, al punto de rozar, una vez ms, una intervencin
de tipo tutelar, en la cual los nios, nias y adolescentes permanecen a
disposicin de algn funcionario judicial o administrativo, aunque se utilizaran
otros nomencladores jurdicos.

Representacin en Juicio. Art. 677.

Los progenitores pueden actuar en juicio en representacin de los menores, ya
sea como legitimados activos o como pasivos, para suplir esa falta de ejercicio
que tiene el menor. Hay que hacer una diferenciacin entre el menor y el
adolescente, la representacin de los menores debe ir acompaado de la
representacin promiscua de un asesor de incapaces. Oposicin de un
progenitor. Art. 648.

Administracin de los bienes.

Ejercido en comn por los progenitores cuando ambos estn en el ejercicio de
la responsabilidad parental. Los actos conservatorios pueden ser realizados por
cualquiera de ello.
Bienes exceptuados de la administracin: los bienes adquiridos por el trabajo,
aunque convivan con los padres. Los heredados por el hijo por indignidad de
sus progenitores, y los adquiridos por herencia, legado o donacin.
As como no es igual ser nio que adolescente, tampoco lo es ser adolescente
que adulto: sobre los adolescentes contina funcionando la responsabilidad
parental. Por ello, el art. 678 C.C.y C. otorga a los progenitores de un
adolescente la facultad de oponerse a la decisin de este ltimo de demandar
civilmente a un tercero. Sin embargo, esta prerrogativa no implica, por s,
reconocer un mayor poder de decisin de los progenitores que del adolescente,

pues la cuestin debe ser dirimida judicialmente y el juez puede rechazar la

misma, autorizando as en forma expresa al adolescente. La coordinacin entre
los dos artculos en comentario es sencilla: el art. 677 C.C. y C. presume en
abstracto que aquel adolescente que decida intervenir en un proceso cuenta
con autonoma suficiente para ello, con asistencia letrada. Y el art. 678 C.C. y
C. reconoce el derecho de los progenitores a manifestar su oposicin a ello, en
cierto modo desvirtuando la presuncin legal del artculo anterior, pero esta
oposicin no es suficiente: el juez deber decidir si es fundada o no, es decir, si
efectivamente el adolescente en cuestin, y en concreto respecto al proceso
que pretende iniciar, cuenta con suficiente autonoma y autorizarlo, o, por el
contrario, hacer lugar a la oposicin. En trminos prcticos, los progenitores
que se opongan a la decisin del hijo adolescente de entablar una demanda
civil solo tendrn la posibilidad de presentarse judicialmente incluso ante el
juez que entienda en la ya iniciada por el adolescente para ejercer su
derecho a oposicin. Se invierte as el sistema del CC, en el cual era el hijo
quien deba solicitar la venia judicial para suplir la necesaria autorizacin
parental para entablar una accin civil contra terceros; mientras que en el
nuevo sistema son los progenitores del hijo adolescente quienes debern
recurrir al mbito judicial para que no se aplique la presuncin legal del art.
677 C.C. y C.
Procesalmente, se impone la celebracin de una audiencia, con intervencin
obligada de los oponentes, del Ministerio Pblico y, lgicamente, del
adolescente, por aplicacin de los principios generales tanto de la
responsabilidad parental como de los procesos de familia especficamente,
art. 707 C.C. y C. La decisin deber fundarse en la valoracin y justificacin de
los motivos de la oposicin, el tipo de demanda civil que se trate, y el
compromiso o satisfaccin del inters superior del adolescente

Contratos prohibidos: Art. 689. Los progenitores no pueden celebrar contratos

con sus hijos sobre las donaciones sin cargo.
Art. 692: Siempre que se disponga sobre el bien de un hijo se requiere
autorizacin judicial. Esos actos son declarados nulos de nulidad relativa,
porque el menor cuando sea mayor puede confirmarlo.
Art. 693: Obligacin de hacer inventario. Si fallece uno de los progenitores, el
otro debe hacer un inventario de los bienes del menor y los bienes de los
cnyuges.
Art. 694: Perdida de la administracin.

Las rentas de los bienes de los hijos pertenecen a ellos, y los progenitores
estn obligados a conservarla, y en caso de que se produzca una confusin son
los bienes de ellos. Art. 694/698.