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UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
ESCUELA DE DERECHO
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
PROFESOR VCTOR GARRIDO.

TEMA 13-C
LA INSTITUCIN JURDICA EXTRANJERA DESCONOCIDA
SUMARIO: 1. Premisas; 2. Planteamiento del problema; 3. Fuentes normativas de DIP; 4. Caracteres de la
excepcin institucin extranjera desconocida; 5. Presupuestos para que intervenga la excepcin; 6. Calificaciones
e institucin desconocida; 7. Derechos adquiridos e institucin desconocida; 8. La Constitucin y las instituciones
jurdicas no conocidas; 9. La adaptacin y las instituciones desconocidas.

BIBLIOGRAFA VENEZOLANA:
Tatiana B. de Maekelt: Teora General del Derecho Internacional Privado. Caracas. Academia de Ciencias Polticas y
Sociales. 2005. pp. 323 324.
________________ Normas Generales de Derecho Internacional Privado en Amrica. Caracas. UCV. 1984, pp. 142; 144145; 160-161.
________________ Antecedentes y metodologa del Proyecto. Parte General del Derecho Internacional Privado. Proyecto
de Ley de Derecho Internacional Privado (1996). Comentarios. Caracas. Biblioteca de la Academia de
Ciencias Polticas y Sociales. 1998, pp. 15 49, especialmente pp. 42 43.
Gonzalo Parra-Aranguren: La institucin desconocida en la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado. Revista de Derecho, N. 7. TSJ. Caracas. 2002, pp. 334 336..
Claudia C. Madrid M.: Instituciones generales en la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana.
RFCJPUCV. No. 117, Caracas, 2000. pp. 107 142, especialmente pp. 124 127.
BIBLIOGRAFA EXTRANJERA:
J. C. Fernndez R. y S. Snchez L.: Curso de Derecho Internacional Privado. Madrid. Civitas. 1997, pp. 381 393.
Werner Goldschmidt: Derecho Internacional Privado. 8. Ed. Buenos Aires. De Palma. 1995; pp. 148, 346 347.
DESARROLLO DEL TEMA

1. Premisas:
1.1) Cuando Savigny habl en 1849 de leyes rigurosamente prohibitivas, las equipar a la institucin
extranjera desconocida en el Derecho del foro: instituciones legales extranjeras cuya existencia no se
reconoce en absoluto en nuestro derecho, y que por esto no tienen ningn ttulo para la proteccin de
nuestros tribunales (M. Wolff: p. 163).
En consecuencia no se debe, conforme a ellas, aplicar el
Derecho extranjero competente en virtud del sistema de DIP del foro (W. Goldschmidt, p. 148). Al
respecto, hace referencia a la muerte civil en los derechos ruso y francs y a la esclavitud. Tales
instituciones, en el presente, son rechazadas incondicionalmente por la comunidad jurdica internacional
(vid. las convenciones de la
ONU adoptadas a partir de 1926 sobre la esclavitud, la trata de
esclavos e instituciones y prcticas anlogas).
1.2) En nuestro tiempo, existen instituciones jurdicas desconocidas en el Derecho venezolano tales como: el
trust angloamericano; el urawashi tampo japons; la kafala marroqu; el denominado matrimonio entre
personas del mismo gnero; la poligamia; el testamento olgrafo; entre otros. El desconocimiento de
algunas de estas instituciones no es criterio suficiente para que sean rechazas por el operador jurdico:
una institucin jurdica extranjera desconocida no viola en realidad siempre nuestro orden pblico (W.
Goldschmidt).

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1.3) Procede en consecuencia, recurrir a los principios de equivalencia de instituciones o de semejanza de
instituciones para evitar que el Derecho internacional privado fracase. En este sentido, la norma contenida
en el artculo 9 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional (Montevideo, 1940): Las
sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las leyes de otro,
pueden ejercer en este ltimo actos de comercio, sujetndose a las prescripciones locales.
2. Planteamiento del problema:
2.1) De la aplicacin del Derecho material extranjero declarado competente bien sea en virtud de la norma
de conflicto del foro o del juego de la autonoma conflictual puede surgir una cuestin problemtica que
versa sobre el desconocimiento de instituciones o procedimientos esenciales para su correcta aplicacin.
Esta cuestin puede encontrar fundamento en el principio de incomunicabilidad entre los sistemas
jurdicos: un rgano del sistema jurdico slo puede aplicar normas pertenecientes a dicho sistema
jurdico (F. Rozas y Snchez L.: p. 370) y es consecuencia del defecto de comunidad jurdica entre las
legislaciones internas (J. P. Niboyet: p. 382).
2.2)La nocin de la institucin jurdica extranjera no conocida funciona paralelamente al orden pblico en el
DIP como una excepcin muy especial a la aplicacin del Derecho declarado competente. Slo
funcionara en ausencia de un mnimun de equivalencia de legislaciones necesario para que ocurra la
interpenetracin jurdica que evite caer en la no aplicacin del Derecho material extranjero competente (J.
P. Niboyet: p. 390).
2.3) Como consecuencia de los puntos precedentes, la nocin de la institucin extranjera desconocida no es
actualmente un recurso de primera mano para rechazar la aplicacin del Derecho extranjero
competente que obliga a la utilizacin del Derecho comparado como mtodo que conduzca hacia una
solucin que permita la interpenetracin jurdica entre la lex causae y la lex fori. Esta aproximacin
tiende a favorecer su desplazamiento de institucin negativa del DIP hacia la de institucin valorativa.
3. Fuentes normativas de DIP:
Normas de DIP convencional:
Artculo 3 CINGDIP: Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para
su adecuada aplicacin y no estn contemplados en la legislacin de otro Estado Parte, ste podr negarse a
aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos anlogos.
Artculo 3 de la Convencin Interamericana sobre Rgimen Legal de Poderes para ser utilizados en el
extranjero: Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial que se
requiere conforme a la Ley del Estado en que haya de ejercerse, bastar que se cumpla con lo dispuesto e el
artculo 7 de la presente Convencin.
Artculo 9 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional (Montevideo, 1940): Las sociedades o
corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer
en este ltimo actos de comercio, sujetndose a las prescripciones locales. Tratado no vigente en Venezuela
Artculo 15 del Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre recepcin de Pruebas en el
Extranjero (CIDIP-III, La Paz 1984), Vigente en Venezuela: La autoridad competente del Estado requerido
atender favorablemente la solicitud de observar procedimientos especiales, de acuerdo con el artculo 6 de la
Convencin, a menos que sean manifiestamente incompatibles con los principios fundamentales de la
legislacin o con las normas de aplicacin exclusiva del Estado requerido o que sean de imposible
cumplimiento por ste. Protocolo vigente en Venezuela.
Artculo 5 de la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de menores
(CIDIP-III, La Paz 1984): Las adopciones que se ajusten a la presente Convencin surtirn sus efectos de
pleno derecho, en los Estados Partes, sin que se pueda invocarse la excepcin de la institucin desconocida.
Tratado No vigente en Venezuela.

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Norma de DIP autnomo:

Artculo 9 LDIPV: Cuando el Derecho extranjero declarado aplicable al caso establezca instituciones o
procedimientos esenciales para su adecuada aplicacin que no estn contemplados en el ordenamiento
jurdico venezolano, podr negarse la aplicacin de dicho Derecho extranjero, siempre que el Derecho
venezolano no tenga instituciones o procedimientos anlogos.
4. Caracteres de la excepcin institucin extranjera desconocida:
4.1) La relatividad en el tiempo (actualidad): en el tiempo, algunas instituciones han dejado de ser
relativamente desconocidas y han pasado a serlo absolutamente. Ej. La esclavitud. Otras nuevas
instituciones se han desarrollado: ej. El matrimonio entre personas del mismo gnero.
4.2) El particularismo: como consecuencia del defecto de comunidad jurdica entre las legislaciones internas.
4.3) La excepcionabilidad: no aplicacin del Derecho material extranjero, como consecuencia de la
imposibilidad de que ocurra una interpenetracin jurdica entre los pases interesados.
5. Presupuestos para que intervenga la excepcin:
5.1) Debe haber funcionado la norma de conflicto del foro para determinar el Derecho extranjero
aplicable al supuesto d hecho conectado con varias legislaciones.
5.2) La institucin extranjera desconocida no puede intervenir cuando la lex fori es la legislacin
seleccionada para resolver la controversia.
5.3) Comprobacin de la existencia de instituciones o procedimientos esenciales para la adecuada
aplicacin del Derecho extranjero competente, desconocidos por la lex fori.
5.4) Comprobacin de ausencia de un mnimun de equivalencia o semejanza de legislaciones necesario: ej.
ausencia de instituciones anlogas.
6. Calificaciones e institucin desconocida (F. Rozas y Snchez L.: pp. 343 y ss):
6.1) El principio de calificacin ex lege fori puede suscitar la calificacin de una institucin desconocida para
el foro, nacida al amparo de un ordenamiento extranjero.
6.2) Calificacin ex lege causae: Artculo 3.(2) Decreto Ley 13 sobre DIP (1979)
Artculo 3078 Cdigo Civil de Qubec (1991)
6.3) La calificacin autnoma suele efectuarse a partir de categoras propias del DIP autnomo, pudiendo dar
cabida a instituciones no conocidas en el Derecho material del foro.
6.4) La calificacin funcional, mediante la tcnica de transposicin de instituciones (fundamentada
en el principio de equivalencia de instituciones), es una opcin valiosa para hallar la institucin que, en el
ordenamiento jurdico del foro, desempea la funcin social o econmica ms prxima a la institucin
extranjera; a efectos de garantizar su continuidad y reconocimiento.
7. Derechos adquiridos e institucin desconocida:
Las excepciones al reconocimiento de los derechos creados de conformidad con un Derecho extranjero,
pueden tener lugar cuando la institucin jurdica sobre la cual se funda el derecho no existe o no es conocida
en el ordenamiento jurdico del foro, en virtud de una insuficiencia de comunidad jurdica entre el pas donde el
derecho ha nacido y aquel donde se invoca. Este no es el caso de la norma contenida en el artculo 5 LDIPV.

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8. La Constitucin y las instituciones jurdicas no conocidas:

La Constitucin ampla conceptualmente la proteccin de los derechos humanos al disponer que la
enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona,
no figuren expresamente en ellos. Por tal motivo se establece que la falta de ley reglamentaria de esos derechos
no menoscaba el ejercicio de los mismos.. (Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1999). Vid. artculo
22 CRBV.
9. La adaptacin y las instituciones desconocidas:
9.1) Bajo la rbrica general de tcnicas de ajuste o adaptacin se engloban habitualmente recursos diversos
que obedecen, a su vez, a problemas diversos. Conviene partir de la distincin entre los supuestos que
dan lugar a la adaptacin en sentido estricto y aquellos otros que precisan de la sustitucin o
transposicin de instituciones, asentados estos ltimos en la teora de la equivalencia. La sustitucin y
la transposicin se refieren, ... a la bsqueda de una equivalencia entre la institucin / ley extranjera y la
institucin / ley del foro (F. Rozas y Snchez L.: pp. 376 y 377).
9.2) En la Ley de DIP venezolana, la regulacin de la institucin desconocida (art. 9) se encuentra
consagrada en forma restrictiva, Se trata pues, de una norma suficientemente amplia que permite
ejercer efectivamente el proceso de adaptacin. (Maekelt: Ley,
p. 87). En este sentido, el
trust anglosajn no encuentra equivalente en los conceptos de fundacin, albacea o heredero fiduciario
que contienen las legislaciones de extraccin civilista. la institucin, aunque desconocida, no viola
principios de orden pblico. Se presenta en este caso una falta de coincidencia plena de caracteres,
efectos o consecuencias con otras instituciones similares del derecho del foro. En estos casos el juez
puede adaptar los caracteres o efectos de la institucin que prev la norma extranjera a la contenida en la
lex fori (Maekelt: Normas , pp. 142 y 143).