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SENTENCIA NRO.

:

132.

   
 

EXPEDIENTE NRO. DEMANDADO

: 00448-2014-0-1001-JR-LA-01 : COSITUC.

 

DEMANDANTE PRETENSIÓN

: JUAN CESAR CALLAHUE ARGANDOÑA : REPOSICIÓN

 

ESPECIALISTA LEGAL

: ALADINO APARICIO SALAS ROLDAN

 
     

SENTENCIA

 

RESOLUCION NRO. 12.

     

Cusco, diecinueve de mayo Del año dos mil quince.

VISTO.-

El escrito de demanda de fojas de fojas dos a quince y doscientos cuarenta y nueve a doscientos setenta y tres presentado por JUAN CESAR CALLAHUE ARGANDOÑA contra el COMITE DE SERVICIOS INTEGRADOS TURISTICOS CULTURALES DEL CUSCO - COSITUC con el petitorio:

Reposición por despido fraudulento del cual fue víctima conforme a la carta de pre aviso de despido de fecha 8 de julio del 2013 y la carta de despido de fecha 28 de agosto del 2013, despido fraudulento por violación al principio de irretroactividad de la norma, principio de inmediatez, principio de legalidad; debiéndose ordenar su reposición como trabajador del COSITUC en el cargo que venía desempeñando hasta antes del despido.

Fundamentada en los siguientes hechos:

1.- Ingreso a laborar para la demandada el 01 de setiembre del 2008 hasta el 28 de agosto del 2013, ha cumplido las funciones Asesor legal hasta el 31 de julio del 2009, le han cursado la carta de pre despido y la carta de despido en las que le imputan la comisión de falta grave.

2.- Considera que su despido es fraudulento por lo siguiente:

2.1. Se ha violado el principio de irretroactividad de la norma; porque le

atribuyen el incumplimiento del Reglamento Interno de trabajo, este reglamento entra en vigencia luego del 31 de julio del 2009, está vigente desde el 23 de agosto del 2011, no puede ser aplicada en forma retroactiva ya que le imputan hechos que ocurrieron en el periodo 01 de setiembre del 2008 al 31 de julio del 2009, cuando el RIT invocado no se encontraba vigente;

2.2. Se ha violado el principio de inmediatez; porque los hechos imputados son

relacionados al incumplimiento de la normatividad del sector público respecto al Sistema Nacional de Presupuesto y Sistema de contrataciones del Estado; irregularidades que eran de conocimiento del Directorio y del Gerente General;

2.3. Le han imputado hechos genéricos, no individualizados en el tiempo y en el

espacio ya que desempeñó el cargo de asesor legal solo por el periodo setiembre 2008 a julio del 2009;

2.4. Se ha violado el principio de legalidad, porque el COSITUC no es un

organismo público descentralizado, sino un Comité de Hecho de Derecho Privado, las

imputaciones son falsas por la naturaleza de Comité de hecho del COSITUC.

Por resolución número uno se admite a trámite la demanda, se corre traslado a la parte demandada y se cita a Audiencia Única.

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La parte demandada presenta el escrito de contestación (fojas 718 a 730) propone la excepción de pleito pendiente, y absuelve el traslado de la demanda con el siguiente fundamento:

1.- Los fondos recaudados por el COSITUC tienen como fuente u origen la propiedad pública que pertenece al Estado, por lo que conducen recursos públicos, lo que determina que se encuentre sujeto al Sistema Nacional de Control;

2.- El hecho que a la fecha en que comete las faltas imputadas no se encuentre vigente el RIT no implica que no haya cometido falta grave, el actor debió responder por los cargos de acuerdo al periodo en el que se desempeñó como asesor legal, el actor ha avalado que no se someta a procesos de selección la adquisiciones efectuadas; en opinión de la OSCE el COSITUC es una entidad en el marco de la normativa de contrataciones del Estado e incluido en su ámbito;

3.- Sobre la inmediatez, los hechos fueron de conocimiento del directorio el mes de febrero del 2013 y por su voluminosidad y complejidad se analizó las responsabilidades atribuidas a varios trabajadores lo que permitió una demora razonable para imputar las faltas;

4.- El actor ha descuidado sus funciones como asesor legal, es indiferente que el COSITUC sea un Comité de hecho, esta sujeto a la ley de contrataciones del estado por mandato de la Constitución.

La audiencia única se lleva cabo el 22 de agosto del 2014 y 15 de enero del 2015 (fojas 793 a 796 y 888 a 889) a la que asisten las partes, a la segunda sesión no asiste la pare demandada, la parte demandada no ofrece propuesta de conciliación, se enuncia las pretensiones, se entrega a la parte demandante copia del escrito de contestación y anexos, las partes sustenta sus posiciones, se enuncia las pruebas admitidas respecto de los hechos que requieren actuación probatoria, se admiten pruebas extemporáneas, las pares han formulado cuestiones probatorias, se actúan los medios probatorios admitidos, la parte demandante presenta oralmente sus alegatos, se difiere y se cita a las partes para el acto de notificación de la sentencia; y,

CONSIDERANDO.-

PRIMERO: De la excepción. 1.1. La parte demandada ha propuesto excepción de pleito pendiente, y sostiene que con anterioridad ha iniciado un proceso de amparo bajo el expediente N° 03204-2013 y que en primera instancia fue declarada improcedente, decisión que fue apelada por el actor. Bajo estos argumentos la excepción es la de litispendencia.

1.1.1. La excepción de litispendencia, es un medio de defensa de naturaleza procesal destinado a anular el proceso por existir un proceso anterior en trámite, seguido entre las mismas partes, el mismo petitorio y mismo interés para obrar, el fundamento de la excepción es el de evitar que sobre el mismo derecho sustancial se dicten dos sentencias.

1.1.2. Del auto de improcedencia de demanda dictada en el proceso de amparo tramitado en el expediente N° 03204-2013 (fojas 283 a 286), la demanda de amparo fue declarada improcedente porque existe otra vía igualmente satisfactoria. Ahora, del SIJ que es de acceso y conocimiento público se tiene que en el Expediente N° 03204- 2013-0-1001-JR-CI-01, se ha dicta la Resolución 07 de fecha 5 de junio del 2014, que resuelve confirmar la Resolución N° 01 que declara improcedente la demanda de amparo y dispone su archivo. Siendo esto así, el proceso de amparo ha culminado sin declaración de fondo y es jurídicamente imposible que en este se dicte una decisión de fondo que pueda.

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1.1.3.

Por lo antes señalado a la fecha no existe proceso judicial en trámite con

el mismo petitorio materia de autos, por lo que la excepción debe ser desestimada.

SEGUNDO:

2.1. En la audiencia de juzgamiento, la parte demandada ha argumentado que

el derecho reclamado por el actor ha caducado. Este argumento debió ser propuesto como una “Excepción de caducidad” en el escrito de contestación que es el acto procesal

en el que se formulan todas las defensas incluidas las procesales.

2.2. No obstante lo señalado, la caducidad puede ser declara de oficio, por lo

que debe ser analizada:

2.2.1. El plazos de caducidad en materia laboral tiene regulación específica, el

artículo 36° del Decreto Supremo número 003-97-TR, dispone que el plazo para accionar judicialmente en el caso de despido arbitrario caduca a los 30 días naturales de producido el hecho; sin embargo el mismo cuerpo legal en su 4to. Párrafo, regula los casos en los que excepcionalmente se suspende este plazo, dentro de estos casos se encuentra la falta de funcionamiento del Poder Judicial; el que es desarrollado por el artículo 58° del Decreto Supremo número 001-96-TR, al establecer que se entiende por éste los días de suspensión del despacho judicial conforme al artículo 247° de la LOPJ; a su vez el artículo 247° de la norma citada, establece que No hay despacho judicial los días sábados, domingos y feriados no laborales y los de duelo nacional y judicial, el inicio de año judicial y día del juez.

A su vez el Decreto Legislativo 910 en su artículo 28° dispone también que el plazo de caducidad laboral se suspende desde el inicio del procedimiento de conciliación ante la AAT hasta la culminación.

Así dispuesto, el plazo de caducidad laboral se suspende en los casos antes mencionados.

2.2.2. El actor señala que fue despedido el 29 de agosto del 2013, si esto es

así, el plazo de caducidad corre desde el día siguiente y se suspende los días sábados y domingos el feriado 8 de octubre y desde el 9 de octubre del 2013 hasta el 31 de enero del 2014 que dura el procedimiento administrativo de conciliación iniciado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (fojas 156 a 157 y 169), por tanto, la demanda debía ser presentada hasta el 3 de febrero del 2014., y al haberla presentado el 4 de febrero del 2014 lo ha hechos dentro del plazo de Ley, por lo que el derecho no ha caducado.

TERCERO: De las cuestiones probatorias.

3.1. Las partes han formulado cuestión probatoria de “oposición”.

3.2. La cuestión probatoria de oposición a la exhibición de documentos es un

medio de defensa destinado a evitar la exhibición de un determinado documento requerido por la contraparte debido a que existe imposibilidad para su cumplimiento. Siendo esto así, por la oposición se trata de determinar si el obligado se encuentra o no imposibilitado para exhibir el documento del cual se opone.

3.2.1. La parte demandante se opone a la actuación el informe admitido como

prueba extemporánea que es oficio N° 0497-2014-EF/50.07 que debía ser remitido por el 1er. Juzgado de trabajo transitorio, porque no tiene relación con los puntos controvertidos. A partir de os fundamentos de la tacha no se trata de una oposición a la exhibición de documentos sino o al cuestionamiento del documento sino, se trata de un cuestionamiento a la admisión de éste medio probatorio; siendo esto así, si lo que se cuestiona es la admisión de la prueba y no el medio probatorio, la cuestión probatoria debe ser desestimada.

3.2.2. El COSITUC se opone a la exhibición de los siguientes documentos:

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a) El acta de Directorio del COSITUC del 12 de agosto del 2013; porque el Directorio no tiene función ejecutiva y el directorio no formula la carta;

b) El documento que acredite la inscripción del COSITUC en el SIAF ante la Dirección Nacional de Presupuesto Público del MEF; porque es imposible ya que no existe;

c) El documento que acredite su inscripción como entidad contratante ante el OSCE; porque no lo tiene;

d) El documento que acredite la solicitud de inscripción como entidad contratante ante el OSCE; porque no existe;

e) El presupuesto inicial de apertura y presupuesto inicial modificado de los años 2013 y 2014 aprobado por su directorio y consolidado en el presupuesto del sector público; porque no existe.

f) Las copias certificadas que deben ser remitidas por la sala Civil del Cusco.

Sobre el acta de directorio del 12 de agosto del 2013, es un documento que se encuentra en los archivos del COSITUC, el hecho que el Directorio no tenga facultades ejecutivas o no haya formulado la carta no justifica la imposibilidad de exhibir el acuerdo de directorio, por tanto la oposición debe ser desestimada respecto de este documento.

Sobre los documentos restantes, del proceso no se ha acreditado que el COSITUC cuente o haya implementado los documentos cuya exhibición se peticiona, siendo esto así, la oposición debe ser amparada en éste extremo.

CUARTO: De la pretensión de Reposición por despido fraudulento del cual

fue víctima conforme a la carta de pre aviso de despido de fecha 8 de julio del 2013 y la carta de despido de fecha 28 de agosto del 2013, despido fraudulento por violación al principio de irretroactividad de la norma, principio de inmediatez, principio de legalidad.

4.1. Del proceso se aprecia lo siguiente:

4.1.1. La demandada ha cursado al actor la carta de cargos de fecha 8 de julio

del 2013 en la que le atribuye la comisión de falta grave y le otorga el plazo correspondiente para que presente su descargo (fojas 19 a 76). La carta de cargos es sustentada en el informe de auditoría presentado por la Sociedad de Auditoria Caldas miranda & Asociados Contadores públicos Sociedad Civil.

4.1.2. El actor ha presentado la carta de descargo.

4.1.3. Le cursan la carta de despido en la que le comunican que (fojas 67 a 132)

en forma reiterada señala lo siguiente:

4.2. Sobre los argumentos referidos a la Irretroactividad de la norma.

4.2.1. En la carta de cargos y la de despido, las conductas que le atribuyen al

actor son tipificadas en el incumplimiento del Reglamento Interno de Trabajo, esto se aprecia de la carta de despido cuando en forma reiterada señala:

Sobre la supuesta infracción a los arts. 3, 14, 18 e incisos 1, 12 y 26 del art. 33 del reglamento interno de Trabajo e incumplimiento de las funciones básicas y funciones específicas establecidas en el MOF de Cosituc”.

Este fundamento es repetido tanto en la carta de cargos como en la de despido al momento de sustentar las faltas atribuidas al actor.

4.2.2. Del proceso se tiene que el Reglamento Interno de Trabajo del COSITUC

fue aprobado el 22 de agosto del 2011 como se aprecia del Registro N° 0014-2011 de esta fecha (fojas 180). Por tanto, atribuir una conducta relacionada al incumplimiento del RIT solo involucra conductas ocurridas luego de la aprobación de éste documento.

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4.2.3.

El actor ha laborado como Asesor legal desde el 01 de setiembre del

2008 hasta el 31 de julio del 2009, lo que se aprecia de la propia carta de cargos (pre aviso de despido) y la carta de cargos que reiteradamente repite este periodo, además que se trata de un hecho no negado por la demandada.

Si esto es así, las conductas que le atribuyen son tipificadas en una norma que no estuvo vigente en la oportunidad que desempeña el cargo de asesor legal, no es correcto tipificar las conductas en una norma que no estuvo vigente en la fecha en que se comete la falta o en una norma que a la fecha en que se comete la falta no estaba vigente.

Siendo esto, así se aplica en forma retroactiva el Reglamento Interno de Trabajo, lo que no es correcto.

4.2.4. Atribuir a un trabajador el incumplimiento de una norma que no estuvo

vigente en la fecha en que comete la infracción implica vulnerar el principio de

tipicidad, lo que configura un despido fraudulento.

4.3. Sobre los argumentos referidos al principio de inmediatez.

4.3.1. El art. 31° del DS. Nro. 003-97-TR dispone que en el procedimiento de

despido debe observarse el principio de inmediatez. La importancia de este principio, radica en el hecho que un empleador que toma conocimiento de una falta cometida por un trabajador, debe actuar en forma inmediata o en un plazo razonable, de tal forma que permite inferir que no ha consentido, perdonado o condonado la falta. El empleador no puede reservar de manera indefinida una conducta de la que toma conocimiento para liego oponerla al trabador en forma indefinida. Conocer una falta y no tomar ninguna medida implica consentir, perdonar o condonar, y un empleador que conoce de la comisión de una falta no puede mantenerla de manera indefinida y emplazarla en cualquier momento al trabajador; salvo, la complejidad de la conducta en la que incurre el trabajador así como la estructura administrativa de la empresa le obligue a tomar un plazo adicional al habitual para calificar adecuadamente si la conducta es verdadera y si esta constituye falta grave.

4.3.2. Las conductas atribuidas al actor tiene como sustento el informe de

auditoría efectuado por la Sociedad de Auditoria Caldas Miranda & Asociados Contadores Públicos Sociedad Civil. El contenido de este Informe es transcrito en forma reiterada en la carta de cargos y la carta de despido; a su vez las conductas atribuidas en la carta de cargos y que viene a ser la trascripción del informe de auditoría se refiere al incumplimiento de normas de presupuesto público y de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, por lo siguiente:

En la carta de cargos le atribuyen las siguientes conductas:

a) LA INFORMACIÓN PRESUPUESTARIA DEL AÑO 2008 POR S/. 4´1691,283, FUE ADECUADA A LOS FORMATOS PRESUPUESTARIOS CORRESPONDIENTES Y PRESENTADOS CONJUNTAMENTE CON LA INFORMACIÓN FINANCIERA Y LA DIRECCIÓN NACIONAL DE CONTABILIDAD PÚBLICA, SIN EMBARGO, NO SE CUMPLIÓ CON LOS PROCESOS PRESUPUESTARIOS ESTABLECIDOS POR LA LEY GENERAL DEL SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO Y LA DIRECTIVA CORRESPONDIENTE PARA LA PROGRAMACIÓN Y FORMULACIÓN DEL PRESUPUESTO ….” (Fojas 23) además señala:

a.1. La entidad durante los años 2008 y 2009 no ha efectuado la evaluación presupuestaria, ni el análisis de los indicadores de eficiencia, eficacia y desempeño. a.2. Debilidades del sistema de control interno en las dependencias del COSITUC por los periodos 2009 al 2011;

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a.3. Durante el ejercicio 2008 el rubro de remuneraciones y obligaciones sociales se incrementan en aproximadamente el 200.08% mas a lo considerad en el PIA; a.4. Durante el periodo 2008 se determina una diferencia de S/. 1´204,457.00 al efectuar el comparativo del detalle de gastos de la parte presupuestaria y la información contable respecto a los gastos; a.5. Durante el periodo 2009 el rubro de remuneraciones y obligaciones sociales se incrementan en aproximadamente el 49.14% mas a lo considerado en la ejecución del 2008; a.6. Durante el periodo 2009 se ha podido determinar una diferencia de S/. 4´713,706.00 al efectuar el comparativo del detalle de gastos de la parte presupuestaria y la información contable respecto a los gastos; a.7. La entidad durante el periodo 2010 no ha cumplido con presentar a la Dirección Nacional de Presupuesto Público la documentación pertinente que hubiera adecuado registra al COSITUC como un órgano descentralizado de la Municipalidad Provincial del Cusco, que le permita contar con una real naturaleza de la instancia administrativa dentro del marco presupuestal. a.8. No se ha efectuado una modificación presupuestal por mayores ingresos por el importe de S/. 476,036.00 nuevos soles; a.9. La modificación presupuestal de los periodos 2008 y 2009 no se remite a los órganos rectores. a.10. La entidad durante los periodos 2008 a 2011 no cuenta con el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) ni análisis de costos.

b) En el noveno considerado, repite la conducta atribuida en el tercer considerado de la carta e cargos.

c) OBSERVACIÓN: El uso de recursos públicos para la contratación y pago de servicios médicos por S/. 7´581,786.40 en los periodos 2008 (S/. 243,369.70), 2009 (S/. 1´881,160.30) y 2011 (S/. 3´021,710.60) se ejecutó incumpliendo la Ley de Contrataciones del estado y su Reglamento”.

d) OBSERVACIÓN 2 Contratación de servicios de seguridad y vigilancia sin proceso de selección por la suma de S/. 2´540,579.30 por los periodos 2008, 2009, 2010 y 2011 inobservando las disposiciones de la ley de contrataciones del Estado y su Reglamento DS. N° 184-2008-EF.

e) OBSERVACIÓN 6.- La entidad no ha implementado la información presupuestaria de acuerdo a la directiva N° 007-2007-EF/76.01- Directiva para la programación y formulación del presupuesto de las entidades de tratamiento empresarial (…).

Si analizamos las conductas atribuidas antes señaladas, guardan relación con el cumplimiento de obligaciones de presupuesto público y de la ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado.

Entonces corresponde preguntar, desde cuando el COSITUC conoce de esto hechos es decir?

4.3.3. El informe Final de fecha 24 de abril del 2012 (fojas 98), emitido por los miembros integrantes del COSITUC, en el que desarrollan los antecedentes y la problemática del COSITUC desde la adecuación a la ley del Boleto Turístico del 17 de octubre del 2008, en el Tercer Problema (fojas 190) señala “(…) y se ratifica los acuerdos de implementación del Boleto turístico consistentes, en la creación del boleto inteligente, seguro integral, servicios médico, seguridad turística, (…)” Entonces, a partir de este Informe queda claro que el COSITUC conocía de la problemática referida al manejo económico y en especial a las adquisiciones. A su vez, en las Recomendaciones, señala “6.3. Que el directorio del Cosituc (…) disponga la revisión de los acuerdos de directorio celebrados entre los años 2008 al 2011”. A partir de este Informe el COSITUC se encontraba en la posibilidad de conocer los errores consistentes en las adquisiciones de bienes y servicios, ya que tuvo acceso a los acuerdos de directorio.

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Entonces, el COSITUC conocía de las omisiones de los procedimientos en la adquisición se los servicios, desde el mes de abril del 2012, por tanto, si remite al actor la carta de cargos en la que le atribuye las conductas relacionadas a las omisiones del procedimiento de adquisición y contratación del servicio médico y seguridad y vigilancia, al cursarle la carta de cargos recién al 8 de julio del 2013, es decir luego de 15 meses se ha inobservado el principio de inmediatez.

4.3.4. Adicionalmente, el informe final fue comunicado al COSITUC antes del 20 de febrero del 2013; porque en esta fecha se lleva a cabo la sesión de directorio y uno de los puntos de la agenda era el Informe de auditoría financiera operativa al Directorio del Cosituc; entonces antes de esta fecha el COSITUC ya tenía conocimiento del informe y bien pudo remitir al actor la carta de cargos.

La carta de cargo le es remitida el 8 de julio del 2013, es decir luego de más de 4 meses de conocido el informe.

Del proceso, no se aprecia por ejemplo que el COSITUC haya requerido informes adicionales a las distintas áreas administrativas o que haya requerido de informes periciales, o similares que le permitan analizar a profundidad este informe de auditoría, por tanto, si no efectúa una investigación adicional, estuvo en la posibilidad de cursar la carta de cargos en un plazo cercano al tiempo que le lleva leer con detenimiento el informe de auditoría, de definitivamente no puede ser mayor a un mes.

Por el contrario, de la carta de cargos, lo que se aprecia es una transcripción de las observaciones incluidas en el informe e auditoria, sin que por lo menos se haya disgregado la responsabilidad del actor por los periodos en los que desempeñó el cargo de asesor legal, lo que implica que no hubo necesidad de consultar a algún área adicional, o de ser el caso efectuar análisis o indagaciones adicionales sobre las conductas atribuidas al actor.

La parte demandada señala que por lo voluminoso del informe y la sobre carga del área de asesoría jurídica es que se han demorado en remitir la carta de cargos, pero estos dos factores en todo caso generaban un demora menor (periodo de lectura de los dos informes de auditoría) pero de ninguna manera más de 4 meses; tanto mas si para desarrollar el informe de auditoría la empresa auditora ya había efectuado las investigaciones e indagaciones correspondientes.

4.3.5. Siendo esto así, al cursar la carta de cargos, esto es al 18 de julio del

2013, se ha inobservado el principio de inmediatez, por tanto las conductas atribuidas al actor fueron condonadas.

4.3.6. Adicionalmente, no olvidemos que las conductas atribuidas al actor

guardan estricta relación con el incumplimiento de normas presupuestales y de control de las entidades del Estado. Acaso el COSITUC toma conocimiento a partir del informe de auditoría sobre la obligación de acatar las normas de presupuestales, de control y adquisiciones y contrataciones del estado?. La respuesta es obvia, el COSITUC tenía conocimiento de estas omisiones desde el inicio de sus actividades es decir del incumplimiento de las disposiciones presupuestales y de adquisiciones y contrataciones del Estado, basta analizar el informe de la empresa auditoria, la misma observación se repite dese

el año 2008 hasta el año 2011, cuando el actor fue asesor legal hasta el 31 de julio del

2009.

Si esto es así, tanto los representantes del COSITUC como sus asesores, conocían que no se daba cumplimiento a las normas presupuestales, a las normas de control y a la norma que regula las contrataciones y adquisiciones del estado, porque consideraban que era un COMITÉ DE HECHO.

Entonces, el COSITUC siempre conocía que en la adquisición de bienes y servicios no se cumplía la norma antes citada, y la razón se esto radica en la naturaleza

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del COSITUC que es un Comité de Hecho, regulado por el art. 130° del Código Civil y cuyo manejo y administración se lleva a cabo por los acuerdos de su directorio, que – al menos del proceso – no estableció que debía observarse las normas de presupuesto público, control y contrataciones y adquisiciones del Estado.

Por tanto, el COSITUC siempre tuvo conocimiento que no debía cumplir con estos procedimientos y que no los cumplía, de tal forma que no es correcto afirmar que de estas omisiones recién tuvieron conocimiento con el Informe de auditoría.

4.4. Sobre la infracción del principio de legalidad 4.4.1. Por este principio, toda conducta atribuida al trabajador y calificada como falta debe encontrarse debidamente tipificada en la fecha en la que es cometida, de tal forma que el trabajador se encuere en la posibilidad de conocer que la conducta o la omisión en la que incurre constituye falta grave.

4.4.2. El actor señala que la demandada señala que el COSITUC es un

organismo público descentralizado (fojas 256 a 257).

Del proceso se tiene que el COSITUC ha solicitado diversos informes a entidades públicas destinadas a esclarecer su condición jurídica así tenemos:

Fojas

 

Entidad pública que emite el documento

Resultado

237

Oficio N°366-2010-PCM/SGP Secretaria General de PCM

COSITUC es un Comte especial el cual se rige por los acuerdos de sus miembros como lo prevé el art. 130° del Códi go Civil

10

de abril del 2010

“Comité de hecho”

238

y 239

Informe N° 0172010-PCM-SGP.JCA Asesora, Secretaría Gestión pública PCM

No es una entidad pública, sino un comité el cual se rige por los acuerdos de sus miembros. Cp,p lo prevé el Codo civil en el art. 130 “Comité de hecho”.

 

29

de abril 2010

El Cosituc no es un pliego presupuestal y no está inmerso en los sistemas administrativos del sector público.

240

y 241

Informe N° 048-2012-PCM-SGP.RFN Asesor legal, Secretaria de Gestión Pública

El Cosituc es un Comité de hecho y derecho privado.

243

y 244

Oficio N°1131-2012-EF/50.07

Los pliegos presupuestarios se crean o suprimen mediante Ley.

 

21

noviembre 2012

El Cosituc no es un pliego presupuestario, es un comité de hecho regulado por los acuerdos de su directorio y las disposiciones del art. 130 del Código civil, siendo un comité de derecho privado. Al no ser pliego presupuestario no se encuentra registrado en el SIAF-SP, ni registra, procesa o genera información respecto a sus gastos o ingresos, relacionados con la administración financiera del sector público.

Director

General

de

Presupuesto

Público

 

745

y 746

Oficio N°0497-2014-EF/50.07 Director General de presupuesto Público 9 de abril 2014

El Cosituc no es un pliego presupuestario. Es un Comité de hecho de derecho privado.

Bajo el marco de los documentos antes señalados emitidos tanto por el Ministerio de Economía y Finanzas así como el área correspondiente de la Presidencia del Consejo de Ministros; el COSITUC no es una entidad pública, por tanto no puede ser considerada como un organismo público descentralizado.

4.4.3. Si bien el COSUTUC recauda fondos público por la venta del boleto

turístico, pero era de conocimiento de los directivos del COSITUC quienes señalaban que era un COMITÉ DE HECHO que no existía la obligación de acatar estos procedimientos propio de las entidades públicas por la propia naturaleza del COSITUC, y así es que el COSITUC ha operado, nótese que las observaciones del Informe de auditoria son los mismos hasta el año 2011, e inclusive hasta el año 2013, ya que el actor señala que estos procedimientos no viene siendo acatados a esta fecha , lo que no fue negado por la demandada; si esto es así, dada la naturaleza de comité de hecho, fue un proceder aceptado por los representantes y directivos del Cosituc proceder de esta forma, por tanto, no es correcto atribuir como falta una conducta que siempre fue asumida, aceptada e implementada por el COSITUC.

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4.5. Sobre el despido fraudulento.

4.5.1. El despido fraudulento fue definido por el tribunal Constitucional en la

STC EXP. N.° 976-2001-AA/TC, y ha señalado lo siguiente:

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricación de pruebas".

Entonces todo despido que se produce bajo estas características, es fraudulento.

4.5.2. De la

carta de despido (fojas 77 a 132)

siguientes conductas:

le ha atribuido al actor

las

Tipificado

Conducta

Infracción a los arts. 3, 14, 18 e incisos 1, 12 y 26 del art. 33 del Reglamento Interno de Trabajo, e incumplimiento de funciones básicas y funciones específicas 2 y 6 del MOF .

No se cumplió con los procesos presupuestarios establecidos por la ley general del sistema Nacional de Presupuesto y las Directivas correspondientes para la programación y fomulación de presupuesto. No ha efectuado en los periodos 2008 y 2009 la evaluación presupuestal, ni el análisis de los indicadores de eficiencia, eficacia y desempeño. Debilidades del sistema de control interno de las dependencias del COSITUC por los periodos 2009 a

2011

Durante el año 2008 en el rubro remuneraciones y obligaciones sociales se incrementa aproximadamente el 200.08% más a lo considerado en la PIA; Otros

Infracción a los arts. 3, 14, 18 e incisos 1, 12 y 26 del art. 33 del Reglamento Interno de Trabajo, e incumplimiento de funciones básicas y funciones específicas 2 y 6 del MOF

La información presupuestaria del año 2009 fue adecuada a los formatos presupuestarios, sin embargo no se cumplió con los procesos presupuestarios establecidos por la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto y las Directivas correspondientes para la programación y formulación del presupuesto; incumplimiento de la ley N° 28411 y otros. Además, los periodos 2008 y 2009 no ha efectuado la evaluación presupuestal ni el análisis de los indicadores de eficiencia y desempeño; Debilidades del sistema interno de control interno en las dependencias de COSITUC por los periodos 2009 a 2011; Otros.

Infracción a los arts. 3, 14, 18 e incisos 1, 12 y 26 del art. 33 del Reglamento Interno de Trabajo, e incumplimiento de funciones básicas y funciones específicas 2 y 6 del MOF

Uso de recursos públicos para la contratación y pago de servicios médicos por los años 2008 a 2011 incumpliendo la ley de contrataciones del Estado y su reglamento.

Infracción a los arts. 3, 14, 18 e incisos 1, 12 y 26 del art. 33 del Reglamento Interno de Trabajo, e incumplimiento de funciones básicas y funciones específicas 2, 4, 5 y 7 del MOF del COSITUC

Contratación de servicios de seguridad y vigilancia sin proceso de selección por los periodos 2008 a 2001 inobservando las disposiciones de la ley de contrataciones del estado y su reglamento DS. N°

184-2008-EF.

Infracción a los arts. 3, 14, 18 e incisos 1, 12 y 26 del art. 33 del Reglamento Interno de Trabajo, e incumplimiento de funciones básicas y funciones específicas 2 del MOF del COSITUC

No implementar la información presupuestaria de acuerdo a la directiva N° 007-2007-ED/76.01 Directiva para la programación y formulación del presupuesto de las entidades de tratamiento empresarial del Gobierno regional y gobierno local para el año fiscal 2008 a 2011 y remitirla para su revisión correspondiente; mientras regularizaba la naturaleza real del COSITUC como órgano público

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desconcentrado.

desconcentrado.

Como se aprecia, son conductas relacionadas al cumplimiento de obligaciones establecidas en las leyes de Presupuesto incluida la ley Genera de Presupuesto Público así como la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, y a la vez cada una de ellas es tipificada en el incumplimiento del Reglamento interno de Trabajo y el MOF.

Como se ha desarrollado precedentemente, las conductas atribuidas corresponden a los periodos 2008 al 2011, y todos le son atribuidas como “Asesor legal” trascribiendo la contravención (inobservancia) de diversos artículos del Reglamento interno del Cosituc, y luego transcriben la función básica (investigación, análisis, interpretación, y adecuación del marco legal y normativo en los asuntos de carácter administrativo) y las funciones específicas (…). Por lo tanto, la falta en si es la de no brindar asesoría destinada a que el COSITUC cumpla con las normas de presupuesto públicos y las de la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado.

4.5.3. En la imputación de cargos efectuada al actor se aprecia la concurrencia de casuales de despido fraudulento por lo siguiente:

a) Fue despedido de manera contraria a la rectitud de las relaciones

laborales; porque las conductas que le atribuyen siempre fueron de conocimiento del

COSITUC por lo que no se ha observado el principio de inmediatez. Si el actor fue asesor legal hasta el 31 de julio del 2009, por qué el COSITUC continua incurriendo en las mismas omisiones, la respuesta la tenemos en los diferentes documentos remitidos por el Ministerio de economía y Fianzas y la PCM señalando que el COSITUC no es una entidad pública;

b) le atribuyen al actor hechos no prevista legalmente, vulnerando el

principio de tipicidad; por lo siguiente:

b.1. Al 31 de diciembre del 2009, no se encontraba vigente el Reglamento Interno de Trabajo, cuyo incumplimiento se atribuye al actor; b.2. Se le atribuyen conductas inobservando el principio de inmediatez; Los representantes del Cosituc siempre conocieron que no existía obligación de cumplir con las normas presupuestales y de contrataciones y adquisiciones de las entidades públicas. b.3. Se le atribuyen conductas que bien corresponden a una entidad pública típica que no es el caso del COSITUC, quien a partir de documentos remitidos por PCM y Ministerio de Economía esclarecen que no es una entidad pública. b.4. Le atribuyen conductas, que para su calificación infringen el principio de inmediatez.

4.6. Por lo antes señalado el despido del actor es fraudulento, resultando fundada la pretensión.

QUINTO:

Por la naturaleza de la pretensión el actor se encuentra exonerado del pago de aranceles y tasas por lo que corresponde exonerar a la demandada de la codena de costas procesales.

Sobre los costos procesales, del proceso se tiene que el actor asumió su propia defensa lo que implica que no ha incurrido en gasto alguno en Abogados, por lo que corresponde exonerar a la demandada de la condena de costos procesales.

Por estos fundamentos, estando al artículo primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial y administrando Justicia a nombre de la Nación;

FALLO: Declarando INFUNDADA la excepción de pleito pendiente (litispendencia) propuesto por el COSITUC en el escrito de contestación; INFUNDADA el pedido de declarar caducado el derecho formulado por el COSITUC en la audiencia de

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juzgamiento, INFUNDADA la cuestión probatoria de oposición formulada por el actor en la audiencia de juzgamiento; FUNDADA en parte la cuestión probatoria de oposición a la exhibición de documentos formulada por el COSITUC en la audiencia de juzgamiento respecto a los documentos señalados en los numerales 16, 18, 19 y 20 del ofertorio de pruebas de la demanda (fojas 271) e INFUNDADA respecto de la prueba N° 07 de fojas 271; FUNDADA la demanda de fojas dos a quince y doscientos cuarenta y nueve a doscientos setenta y tres de autos presentado por JUAN CESAR CALLAHUE ARGANDOÑA contra el COMITE DE SERVICIOS INTEGRADOS TURISTICOS CULTURALES DEL CUSCO - COSITUC con el petitorio de Reposición por despido fraudulento del cual fue víctima conforme a la carta de pre aviso de despido de fecha 8 de julio del 2013 y la carta de despido de fecha 28 de agosto del 2013, despido fraudulento por violación al principio de irretroactividad de la norma, principio de inmediatez, principio de legalidad; debiéndose ordenar su reposición como trabajador del COSITUC en el cargo que venía desempeñando hasta antes del despido, consecuentemente ORDENO a la demandada REPONGA al actor en su puesto de trabajo desempeñado antes de su despido esto es al 28 de agosto del 2013; una vez quede consentida o ejecutoriada la presente.- Sin costas y sin costos.- Tómese razón y Hágase saber.

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